TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA CUARTA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO Pereira, treinta de julio de dos mil veintiuno Providencia: Sentencia de segunda instancia. Radicado: 66001-33-33-004-2015-00273-01 (L-0995-2020) Mecanismo: Reparación de perjuicios causados a un grupo Accionante: Jaime García Garzón y Otros Accionada: Departamento de Risaralda Temas: ➢ Procedencia acción de grupo para resarcimiento de perjuicios causados y derivados de un acto administrativo declarado nulo. ➢ Efectos de la nulidad de un acto administrativo de carácter general.
Decisión del Juzgado Niega súplicas Decisión del Tribunal Confirma Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante en contra de la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Pereira el 12 de agosto de 2020, por medio de la cual se declaró no probada la excepción de cosa juzgada propuesta por el Departamento de Risaralda y se negaron las pretensiones de la demanda. 1.
PRETENSIONES A folios 32 a 34 del cuaderno 1, se pidió lo siguiente: «[…]
PRIMERO: DECLÁRESE administrativa y patrimonialmente responsable al Departamento de Risaralda, por los daños sufridos por el accionante y demás integrantes del grupo que tienen la condición de sujetos pasivos del pago de los derechos por el servicio de sistematización y asistencia al contribuyente, previsto en el artículo 6º de la Ordenanza 038 del 30 de noviembre de 2009.
SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, CONDÉNESE al Departamento de Risaralda, a pagar a favor del señor Jaime García Garzón, por concepto de perjuicios materiales la suma de treinta y cuatro mil trescientos sesenta y cinco pesos ($ 34.365), monto que antijurídicamente tuvo que cancelar por concepto de derechos por el servicio de sistematización y asistencia al contribuyente, establecido en el artículo 6º de la Ordenanza N° 038 de noviembre 30 de 2009, o lo que se demuestre que canceló en el curso del proceso.
TERCERO: CONDÉNESE al Departamento de Risaralda, a pagar a favor de los demás integrantes del grupo que se acojan al proceso y al fallo, la suma ponderada de setecientos noventa y siete millones ciento siete mil ciento veintiocho pesos ($ 797.107.128), recaudados hasta el 27 de julio de 2010, o el valor que se logre demostrar dentro del proceso que se recaudó por derechos por el servicio de sistematización y asistencia al contribuyente.
CUARTO: CONDÉNESE al Departamento de Risaralda, a que las sumas objeto de devolución sean debidamente indexadas desde la fecha comprobada de recaudo hasta la de reintegro a los perjudicados.
QUINTO: CONDÉNESE al Departamento de Risaralda, a pagar intereses comerciales y moratorios sobre el monto total del dinero recaudado. Expediente 66001-33-33-004-2015-00273-01 (L-0995-2020) Reparación de los perjuicios causados a un grupo 2 SEXTO: CONDÉNESE al Departamento de Risaralda, a consignar el monto total de las indemnizaciones al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, dentro de los diez (10) días, siguientes a la ejecutoria de la sentencia, dinero que será administrado por el Defensor del Pueblo.
SÉPTIMO: ORDÉNESE al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos de la Defensoría del Pueblo, pagar las indemnizaciones individuales de las personas que se acojan al proceso o a los efectos del fallo, bien sea antes de la apertura de pruebas o veinte (20) días después de la publicación del extracto de la sentencia en un periódico de amplia circulación nacional, de acuerdo al material probatorio que se allegue al plenario y los listados de personas afectadas emitidos por entidades competentes que igualmente se arrimen ante el Juez de instancia.
OCTAVO: FÍJENSE Y LIQUÍDENSE como honorarios a favor del abogado coordinador y en virtud de lo establecido en el numeral 6º del artículo 65 de la Ley 472 de 1998, el diez por ciento (10%) del monto total de la condena, los cuales deberán ser pagados por el Departamento de Risaralda, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de la sentencia; o subsidiariamente, FÍJENSE Y LIQUÍDENSE como honorarios en favor del abogado coordinador el diez por ciento (10%) de la indemnización que obtenga cada uno de los miembros del grupo que no hayan sido representados judicialmente, independientemente de que hagan o no, la respectiva reclamación, como quiera que el derecho igualmente les está siendo reconocido, es decir, el mismo lo obtuvieron gracias a la labor desplegada por el abogado coordinador, pero otra cosa muy distinta, es que deseen o no, hacer efectivo el mismo.
NOVENO: CONDÉNESE al Departamento de Risaralda, a pagar las costas y agencias en derecho que se originen en el presente proceso […]». 2.
HECHOS Entre los folios 28 y siguientes, la parte accionante relató los hechos que se exponen a continuación: 2.1. La Asamblea Departamental de Risaralda expidió la Ordenanza 038 del 30 de noviembre de 2009, por la cual se modificaron parcialmente y se adicionaron unos artículos a la Ordenanza 009 de 2006, que adoptó el Estatuto Tributario de Rentas del Departamento de Risaralda. 2.2.
El artículo 6º de la Ordenanza 038 de 2009 adicionó el parágrafo del artículo 97 así: «[…] DERECHOS POR EL SERVICIO DE SISTEMATIZACIÓN Y ASISTENCIA AL CONTRIBUYENTE. Para el cumplimiento de las obligaciones de liquidación y pago de los impuestos sobre vehículos automotores, los propietarios o poseedores de vehículos iguales o mayores a cuatro ruedas deberán cancelar el equivalente a 1.6 SMLDV y automotores de tres ruedas o menos deberán cancelar el equivalente a 1 SMLDV, por concepto de servicios de sistematización y asistencia al contribuyente […]». 2.3.
La norma transcrita fue declarada nula por el Tribunal Administrativo de Risaralda mediante sentencia del 27 de septiembre de 2012, proferida dentro del proceso de nulidad simple radicado 66001-33-31-003-2010-00412-00. 2.4. Indica que en razón al fallo antes referido interpuso acción de grupo en nombre de la señora Viviana Andrea Arcila Urrego, con el fin de obtener el reintegro de lo recaudado por concepto de servicios de sistematización y asistencia al contribuyente, proceso radicado en el Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión de Pereira, radicado 2011-00614, despacho judicial que negó las pretensiones de la demanda al considerar que a la fecha del fallo no había pronunciamiento alguno por parte del Consejo de Estado en segunda instancia respecto de la nulidad de la norma contenida en el artículo 6º de la Ordenanza 038 de 2009.
Expediente 66001-33-33-004-2015-00273-01 (L-0995-2020) Reparación de los perjuicios causados a un grupo 3 2.5. El Consejo de Estado mediante sentencia de segunda instancia proferida el 7 de mayo de 2015, dentro del proceso radicado 660012331000201100209 01 (20152), confirmó la sentencia del 27 de septiembre de 2012 dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 6º de la Ordenanza 038 de 2009. 2.6.
Señala que al demandante, según consta en la declaración de impuestos sobre vehículos automotores formulario 450011644, se le cobraron derechos por el servicio de sistematización y asistencia al contribuyente la suma de $ 34.365 pesos. 2.7. En respuesta a derecho de petición presentado el 26 de julio de 2010, el departamento de Risaralda manifestó que para tal fecha había efectuado un recaudo por la suma de $797.107.128 pesos, por concepto de servicios de sistematización y asistencia al contribuyente. 2.8.
Señala que el departamento de Risaralda se enriqueció sin justa causa por los cobros indebidos que realizó por concepto de derechos por servicios de sistematización y asistencia al contribuyente y, a su vez, los propietarios o poseedores de vehículos iguales o mayores de 4 ruedas y 3 ruedas o menos, incurrieron en un pago de lo debido, originándose así una responsabilidad por parte de la entidad accionada, toda vez que el Consejo de Estado ha precisado que el Congreso de la Republica es el único que tiene la competencia para determinar los elementos del tributo y, en el caso bajo estudio, la Ordenanza 038 de 2009 fue presentada por iniciativa del ejecutivo departamental, según certificación expedida el 6 de agosto de 2010.
