TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA CUARTA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, treinta de julio de dos mil veintiuno Providencia: Sentencia de segunda instancia. Radicado: 66001-33-33-751-2015-00088-01 (L-525-2020) Mecanismo: Reparación de perjuicios causados a un grupo Accionante: Complejo Urbano Diario del Otún PH Accionada: Municipio de Pereira Vinculadas: ➢ Energía y Alumbrado Público de Pereira SA ESP – Enelar Pereira ➢ Empresa de Energía de Pereira SA ESP Temas: ➢ Procedencia acción de grupo para resarcimiento de perjuicios causados y derivados de un acto administrativo que impone cargas tributarias. ➢ Efectos de la nulidad de un acto administrativo de carácter general.
Decisión del Juzgado Niega súplicas Decisión del Tribunal Confirma Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante en contra de la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira el 13 de marzo de 2020, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda. 1.
PRETENSIONES A folios 97 y 98 del cuaderno 1, se pidió lo siguiente: «[…]
4.1. INAPLICAR POR ILEGAL el Acuerdo 032 del año 2.000, en cuanto gravó con el impuesto de alumbrado público a personas jurídicas constituidas en propiedad horizontal y unidades inmobiliarias cerradas, cuando la Ley 675 de 2001 en su artículo 19 prohíbe gravar con impuesto alguno los bienes comunes, llamados también áreas comunes y en consecuencia se ordene al MUNICIPIO DE PEREIRA suspender el cobro de alumbrado público a las Personas Jurídicas constituidas como unidades inmobiliarias cerradas y propiedades Horizontales del Municipio de Pereira.
En forma subsidiaria, depreco se ordene a la accionada abstenerse en lo sucesivo de seguir cobrando el mencionado concepto de alumbrado público, pero en todo caso haciendo prevalecer el derecho sustancial y no las formalidades de la pretensión. 4.2. Declarar que el MUNICIPIO DE PEREIRA causó un daño al grupo demandante y a quienes posteriormente reclamen, y en consecuencia se le condene a cancelar al grupo demandante la indemnización colectiva compensatoria por el valor de los perjuicios causados, así: Radicado: 66001-33-33-751-2015-00088-01 (L-525-2020) Reparación de perjuicios causados a un grupo 2 4.2.1.1 La devolución de las sumas de dinero que corresponda por cada una de las facturas canceladas desde el día cuatro (4) de agosto de 2001 hasta la fecha de la sentencia, con los intereses moratorios causados por cada una de ellas, mes a mes, al Complejo Urbano Diario del Otún P.H., y a cada una de las unidades inmobiliarias cerradas y propiedades horizontales de la Ciudad de Pereira ausentes en éste proceso que posteriormente concurran a reclamar la indemnización (arts. 65 numerales 2 3 literal b. y 66 Ley 472 de 1998): 4.2.2 Subsidiariamente, si no se condena por los intereses moratorios, se condene al pago de la indexación efectuada mes por mes de las sumas indebidamente cobradas y recaudadas. 4.3.
Señalar los requisitos que deben cumplir los beneficiarios que no han estado presentes en esta acción, a fin de que puedan reclamar la indemnización correspondiente. Igualmente, pido se tenga en cuenta la pauta de la Sala Plena de la Sección Tercera del H. Consejo de Estado, contenida en sentencia del 20 de octubre de 2014, radicación 52001-23-31-000-2001-01371-02(AG), actor Lida del Carmen Suárez y otros, C.P. Enrique Gil Botero, sobre flexibilización de la prueba de la legitimación en la causa, dado que en etapa posterior a la sentencia puede establecerse tal aspecto. 4.4.
Condenar al demandado al pago de costas, incluidas las agencias en derecho correspondientes a la indemnización de conformidad con lo dispuesto en los numerales 5º y 6º del artículo 65 de la Ley 472 de 1998 […]». (Resaltado del texto) 2.
HECHOS Entre los folios 93 y siguientes, la parte accionante relató los hechos que se exponen a continuación: 2.1. En virtud del Acuerdo 125 de 1998, el municipio de Pereira suscribió el 17 de septiembre de 1999, con la sociedad Enelar Pereira SA ESP, contrato de concesión para la prestación del servicio de alumbrado público. 2.2.
