TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA QUINTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Referencia: Sentencia anticipada primera instancia Radicado: 63001-2333-000-2020-00299-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante: MARÍA DEL CARMEN AGUIRRE BOTERO Accionada: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Tema: Cesantía Retroactiva – Departamento del Quindío Armenia, dos (2) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Sentencia 96-2021 Cumplidas las etapas previstas en el proceso de demanda y contestación de la demanda y conforme a lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021; sin que se observen causales de nulidad, procede el Tribunal, en primera instancia, a emitir Sentencia anticipada dentro de la demanda que, a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instauró la señora MARÍA DEL CARMEN AGUIRRE BOTERO en contra del DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO. 1.
ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones La parte accionante formuló las siguientes pretensiones: 1) Que se declare la Nulidad del Oficio No. 61.212.01-S.A.T.H.- 005547 del 23 de diciembre de 2019 emanada de Talento Humano del Departamento del Quindío y la nulidad de la Resolución número 9802 de noviembre 28 de 2019, emanada del Departamento del Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho MARÍA DEL CARMEN AGUIRRE BOTERO Vs. DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO 63001-2333-000-2020-00299-00 Quindío, por medio de la cual se reconoce y ordena el pago definitivo de prestaciones sociales. 2) A título de restablecimiento del derecho se ordene al Departamento del Quindío, a pagar a mi poderdante las cesantías retroactivas a que tiene derecho con el régimen de retroactividad, liquidándolas con fundamente al último salario devengado con todos sus factores salariales de la siguiente manera: (…) 3) Que una vez liquidadas la (sic) cesantías retroactivas al citado valor se le hagan las correspondientes deducciones por cesantías retroactivas parciales giradas, pago al Fondo de Empleados de los Servidores Públicos (Fedeptal) y cesantías definitivas, así: (…) 4) Que se ordene el pago de la suma de CIENTO SETENTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL CIENTO TREINTA Y TRES PESOS M/CTE ($175.676.133.00), por concepto de valor adeudada por liquidación de cesantías definitivas de manera indexada a la fecha de la sentencia que ponga fin al presente proceso. 5) Que se condene al Departamento del Quindío a pagar un día de salario por cada día de retardo, hasta la fecha efectiva de pago, o hasta la fecha de la sentencia que ponga fin al presente proceso. 6) Que se liquiden las anteriores condenas mediante sumas liquidas de moneda legal vigente al momento de la sentencia, y ajustarlas tomando como base el índice de precios al consumidor o al por mayor de conformidad a lo establecido en el artículo 187 del CPACA. 7) Ordenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL (sic) dar cumplimiento a la sentencia y reconocer intereses sobre los valores debidos en los términos del artículo 192 del CPACA. 8) Que se condene en el momento procesal oportuno a la parte demandada al pago de las costas1. 1.2.
Hechos Como fundamento fáctico de sus pretensiones, la parte demandante expuso los siguientes hechos, los cuales se resumen así por parte de la Sala: La señora MARÍA DEL CARMEN AGUIRRE BOTERO, estuvo vinculada con el Departamento del Quindío como servidora pública, sin solución de continuidad desde el 3 de enero de 1995, hasta el 26 de noviembre de 2019. 1 Procesos digitalizados/ Procesos ordinarios/ Dr. Luis Javier/ Primera Instancia/ Nulidad y Restablecimiento del derecho/ 63001233300020200029900/ 011.
Subsanación/ Demanda Ma. Del Carmen Aguirre Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho MARÍA DEL CARMEN AGUIRRE BOTERO Vs. DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO 63001-2333-000-2020-00299-00 Conforme a certificación de sueldos expedida por la Dirección de Talento Humano del Departamento del Quindío, para el año 2019, recibió las siguientes asignaciones: Sueldo mensual $10.400.000;
Prima de servicios $5.351.666; Prima de navidad $11.100.972; Prima de vacaciones $5.559.000; Bonificación por servicios prestados $3.640.000. De conformidad con la fecha de vinculación laboral con el DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO, es decir el 3 de enero de 1995, el régimen de cesantías al que pertenece es el de cesantías retroactivas, esto es el anterior a la Ley 50 1990.
Durante el tiempo que duró la vinculación legal y reglamentaria, el DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO giró a favor de la señora MARÍA DEL CARMEN AGUIRRE BOTERO, cesantías parciales, con retroactividad por la suma de $34.806.000. El DEPARTAMENTO giró al Fondo Nacional del Ahorro, por concepto de cesantías de la accionante, la suma de $31.000.000.
El DEPARTAMENTO, mediante Resolución 9802 de 28 de noviembre de 2019, reconoció y ordenó el pago definitivo de las prestaciones sociales a la accionante, entre las que se encontraban las cesantías; concepto por el que le fueron reconocidos $70.669.576, de los cuales $38.892.000 fueron enviados al Fondo de Empleados de los Servidores Públicos al Servicio de los Departamentos del Eje Cafetero y Norte del Valle y el saldo restante le fue entregado a la demandante, es decir la suma de $31.777.576.
Mediante escrito con radicado el día 9 de diciembre de 2019, solicitó a la administración se le liquidaran las cesantías definitivas, con el régimen de retroactividad, por todo el tiempo laborado y con el último salario devengado, conforme a la jurisprudencia. El DEPARTAMENTO dio respuesta a lo requerido manifestando que la liquidación de las prestaciones que le correspondían, fueron liquidadas conforme a Concepto de la Función Pública, que indica que se debe liquidar conforme al salario de la comisión por el tiempo que se ha ejercido y el tiempo restante se liquida con base en el régimen retroactivo de cesantías que corresponde al empleo del cual es titular.
Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho MARÍA DEL CARMEN AGUIRRE BOTERO Vs. DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO 63001-2333-000-2020-00299-00 El 30 de diciembre de 2019 le fue notificado el acto administrativo 9802 de 28 de noviembre de 2019 “Por medio de la cual se reconoce y ordena el pago definitivo de prestaciones sociales”, sin que en dicho acto se haya indicado que gozaba del régimen de cesantías retroactivas, ni se indicaron de manera clara los factores salariales que se tuvieron para liquidar las cesantías. 1.3.
Fundamentos de derecho y concepto de violación Consideró la parte accionante que, con la expedición de los actos administrativos demandados, se vulneraron las siguientes normas: Artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 13, 48, 53 y 90 de la Constitución Política de Colombia Ley 6 de 1945 Decreto 2567 de 1946 Ley 65 de 1946 Decreto 1160 de 1947 y del Ley 71 de 1988 artículo 7 Decreto 1252 de 2000 artículo 2 Como concepto de la violación, expuso: En virtud de lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 6 de 1945 se creó el auxilio de cesantía para todos los asalariados de carácter permanente al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del poder público, departamentos, intendencias, comisarías, municipios y particulares; el artículo 17 estableció dicha prestación en razón de un mes de sueldo por cada año de servicio.