Además, refirió que es evidente el daño antijurídico ocasionado a los miembros del grupo que conforman la parte activa del litigio, en razón a que están efectuando el pago de un impuesto inconstitucional creado por la entidad territorial sin tener las facultades para ello.
3. INTERVENCIÓN DE LA DEMANDADA El departamento de Risaralda contestó la demanda mediante escrito que obra de folios 75 y siguientes oponiéndose a las pretensiones, argumentando que en el presente asunto no se demostró el daño, los perjuicios sufridos por los miembros del grupo y la afectación de manera sustancial por el pago de los derechos de sistematización. Seguidamente, arguyó que el cobro y pago de los derechos por el servicio de sistematización y asistencia al contribuyente tuvo una causa legal para su cobro mientras estuvo vigente el artículo 6º de la Ordenanza 038 de 2009, en razón a que mientras dicha norma no estuviere anulada, ni suspendida por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, gozaba de plena validez y legalidad, conforme lo prevé el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011.
Refiere que la nulidad del artículo 6º de la Ordenanza 038 de 2009 tiene tal carácter a partir de la sentencia que así lo declaró, sin que se hubieren establecido efectos ex tunc en la sentencia del Consejo de Estado, lo que significa que, hasta antes de ser declarada la nulidad, se debe presumir que la Ordenanza estaba acorde con los postulados constitucionales y legales, motivo suficiente para señalar que los recaudos hechos por concepto de los derechos de sistematización tuvieron una causa jurídica, lo cual impide la configuración del daño antijurídico alegado por la parte accionante.
Expediente 66001-33-33-004-2015-00273-01 (L-0995-2020) Reparación de los perjuicios causados a un grupo 4 Finalmente, señala que los recaudos por concepto de derechos por sistematización y asistencia al contribuyente ingresaron a las cuentas corrientes de libre destinación del departamento de Risaralda, por lo que en caso de accederse a las pretensiones de la demanda se generaría un detrimento patrimonial en beneficio de un enriquecimiento sin justa causa para los accionantes.
Propuso como excepciones las denominadas: cosa juzgada; indebida presentación de la demanda por falta de requisitos; vigencia del artículo 6 de la Ordenanza 38 del 30 de noviembre de 2009, al momento del pago de los derechos por el servicio de sistematización y asistencia al contribuyente; e inexistencia de la prueba del daño que genere una indemnización.
4. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Pereira mediante providencia del 12 de agosto de 20201 decidió: «[…]
1. DECLARAR NO PROBADA la excepción de cosa juzgada propuesta por el Departamento de Risaralda, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Frente a las demás excepciones propuestas, denominadas “Vigencia del artículo 6 de la Ordenanza No. 038 del 30 de noviembre de 2009, al momento del pago de los Derechos por el Servicio de Sistematización y Asistencia al Contribuyente” e “Inexistencia de la prueba del daño que genere una indemnización”, estas constituían verdaderas alegaciones que no revestían el carácter de excepciones de mérito como se expuso en la parte motiva de esta providencia. 2.
NEGAR las pretensiones de la demanda, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
3. SIN CONDENA EN COSTAS por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia […]». (Mayúsculas del texto). Consideró que la parte accionante incumplió con el deber de agotar previamente la reclamación administrativa conforme lo establecen las normas tributarias, para poder acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo a reclamar el pago de lo no debido por concepto de derechos por sistematización y asistencia al contribuyente; en este sentido, señaló que no se demostró el acaecimiento real y cierto del daño. Expuso que en la sentencia del 7 de mayo de 2015, por medio de la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró la nulidad del artículo 6º de la Ordenanza 038 de 2009, no se hizo alusión alguna a los efectos del fallo, por lo que afirma que al tratarse de una sentencia que declara la nulidad de un acto de carácter general, sus efectos son ex tunc, exceptuándose de ello, las situaciones jurídicas consolidadas, pues frente a estas, los efectos del fallo son ex nunc.
Argumentó que el recaudo efectuado por el departamento Risaralda por concepto de derechos por sistematización y asistencia al contribuyente fue una función ejercida en cumplimiento de un deber legal antes de la declaratoria de nulidad de la disposición que lo establecía, sin que dicha conducta se torne por si sola antijurídica; por ende, advirtió que la parte accionante al pretender la devolución del dinero pagado por este concepto, debió acreditar en el curso del proceso que acudió ante la Administración a solicitar su reembolso, conforme lo prevé el artículo 850 del Estatuto Tributario, so pena de no tener certeza alguna sobre la consolidación del daño. 1 Archivo en PDF “05.Sentencia” del expediente digital.
Expediente 66001-33-33-004-2015-00273-01 (L-0995-2020) Reparación de los perjuicios causados a un grupo 5 Concluyó indicando que como no se demostró en el plenario que los integrantes del grupo acudieron a reclamar la devolución de lo pagado, se infiere que no tuvieron el interés para en ejercer el mecanismo previsto para ello o que optaron por renunciar al derecho de reclamación que les asistía, situación que impide tener por configurado el daño antijurídico alegado por la parte actora, pues se reitera que la declaratoria de nulidad del tributo no es suficiente para la configuración de responsabilidad estatal.
5. RECURSO DE APELACIÓN La parta accionante allegó escrito obrante en el archivo en PDF “6.RecursoApelaciónSentencia” del expediente digital mediante el cual interpuso recurso de apelación sustentando que en los términos de la Ley 472 de 1998 la acción de grupo es una acción indemnizatoria que propende por la economía procesal, por lo que no resulta acertado exigir un requisito previo para interponer la acción de grupo, como quiera que agotar el recurso administrativo previo a esta acción constitucional aplica únicamente para aquellas situaciones en las que se hubiere expedido un acto administrativo de carácter particular que afecte a 20 o más personas, sin que dicha situación sea extensiva para los casos en que el daño antijurídico sea ocasionado por la expedición de actos administrativos generales que posteriormente fueron declarados nulos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, tal como ocurre en el caso concreto.
Para sustentar su tesis, hizo alusión a diversos pronunciamientos del Consejo de Estado en los cuales se indicó que una vez sea declarada la nulidad de un acto administrativo de carácter general en el cual se establezcan cargas tributarias, los pagos que en acatamiento a ello se hubieren realizado por los contribuyentes devienen antijurídicos, por falta de causa, lo cual los habilita para demandar a través de la acción de grupo.
De este modo, argumenta que el daño antijurídico en el caso bajo estudio deviene de la ilegalidad del acto administrativo general, específicamente el contenido en el artículo 6º de la Ordenanza 038 de 2009, sin que resulte ajustado a derecho la aplicación regresiva de la tesis relacionada con la ineficacia de las acciones de grupo para reclamar la devolución del pago de lo no debido, aduciéndose que se debe interponer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que esta postura, es contraria a los principios de economía procesal y celeridad.
En consecuencia, reiteró que como los pagos que efectuaron los contribuyentes por concepto de derechos por sistematización y asistencia al contribuyente carecían de sustento normativo, los mismos originan un daño antijurídico que debe ser indemnizado a través de este medio de control, pues de lo contrario se originara un enriquecimiento sin justa causa en favor de la entidad accionada y un detrimento en el patrimonio de los administrados, teniendo en cuenta los efectos ex tunc de la sentencia de nulidad proferida por el Consejo de Estado y que ante dicha declaratoria de nulidad se evidencia un daño generado a los contribuyentes, consistente en un menoscabo a su patrimonio, al tener que sufragar un tributo que se estableció mediante un acto administrativo que desde que surgió a la vida jurídica era contrario a la Constitución y a la ley, por lo que es claro que deviene un perjuicio material a título de daño emergente para los afectados, correspondiendo al demandado como sujeto activo realizar la respectiva indemnización por los dineros recaudados ilegalmente por este concepto.