El anterior Acuerdo fue derogado por el Acuerdo 032 de 2000, el cual sirvió de sustento para que el municipio de Pereira suscribiera con Enelar Pereira SA ESP otro si al contrato de concesión para la prestación del servicio de alumbrado público. 2.3. Enelar de Pereira SA ESP venía cobrando el servicio de alumbrado público a las áreas comunes de las unidades inmobiliarias cerradas y de las propiedades horizontales como personas jurídicas, pese a que el servicio es cancelado por cada uno de los habitantes de dichas unidades o propiedades horizontales quienes son sujetos pasivos del tributo, hoy en día cobrado a través de la empresa de Energía de Pereira SA ESP, con quien se suscribió un nuevo contrato. 2.4.
A las personas jurídicas constituidas como unidades inmobiliarias cerradas y propiedades horizontales se les viene cobrando el impuesto desde el año 1999; pese a que desde el 4 de agosto de 2001, fecha en la que entró en vigencia la Ley 675 de 2001, dicho cobro es ilegal, en la medida que el artículo 33 estableció que tendrían la calidad de no contribuyente de impuestos nacionales.
Radicado: 66001-33-33-751-2015-00088-01 (L-525-2020) Reparación de perjuicios causados a un grupo 3
3. INTERVENCIÓN DE LA DEMANDADA Y DE LAS VINCULADAS 3.1. El municipio de Pereira contestó la demanda mediante escrito obrante de folios 198 a 203 del cuaderno 1-1 oponiéndose a las pretensiones, argumentando que la entidad territorial suscribió un contrato de concesión con la sociedad Enelar Pereira SA ESP para la prestación del servicio público de alumbrado público, siendo dicha sociedad la que debe responder en caso de existir una condena a favor de los usuarios del servicio; igualmente advierte que dentro de los contratos se pactó la cláusula de indemnidad.
Finalmente, propuso las excepciones denominadas: responsabilidad exclusiva de la Empresa de Energía de Pereira, como entidad recaudadora del impuesto de alumbrado público; falta de legitimación en la causa por pasiva; caducidad; inepta demanda por insuficiencia de poder y falta de identificación del grupo que lo conforman; cosa juzgada; y cobro de lo no debido. 3.2.
Enelar Pereira SA ESP presentó escrito obrante de folios 241 a 256 del cuaderno 1-1 argumentando que no es cierto que los usuarios residentes de las unidades inmobiliarias cerradas y propiedades horizontales de la ciudad de Pereira están haciendo un doble pago por concepto del servicio de alumbrado público, pues en la factura se discriminan 3 conceptos a pagar: a) el consumo de energía eléctrica interno, que es el del inmueble; b) el consumo adicional, que es el que registra el medidor de la propiedad horizontal, el cual mide la energía destinada al servicio de alumbrado público de las zonas comunes; y c) el servicio de alumbrado público, que es el del Acuerdo 32 de 2000 del municipio de Pereira.
Advirtió que el cobro del costo adicional, discriminado en la factura del servicio de energía eléctrica conjunta con el servicio de alumbrado público, lo cobra la Empresa de Energía de Pereira EEP, ya que Enelar Pereira SA ESP prestó dicho servicio hasta el 31 de julio de 2014. Indicó que conforme al Acuerdo 032 de 2000 son sujetos pasivos del impuesto de alumbrado público las personas naturales y jurídicas que consuman y/o paguen servicios públicos domiciliarios en el municipio de Pereira; por consiguiente, las propiedades horizontales son sujetos pasivos del mismo, ya que conforme a la Ley 675 de 2001 son personas jurídicas que pagan servicios públicos.
Arguyó que no es procedente la pretensión de inaplicar el Acuerdo 032 de 2000, debido a que goza de presunción de legalidad, no es contrario a la ley ni a la Constitución, por lo tanto no causando ningún perjuicio; asimismo, indicó que la legalidad del Acuerdo debió debatirse en una acción de simple nulidad y no en la presente acción de grupo.
Señaló que los cobros realizados no constituyen un cobro antijurídico, debido a que hubo una contraprestación pues se prestó el servicio de alumbrado en la ciudad de Pereira. Radicado: 66001-33-33-751-2015-00088-01 (L-525-2020) Reparación de perjuicios causados a un grupo 4 Propuso las excepciones denominadas: inepta demanda, caducidad de la acción y cosa juzgada. 3.3.
La Empresa de Energía de Pereira SA ESP presentó escrito obrante de folios 307 a 321 del cuaderno 1-1 argumentando que el Complejo Urbano Diario del Otún PH es una persona jurídica que consume y paga el servicio público domiciliario de energía eléctrica, por lo que son contribuyentes del impuesto de alumbrado público, al encontrarse dentro de la descripción señalada como elementos del tributo para los sujetos pasivos contenido en el Acuerdo 032 de 2000.