Las Leyes 6 de 1.945 y 65 de 1.946, así como los Decretos 2767 de 1.945 y 1160 de 1.947, consagran el derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio continuo o discontinuo y proporcionalmente por las fracciones de año. En cuanto a la forma de liquidar las cesantías retroactivas el Decreto 2567 de 1946 dispuso que tal liquidación debe realizar con el “último salario fijo devengado, a menos que hubiere tenido variaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se debe hacer por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si fuere menor de los 12 meses”; y conforme a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 6 de 1.946, se debe tener en cuenta “todo lo recibido por el trabajador a cualquier Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho MARÍA DEL CARMEN AGUIRRE BOTERO Vs. DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO 63001-2333-000-2020-00299-00 otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como las primas, sobresueldos y bonificaciones”.
El Decreto 1252 de 2002 desarrolla la protección de las personas que en el régimen territorial disfrutan de las condiciones regulatorias de la retroactividad en cesantías con las siguientes precisiones: a. Los servidores públicos que gozan de la retroactividad en cesantías al 25 de mayo de 2000; b. Mantendrán los beneficios en la base de liquidación; c. El evento extintivo del mantenimiento de la retroactividad es la desvinculación laboral en el organismo o entidad.
Refirió sentencias de la Sección Segunda y la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado para soportar el argumento de que los empleados de carrera independientemente de que hayan desempeñado cargos en encargo, tienen derecho al régimen de cesantías retroactivas de acuerdo con su fecha de vinculación. 2. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA La entidad demandada, se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de: inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, interpretación errónea de las normas, firmeza del acto que reconoce la prestación2.
Inexistencia de la obligación. El régimen de retroactividad de las cesantías se caracteriza por su reconocimiento con base en el último salario realmente devengado, o el promedio de lo percibido en el último año de servicios, en caso de que durante los últimos tres meses de labores el salario devengado hubiera sufrido modificaciones. La Ley 909 de 2004 contempla la posibilidad de que empleados de carrera administrativa ejerzan un cargo de libre nombramiento y remoción, sin perder la condición de empleado de carrera, pero en todo lo demás existe un cambio jurídico, es decir que el régimen de obligaciones, derecho, deberes, prestaciones sociales y remuneración, ya no es el que aplica para el cargo del que es titular en carrera, si no que aplican las condiciones del cargo para el que fue nombrado.
La demandante al haber sido nombrada en un empleo de libre nombramiento y remoción en vigencia del régimen anualizado de 2 Procesos digitalizados/…/ 017. Contestación de la demanda Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho MARÍA DEL CARMEN AGUIRRE BOTERO Vs. DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO 63001-2333-000-2020-00299-00 cesantías, queda sometido a éste por el tiempo que dure el nombramiento.
Concluye advirtiendo que, cuando un empleado con régimen retroactivo de cesantías solicita su liquidación definitiva por retiro del servicio, es necesario que el salario percibido durante la comisión del empleo de libre nombramiento y remoción se tenga en cuenta por el tiempo que ha ejercido el otro empleo bajo dicha figura y no por todo el tiempo que lleva vinculado a la administración. Cobro de lo no debido e interpretación errónea de las normas.
Pese a que la accionante tiene régimen de cesantías retroactivas, en aplicación de la Ley 344 de 1996, por haber sido vinculada antes del 30 de diciembre de 1996, se elevó consulta al Departamento Administrativo de la Función Pública para conocer cómo debían liquidarse las cesantías de la accionante. Este mediante oficio 20196000389861 de 14 de diciembre de 2019, a través de su Director Jurídico informó: “al ser nombrado en comisión en vigencia del régimen anualizado de cesantías, quedan sometidos a éste régimen por el tiempo del encargo (…)”.
Con fundamento en ello consideró que la liquidación de las cesantías definitivas de la accionante fueron ajustadas a derecho. Firmeza del acto administrativo que reconoce la prestación. El DEPARTAMENTO mediante Resolución 9802 de 28 de noviembre de 2019 reconoció y ordenó el pago definitivo de las prestaciones sociales a la demandante por la suma de $100.212.772, otorgando 10 días habiles a la parte accionante, para que interpusiera el recurso de reposición, sin que ello hubiese sido llevado a cabo, por lo que se encuetra en firme y goza de presunción de legalidad.
Todos los empleados públicos del orden nacional y territorial, cuentan con un sistema de cesantías diferenciado, para el territorio y depende de la fecha en la cual se hayan vinculado con la administración, de tal forma que los vinculados antes del 30 de diciembre de 1996 pertenecen al régimen de retroactividad y los vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 pertenecen al régimen de cesantías anualizadas.
El régimen de cesantías retroactivas se caracteriza por su liquidación con base en el último salario realmente devengado o el promedio de lo percibido en el último año de servicios, en caso de que durante los últimos tres meses de labores el salario devengado hubiera sufrido Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho MARÍA DEL CARMEN AGUIRRE BOTERO Vs. DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO 63001-2333-000-2020-00299-00 modificaciones, o con base en todo el tiempo si la vinculación hubiera sido inferior a un año, en forma retroactiva, sin lugar a intereses, según lo establecido en la Ley 6 de 1945, los artículos 1 del Decreto 2767 de 1945, 1 y 2 de la Ley 65 de 1946, 2 y 6 del Decreto 1160 de 1947, 2 del decreto 1252 de 2002.
3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 3.1. Parte Demandante Insistió en que el régimen al que pertenece la demandante es el de cesantías retroactivas, por todo el tiempo que duró la vinculación legal y reglamentaria con el DEPARTAMENTO, pues fue vinculada desde el 3 de enero del año 1995 y hasta el 26 de septiembre de 2019, sin solución de continuidad3.
Debe aplicarse el principio de inescindibilidad de la norma para la liquidación de las cesantías, que no es otra cosa que aplicarle la norma que rige de manera íntegra. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido pacifica en establecer que el régimen de cesantías retroactivas se mantiene para los vinculados a la entidad con anterioridad al 30 de diciembre de 1996 y el derecho no se pierde por cambio de cargo en la misma entidad ni por afiliación a un fondo, siempre y cuando no exista ruptura en el servicio.
El Decreto 1252 de 2002 desarrolla la protección de las personas que en el régimen territorial disfrutan de las condiciones regulatorias de la retroactividad en cesantías con las precisiones que mencionó en la demanda. Lo anterior permite concluir que el régimen de cesantías de los empleados públicos del DEPARTAMENTO, cuya vinculación se haya presentado antes del 30 de diciembre de 1996, será el régimen retroactivo conforme a lo que dispone el artículo sexto de la Ley 6 de 1945, además, el Decreto 1252 de 2000, arriba citado.
Los servidores públicos que se encuentran disfrutando el régimen de cesantías retroactivas, se encuentra habilitados para gozar del mismo, hasta 3 Procesos digitalizados/…/ 025. Alegatos/ 25.2 Demandante Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho MARÍA DEL CARMEN AGUIRRE BOTERO Vs. DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO 63001-2333-000-2020-00299-00 tanto persista su vinculación laboral en el organismo o la entidad respectiva.