Expediente 66001-33-33-004-2015-00273-01 (L-0995-2020) Reparación de los perjuicios causados a un grupo 6 Finalmente, refirió que la decisión adoptada por el Juzgado de primera instancia de negar las suplicas de la demanda es desacertada, toda vez que la interposición de la acción de grupo no depende del ejercicio ni de la procedencia de otros medios de control, pues este mecanismo, como claramente lo señala el artículo 3º de la Ley 472 de 1998, es pasible de ser interpuesta sin perjuicio de las acciones ordinarias a que haya lugar, en atención a que ésta sólo tiene como finalidad obtener la indemnización de perjuicios ocasionados a un grupo importante de personas que reúnen condiciones uniformes respecto de una misma causa que les ha originado daños individuales y, por lo tanto, se debió acceder a las suplicas de la demanda, al encontrarse demostrado que un acto administrativo de carácter general como causante de un daño común puede ser objeto de indemnización a través de la acción de grupo. 6.
CONSIDERACIONES 6.1. Competencia Este Tribunal es competente funcionalmente para conocer del presente asunto, de conformidad con el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 51 de la Ley 472 de 1998. 6.2. Objeto del litigio 6.2.1. Problemas jurídicos: 6.2.1.1.
Principal: ¿La acción de grupo es el medio de control adecuado para reclamar sumas de dinero pagadas como tributos derivados de un acto administrativo de carácter general que posteriormente fue declarado nulo? 6.2.1.2. Asociados: ¿Cuáles son los efectos de las sentencias que declaran la nulidad de un acto administrativo de carácter general? 6.2.2.
Asunto a resolver: Se ocupa el Tribunal en establecer en este plenario si la entidad demandada es responsable de los perjuicios causados al grupo demandante por la expedición del artículo 6º de la Ordenanza 038 de 2009, que establecía un cobro a los propietarios o poseedores de los vehículos iguales o mayores a 4 ruedas y automotores de 3 ruedas o menos, por concepto de servicios de sistematización y asistencia al contribuyente, el cual fue declarado nulo por el Tribunal Administrativo de Risaralda mediante sentencia del 27 de septiembre de 2012, decisión confirmada en segunda instancia por la Sección Quinta del Consejo de Estado a través de providencia del 7 de mayo de 2015. 6.2.3 Tesis de la parte demandante: Indica que el medio de control de reparación de perjuicios causados a un grupo es el medio de control procedente para obtener el reintegro de las sumas pagadas por concepto de servicios de sistematización y asistencia al contribuyente, ya que al declararse la nulidad del acto administrativo de carácter general se causó el daño antijurídico cuya indemnización se reclama. 6.2.4 Tesis de la entidad accionada: sostiene que el cobro de los derechos por el servicio de sistematización y asistencia al contribuyente tuvo fundamento en el artículo 6º de la Ordenanza 038 de 2009, norma que debe presumirse legal hasta el momento en que fue declarada nula por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Afirma que la sentencia de nulidad tiene efectos ex tunc, lo que Expediente 66001-33-33-004-2015-00273-01 (L-0995-2020) Reparación de los perjuicios causados a un grupo 7 significa que hasta antes de ser declarada la nulidad se debe presumir que la Ordenanza estaba acorde con los postulados constitucionales y legales. Tesis acogida por el a quo. 6.2.5 Reiteración de los argumentos: Esta Corporación se ha pronunciado sobre hechos similares.2 En los mencionados fallos se incorporaron razones que serán acogidas en el presente, dado que sirven de fundamento para la decisión que en este caso habrá de proferirse, atendiendo los principios de buena fe, seguridad jurídica, confianza legítima y al derecho a la igualdad.3 6.3.
Análisis jurídico normativo El marco de análisis correspondiente al asunto de la referencia, estará delimitado por el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. 6.3.1. De la procedencia del medio de control reparación de perjuicios causados a un grupo de personas El artículo 88 de la Constitución Política de Colombia le otorgó al legislador la competencia para regular todo lo relacionado con las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, disponiendo de manera expresa que ésta procederá sin perjuicio de las acciones particulares correspondientes, lo que significa que la misma disposición contempla la posibilidad de acudir a una u otra acción; es decir, las vías procesales creadas por vía constitucional y desarrolladas por la Ley 472 de 1998, son independientes de las acciones que cada persona integrante del grupo uniforme tenga con el ánimo de resarcirse el daño correspondiente.
Asimismo, la Ley 472 de 19984 referente a la procedencia de las acciones de grupo señaló: «[…] Artículo 46. Procedencia de las acciones de grupo. Las acciones de grupo son aquellas acciones interpuestas por un número plural o un conjunto de personas que reúnen condiciones uniformes respecto de una misma causa que originó perjuicios individuales para dichas personas.
La acción de grupo se ejercerá exclusivamente para obtener el reconocimiento y pago de la indemnización de los perjuicios. […] Artículo 48. Titulares de las acciones. Podrán presentar acciones de grupo las personas naturales o jurídicas que hubieren sufrido un perjuicio individual conforme lo establece el artículo 47 […]». (Resaltado de la Sala) Ahora, la Ley 1437 de 20115 consagró esta acción en los siguientes términos: 2 Tribual Administrativo de Risaralda: magistrado Fernando Alberto Álvarez Beltrán, sentencias del 14 de mayo de 2021, radicado 66001-33-33-006-2018-00030-01 (f-0545-2020), del 30 de octubre de 2020, radicado: 66001- 33-33-003-2018-00137-01 (F-0643-2020) y del 31 de enero de 2020, radicación 66001-33-33-007-2017-00237- 01 (F-1355-2019); magistrado Juan Carlos Hincapié Mejía, sentencia del 23 de octubre de 2020, radicado 66001-33-33-002-2018-00241-01 (J-1173-2019); y magistrada Dufay Carvajal Castañeda, sentencia del 29 de septiembre de 2020, radicación 66001-33-33-005-2017-00353-01 (D-1009-2019). 3 Corte Constitucional, sentencia SU-354 de 2017, magistrado ponente Iván Humberto Escrucería Mayolo: «[…] Se puede clasificar el precedente en dos categorías: (i) el precedente horizontal, el cual hace referencia a las decisiones proferidas por autoridades del mismo nivel jerárquico o, incluso, por el mismo funcionario; y (ii) el precedente vertical, que se refiere a las decisiones adoptadas por el superior jerárquico o la autoridad encargada de unificar la jurisprudencia. El precedente horizontal tiene fuerza vinculante, atendiendo no solo a los principios de buena fe, seguridad jurídica y confianza legítima, sino al derecho a la igualdad que rige en nuestra Constitución. Asimismo, el precedente vertical, al provenir de la autoridad encargada de unificar la jurisprudencia dentro de cada una de las jurisdicciones, limita la autonomía judicial del juez, en tanto debe respetar la postura del superior, ya sea de las altas cortes o de los tribunales […]». 4 “Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones.” 5 Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Expediente 66001-33-33-004-2015-00273-01 (L-0995-2020) Reparación de los perjuicios causados a un grupo 8 «[…] Artículo 145. Reparación de los perjuicios causados a un grupo. Cualquier persona perteneciente a un número plural o a un conjunto de personas que reúnan condiciones uniformes respecto de una misma causa que les originó perjuicios individuales, puede solicitar en nombre del conjunto la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado y el reconocimiento y pago de indemnización de los perjuicios causados al grupo, en los términos preceptuados por la norma especial que regula la materia […]».
(Resaltado de la Sala). De lo trascrito, se destaca que se trata de una acción eminentemente indemnizatoria, que propende por la economía procesal y la agilidad en la administración de justicia, su finalidad es que un grupo de personas que ha padecido perjuicios individuales demande conjuntamente la indemnización correspondiente, siempre que reúnan condiciones uniformes respecto de la causa común que originó dichos perjuicios.6 6.3.2.