Adujo que la empresa solamente ha desempeñado las labores de facturación y recaudo del impuesto de alumbrado público a los usuarios y/o suscriptores del servicio público domiciliario de energía eléctrica, tributo que posterior a su recaudo es trasladado al municipio de Pereira. Advirtió que la Ley 671 de 2001 no es aplicable al presente asunto, pues la exención contemplada es para los impuestos nacionales y el impuesto de alumbrado público tiene naturaleza municipal.
Propuso las excepciones de ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales – falta de integración del grupo mínimo de personas para interponerla, caducidad de la acción de grupo para pretender la ilegalidad del Acuerdo 032 de 2000, ausencia de los presupuestos básicos para la prosperidad de las pretensiones – procedencia del cobro del impuesto de alumbrado público – impuesto de naturaleza municipal y el apoderado no acreditó poder para actuar dentro del proceso respecto de las unidades inmobiliarias cerradas y propiedades horizontales del municipio de Pereira – oportunidad para vincularse al proceso.
4. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira, mediante providencia del 13 de marzo de 2020,1 decidió: «[…]
PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE las excepciones de caducidad y falta de legitimación propuestas por las entidades accionadas.
SEGUNDO: NEGAR las súplicas de la demanda de acuerdo a las consideraciones de la parte motiva.
TERCERO: SIN CONDENA EN COSTAS.
CUARTO: EXPEDIR a costa de la parte interesada las copias correspondientes que sean solicitadas […]». Señaló que no existe caducidad de la acción debido a que en el presente asunto se debate un cobro periódico que implica la continuidad en la supuesta actividad productora del daño, la cual sigue vigente. 1 Folios 623 a 640 del cuaderno 1-3.
Radicado: 66001-33-33-751-2015-00088-01 (L-525-2020) Reparación de perjuicios causados a un grupo 5 Igualmente, sustentó que la pretensión de inaplicar por ilegal el Acuerdo 032 de 2000 no es procedente, debido a que no existe contradicción con la Ley 675 de 2001, pues el tributo de alumbrado público es de tipo municipal y la Ley establece la exención para los impuestos nacionales; lo anterior, acorde a la sentencia de unificación del Consejo de Estado, radicado 2014-00826 (23103).
Adujo que el sujeto pasivo del tributo es toda persona natural o jurídica potencialmente usuaria del alumbrado público en Pereira, dentro de las cuales se incluye las propiedades horizontales y unidades inmobiliarias cerradas, por lo que es un error considerar que el pago del impuesto por servicio de alumbrado público que hacen las personas jurídicas objeto del presente asunto es en virtud de sus bienes comunes o para el beneficio e iluminación de los mismos, ya que la finalidad del tributo es garantizar la iluminación en bienes de uso público destinados para actividades peatonales y vehiculares, además del correcto funcionamiento de semáforos y relojes electrónicos.
Asimismo determinó que la pretensión relativa a la devolución de lo pagado por impuesto de alumbrado público debe ser estudiada de acuerdo a la sentencia de revisión del Consejo de Estado que unificó los criterios de los efectos indemnizatorios de la acción de grupo, en el sentido que para la imputabilidad material, fáctica y jurídica del daño, más que la declaratoria de nulidad o inaplicación por ilegalidad, el demandante tenía la carga de probar la antijuridicidad del daño imputable a las accionadas, carga que no se cumplió, pues de las pruebas no se acreditó la falla del servicio alegada.
5. RECURSO DE APELACIÓN La parte accionante mediante escrito que se advierte entre los folios 643 a 651 del cuaderno 1-3 interpuso recurso de apelación argumentando que se demanda a las entidades accionadas en virtud al daño ocasionado a los accionantes y demás miembros del grupo por el cobro ilegal del impuesto de alumbrado público a las propiedades horizontales y unidades cerradas del municipio de Pereira, debido a que se presenta doble cobro y pago por dicho impuesto, al ser recaudado a cada unidad privada que compone la propiedad horizontal y a la persona jurídica en virtud del consumo interno en las áreas comunes, hecho que soporta el daño antijurídico y la indemnización reclamada.