Finalmente, al reiterar los argumentos de la demanda, citó jurisprudencia del Consejo de Estado sobre las cesantías retroactivas de los empleados públicos. 3.2. Parte Demandada Reiteró las excepciones propuestas en la contestación de la demanda4. Explicó los regímenes de liquidación de cesantías, anualizados y con retroactividad, para afirmar que todos los empleados públicos del orden nacional y territorial cuentan con un régimen de cesantías diferenciado, para el territorio depende de que existen los empleados vinculados antes del 30 de diciembre de 1996 y pertenece al régimen de liquidación de cesantías por retroactividad y los vinculados a partir del 31 de diciembre 1996 que pertenece al régimen de liquidación de cesantías por anualidad.
Si bien es cierto la demandante, por su fecha de vinculación pertenece al régimen retroactivo de cesantías, no se puede liquidar todo el tiempo bajo éste, pues dadas sus condiciones laborales particulares, y teniendo en cuenta el concepto emitido por el Departamento Administrativo de la Función pública, para este caso específico, la demandante desempeñó en encargo un cargo de libre nombramiento y remoción efectuándose un cambio en la remuneración que percibe y en el régimen aplicable para este cargo que ejerció en libre nombramiento y remoción.
4. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El señor Procurador, se abstuvo de emitir concepto.
5. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 5.1 Problema jurídico 4 Procesos digitalizados/…/ 025. Alegatos/ 25.1 Demandado. Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho MARÍA DEL CARMEN AGUIRRE BOTERO Vs. DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO 63001-2333-000-2020-00299-00 Le corresponde al Tribunal determinar: ¿Está viciado de nulidad el Oficio 61.212.01-S.A.T.H.-005547 del 23 de diciembre de 2019 emanado de Talento Humano del DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO y la Resolución 9802 de noviembre 28 de 2019, emanada del mismo DEPARTAMENTO, por medio de la cual se reconoce y ordena el pago definitivo de las prestaciones sociales de la accionante; en consideración a que hay lugar a que sus cesantías definitivas le sean reconocidas de manera retroactiva? La tesis que sostendrá el Tribunal es que sí está viciada de nulidad la resolución demandada y por lo tanto hay lugar que la entidad le reliquide ala accionante sus cesantías, bajo el régimen retroactivo, es decir con fundamento en el último salario devengado en el último año de servicio.
En cuanto al oficio cuestionado, la Sala se inhibirá de fallar, pues revisado su contenido se trata de un acto de trámite no susceptible de control jurisdiccional. Los argumentos que permiten arribar a esta conclusión se puede abordar bajo los siguientes temas: i) Régimen de cesantías aplicables a los empleados públicos territoriales; y ii) El caso concreto. 5.2 Régimen de cesantías aplicables a los empleados públicos territoriales La Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante providencia del 8 de marzo de 20185, expresó respecto del régimen de cesantías de los empleados públicos, lo siguiente: “ii) Evolución legal de las cesantías de los servidores públicos La Ley 6ª de 1945 “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo”, en el literal a) del artículo 17, consagró el auxilio de cesantía para los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, en cuantía equivalente a un mes de sueldo por cada año de servicios con posterioridad al primero de enero de 1942.
Luego dicho derecho fue extendido a todos los asalariados de carácter permanente al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del poder público, departamentos, intendencias, comisarías, 5 C.P. Sandra Liseth Ibarra. Radicación: 44001-23-33-000-2014-000155-02(0816-17) Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho MARÍA DEL CARMEN AGUIRRE BOTERO Vs. DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO 63001-2333-000-2020-00299-00 municipios y particulares, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 65 de 1946 y se constituyó en una obligación a cargo del Estado en beneficio de sus empleados, y el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 dictó normas sobre prestaciones a favor de los empleados oficiales, y definió los parámetros para la liquidación de las cesantías6.
Posteriormente, el Decreto 1160 del 28 de marzo de 1947 estableció el mismo derecho para los empleados al servicio de la Nación de cualquiera de las ramas del poder público, sin importar si se encontraban inscritos en carrera administrativa o no, y sea cual fuere la causa de su retiro. Mediante el Decreto 3118 de 1968 (artículos 1.º y 2.º) se creó el Fondo Nacional del Ahorro (FNA), como un establecimiento público, vinculado al Ministerio de Desarrollo Económico, con varios objetivos, entre ellos, pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales; contribuir a la solución del problema de vivienda de estas personas y proteger dicho auxilio de la depreciación monetaria, previendo, con este último propósito, el reconocimiento de intereses sobre las sumas acumuladas a favor del trabajador.
En el decreto referido (artículos 3.º y 4.º) se dispuso que se debían liquidar y entregar al Fondo Nacional del Ahorro las cesantías de empleados públicos y trabajadores oficiales de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado del orden nacional, excepto las de los miembros de las Cámaras Legislativas, de los empleados de las mismas, de los miembros de las Fuerzas Militares, la Policía y el personal civil del ramo de la Defensa Nacional.
Fue con la expedición de esta normativa (Decreto 3118 de 1968) que empezó en el sector público, inicialmente en la rama ejecutiva, el desmonte de la llamada retroactividad de las cesantías, para dar paso a un sistema de liquidación anual. Lo cual se desarrolló con las disposiciones que modificaron la naturaleza y cobertura del Fondo Nacional de Ahorro, a saber, con la expedición de la Ley 432 de 1998 y el Decreto 1453 de la misma anualidad, normativa que en su artículo 19 consagró la obligatoriedad de afiliación al Fondo Nacional del Ahorro, para los siguientes empleados del orden nacional: 6 El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si éste fuero menor de doce meses.
Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho MARÍA DEL CARMEN AGUIRRE BOTERO Vs. DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO 63001-2333-000-2020-00299-00 “ARTÍCULO. 19. -Afiliados obligatorios. Salvo las excepciones dispuestas en el inciso segundo del artículo 5º de la Ley 432 de 1998, son afiliados obligatorios al Fondo Nacional de Ahorro: 1.
Los servidores públicos afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, en calidad de obligatorios en virtud del Decreto-Ley 3118 de 1968. 2. Los servidores públicos de las empresas sociales del Estado, del orden nacional, y de las sociedades de economía mixta, cuyo capital esté compuesto en más del 90 por ciento por recursos del Estado, cuya afiliación era voluntaria en el Decreto-Ley 3118 de 1968. 3.
Los servidores públicos que se vinculen a la rama ejecutiva del poder público del orden nacional a partir del 2 de febrero de 1998, fecha de entrada en vigencia de la Ley 432 de 1998”. En igual sentido se expidió, la Ley 344 del 27 de diciembre de 1996, que en el artículo 13 estableció un nuevo régimen de liquidación anual de las cesantías, aplicable a partir de 1997, con corte a 31 de diciembre de cada año, para los servidores públicos vinculados o que se vinculen a los órganos y entidades del Estado, cualquiera que sea su nivel (nacional o territorial), así: “ARTÍCULO 13.
Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.
PARÁGRAFO. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional” (Se subraya). Para reglamentar este nuevo régimen en el ámbito territorial se expidió el Decreto 1582 de 1998, que en relación al artículo 13 de la Ley 344 de 1996, dispuso lo siguiente: “Artículo 1°.- El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho MARÍA DEL CARMEN AGUIRRE BOTERO Vs. DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO 63001-2333-000-2020-00299-00 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5° y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.
“Parágrafo. Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6° de la Ley 432 de 1998.” (se resalta). En el caso de aquellos servidores que se hubieran vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad y que decidieran acogerse a las opciones previstas en la citada norma, el artículo 3.º del Decreto 1582 de 1998 indicó el siguiente procedimiento: a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición”.
Es decir, con el propósito de desmontar del sistema de retroactividad de cesantías, el artículo 19 Decreto 1453 de 1998 estableció la obligatoriedad de afiliación al Fondo Nacional del Ahorro, para los empleados Nacionales allí señalados, independientemente de si su vinculación era anterior o posterior a la vigencia de tal norma.
En cuanto a los servidores del orden territorial que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, esto es, después del 31 de diciembre de 1996, les resulta aplicable el régimen anualizado de liquidación de cesantías, al igual que los vinculados con anterioridad a tal fecha, siempre y cuando hubieren manifestado su voluntad de renunciar al sistema de retroactividad.
Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho MARÍA DEL CARMEN AGUIRRE BOTERO Vs. DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO 63001-2333-000-2020-00299-00 El postulado transcrito fue reiterado por esta Corporación mediante sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de agosto de 20167, bajo los siguientes términos: “En ese orden, se puede decir que los empleados que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, están cobijados por el régimen anualizado de liquidación de cesantías, al igual que los vinculados con anterioridad pero que se hubieran acogido al régimen anualizado, y para efecto de la liquidación y pago de esa prestación se rigen por lo que en esa materia consagra la Ley 50 de 1990 y normas concordantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1582 de 1998” Por su parte, el Decreto 1252 de 30 de junio de 2000 en el artículo 2º, conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo disfrutaban, hasta la terminación de la vinculación laboral.
En el mismo sentido, el Decreto 1919 de 27 de agosto de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional, a los servidores del orden territorial, en el artículo 3º previó: “Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000”.
De esta manera, en el orden territorial el auxilio de cesantías continuo rigiéndose, entre otras disposiciones, por el artículo 17 literal a) de la Ley 6ª de 1945 y los artículos 1.º del Decreto 2767 de 1945, 1.º de la Ley 65 de 1946 y 1.º, 2.º, 5.º y 6.º del Decreto 1160 de 1947, normativa que para el sistema retroactivo de liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías aún se aplica, sin que haya lugar al pago de intereses (Negrillas de la Sala). 5.3 El Caso concreto Siguiendo los parámetros normativos y jurisprudenciales expuestos el Tribunal encuentra: 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, sentencia del 25 de agosto de 2016, Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16, demandante: Yesenia Esther Hereira Castillo, demandado: Municipio de Soledad.
Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho MARÍA DEL CARMEN AGUIRRE BOTERO Vs. DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO 63001-2333-000-2020-00299-00 1. La señora MARÍA DEL CARMEN AGUIRRE BOTERO fue nombrada en periodo de prueba mediante Decreto 588 de 29 de diciembre de 1994, en el cargo de Técnico Administrativo, Código 5005, Grado 06.8 2.
Se posesionó en dicho cargo el 3 de enero de 1995, mediante acta de posesión 12 de esa fecha9. 3. Mediante Decreto 749 de 6 de agosto de 1998, fue incorporada a la nueva planta de cargos de la administración departamental, en el cargo de Técnico Administrativo, Nivel 5, Grado 06, del cual tomó posesión el 19 de agosto de 1998, mediante acta de posesión 270 de la fecha10. 4.
Según Resolución 119 de 8 marzo de 1999, fue encargada de funciones del cargo de Auxiliar Administrativo, Código 550, Grado 42 a partir del 9 de marzo de 1999.11 5. Mediante Resolución 68 de 19 de febrero de 2001, se le reconoció a la señora AGUIRRE BOTERO, una liquidación de cesantías parciales por la suma de $2.000.00012. 6. Conforme al Decreto 686 de 13 de diciembre de 2001, fue incorporada a la Planta de Personal de la Gobernación del Quindío, en el cargo de Técnico, Código 401 Grado 001, en el régimen de carrera administrativa13. 7.
Según Resolución 1 de 7 de marzo de 2006, le fueron pagadas a la demandante unas cesantías parciales por la suma de $6.000.00014. 8. Mediante Decreto 11 de 5 de enero de 2007 de la Gobernación del Quindío, se le otorgó comisión para desempeñar las funciones del cargo de Profesional Universitario, Código 219 Grado 03, adscrito al despacho del Gobernador, del cual tomó posesión en la misma fecha.15 8 Procesos digitalizados/…/ 0.17 contestación demanda/ contestación nulidad y restablecimiento/ folio 11. 9 Ídem folio 12 10 Ídem folios 40 a 46 11 Ídem folio 50 12 Folio 79 13 Ídem folio 91 14 Ídem folio 173 y 174 15 Ídem folio 200 Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho MARÍA DEL CARMEN AGUIRRE BOTERO Vs. DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO 63001-2333-000-2020-00299-00 9.
En virtud de la Resolución 144 de 19 de abril de 2007, le fueron pagadas unas cesantías retroactivas a la demandante, en cuantía de $2.106.60016 10. Por Resolución 1012 de 14 de julio de 2008, le fueron pagadas unas cesantías parciales en cuantía de $1.500.000.17 11. Según la Resolución 367 de 14 de mayo de 2009, se le ordenó el pago de una cesantía parcial en cuantía de $9.000.00018. 12.
Mediante Decreto 1146 de 12 de noviembre de 2009, le fue terminada la comisión otorgada para desempeñar el cargo de profesional universitaria código 219 grado3 y fue encargada de las funciones del cargo de Profesional Especializado, Código 222, Grado 05, posesionándose el día 13 de noviembre de 200919. 13. El día 20 de mayo de 2010 se ordenó nuevamente el pago de una cesantía parcial a la demandante, en la suma de $10.000.00020. 14.
De conformidad con el Decreto 1258 de 29 de octubre de 2010, fue incorporada a la nueva planta de empleos de la Administración Central del Departamento del Quindío, en el Cargo de Técnico Administrativo, y posesionada mediante acta 1452 de 08 de noviembre de 2010.21 15. Por Decreto 1100 de 9 de diciembre de 2011, fue encargada de las funciones del cargo de Profesional 16 Ídem folio 267 17 Ídem folios 232 y 233 18 Ídem folios 256 y 257 19 Ídem folio 265 20 Ídem folio 284 21 Ídem folio 296 y 300 Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho MARÍA DEL CARMEN AGUIRRE BOTERO Vs. DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO 63001-2333-000-2020-00299-00 Universitario, Código 219, Grado 03 a partir de la fecha, y posesionada mediante acta 1589 de 12 de diciembre de 2011. 16.