De los efectos «ex nunc» y «ex tunc» en una sentencia que declara la nulidad de un acto administrativo general7 La expresión «ex nunc», significa «en adelante» o «desde ahora»; es decir, los efectos se dan a partir de la ejecutoria de la sentencia; y al hablar de «ex tunc» hacemos referencia a «desde el origen» o «desde siempre»; quiere decir que la declaratoria de nulidad retrotrae sus efectos a partir del momento en que entró en vigor la norma de carácter general, para este caso, la ordenanza objeto de este proceso.
De forma excepcional a los efectos indicados y de manera reciente en el ordenamiento jurídico, surge la figura de la modulación de los efectos de la decisión judicial.8 La presente controversia implica definir aquellos hechos o actos que acontecieron en el tiempo que el acto administrativo de carácter general subsistió en la vida jurídica, siendo importante resaltar que los actos administrativos particulares expedidos con fundamento en un acto general anulado, subsisten por sí mismos con todos sus atributos9 sin que se vean afectados por la anulación del acto en que se sustentaron, pues no existe la figura de la «nulidad consecuencial o por consecuencia» o «nulidad ex officio».
Por tal razón, la anulación del acto general no conlleva a la nulidad de los actos administrativos particulares o concretos expedidos con base en ese acto general anulado, pues es indispensable que sean demandados en sus propias acciones jurisdiccionales si la pretensión del interesado es que también desaparezcan del orden jurídico. El Consejo de Estado, frente a los efectos de una sentencia que declara la nulidad de un acto administrativo general, ha avanzado sobre cuatro tesis: (i) los efectos hacia el pasado de la sentencia de nulidad, los llamados efectos «ex tunc»;10 (ii) la 6 Consejo de Estado, Sala Plena, radicación 25000234100020130263501 y sentencia de la Corte Constitucional C-302 de 2012. 7 Efectos que fueron establecidos en sentencia de revisión proferida por el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Diecinueve Especial de Decisión, consejero ponente William Hernández Gómez, providencia del 1 de octubre de 2019, radicación 66001-23-33-003-2012-00007-01(Ag) Rev, actor departamento de Risaralda. 8 La figura de modulación de efectos de los fallos es la facultad dada al juez para decidir cuál es el efecto que mejor protege los derechos constitucionales.
Ver: Corte Constitucional, SU-636 de 2003 y Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, providencia del 23 de enero de 2008, expediente AC 47001 23 31 000 2007 00437 01, actor: Aroldo de Jesús Bequis de la Rosa y otros. 9 Entiéndase como atributos los de: validez, presunción de legalidad, publicidad, ejecutividad, ejecutoriedad, obligatoriedad y estabilidad.
Ver: C-1436 de 2000, T-475 de 1992; Consejo de Estado, Sección Primera, providencia del 15 de diciembre de 2017, radicación 25000-23-24-000-2009-00152-01. 10 Ver entre otros: (a) Sección Cuarta, providencia del 5 de mayo de 2003, radicación 11001-03-27-000-2001- 0243-01(12248), actor Juan Guillermo Saldarriaga Sanín; (b) Sección Cuarta., providencia del 25 de septiembre de 2006, radicación 08001-23-31-000-2002-00737-01(15304), actor: Sociedad Hijos de A. Pardo;
(c) Sección Cuarta, providencia del 16 de junio de 2005, radicación 25000-23-27-000-2001-00938-01(14311), actor: Grandes Superficies de Colombia s.a. (Carrefour); (d) Sección Cuarta, providencia del 9 de marzo de 2006, radicación 25000-23-25-000-2005-01458-01(AC), actor: Felisa Romero Romero; (e) Sección Cuarta, providencia del 21 de noviembre de 2007, radicación 47001-23-31-000-2001-01189-01(16294), actor Avidesa Expediente 66001-33-33-004-2015-00273-01 (L-0995-2020) Reparación de los perjuicios causados a un grupo 9 decisión solo afecta al porvenir, pues únicamente puede predicarse hacia el futuro, por lo que sus efectos son «ex nunc»11 (iii) ambas tesis son complementarias en el sentido que el fallo de nulidad de un acto de carácter general no afecta situaciones consolidadas, esto quiere decir que sus efectos son «ex nunc», pero sí afecta las no consolidadas, lo que significa que en este caso sus efectos son «ex tunc», por ello la sentencia de nulidad en relación con estos últimos actos produce efectos retroactivos;12 y (iv) la modulación de los efectos de la sentencia. La Sala Plena del Consejo de Estado sobre las mencionadas tesis ha planteado que son complementarias, argumentando: «[…] los efectos de un fallo de nulidad del acto general son «ex nunc», respecto de las situaciones jurídicas consolidadas debido a su connotación de certeza, firmeza y de imposibilidad de ser discutidas.
En contraste, las situaciones jurídicas no consolidadas, esto es, aquellas que se debaten ante las autoridades administrativas o ante la autoridad jurisdiccional, que son sub júdice y, por ende, pasibles de ser judicializadas, debatidas, analizadas y decididas, el efecto de la nulidad es inmediato, lo que quiere decir que para el momento en que se define la situación particular debe tenerse en cuenta que el juez ya no puede aplicar la norma o el acto administrativo anulado dada su inexistencia derivada de la declaratoria de nulidad con efectos ab initio […]».13 Para el caso concreto, una vez examinadas las sentencias de nulidad de primera y segunda instancia, las mismas no manifestaron su posición frente a los efectos jurídicos «ex tunc» o «ex nunc» de la nulidad declarada; no obstante, se resalta que esta Corporación14 ha precisado que los efectos de las sentencias de nulidad son fijadas conforme a la tercera tesis; esto es, la que sostiene que las sentencias que anulan el acto administrativo general producen efectos «ex tunc» porque afectan el acto en sus presupuestos esenciales y ab initio, sin que se puedan modificar las situaciones jurídicas concretas y particulares que se consolidaron al amparo de tal acto mientras rigió; es decir, que frente a estos eventos concretos los efectos son «ex nunc».
Finalmente, debe indicarse que en sede de tutela el Consejo de Estado mediante providencia fechada el 1º de julio de 202015 reiteró la siguiente regla jurídica: «[…] Una sentencia que anula un acto administrativo de carácter general tiene efectos desde el origen o ex tunc, excepto que se trate de situaciones jurídicas consolidadas, esto es, cuando ya no son susceptibles de ser discutidas en vía administrativa o jurisdiccional, o también, en el evento que el interesado dejó precluir la oportunidad de someterlas a examen administrativo previo o judicial, razón por la cual el acto cobró firmeza.
En este último caso producirá efectos desde ahora o ex nunc […]». Mac Pollo SA; (f) Sección Cuarta, providencia del 7 de febrero de 2008, radicación 25000-23-27-000-2002- 00616-01(15443), actor: Concentrados Cresta Roja S.A. 11 Ver entre otros: (a) Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial Transitoria de Decisión 2C sentencia del 14 de agosto de 2006, radicación 11001-03-15-000-2000-00537-01(s); actor: Roberto Antonio Gómez Jiménez;
(b) Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, providencia del 4 de marzo de 2003, radicación 11001-03-24-000-1999-05683-02(IJ-030), actor: Corporación Autónoma regional de Cundinamarca – Car. 12 Consejo de Estado, Sección Cuarta, providencia del 3 de marzo de 2011, radicación 47001-23-31-000-2001- 01193-01(17741), actor: Acevedo Silva LTDA. 13 Consejo de Estado, Sala Cuarta Especial de Decisión, providencia del 4 de diciembre de 2018, radicación 66001-33-31-002-2007-00107-01, demandantes: Contribuir Empresarial C.T.A. y otras, demandados: Ministerio de la Protección Social y otros. 14 Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, Sala Segunda de Decisión, magistrada ponente: Dufay Carvajal Castañeda, providencia del 26 de agosto de 2016, acción de grupo, radicado 66001-33-33-003- 2012-00007-01 (D-0691-2015), demandante: Sandra Liliana Aguirre Sánchez, demandado: departamento de Risaralda. 15 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, Consejero Ponente: Jaime Enrique Rodríguez Navas, providencia del primero (1°) de julio de dos mil veinte (2020), Radicación 11001-03-15-000-2020-01483-00, Actor: Sandra Liliana Gómez Sánchez, José Mario Giraldo Enciso, Liliana Ortiz Ramírez, Veinticuatro Horas Seguridad Ltda. y Consultec S.A.S., Accionado: Sala Especial de Decisión No.19 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.