Explicó que si bien es cierto al momento de la demanda se pidió la inaplicación del Acuerdo 032 de 2000, al proferirse la sentencia de primera instancia dicho Acuerdo había perdido sustento legal, pues fue declarado nulo parcialmente por el Tribunal Administrativo de Risaralda mediante sentencia del 21 de octubre de 2018, debiéndose declarar la ilegalidad del impuesto.
Refirió que no se puede aplicar una sentencia de unificación del año 2019, ya que el presente asunto tenia como base legal para su cobro normas que fueron declaradas nulas en el año 2018; es decir, cuando el daño ya se había consumado por la transgresión de las normas y la jurisprudencia vigentes en su momento. Y en caso de considerarse la aplicabilidad de la sentencia de unificación de 2019, debió Radicado: 66001-33-33-751-2015-00088-01 (L-525-2020) Reparación de perjuicios causados a un grupo 6 acogerla desde su ejecutoria, ya que desde el 2001 al 2018 se aplica la nulidad del Acuerdo 032 de 2000 declarado por el Tribunal Administrativo de Risaralda, toda vez que tiene efectos ex – tunc.
Arguyó que no es procedente inferir que dicho impuesto se le pueda aplicar a todas las personas jurídicas del sujeto pasivo del mismo, ante la falta de determinación del tributo por parte del Concejo de Pereira, toda vez que no se indicó que los sujetos pasivos del tributo son los usuarios del servicio público domiciliario de energía eléctrica, no siendo procedente realizar inferencias, deducciones o elucubraciones, por cuanto el señalamiento del tributo solo lo puede realizar el Concejo y no el intérprete.
Adujo que conforme al artículo 19 de la Ley 675 de 2001 y el artículo 2º del Decreto 2424 de 2006 las zonas comunes son indivisibles y mientras conserven el carácter de bienes comunes, son inalienables e inembargables en forma separada de los bienes privados, no siendo objeto de impuesto alguno en forma separada de aquellos; ya que dichos impuestos ya fueron pagados individualmente por cada unidad privada.
Afirmó que aplicar el cambio jurisprudencial del Consejo de Estado respecto de la obligatoriedad de demandar en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por tratarse de un impuesto, atenta contra la seguridad jurídica y el acceso eficaz de la administración de justicia, pues la acción de grupo se presentó hace 5 años cuando la regla jurisprudencial era contraria, aunado a que el operador judicial no procedió adecuar el trámite; por consiguiente, solicita que se inaplique dicha pauta jurisprudencial.
Finalmente argumentó que negar el daño con ocasión al cobro ilegal del impuesto de alumbrado público a las propiedades horizontales y su reparación a través de la acción de grupo, para solo sostener que solo es procedente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, es dar muerte al mecanismo constitucional, pues regularmente acuden a este medio personas de escasos recursos, quienes reclaman pequeñas sumas de dinero que de manera individual tendrían dificultad para tener representación jurídica, beneficiando injustamente a las entidades públicas con cobros ilegales a los usuarios. 6.
CONSIDERACIONES 6.1. Competencia Este Tribunal es competente funcionalmente para conocer del presente asunto, de conformidad con el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 51 de la Ley 472 de 1998. 6.2. Objeto del litigio 6.2.1. Problemas jurídicos: Radicado: 66001-33-33-751-2015-00088-01 (L-525-2020) Reparación de perjuicios causados a un grupo 7 6.2.1.1.
Principal: ¿Es la acción de grupo el medio de control adecuado para reclamar sumas de dinero pagadas como tributos derivados de un acto administrativo general? 6.2.1.2. Asociados: ¿La declaratoria de nulidad de un acto administrativo de carácter general que generaba una carga impositiva, afecta situaciones jurídicas consolidadas? ¿Una posición jurisprudencial establecida en sentencia de unificación solo es aplicable a casos iniciados luego de que se expida esta última? 6.2.2.