Conforme al Decreto 86 de 24 de enero de 2013, fue encargada en el empleo denominado Profesional Universitario, Código 219, Grado 03 a partir de 28 de enero de 201322 y se posesionó mediante acta 40 de 28 de enero de 2013. 17. Mediante Decreto 644 de 10 de septiembre de 2013, se prorrogó el encargo como Profesional Universitario Código 219, Grado 03, por un término no superior a 6 meses23. 18.
Según la Resolución 2440 de 29 de diciembre de 2017, la señora AGUIRRE BOTERO, fue encargada de las funciones del cargo de Secretaria de Familia, Código 020, Grado 06 de libre nombramiento y remoción, a partir del 2 de enero de 2018, sin desvincularse de las funciones propias del cargo del que era titular. 19. El 20 de marzo de 2018 la accionante presentó renuncia al cargo de Profesional Universitario Grado 03 de la Secretaría de Familia Departamental24. 22 Ídem folio 346 y 352 23 Folio 387 24 Ídem folio 493 Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho MARÍA DEL CARMEN AGUIRRE BOTERO Vs. DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO 63001-2333-000-2020-00299-00 20.
Mediante el Decreto 139 de 2 de abril de 2018, se da por terminado el encargo con carácter de libre nombramiento y remoción, en el cargo de Secretaria de Familia, Código 20, Grado 06, a partir de esa fecha25. 21. Mediante Decreto 140 de 2 de abril de 2018, se aceptó la renuncia al encargo como Profesional Universitario, Código 219, Grado 03 y ordenó continuar cumpliendo las funciones propias del empleo del cual era titular, esto es Técnico Administrativo, Código, 367 Grado 03. 22.
De conformidad con el Decreto 148 de 3 de abril de 2018, se le otorgó una comisión a la demandante por el término de tres años, para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción, como Secretaria de Familia, Código 020, Grado 06, del Departamento del Quindío.26 23. Según escrito de la demandante, dirigido al Gobernador del Quindío, presentó renuncia irrevocable a los cargos que desempeñaba en carrera y comisión, a partir del 26 de noviembre de 2019: 25 Ídem folio 495 26 Ídem Folio 500 y 503 Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho MARÍA DEL CARMEN AGUIRRE BOTERO Vs. DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO 63001-2333-000-2020-00299-00 24.
Mediante acto administrativo 610 de 22 noviembre de 2019, se le dio por terminada la comisión para desempeñar el cargo de Secretaría de Familia, Código 020, Grado 06 LN, a partir de 26 de noviembre de 2019 y por tanto fue retirada de dicho cargo27. 25. A través de la Resolución 9802 de 28 de noviembre de 2019, se reconoció y ordenó el pago definitivo de unas prestaciones sociales a la demandante28. 27 Ídem Folio 556 28 Ídem folio 574 Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho MARÍA DEL CARMEN AGUIRRE BOTERO Vs. DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO 63001-2333-000-2020-00299-00 26.
Conforme a certificación de sueldos expedida por la Dirección de Talento Humano del Departamento del Quindío, para el año 2019, la demandante recibió las siguientes asignaciones: 27. Mediante oficio de 9 de diciembre de 2019, la demandante solicitó a la entidad le fueran pagadas las cesantías definitivas con el régimen de retroactividad29. 28.
El Departamento Administrativo de la Función Pública, envió oficio el 14 de diciembre de 2019, dirigido a la Dirección de Talento Humano de la Gobernación del Quindío, sobre la forma de liquidar las cesantías retroactivas “cuando presenta renuncia, ostenta un cargo de carrera y se encuentra en comisión en un cargo de 29 Ídem Folio 587 a 598 Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho MARÍA DEL CARMEN AGUIRRE BOTERO Vs. DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO 63001-2333-000-2020-00299-00 libre nombramiento y remoción”, según petición elevada por la misma entidad30. 29.
De conformidad con el recuento fáctico efectuado, ha quedado probado que la demandante laboró al servicio del DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO desde el día 3 de enero de 1995, fecha en la que se posesionó en el cargo Técnico Administrativo, Código 5005, Grado 06, en carrera administrativa y se retiró encontrándose comisionada para ejercer el cargo de libre nombramiento y remoción de Secretaria de Familia Código 020 Grado 06 de la Planta de Personal de Departamento del Quindío, que ejerció desde el 2 de enero de 2018 y hasta el 26 de noviembre de 2019. 30.
Según su fecha de vinculación con la entidad demandada en carrera administrativa, el régimen de cesantías que la gobierna es el de retroactividad, dado que fue vinculada con anterioridad a la expedición de la Ley 344 de 1996 (30 de diciembre de 1996). Esto siguiendo los parámetros expuestos por la sentencia del Consejo de Estado citada con anterioridad. 31.
Le corresponde a la Sala determinar si la demandante tiene derecho a que sus cesantías definitivas le sean liquidadas bajo los presupuestos del régimen de retroactividad, es decir con base en el último sueldo devengado. 32. La entidad fundamentó su negativa a la solicitud de la accionante, referente a la liquidación de sus cesantías definitivas de forma retroactiva, en el concepto rendido por el Departamento Administrativo de la Función Pública de 24 de enero de 2019, en el que, ante la petición del demandado sobre el tema específico de la liquidación de las cesantías de la demandante, le informó al DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO, lo siguiente: 30 Ídem Folios 567 y 568 Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho MARÍA DEL CARMEN AGUIRRE BOTERO Vs. DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO 63001-2333-000-2020-00299-00 33.
Así entonces, se observa que para el ente demandado y el Departamento Administrativo de la Función Pública, cuando un empleado de carrera administrativa que goza del régimen de cesantías retroactivas, es nombrado en comisión en un cargo regido por el régimen de cesantía anualizadas, queda sometido a éste régimen por el tiempo del encargo y si bien ello ha generado un cambio en la remuneración que percibe, ésta es temporal y el empleado no deja de ser titular del empleo en el cual se posesionó en carrera.
Por ello, la Función Pública concluye advirtiendo que: no es acertado liquidar la cesantía del empleado, exclusivamente con base en lo devengado durante el tiempo de la comisión, pero éste si debe tenerse en cuenta por el tiempo en que se ejerció la comisión, para proceder a Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho MARÍA DEL CARMEN AGUIRRE BOTERO Vs. DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO 63001-2333-000-2020-00299-00 liquidar el tiempo restante con base en el régimen retroactivo de las cesantías correspondiente al cargo del cual es titular en carrera; esto con un propósito central: evitar saldos negativos a favor de la administración. 34.