Expediente 66001-33-33-004-2015-00273-01 (L-0995-2020) Reparación de los perjuicios causados a un grupo 10 6.3.3. De la consolidación de situaciones jurídicas y de la consolidación del pago de contribuciones El criterio actual del Consejo de Estado16 estriba en que las situaciones jurídicas particulares se consolidan cuando ya no son susceptibles de ser discutidas en vía administrativa y/o en vía jurisdiccional, porque se sometieron a dichos controles y fueron resueltas con efectos de cosa juzgada que hace inmutable la decisión o, también, cuando el interesado dejó precluir la oportunidad de someterlas a examen administrativo previo y/o el judicial, razón por la cual el acto particular cobró firmeza. 6.3.4.
Del tributo denominado “derechos por el servicio de sistematización y asistencia al contribuyente”. El artículo 6 de la Ordenanza 038 de 2009 estableció unos derechos por el servicio de sistematización y asistencia al contribuyente para el cumplimiento de las obligaciones de liquidación y pago del impuesto sobre vehículos automotores, en los siguientes términos: «[…]
ARTÍCULO 6: Adiciónese al artículo 97 original un parágrafo que dirá así:
PARÁGRAFO: DERECHOS POR EL SERVICIO DE SISTEMATIZACIÓN Y ASISTENCIA AL CONTRIBUYENTE: Para el cumplimiento de las obligaciones de liquidación y pago de los impuestos sobre vehículos automotores, los propietarios o poseedores de vehículos iguales o mayores a cuatro ruedas deberán cancelar el equivalente a 1.6 SMLDV y, automotores de tres ruedas o menos deberán cancelar el equivalente a 1 SMLDV, por concepto de servicios de sistematización y asistencia al contribuyente […]».
De acuerdo a lo anterior, los propietarios o poseedores de vehículos iguales o mayores a 4 ruedas, por esto derechos deben pagar 1.6. SMLDV y de automotores de 3 ruedas o menos el equivalente a 1 SMLDV. Este cobro se efectúa a los propietarios o poseedores de vehículos automotores, en el marco de la obligación tributaria por concepto del impuesto de vehículos.
La Ley 488 de 1998, mediante la cual se estableció el impuesto de vehículos, dispuso que sobre los propietarios o poseedores de vehículos gravados - sujetos pasivos del impuesto17 recae la obligación de declarar y pagar anualmente el tributo ante los departamentos o el distrito capital.18 Por tanto, las entidades territoriales tienen asignada la administración y control del tributo - recaudo, fiscalización, liquidación oficial, discusión, cobro y devolución-19 y, frente a esto, es relevante señalar que los dineros que se recauden con el impuesto de vehículos se distribuyen así: 80% para el departamento y 20% para el municipio a que corresponda la dirección informada en la declaración.20 16 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Diecinueve Especial de Decisión, consejero ponente: William Hernández Gómez, providencia del 1 de octubre de 2019, radicación 66001-23-33- 003-2012-00007-01(Ag) Rev, actor: departamento de Risaralda. 17 Artículos 140 y 142. 18 Artículo 146, modificado por el artículo 106 de la Ley 633 de 2000.
El impuesto de vehículos automotores se declarará y pagará anualmente, ante los departamentos o el Distrito Capital según el lugar donde se encuentre matriculado el respectivo vehículo. El impuesto será administrado por los departamentos y el Distrito Capital. Se pagará dentro de los plazos y en las instituciones financieras que para el efecto éstas señalen.
En lo relativo a las declaraciones, determinación oficial, discusión y cobro, podrán adoptar en lo pertinente los procedimientos del Estatuto Tributario Nacional. 19 Artículo 147. 20 Artículo 150 modificado por el artículo 107 de la Ley 633 de 2000. Expediente 66001-33-33-004-2015-00273-01 (L-0995-2020) Reparación de los perjuicios causados a un grupo 11 El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante providencia del 27 de septiembre de 2012 declaró la nulidad del artículo 6 de la Ordenanza 038 de 2009, al considerar que no existe una ley que respalde el cobro del derecho por sistematización y asistencia del contribuyente; además, la ordenanza que estableció dicho cobro no estipuló el sistema y el método.
Refirió que la Administración está cobrando bajo la modalidad de tarifa un servicio o derecho que el contribuyente no está en la obligación de asumir ya que las actividades por la cuales se cobra -liquidación de impuesto, suministro de formularios, administración de estado de cuentas, suministro y administración de stickers- son acciones inherentes a la actividad fiscalizadora del impuesto de vehículos que realiza el departamento y, concluyó, que en virtud de la Ley 488 de 1998 los vehículos automotores se encuentran gravados con un impuesto, por lo que no es procedente que sobre ese gravamen se establezca un sobrecosto adicional.
En segunda instancia, la Sección Cuarta del Consejo de Estado mediante providencia del 7 de mayo de 2015 confirmó la sentencia del 27 de septiembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, al considerar que la entidad territorial accionada estaba efectuando el cobro de un tributo por el cumplimiento de una función administrativa y no como contraprestación de un servicio que puede utilizar o no el ciudadano, el cual no tenía el departamento de Risaralda la competencia para imponerlo en su jurisdicción, dado que no existe una ley que haya autorizado la creación del gravamen.
En síntesis, argumentó que el cobro impuesto por el servicio de sistematización y asistencia al contribuyente no fue autorizado por ley y, por lo tanto, es contrario a derecho, advirtiendo para ello, que la finalidad del legislador con la expedición de la Ley 962 de 2005 fue la de suprimir trámites y reducir los costos a cargo del usuario.21 6.3.5.
Antecedentes del Consejo de Estado en casos similares al que nos ocupa. La Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado22 conoció en reparación directa la solicitud de devolución del pago de lo no debido por concepto de contribuciones especiales impuestas por el artículo 1º del Decreto 2996 de 2004, dicha subsección se declaró inhibida en razón a la existencia de un acto administrativo que negó la devolución de los dineros, por la cual consideró que la acción adecuada era la de nulidad y restablecimiento del derecho.
En otro proceso, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en fallos del 13 de marzo de 201823 y 21 de marzo de 2018,24 realizó la recopilación de los pronunciamientos sobre la responsabilidad de la Nación - Congreso de la República por los daños que haya podido causar la expedición de una ley que creó la obligación de liquidar y pagar la tasa especial por servicios aduaneros (TESA) que posteriormente fue declarada inexequible,25 indicó que el 21 Exposición de motivos de la Ley 962 de 2005, ponencia para primer debate, Gaceta 678 del 12 de diciembre de 2003. 22 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 19 de julio de 2018, radicación 25000-23- 26-000-2008-00253-01 (39298), actor: Cooperativa de Trabajo Asociado Sistemas Productivos SIPRO C.T.A., demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF. 23 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, providencia del 13 de marzo de 2018, radicación 25000-23-26-000-2003-00208-01 (28769) (IJ), actor Mercedes Benz Colombia S.A., demandado: Nación-Congreso de la República. 24 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, providencia del 21 de marzo de 2018, radicación 25000-23-26-000-2003-00206-01(29352) (IJ), actor Glaxosmithkline Colombia S.A., demandado: Nación-Congreso de la República. 25 Pronunciamientos recopilados: a) Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 25 de agosto Expediente 66001-33-33-004-2015-00273-01 (L-0995-2020) Reparación de los perjuicios causados a un grupo 12 objeto del mecanismo consagrado por el Estatuto Tributario para la devolución de tributos se circunscribe al análisis sobre si los mismos eran debidos o no, o si fueron pagados en exceso o no, asunto que aunque puede tener puntos de encuentro con el objeto litigioso planteado en la acción de reparación directa, no coincide plenamente con él. En tanto, el pago no demuestra por sí mismo la afectación del patrimonio de quien lo realizó dado que, por regla general, este tipo de erogaciones constituyen costos de la actividad económica que se trasladan al consumidor final.