Asunto a resolver: Se ocupa el Tribunal en establecer en este plenario si la entidad demandada es responsable de los perjuicios causados al grupo demandante por la expedición de un acto administrativo de carácter general que impuso la carga de pago del impuesto de alumbrado público a las propiedades horizontales en el municipio de Pereira, el cual la parte accionante solicita su inaplicación porque considera que es ilegal y debido a que durante el trámite de la acción fue declarado nulo parcialmente por esta Corporación. 6.2.3 Tesis de la parte demandante: Indica que se encuentra demostrado el daño antijurídico ante el cobro ilegal del impuesto de alumbrado público a las propiedades horizontales, siendo el medio de control de reparación de perjuicios causados a un grupo procedente para reclamar la devolución de los pagos realizados a título de indemnización. 6.2.4 Tesis del municipio de Pereira: sostiene que no es la entidad responsable de las pretensiones incoadas, ya que no es la entidad recaudadora del impuesto. 6.2.5 Tesis de las demás entidades demandas y vinculadas: Indicó que conforme al Acuerdo 032 de 2000 son sujetos pasivos del impuesto de alumbrado público las personas naturales y jurídicas que consuman y/o paguen servicios públicos domiciliarios en el municipio de Pereira; por consiguiente, las propiedades horizontales son sujetos pasivos del mismo, ya que conforme a la Ley 675 de 2001 son personas jurídicas que pagan servicios públicos.
Tesis acogida por la a quo. 6.2.6 Reiteración de los argumentos: Esta Corporación se ha pronunciado sobre hechos similares.2 En los mencionados fallos se incorporaron razones que serán acogidas en el presente, dado que sirven de fundamento para la decisión que en este caso habrá de proferirse, atendiendo los principios de buena fe, seguridad jurídica, confianza legítima y al derecho a la igualdad.3 2 Tribual Administrativo de Risaralda: magistrado Fernando Alberto Álvarez Beltrán, sentencias del 14 de mayo de 2021, radicado 66001-33-33-006-2018-00030-01 (f-0545-2020), del 30 de octubre de 2020, radicado: 66001- 33-33-003-2018-00137-01 (F-0643-2020) y del 31 de enero de 2020, radicación 66001-33-33-007-2017-00237- 01 (F-1355-2019); magistrado Juan Carlos Hincapié Mejía, sentencia del 23 de octubre de 2020, radicado 66001-33-33-002-2018-00241-01 (J-1173-2019); y magistrada Dufay Carvajal Castañeda, sentencia del 29 de septiembre de 2020, radicación 66001-33-33-005-2017-00353-01 (D-1009-2019). 3 Corte Constitucional, sentencia SU-354 de 2017, magistrado ponente Iván Humberto Escrucería Mayolo: «[…] Se puede clasificar el precedente en dos categorías: (i) el precedente horizontal, el cual hace referencia a las decisiones proferidas por autoridades del mismo nivel jerárquico o, incluso, por el mismo funcionario; y (ii) el precedente vertical, que se refiere a las decisiones adoptadas por el superior jerárquico o la autoridad encargada de unificar la jurisprudencia. El precedente horizontal tiene fuerza vinculante, atendiendo no solo a los principios de buena fe, seguridad jurídica y confianza legítima, sino al derecho a la igualdad que rige en nuestra Constitución. Asimismo, el precedente vertical, al provenir de la autoridad encargada de unificar la jurisprudencia Radicado: 66001-33-33-751-2015-00088-01 (L-525-2020) Reparación de perjuicios causados a un grupo 8 6.3.
Análisis Jurídico Normativo. El marco de análisis correspondiente al asunto de la referencia, estará delimitado por el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante. 6.3.1. De la procedencia del medio de control reparación de perjuicios causados a un grupo de personas El artículo 88 de la Constitución Política de Colombia le otorgó al legislador la competencia para regular todo lo relacionado con las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, disponiendo de manera expresa que ésta procederá sin perjuicio de las acciones particulares correspondientes, lo que significa que la misma disposición contempla la posibilidad de acudir a una u otra acción; es decir, las vías procesales creadas por vía constitucional y desarrolladas por la Ley 472 de 1998, son independientes de las acciones que cada persona integrante del grupo uniforme tenga con el ánimo de resarcirse el daño correspondiente.
Asimismo, la Ley 472 de 19984 referente a la procedencia de las acciones de grupo señaló: «[…] Artículo 46. Procedencia de las acciones de grupo. Las acciones de grupo son aquellas acciones interpuestas por un número plural o un conjunto de personas que reúnen condiciones uniformes respecto de una misma causa que originó perjuicios individuales para dichas personas.
La acción de grupo se ejercerá exclusivamente para obtener el reconocimiento y pago de la indemnización de los perjuicios. […] Artículo 48. Titulares de las acciones. Podrán presentar acciones de grupo las personas naturales o jurídicas que hubieren sufrido un perjuicio individual conforme lo establece el artículo 47 […]». (Resaltado de la Sala) Ahora, la Ley 1437 de 20115 consagró esta acción en los siguientes términos: «[…] Artículo 145.