La jurisprudencia del Consejo de Estado, por su parte, ha determinado que en los eventos en los que un empleado de carrera administrativa, vinculado bajo el régimen de cesantía retroactiva, nombrado posteriormente en la misma entidad en comisión de servicios en cargos de libre nombramiento y remoción, no constituye una solución en la continuación de la prestación de su servicio y por tanto, sus cesantías deben ser liquidadas con base en el último salario devengado al momento de la desvinculación de la entidad. 35.
Así lo sostuvo la Sección Segunda del Consejo de Estado en un asunto de similares connotaciones al presente:31 “En torno al tema de la comisión que se concede a un empleado de carrera, para desempeñar otro empleo, la Sala ya ha dejado sentado que ello no implica solución de continuidad en la prestación del servicio y por ello, al no existir rompimiento de la relación laboral, no puede considerarse que se pierda el derecho a la liquidación retroactiva de las cesantías, cuando el empleado es beneficiario de dicho régimen; así se ha considerado: “Ahora bien, el Decreto 1252 de 2000, arriba citado, señala que los servidores públicos que se encuentran disfrutando el régimen de cesantías retroactivas, se encuentra habilitados para gozar del mismo, hasta tanto persista su vinculación laboral en el organismo o la entidad respectiva, es decir, que solo la terminación legal del vínculo laboral, excluye a la administración de dar aplicación a dicho régimen; en éste caso, la actora trabajó ininterrumpidamente desde el 10 de julio de 1986 hasta el 14 de septiembre de 2006, por lo que resulta imposible afirmar que la comisión de servicios, pudiera suponer una solución de continuidad del vínculo legal y reglamentario que mantenía la actora con el Distrito.” 32 31 Sentencia de 9 de abril de 2014 – Exp. 2011-00178- C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. 32 Sentencia de junio 28 de 2012, CP.
GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, Radicación: 25000-23-25-000-2007-00433-01(0400-10). Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho MARÍA DEL CARMEN AGUIRRE BOTERO Vs. DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO 63001-2333-000-2020-00299-00 Así las cosas, la Sala considera que si bien es cierto la demandante dejó de laborar en el Instituto Departamental de Salud a causa de la comisión concedida para desempeñar otro empleo en una ESE adscrita al mismo departamento, lo fue continuamente y no en virtud del rompimiento de la relación laboral por la renuncia presentada al cargo que venía desempeñando desde el año 1976, sino por la comisión concedida por su nominador, para desempeñar otro cargo, situación que no implica solución de continuidad en la prestación del servicio y tampoco comporta la pérdida de su régimen de liquidación de cesantías (Negrillas de la Sala). 36.
Visto lo anterior, es claro que existe una disparidad de criterios entre el Departamento Administrativo de la Función Pública y la sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Ante lo cual debe predicarse que los conceptos emitidos por la Función Pública no son vinculantes, según mandato del artículo 28 del CPACA33, modificado por el artículo 1 de la Ley 1755 de 201534 37.
Dicho artículo fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-951 de 2014, en la que sobre el alcance del mismo artículo afirmó:35 “El artículo 28 del proyecto de ley estatutaria estipula el valor jurídico que ha de otorgársele a los conceptos emitidos por las autoridades en respuesta a las peticiones realizadas en la modalidad del derecho de petición de consulta, estableciendo que los conceptos no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución. De lo anterior se colige que el legislador confirió implícitamente efectos facultativos, auxiliares o indicativos a los conceptos donde se resuelva la modalidad petitoria de consulta. 33 “Artículo 28.
Alcance de los conceptos. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.” 34 Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 35 CC.
M.P. María Victoria Sáchica Méndez – 4 de diciembre de 2014. Sentencia que efectuó la revisión de constitucionalidad del Proyecto de Ley Estatutaria No. 65/12 Senado, 227/13 Cámara. Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho MARÍA DEL CARMEN AGUIRRE BOTERO Vs. DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO 63001-2333-000-2020-00299-00 Análisis de constitucionalidad del artículo 28 La Corte considera que la redacción, sentido y alcance de la norma bajo estudio no riñe con los principios del debido proceso (art. 29 CP), el acceso a la administración de justicia (art. 229 CP) y el sistema de fuentes del derecho consagrado en el artículo 230 Superior.
Lo anterior, toda vez que a través de esta norma: (i) se garantiza el cumplimiento efectivo del artículo 23 de la Constitución, (ii) se fija un parámetro razonable y proporcionado al alcance de las decisiones pronunciadas por las autoridades bajo el rótulo de concepto y, (iii) se protege el sistema de fuentes de origen constitucional, otorgándole un margen de autonomía a las autoridades frente a las decisiones por ellos proferidas bajo la modalidad del concepto.
Es menester recalcar, que esta disposición y el texto de la ley aluden al ámbito general del derecho de petición, lo que no obsta para que el legislador en virtud de la salvedad prevista en la primera de la norma, fije efectos o alcances diversos a los mencionados anteriormente, atendiendo a los criterios que estime pertinentes, por lo que la norma bajo estudio sólo constituye la regla general.
Al respecto, la Corte se ha pronunciado en torno a la naturaleza jurídica de los conceptos proferidos por las autoridades en respuesta a los derechos de petición de consulta, así en Sentencia C-487 de 1996 explicó que: "Cuando el concepto se produce a instancia de un interesado, éste queda en libertad de acogerlo o no y, en principio, su emisión no compromete la responsabilidad de las entidades públicas, que los expiden, ni las obliga a su cumplimiento o ejecución. Por consiguiente, de la circunstancia de que el administrado no se someta a sus formulaciones no puede ser objeto de consecuencias negativas en su contra, diferentes a las que podrían originarse del contenido de las normas jurídicas sobre cuyo entendimiento o alcance se pronuncia el concepto.
No obstante, cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio." Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho MARÍA DEL CARMEN AGUIRRE BOTERO Vs. DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO 63001-2333-000-2020-00299-00 Esta postura jurisprudencial fue reiterada en las Sentencias C- 877 de 2000, T-807 de 2000 y C-542 de 2005[254], en las cuales la Corte señaló: "Los conceptos emitidos por las autoridades públicas en respuesta del derecho de petición de consultas contenido en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo significan, en principio, una orientación, un consejo, un punto de vista.
Se convierten en acto administrativo, en la medida en que de tales conceptos se desprendan efectos jurídicos para los administrados."[255] En similar sentido, en la Sentencia T-091 de 2007 esta Corporación sostuvo: "La jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado ha señalado que como regla general los conceptos que se expiden a instancia del interesado no son obligatorios, no crean situaciones jurídicas, y por tanto, no comprometen la responsabilidad de la entidad pública que los expide.