Ahora, se debe resaltar que el Consejo de Estado a través de la Sala Cuarta Especial de Decisión26 profirió sentencia con el carácter de unificación, conforme lo preceptúa la parte final del artículo 270 del CPACA y el ordinal 5º del artículo 274 ídem, en la cual resolvió un caso análogo al sub lite, en la que fijó la siguiente posición jurisprudencial respecto a la acción de grupo y al daño antijurídico por el pago de un tributo, así: «[…] (i) la necesaria acreditación del daño antijurídico cuando se trata de deprecar los perjuicios por el acto declarado nulo, por cuanto la declaratoria de nulidad del acto general no afecta per se la legalidad de los actos administrativos particulares y concretos expedidos con fundamento en ese acto general (actos derivados), en tanto gozan de todos los atributos propios del acto administrativo, entre ellos, están cobijados por la presunción de legalidad; que la vocación resarcitoria en la acción de grupo obedece a la acreditación debida de un daño antijurídico […], debe demostrarse precisamente que sí fue antijurídico, porque legalmente no estaba en el deber de soportarlo y el nexo de causalidad; que conforme al artículo 90 constitucional solo es indemnizable el daño antijurídico, por lo que no todo daño es indemnizable […] (ii) que en caso de que el interesado (devolución de tributos indebidamente pagados) solicite a la entidad recaudadora el resarcimiento por vía administrativa porque así lo impone la regulación o se deriva de la relación jurídica y la decisión administrativa no le sea favorable, para efectos de reclamar el resarcimiento del perjuicio causado por el daño antijurídico, deberá acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en el que cuestionará la decisión expresa o presunta y puede solicitar los perjuicios causados por el acto administrativo demandado, siempre que haya padecido un daño antijurídico;
(iii) la vía indemnizatoria directa cuando se está frente a la nulidad del acto general, debe analizarse cuidadosamente según las circunstancias de cada caso, pues la acción de grupo no puede constituir mecanismo judicial adecuado, si el interesado legalmente tenía la carga de agotar un trámite previo ante la entidad o de generar una decisión administrativa particular, aunado a la demostrativa de haber padecido un daño, pero no cualquiera, sino aquel de alcance y estirpe antijurídico […]» Antecedentes que versan sobre la devolución o saldos a favor de tributos cancelados indebidamente y que indican que debe agotarse la reclamación previa y la demostración de la antijuridicidad del daño sufrido; posición que fue reiterada por el Consejo de Estado en providencia del 1.º de octubre de 2019, radicación 66001-23-33-003-2012-00007-01(Ag), al resolver el mecanismo eventual de revisión en acción de grupo, donde figura como promotor del citado mecanismo el departamento de Risaralda y tuvo como objetivo la revisión de la sentencia proferida dentro de la acción de grupo interpuesta por la señora Sandra Liliana Aguirre Sánchez en similares condiciones a las que hoy nos ocupa. de 1998, expediente IJ-001; b) Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 28 de septiembre de 2012, expediente 24.630; c) Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de julio de 2013, expediente 27.228; d) Sección Tercera – Subsección A, sentencia de 9 de octubre de 2013, expediente 30.286; e) Sección Cuarta, Sentencia del 12 de junio de 2003, expediente AG-2002-0014; f) Sección Tercera, Subsección B, providencia del 31 de agosto de 2015, expediente 22637; entre otras. 26 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Cuarta Especial de Decisión; sentencia del 4 de diciembre de 2018, radicación: 66001-33-31-002-2007-00107-01, demandantes: Contribuir Empresarial C.T.A. y otras, demandados: Ministerio de la Protección Social y otros.
Expediente 66001-33-33-004-2015-00273-01 (L-0995-2020) Reparación de los perjuicios causados a un grupo 13 6.3.6. De la acción de grupo y el medio de control adecuado para reclamar sumas de dinero pagadas como tributos derivados de un acto administrativo que posteriormente fue declarado nulo. En la Asamblea Nacional Constituyente de 199127 se expuso la necesidad de crear mecanismos que garantizaran la protección de los derechos colectivos, en los cuales se incluyera una acción que repare los daños causados a un grupo de personas ante la infracción de derechos colectivos; por esta razón, en la Constitución Política de Colombia actual se instituyeron las acciones populares y de grupo, autorizando al legislador para que lo reglamentara.28 En cumplimiento de este mandato constitucional el legislador expidió la Ley 472 de 1998, norma que señaló que las acciones de grupo serán interpuestas por un número plural o un conjunto de personas que reúnen condiciones uniformes respecto de una misma causa que originó perjuicios individuales para ellas y que se ejercerán exclusivamente para obtener el reconocimiento y pago de indemnización de los perjuicios -artículos 3º y 46-.
Según su regulación y de acuerdo con la evolución de la jurisprudencia reiterada de las altas cortes, la acción de grupo no procedía para plantear pretensiones a título declarativo de derechos subjetivos, distintos a los indemnizatorios; solo lo era para declarar la responsabilidad del demandado por un daño antijurídico y resarcir o indemnizar el perjuicio irrogado, siempre y cuando el daño fuere imputable a la parte demandada.
En efecto, la tesis mayoritaria de la Sección Tercera del Consejo de Estado indicó que esta acción no procedía para reparar perjuicios provenientes del acto administrativo ilegal, cuya nulidad debía declararse para demostrar la antijuridicidad del daño, aunque con algunas discrepancias. Ante la controversia planteada sobre este último punto, el legislador habilitó a través del artículo 145 de la Ley 1437 de 2011 la demanda de reparación de perjuicios causados a un grupo de personas proveniente de la ilegalidad de un acto administrativo particular.29 No obstante, la Corte Constitucional al realizar el estudio de constitucionalidad y al hacer un análisis teleológico del citado artículo, concluyó que nada obsta para que eventualmente la causa de un daño sufrido por un número plural de personas sea un acto administrativo de carácter general, ya que estaría acorde con la finalidad de la acción permitir la reparación de daños ocasionados a 27 Ver las siguientes Gacetas Constitucionales: i) 4 del 13 de febrero de 1991, proyecto de acto reformatorio de la Constitución Política de Colombia # 1; ii) 46 del 15 de abril de 1991, informe de ponencia, derechos colectivos, ponentes: Iván Marulanda, Guillermo Perry, Jaime Benítez, Angelino Garzón, Tulio Cuevas y Guillermo Guerrero, páginas 22 a 25; y iii) 58 del 24 de abril de 1991, informe – ponencia para primer debate en plenaria, ponentes: Iván Marulanda, Guillermo Perry, Jaime Benítez, Angelino Garzón, Tulio Cuevas y Guillermo Guerrero, páginas 2 a 6. 28 Artículo 88 «[…] La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella.
También regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares. Así mismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos. […]». (Negrillas de la Sala) 29 En efecto, el estudio realizado sobre los antecedentes de la reforma se observó que la comisión redactora procuró cumplir dos objetivos: a) Superar el obstáculo interpretativo que impedía al juez anular el acto administrativo a través de este medio de control.
Así regularizaría la posibilidad de acudir colectivamente, a través de la acción de grupo, para buscar la nulidad del acto y la protección del derecho conculcado con este, con la consecuente reparación de perjuicios. b) Evitar que las partes eludieran las exigencias del medio de control previsto naturalmente para ello cuando se formula en forma individual.