Reparación de los perjuicios causados a un grupo. Cualquier persona perteneciente a un número plural o a un conjunto de personas que reúnan condiciones uniformes respecto de una misma causa que les originó perjuicios individuales, puede solicitar en nombre del conjunto la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado y el reconocimiento y pago de indemnización de los perjuicios causados al grupo, en los términos preceptuados por la norma especial que regula la materia […]».
(Resaltado de la Sala). De lo trascrito, se destaca que se trata de una acción eminentemente indemnizatoria, que propende por la economía procesal y la agilidad en la administración de justicia, su finalidad es que un grupo de personas que ha padecido perjuicios individuales dentro de cada una de las jurisdicciones, limita la autonomía judicial del juez, en tanto debe respetar la postura del superior, ya sea de las altas cortes o de los tribunales […]». 4 “Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones.” 5 Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Radicado: 66001-33-33-751-2015-00088-01 (L-525-2020) Reparación de perjuicios causados a un grupo 9 demande conjuntamente la indemnización correspondiente, siempre que reúnan condiciones uniformes respecto de la causa común que originó dichos perjuicios.6 6.3.2. De los efectos «ex nunc» y «ex tunc» en una sentencia que declara la nulidad de un acto administrativo general7 La expresión «ex nunc», significa «en adelante» o «desde ahora»; es decir, los efectos se dan a partir de la ejecutoria de la sentencia; y al hablar de «ex tunc» hacemos referencia a «desde el origen» o «desde siempre»; quiere decir que la declaratoria de nulidad retrotrae sus efectos a partir del momento en que entró en vigor la norma de carácter general, para este caso, la ordenanza objeto de este proceso.
De forma excepcional a los efectos indicados y de manera reciente en el ordenamiento jurídico, surge la figura de la modulación de los efectos de la decisión judicial.8 Teniendo en cuenta los argumentos expuestos por la parte accionante en el recurso de apelación, es importante definir aquellos hechos o actos que acontecieron en el tiempo que el acto administrativo de carácter general subsistió en la vida jurídica, siendo importante resaltar que los actos administrativos particulares expedidos con fundamento en un acto general anulado, subsisten por sí mismos con todos sus atributos9 sin que se vean afectados por la anulación del acto en que se sustentaron, pues no existe la figura de la «nulidad consecuencial o por consecuencia» o «nulidad ex officio».
Por tal razón, la anulación del acto general no conlleva a la nulidad de los actos administrativos particulares o concretos expedidos con base en ese acto general anulado, pues es indispensable que sean demandados en sus propias acciones jurisdiccionales si la pretensión del interesado es que también desaparezcan del orden jurídico. El Consejo de Estado, frente a los efectos de una sentencia que declara la nulidad de un acto administrativo general, ha avanzado sobre cuatro tesis: (i) los efectos hacia el pasado de la sentencia de nulidad, los llamados efectos «ex tunc»;10 (ii) la decisión solo afecta al porvenir, pues únicamente puede predicarse hacia el futuro, 6 Consejo de Estado, Sala Plena, radicación 25000234100020130263501 y sentencia de la Corte Constitucional C-302 de 2012. 7 Efectos que fueron establecidos en sentencia de revisión proferida por el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Diecinueve Especial de Decisión, consejero ponente William Hernández Gómez, providencia del 1 de octubre de 2019, radicación 66001-23-33-003-2012-00007-01(Ag) Rev, actor departamento de Risaralda. 8 La figura de modulación de efectos de los fallos es la facultad dada al juez para decidir cuál es el efecto que mejor protege los derechos constitucionales.
Ver: Corte Constitucional, SU-636 de 2003 y Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, providencia del 23 de enero de 2008, expediente AC 47001 23 31 000 2007 00437 01, actor: Aroldo de Jesús Bequis de la Rosa y otros. 9 Entiéndase como atributos los de: validez, presunción de legalidad, publicidad, ejecutividad, ejecutoriedad, obligatoriedad y estabilidad.