Sólo en situaciones excepcionales, cuando el concepto cree o modifique situaciones jurídicas, éste debe considerarse un acto administrativo, frente a los cuales caben las acciones contencioso administrativas". Por su parte, la jurisdicción de lo contencioso administrativo [256], ha ratificado los anteriores postulados, en el siguiente sentido: "Como todo pronunciamiento no obligatorio jurídicamente, se trata de una opinión o apreciación que no es capaz de tener un efecto jurídico directo sobre el asunto de que trata, pues solo sirve para orientar a quien hace la consulta ( )." Ahora bien, es necesario escindir dos situaciones que posiblemente se deriven de la interpretación de la noma sub examine, a saber (i) el alcance de los conceptos respecto del peticionario y la entidad que lo profiere y (ii) el alcance de los conceptos frente a terceros –entidades subordinadas frentes a las cuales se profiere el concepto-.
Sin pretender abordar un estudio más allá del propuesto por la redacción de la norma estudiada, es necesario que la Corte aclare que la intención del legislador fue no darles efectos obligatorios en su aplicación y ejecución a los conceptos, se encuentren o no identificados con los Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho MARÍA DEL CARMEN AGUIRRE BOTERO Vs. DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO 63001-2333-000-2020-00299-00 supuestos hipotéticos, ilustrados en las líneas anteriores (Negrillas de la Sala). 38.
De conformidad con lo anterior, y en aplicación al fundamento de obligatoriedad del precedente judicial vertical que rige en materia jurisprudencial, procederá la Sala a seguir los lineamientos dispuestos por el máximo órgano de la jurisdicción contencioso administrativa, teniendo en cuenta que quedó probado que la señora MARÍA DEL CARMEN AGUIRRE BOTERO estuvo vinculada al ente territorial acusado desde el año 1995 y hasta el año 2019, encontrándose en carrera administrativa y habiendo desempeñado durante su último año de vinculación, un cargo de libre nombramiento y remoción en comisión de servicios, situación que por sí sola, no permite establecer que haya habido solución de continuidad en la prestación del servicio y por tanto pérdida del derecho a la liquidación de las cesantías de forma retroactiva. 39.
En conclusión, se ordenará a la entidad demandada, DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO, que proceda con la liquidación de las cesantías de la accionante, bajo el régimen de retroactividad desde 3 de enero de 1995 y hasta el 26 de noviembre de 2019, momento en el que se desvinculó del servicio, dándose por terminada la comisión en el cargo de Secretaria de Familia Código 020 Grado 06, y en carrera administrativa en el cargo de Técnico Administrativo, Código 5005, Grado 06. 40.
Para ello la entidad deberá tener en cuenta el salario devengado por la accionante como Secretaria de Familia Código 020 Grado 06, y deberá descontar de la liquidación final ordenada, los pagos se ya se han efectuado por concepto de cesantías, durante toda su vinculación laboral, incluido el monto pagado como concepto de la liquidación definitiva de prestaciones sociales que se llevó a cabo mediante la Resolución 9802 de noviembre 28 de 2019. 41.
Se ordenará que las sumas resultantes de la condena impuesta sean debidamente indexadas, conforme el índice de precios al consumidor, aplicando la siguiente fórmula: R = RH índice final índice inicial Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho MARÍA DEL CARMEN AGUIRRE BOTERO Vs. DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO 63001-2333-000-2020-00299-00 En donde la renta presente (R) se determina multiplicando la renta histórica (Rh), que es la diferencia dejada de percibir por concepto de cesantías, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial vigente para la fecha en que debió efectuarse el pago. 42.
En relación con la pretensión de pago de la sanción moratoria que hace referencia la demanda, la misma será negada en aplicación a lo dispuesto por la jurisprudencia del Consejo de Estado en la que se dijo lo siguiente36: “(…) la Sección Segunda37 del Consejo de Estado se ha pronunciado en varias ocasiones frente al tema de la sanción moratoria y ha manifestado que «el ordenamiento jurídico colombiano regula tres sistemas diferentes de liquidación del auxilio de cesantías, sobre estos la Sala de Consulta y Servicio Civil, en concepto del 22 de agosto de 2000 sostuvo: «[…] Del recuento normativo se concluye que en la actualidad existen tres sistemas diferentes de liquidación y manejo de cesantías para servidores públicos del orden territorial, a saber (sic) y una situación generada por el tránsito legislativo, a la que se hará alusión posteriormente: 1°.- Sistema retroactivo: las cesantías se liquidan con base en el último sueldo devengado, sin lugar a intereses.
Se rige por la ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la modifican y reglamentan y es aplicable a los servidores públicos vinculados antes del 30 de diciembre de 1996. 2°.- Sistema de liquidación definitiva anual y manejo e inversión a través de los llamados fondos de cesantías creados por la ley 50 de 1990: incluye el pago de intereses al trabajador por parte del empleador; cobija a las personas vinculadas a estos a partir del 31 de diciembre de 1996, en los términos del decreto 1582 de 1998. 3°.- Sistema del Fondo Nacional de Ahorro: desarrollado en el artículo 5° y demás normas pertinentes de la ley 432 de 1998; rige para los servidores que a él se afilien y contempla la liquidación anual de cesantías, pago de intereses por parte del Fondo, protección contra la 36 sentencia del 18 de mayo de 2018 C.P, Gabriel Valbuena Hernández – Exp. 2012-00037- 02 NI 1458-15 37 Ver sentencias: Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00638-01(2873-15) Actor: CLARA LUZ RAMBAO CERA y Radicación número: 27001-23-33-000-2014-00162- 01(4469-15) Actor: MARLENE GIL MENA Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho MARÍA DEL CARMEN AGUIRRE BOTERO Vs. DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO 63001-2333-000-2020-00299-00 pérdida del valor adquisitivo de la moneda y, además, contribuye a la solución del problema de vivienda y educación. […]» Frente al primer sistema, esta Sala de Subsección38 ha señalado que los trabajadores vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, como es el caso de la demandante, que no se hayan acogido de manera expresa y voluntaria al régimen de liquidación anual de cesantías que trata la ley 50 de 1990, no tienen derecho al reconocimiento de la sanción por mora en el pago de las cesantías, consistente en el pago un día de salario por cada día de retardo, toda vez que dicha penalización fue consagrada para el régimen de liquidación anual, de conformidad con la Ley 244 de 1995.
En este orden de ideas, en el plenario no existe prueba de que la demandante, quien hace parte del régimen retroactivo de cesantías como quiera que se vinculó mucho tiempo antes del 31 de diciembre de 1996 (fecha de entrada en vigencia de la Ley 244 de 1995), haya manifestado de forma expresa su decisión de cambiarse al régimen anualizado, por lo que no le asiste derecho al pago de la sanción moratoria consagrado en la Ley 50 de 1990 para el período comprendido entre el año 1994 y el 14 de noviembre de 2008, fecha en la cual se trasladó al fondo privado.