Para lograrlo precisaron tres condiciones especiales: i. Impuso que haya pretensión expresa de nulidad del acto administrativo y como consecuencia de ello la reparación del daño antijurídico causado. ii. Fijó una regla especial de caducidad, semejante a la del medio de control de la nulidad y el restablecimiento del derecho. iii. Exigió que por lo menos alguno de los afectados agotara los recursos obligatorios procedentes contra el acto administrativo; esto es, en armonía con el artículo 161 ordinal 2.º ib.
Expediente 66001-33-33-004-2015-00273-01 (L-0995-2020) Reparación de los perjuicios causados a un grupo 14 un número plural de personas, sin distinción de la naturaleza de la causa, siempre y cuando sea la misma, otorgándole así un nuevo alcance a esta disposición.30 Ello significa que esta reforma legal le dio al medio de control un carácter indirecto de retribución31 o de restablecimiento derechos previamente desconocidos por la administración en actos administrativos, pero sin desaparecer su naturaleza principal indemnizatoria o compensatoria de perjuicios; en este caso, el daño antijurídico partirá de la ilegalidad de la decisión administrativa expedida por la autoridad que negó total o parcialmente el derecho y el medio de control corresponderá materialmente a una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.
De acuerdo con lo anterior, la naturaleza indemnizatoria de esta acción debe interpretarse en sentido amplio, porque persigue la reparación integral del perjuicio que comprende el reconocimiento en equivalente monetario, indemnización propiamente dicha. Ahora, respecto al daño antijurídico en materia tributaria, el cual se debe entender como aquel que el administrado o sujeto pasivo del tributo no está obligado a soportar ante la carencia de justificación legal o de derecho, devenida de la declaratoria de nulidad judicial del acto general que le dio génesis, el artículo 850 del Estatuto Tributario32 señaló que la DIAN debe devolver los pagos en exceso o de lo no debido que hayan efectuado los contribuyentes por concepto de obligaciones tributarias, cualquiera que fuere el concepto del pago siguiendo el mismo procedimiento que se aplica para las devoluciones de los saldos a favor.
Lo que indica su reclamación previa bajo esos parámetros ante la administración tributaria.33 Norma que es aplicable por la administración tributaria territorial en virtud de lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley 788 de 2002.34 El concepto de pago de lo no debido35 lleva a que se efectúen pagos sin que exista causa legal para hacer exigible su cumplimiento y ello, en principio, faculta a quien no lo debía pagar a ejercer su derecho de exigir la devolución. Esta posibilidad del interesado debe estar sustentada en la acreditación de la existencia de un daño antijurídico y, en forma específica y puntual, por tratarse de materia tributaria, existen procedimientos previos para recuperar tanto el pago de lo no debido 30 Sentencia C-302 de 2012. 31 Se define como indirecto al carácter retributivo o de restablecimiento que tiene esta modalidad especial porque previamente se exige un pronunciamiento de la administración cuya legalidad es analizada en la acción de grupo, hoy medio de control, y para ello se le incorporaron las principales exigencias propias del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (petición de nulidad, agotamiento de recursos obligatorios y término para demandar más reducido. 32 «[…]
ARTICULO 850. DEVOLUCIÓN DE SALDOS A FAVOR. <Artículo modificado por el artículo 49 de la Ley 223 de 1995. El nuevo texto es el siguiente:> Los contribuyentes o responsables que liquiden saldos a favor en sus declaraciones tributarias podrán solicitar su devolución. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales deberá devolver oportunamente a los contribuyentes, los pagos en exceso o de lo no debido, que éstos hayan efectuado por concepto de obligaciones tributarias y aduaneras, cualquiera que fuere el concepto del pago, siguiendo el mismo procedimiento que se aplica para las devoluciones de los saldos a favor. […]» 33 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Cuarta Especial de Decisión, sentencia del 4 de diciembre de 2018, radicación: 66001-33-31-002-2007-00107-01, demandantes: Contribuir Empresarial C.T.A. y otras, demandados Ministerio de la Protección Social y otros. 34 Ley 788 de 2002 «[…]
ARTÍCULO
59. PROCEDIMIENTO TRIBUTARIO TERRITORIAL. Los departamentos y municipios aplicarán los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional, para la administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones, régimen sancionatorio incluida su imposición, a los impuestos por ellos administrados. Así mismo aplicarán el procedimiento administrativo de cobro a las multas, derechos y demás recursos territoriales.
El monto de las sanciones y el término de la aplicación de los procedimientos anteriores, podrán disminuirse y simplificarse acorde con la naturaleza de sus tributos, y teniendo en cuenta la proporcionalidad de estas respecto del monto de los impuestos […]» 35 «[…] el pago de lo no debido es el que se efectúa «sin que exista causa legal para hacer exigible su cumplimiento», de tal manera que la solicitud de devolución solo tiene por objeto probar «la inexistencia de un título que contenga la obligación […]» Ver Sentencias del 11 de noviembre de 2009, expediente 16655; del 13 de junio de 2013, expediente 16567 y 17973; del 30 de septiembre de 2013, expediente 20173; y del 5 de julio de 2018, expediente 22348.
Expediente 66001-33-33-004-2015-00273-01 (L-0995-2020) Reparación de los perjuicios causados a un grupo 15 como el pago en exceso, que están previstos en los Decretos 1000 de 1997 y su decreto derogatorio 2277 de 2012 y demás normas concordantes,36 aplicables por los entes territoriales por unificación del procedimiento tributario.37 Esa carga implica la necesidad de que el titular de un determinado derecho lo ejercite cuando quiere obtener un efecto a favor suyo.38 En derecho tributario colombiano, la regla general y la tendencia generalizada es la imposición del principio de rogación como carga para efectos de activar el derecho de ser reembolsado, de ahí que cuando se está frente al pago de lo no debido se requiere solicitar a la administración la devolución, quien responderá mediante acto administrativo que tendría el carácter de particular.
No obstante, aun tratándose de un pago que en su inicio no fue indebido y que queda su ilegalidad al descubierto con la decisión del juez de la nulidad, la carga del contribuyente no se desnaturaliza ni desaparece, precisamente porque responde a los deberes y derechos surgidos de la relación jurídica fiscal, estos le imponen acudir en rogación o reclamación administrativa para solicitar el reembolso del dinero pagado por concepto de contribución. No se pueden pretermitir los procedimientos administrativos previstos en las normas fiscales para solicitar la devolución o reclamación de sumas de dinero canceladas por un contribuyente que no tenía el deber legal de hacerlo o que si lo hizo, fue producto de una norma declarada nula; procedimientos que concluirán en un acto administrativo de carácter particular y concreto y de contenido económico que puede ser demandado por el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
Hacerlo por la acción de grupo, hoy denominado medio de control de reparación de los perjuicios causados a un grupo, implica demostrar haber padecido un daño antijurídico y no hacerlo genera todos los defectos jurídicos plasmados en esta providencia. Por último, debe reiterarse que en sede de tutela el Consejo de Estado mediante providencia del el 1º de julio de 202039 reiteró la siguiente regla jurídica: «[…] 2.
Quien acuda a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para pretender la indemnización del daño antijurídico causado por el pago indebido o excesivo de tributos, tendrá la carga de agotar los procedimientos previos establecidos en el artículo 850 del Estatuto Tributario, el Decreto 1000 de 1997 y su decreto derogatorio 2277 de 2012 y demás normas concordantes. 3.- En estos asuntos, el medio de control adecuado es el de nulidad y restablecimiento del derecho y no la acción de grupo, salvo que el demandante cumpla con las exigencias del inciso 2º del artículo 145 de la Ley 1437 de 2011, es decir, que, además de probar el daño, deberá acreditar su antijuricidad, el nexo causal y los perjuicios efectivamente causados […]». 6.3.7.