Ver: C-1436 de 2000, T-475 de 1992; Consejo de Estado, Sección Primera, providencia del 15 de diciembre de 2017, radicación 25000-23-24-000-2009-00152-01. 10 Ver entre otros: (a) Sección Cuarta, providencia del 5 de mayo de 2003, radicación 11001-03-27-000-2001- 0243-01(12248), actor Juan Guillermo Saldarriaga Sanín; (b) Sección Cuarta., providencia del 25 de septiembre de 2006, radicación 08001-23-31-000-2002-00737-01(15304), actor: Sociedad Hijos de A. Pardo;
(c) Sección Cuarta, providencia del 16 de junio de 2005, radicación 25000-23-27-000-2001-00938-01(14311), actor: Grandes Superficies de Colombia s.a. (Carrefour); (d) Sección Cuarta, providencia del 9 de marzo de 2006, radicación 25000-23-25-000-2005-01458-01(AC), actor: Felisa Romero Romero; (e) Sección Cuarta, providencia del 21 de noviembre de 2007, radicación 47001-23-31-000-2001-01189-01(16294), actor Avidesa Mac Pollo SA;
(f) Sección Cuarta, providencia del 7 de febrero de 2008, radicación 25000-23-27-000-2002- 00616-01(15443), actor: Concentrados Cresta Roja S.A. Radicado: 66001-33-33-751-2015-00088-01 (L-525-2020) Reparación de perjuicios causados a un grupo 10 por lo que sus efectos son «ex nunc»11 (iii) ambas tesis son complementarias en el sentido que el fallo de nulidad de un acto de carácter general no afecta situaciones consolidadas, esto quiere decir que sus efectos son «ex nunc», pero sí afecta las no consolidadas, lo que significa que en este caso sus efectos son «ex tunc», por ello la sentencia de nulidad en relación con estos últimos actos produce efectos retroactivos;12 y (iv) la modulación de los efectos de la sentencia. La Sala Plena del Consejo de Estado sobre las mencionadas tesis ha planteado que son complementarias, argumentando: «[…] los efectos de un fallo de nulidad del acto general son «ex nunc», respecto de las situaciones jurídicas consolidadas debido a su connotación de certeza, firmeza y de imposibilidad de ser discutidas.
En contraste, las situaciones jurídicas no consolidadas, esto es, aquellas que se debaten ante las autoridades administrativas o ante la autoridad jurisdiccional, que son sub júdice y, por ende, pasibles de ser judicializadas, debatidas, analizadas y decididas, el efecto de la nulidad es inmediato, lo que quiere decir que para el momento en que se define la situación particular debe tenerse en cuenta que el juez ya no puede aplicar la norma o el acto administrativo anulado dada su inexistencia derivada de la declaratoria de nulidad con efectos ab initio […]».13 Para el caso concreto, una vez examinadas las sentencias de nulidad de primera y segunda instancia,14 las mismas no manifestaron su posición frente a los efectos jurídicos «ex tunc» o «ex nunc» de la nulidad declarada; no obstante, se resalta que esta Corporación15 ha precisado que los efectos de las sentencias de nulidad son fijadas conforme a la tercera tesis; esto es, la que sostiene que las sentencias que anulan el acto administrativo general producen efectos «ex tunc», porque afectan el acto en sus presupuestos esenciales y ab initio, sin que se puedan modificar las situaciones jurídicas concretas y particulares que se consolidaron al amparo de tal acto mientras rigió; es decir, que frente a estos eventos concretos los efectos son «ex nunc».
Finalmente, debe indicarse que en sede de tutela el Consejo de Estado mediante providencia fechada el 1º de julio de 202016 reiteró la siguiente regla jurídica: «[…] Una sentencia que anula un acto administrativo de carácter general tiene efectos desde el origen o ex tunc, excepto que se trate de situaciones jurídicas consolidadas, esto es, cuando 11 Ver entre otros: (a) Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial Transitoria de Decisión 2C sentencia del 14 de agosto de 2006, radicación 11001-03-15-000-2000-00537-01(s); actor: Roberto Antonio Gómez Jiménez;
(b) Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, providencia del 4 de marzo de 2003, radicación 11001-03-24-000-1999-05683-02(IJ-030), actor: Corporación Autónoma regional de Cundinamarca – Car. 12 Consejo de Estado, Sección Cuarta, providencia del 3 de marzo de 2011, radicación 47001-23-31-000-2001- 01193-01(17741), actor: Acevedo Silva LTDA. 13 Consejo de Estado, Sala Cuarta Especial de Decisión, providencia del 4 de diciembre de 2018, radicación 66001-33-31-002-2007-00107-01, demandantes: Contribuir Empresarial C.T.A. y otras, demandados: Ministerio de la Protección Social y otros. 14 Medio de control de nulidad, demandante: William García Giraldo, demandado municipio de Pereira. radicado en el Juzgado Primero Administrativo de Pereira 66001-33-33-001-2014-00587-00, radicado interno en el Tribunal Administrativo de Risaralda F-1441-2016. 15 Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, Sala Segunda de Decisión, magistrada ponente: Dufay Carvajal Castañeda, providencia del 26 de agosto de 2016, acción de grupo, radicado 66001-33-33-003- 2012-00007-01 (D-0691-2015), demandante: Sandra Liliana Aguirre Sánchez, demandado: departamento de Risaralda. 16 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, Consejero Ponente: Jaime Enrique Rodríguez Navas, providencia del primero (1°) de julio de dos mil veinte (2020), Radicación 11001-03-15-000-2020-01483-00, Actor: Sandra Liliana Gómez Sánchez, José Mario Giraldo Enciso, Liliana Ortiz Ramírez, Veinticuatro Horas Seguridad Ltda. y Consultec S.A.S., Accionado: Sala Especial de Decisión No.19 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.