Adicionalmente y para abundar en razones, la demandante no aportó al proceso, como era su deber por la carga probatoria que le incumbe, la prueba de la manifestación expresa de su voluntad de cambiarse del régimen retroactivo al sistema anualizado, único medio acreditativo idóneo y fehaciente, considerado por la jurisprudencia y normatividad analizada ut supra, como la única prueba de la expresión libre y voluntaria del empleado de cambiarse de régimen del sistema retroactivo al anualizado (Negrillas de la Sala). 43.
Así entonces, al haberse establecido que la sanción moratoria por el no pago de la prestación solo es procedente para los servidores públicos que sean beneficiarios del régimen de cesantía anualizadas, y la demandante en el presente asunto precisamente solicita le sea aplicado el régimen de cesantía retroactiva, de contera su pretensión resulta improcedente. 44.
La nulidad del Oficio 61.212.01-S.A.T.H.-005547 del 23 de diciembre de 2019, por ser la respuesta a una solicitud del 9 38 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A. Sentencia de 7 de diciembre de 2017. Radicación: 44001 23 33 000 2013 00089-01 (3048-14) Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho MARÍA DEL CARMEN AGUIRRE BOTERO Vs. DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO 63001-2333-000-2020-00299-00 de diciembre de 2019 presentada por la accionante no es otra cosa que la solicitud de revocatoria directa del acto administrativo definitivo que le liquidó las cesantías, por lo que el oficio se constituye en un acto de trámite no susceptible de control judicial a la luz de los artículos 43 39, 9640 y 138 del CPACA 41. 45.
En consecuencia, frente a dicho acto debe declararse probada de oficio la excepción de inepta demanda sustantiva por demandar acto no susceptible de control. 46. La Sala procederá a declarar la nulidad parcial de la Resolución 9802 de noviembre 28 de 2019, emanada del Departamento del Quindío, por medio de la cual se reconoce y ordena el pago definitivo de prestaciones sociales, solo en lo atinente a la liquidación efectuada por concepto de las cesantías.
Y a título de restablecimiento de derechos se dispondrá liquidar las cesantías con el régimen retroactivo, haciendo los descuentos pertinentes sobre lo ya pagado. 47. En cuanto a la condena en costas, debe ponerse de presente que el Consejo de Estado efectuó un cambio jurisprudencial en sentencia de la Sección Segunda del 8 de febrero de 201842, en la que anunció: 39 ARTÍCULO 43.
ACTOS DEFINITIVOS. Son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación. 40 ARTÍCULO 96. EFECTOS. Ni la petición de revocación de un acto, ni la decisión que sobre ella recaiga revivirán los términos legales para demandar el acto ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, ni darán lugar a la aplicación del silencio administrativo. 41 ARTÍCULO 138.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. /Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel. 42 C.E. Sección Segunda.
Subsección B. C.P. CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Radicación: 17001-23-33-000-2015-00033-01(1377-17). Actor: Reinaldo Garcés Ríos. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social. Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho MARÍA DEL CARMEN AGUIRRE BOTERO Vs. DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO 63001-2333-000-2020-00299-00 “ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.
En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)” 48. De conformidad con lo anterior y con el propósito de continuar con la línea jurisprudencial dispuesta por el Consejo de Estado, este Tribunal en sentencia de Sala Plena43 del 1 de noviembre de 2018, adoptó la misma postura, tendiente a valorar la causación de las costas y agencias en derecho en cada caso específicamente.
En el presente caso se observa solo el ejercicio del derecho de contradicción de la parte accionada frente a las pretensiones de la demanda, y la carencia de prueba dentro del expediente de que se hayan causado costas a favor de la parte actora, razón por la cual no se impondrá condena por tal concepto, en consideración a la falta de demostración de su causación de conformidad con el numeral 8 del artículo 365 del CGP.
Aunado a que no se aprecia una carencia de fundamento legal en el presente asunto conforme lo dispuesto en el Art. 47 de la Ley 2080 de 2021. 43 TAQ Sala Plena. Sentencia del 1 de noviembre de 2018. M.P. ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO. Asunto: Sentencia de segunda instancia. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho.
Demandante: José Romel Gutiérrez Salcedo. Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional- CASUR. Radicado: 63001-3340-005-2016-00066- 01. Con aclaración de voto Mg. LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA. Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho MARÍA DEL CARMEN AGUIRRE BOTERO Vs. DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO 63001-2333-000-2020-00299-00 En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: Declarar probada de oficio la excepción de inepta demanda sustantiva por demandar acto no susceptible de control, respecto del Oficio 61.212.01-S.A.T.H.-005547 del 23 de diciembre de 2019 emanado de Talento Humano del Departamento del Quindío.
SEGUNDO: Declarar la nulidad parcial de la Resolución 009802 de noviembre 28 de 2019, proferida por el Departamento del Quindío, “Por medio de la cual se reconoce y ordena el pago definitivo de prestaciones sociales”, solo en lo atinente a la liquidación efectuada por concepto de las cesantías.
TERCERO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ordena al DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO liquidar las cesantías de la señora MARÍA DEL CARMEN AGUIRRE BOTERO, bajo el régimen de retroactividad desde 3 de enero de 1995 y hasta el 26 de noviembre de 2019, momento en el que se desvinculó del servicio, dándose por terminada la comisión en el cargo de Secretaria de Familia Código 020 Grado 06, y en carrera administrativa en el cargo de Técnico Administrativo, Código 5005, Grado 06.
Para ello la entidad deberá tener en cuenta el salario devengado por la accionante como Secretaria de Familia Código 020 Grado 06, y deberá descontar de la liquidación final ordenada, los pagos que se ya se han efectuado por concepto de cesantías, durante toda su vinculación laboral, incluido el monto pagado como concepto de la liquidación definitiva de prestaciones sociales que se llevó a cabo mediante la Resolución 9802 de noviembre 28 de 2019.
CUARTO: Las sumas debidas deberán ser indexadas de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA y mediante la aplicación de la fórmula matemática financiera señalada.
QUINTO: La entidad pública demandada deberá dar cumplimiento Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho MARÍA DEL CARMEN AGUIRRE BOTERO Vs. DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO 63001-2333-000-2020-00299-00 a la decisión y reconocer intereses moratorios en la forma y términos dispuestos en los artículos 192 y 195 del CPACA.
SEXTO: Sin lugar a condena en costas en esta instancia.
SÉPTIMO: En firme esta providencia, devuélvase los remanentes a la demandante y archívese el expediente previa anotación en el programa informático “Justicia Siglo XXI”. Esta providencia se discutió y aprobó conforme consta en el Acta de Sala de Decisión virtual 30 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ Magistrado (Ausente con comisión) Firmado Por: Luis Javier Rosero Villota Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Escrito 001 Sección Primera Tribunal Administrativo De Armenia - Quindío Luis Carlos Alzate Rios Magistrado Mixto 04 Tribunal Administrativo De Armenia - Quindío Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 1c78c40fcc5c69382a36138bb4dc3bc0b59fdcc57c0eee0d1 aaf2c54fc3f7220 Documento generado en 02/09/2021 10:45:32 AM