Presupuestos de la responsabilidad del Estado El constituyente de 1991 decidió otorgarle rango constitucional a la responsabilidad del Estado para erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés. 36 Ibidem. 37 Ley 788 de 2002. 38 Sentencia de 26 de mayo de 2010, expediente 18352, actor: José María Ramírez Mattar y otros. 39 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, consejero ponente: Jaime Enrique Rodríguez Navas, providencia del 1 de julio de 2020, radicación 11001-03-15-000-2020-01483-00, actor Sandra Liliana Gómez Sánchez, José Mario Giraldo Enciso, Liliana Ortiz Ramírez, Veinticuatro Horas Seguridad Ltda. y Consultec S.A.S., accionado: Sala Especial de Decisión No.19 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.
Expediente 66001-33-33-004-2015-00273-01 (L-0995-2020) Reparación de los perjuicios causados a un grupo 16 El artículo 90 de la Constitución dispone que la cláusula general de la responsabilidad del Estado tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquiera otro.
En síntesis, la responsabilidad del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. Sobre estos elementos, es importante resaltar que el daño se entiende como el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad se refiere a que dicho menoscabo no encuentra justificación alguna en la Carta Política o en una norma legal o que se entiende irrazonable, sin depender de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.40 6.3.7.1.
El Daño De conformidad con lo anterior, debe entenderse el daño como la lesión de un derecho, interés o atributo de la persona, el cual debe estar plenamente identificado, con carácter de personal y cierto. De allí que, la ocurrencia del daño es el presupuesto indispensable que genera el deber de reparar.41 Mientras tanto, el daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento.
En otras palabras, es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho,42 que contraría el orden legal43 o que está desprovista de una causa que la justifique,44 resultando que se produce sin derecho al contrastar con las normas del ordenamiento y, contra derecho, al lesionar una situación reconocida o protegida,45 violando de manera directa el principio alterum no laedere, en tanto resulta violatorio del ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre, de donde la antijuridicidad del daño deviene del necesario juicio de menosprecio del resultado y no de la acción que lo causa.
En materia de responsabilidad Estatal todo daño es considerado como una condición primordial e indispensable sin que, por sí solo, sea insuficiente para forjar la responsabilidad estatal. En efecto, para que sea indemnizable, se requiere que esté probatoriamente acreditado además: (i) la lesión a un derecho, bien o interés, protegido legalmente por el ordenamiento legal;
(ii) la antijuridicidad, esto es, que la persona no tenga el deber jurídico de soportarlo; (iii) que sea cierto, que se pueda apreciar material y jurídicamente, no pudiéndose limitar a una mera conjetura.46 Y finalmente, se debe determinar si es imputable o no a la autoridad demandada. Respecto a la imputación, la misma exige el análisis de dos esferas: (i) el ámbito fáctico y (ii) la imputación jurídica, en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico, según el cual la indemnización del daño antijurídico 40 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 41 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 7 de febrero de 2011, radicación: 05001- 23-31-000-1989-05205-01 (19.291), actor: Beatriz Elena Sierra Zapata. 42 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de marzo de 2000, radicado 11945. 43 Cfr. De Cupis.
Adriano. Teoría General de la Responsabilidad. Traducido por Ángel Martínez Sarrión. 2ª ed. Barcelona: Bosch Casa Editorial S.A. 1975. Pág. 90. 44 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 11 de noviembre de 1999, radicado: 11499 y sentencia del 27 de enero de 2000, radicado: 10867. 45 Cosso. Benedetta. Responsabilitá della Pubblica Amministrazione, en obra colectiva Responsabilitá Civile, a cargo de Pasquale Fava.
Pág 2407, Giuffrè Editore, 2009, Milán, Italia. 46 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de mayo de 2010, radicación 73001-23-31-000-1998- 02358-01(18352), actor: José María Ramírez Mattar y otros. Expediente 66001-33-33-004-2015-00273-01 (L-0995-2020) Reparación de los perjuicios causados a un grupo 17 cabe atribuirla al Estado cuando haya la sujeción de estos elementos. 6.4.
Caso concreto. En el caso sub judice revisada e interpretada en forma integral la causa petendi de la demanda se observa que el daño cuya indemnización se pretende se fundamenta en el pago de un tributo que se generó por un acto administrativo que fue anulado por violación del ordenamiento jurídico. En efecto, como se dejó anotado en precedencia, las sentencias que anulan un acto administrativo general producen efectos «ex tunc», excepto para las situaciones jurídicas consolidadas; es decir, que frente a estos eventos concretos los efectos son «ex nunc».
De igual forma, los antecedentes jurisprudenciales reseñados ilustran la necesidad de agotar previamente la reclamación administrativa conforme a las normas tributarias47 que regulan la administración territorial, siguiendo el mismo procedimiento que se aplica para las devoluciones de los saldos a favor, carga que debe asumir y agotar el titular que procura obtener un efecto a su favor,48 situación que no permite estudiar un posible daño antijurídico por esta vía de acción constitucional, de conformidad con la sentencia de unificación proferida por la Sala Diecinueve Especial de Decisión del Consejo de Estado, proferida el 1 de octubre de 2019, en cuanto analizado el expediente se aprecia que la parte actora omitió su deber de constituir la decisión previa de la administración, conforme a las normas fiscales que así lo determinan.
En razón de lo anterior, habrá de confirmarse la sentencia de primera instancia impugnada, toda vez que como se advirtió a lo largo de esta providencia y a la luz de lo expresado en la sentencia de revisión por parte del Consejo de Estado, los sujetos pasivos tienen la posibilidad de reclamar la devolución del pago efectuado por concepto del servicio de sistematización y asistencia al contribuyente, siempre y cuando agoten previamente la reclamación administrativa conforme las normas tributarias que regulan la administración territorial, siguiendo el mismo procedimiento que se aplica para las devoluciones de los saldos a favor, carga que debe ser asumida por el titular que procura obtener dicho efecto a su favor.
Situación que fue reiterada en la sentencia de revisión proferida por el Consejo de Estado, al establecer de forma clara que no se pueden desatender los procedimientos administrativos previstos en las normas fiscales para solicitar la devolución o reclamación de sumas de dinero canceladas por un contribuyente que no tenía el deber legal de hacerlo o que si lo hizo, fue producto de una norma declarada nula, procedimientos que concluirán en un acto administrativo de carácter particular y concreto y de contenido económico que puede ser demandado por el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
De conformidad con todo lo argumentado y comoquiera que la parte actora no cumplió con el requisito previo establecido en las normas tributarias, necesario para acudir a la vía judicial, se considera procedente declarar imprósperas las pretensiones invocadas en este medio de control, dando lugar a confirmar la sentencia desestimatoria proferida por el Juez Cuarto Administrativo del Circuito de Pereira por las consideraciones aquí expuestas, siguiendo los lineamientos 47 Artículo 850 del Estatuto Tributario, Decretos 1000 de 1997 y su decreto derogatorio 2277 de 2012, aplicables por los entes territoriales en virtud de la Ley 788 de 2002. 48 Ídem pie de página 46.
Expediente 66001-33-33-004-2015-00273-01 (L-0995-2020) Reparación de los perjuicios causados a un grupo 18 expuestos en la sentencia de revisión proferida el 1 de octubre de 2019, por la Sala Especial de Decisión del Consejo de Estado, lo que releva a este Tribunal del análisis de los demás puntos de la controversia. 7. Conclusión Con base en los razonamientos antes invocados, estima esta Sala de Decisión que los argumentos expuestos por la parte demandante en el recurso interpuesto no están llamados a prosperar, lo que conduce a confirmar en todas sus partes la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito en el medio de control de la referencia. No habrá especial condena en costas en esta instancia, por cuanto no se causaron, no tipificándose los presupuestos previstos en el artículo 365 del CGP, aplicable por remisión del artículo 68 de la Ley 472 de 1998.
Por todo lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la ley, FALLA 1. Confirmar la sentencia del 12 de agosto de 2020 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Pereira, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva. 2.
Sin condena en costas en esta instancia. 3. Por Secretaría, se expedirán copias de la presente providencia, a la parte procesal interesada en ello. 4. Una vez ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Notifíquese y cúmplase, LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA Este documento fue firmado electrónicamente y puede consultarse la sentencia con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co