Radicado: 66001-33-33-751-2015-00088-01 (L-525-2020) Reparación de perjuicios causados a un grupo 11 ya no son susceptibles de ser discutidas en vía administrativa o jurisdiccional, o también, en el evento que el interesado dejó precluir la oportunidad de someterlas a examen administrativo previo o judicial, razón por la cual el acto cobró firmeza.
En este último caso producirá efectos desde ahora o ex nunc […]». 6.3.3. De la consolidación de situaciones jurídicas y de la consolidación del pago de contribuciones El criterio actual del Consejo de Estado17 estriba en que las situaciones jurídicas particulares se consolidan cuando ya no son susceptibles de ser discutidas en vía administrativa y/o en vía jurisdiccional, porque se sometieron a dichos controles y fueron resueltas con efectos de cosa juzgada que hace inmutable la decisión o, también, cuando el interesado dejó precluir la oportunidad de someterlas a examen administrativo previo y/o el judicial, razón por la cual el acto particular cobró firmeza. 6.3.4.
Del tributo denominado “impuesto al alumbrado público”. El artículo 1 del Acuerdo 032 de 2000 estableció el impuesto sobre el servicio de alumbrado público, reglamentando los elementos integradores del impuesto en el artículo 2 lo siguiente: «[…] ARTÍCULO 2º.- ELEMENTOS DEL IMPUESTO – Los elementos integradores del presente impuesto son: a) Sujeto Activo.
El Municipio de Pereira. b) Sujeto Pasivo: Las personas naturales y jurídicas, que consuman y/o paguen servicios públicos domiciliarios en el Municipio de Pereira. c) Hecho Generador: Lo constituye la circunstancia de pagar servicios públicos domiciliarios en el Municipio de Pereira. (Literal declarado nulo parcialmente, en lo que concierne únicamente a las personas jurídicas constituidas en propiedad horizontal o unidades inmobiliarias cerradas que pagan los servicios públicos domiciliarios- Sentencia del 26 de octubre de 2018 del Tribunal Administrativo de Risaralda, radicado 66001-33-33-001-2014-00587-01, radicado interno F-1441- 2016) d) Base Gravable: Se determina en cada caso conforme al tipo de servicio, la estratificación socio – económica, el tipo de consumo y el rango de consumo de energía eléctrica en kilovatios hora, en el cual se ubique el sujeto pasivo […]».
De acuerdo a lo anterior, las personas naturales y jurídicas que consuman y/o paguen servicios públicos domiciliarios en el municipio de Pereira son sujetos pasivos del impuesto de alumbrado público. Asimismo, se resalta que la facultad de los Concejos para establecer los tributos necesarios en favor de la entidad territorial se encuentra en los artículos 287 y 313 de la Constitución Política, en las Leyes 97 de 1913, 84 de 1915 y 1819 de 2016.
El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia de segunda instancia del 26 de octubre de 2018 modificó la sentencia apelada, en el sentido de declarar la nulidad pero parcial del literal c) del artículo 2 del Acuerdo 032 de 2000, en lo que 17 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Diecinueve Especial de Decisión, consejero ponente: William Hernández Gómez, providencia del 1 de octubre de 2019, radicación 66001-23-33- 003-2012-00007-01(Ag) Rev, actor: departamento de Risaralda.
Radicado: 66001-33-33-751-2015-00088-01 (L-525-2020) Reparación de perjuicios causados a un grupo 12 concierne únicamente a las personas jurídicas constituidas en propiedad horizontal o unidades inmobiliarias cerradas que pagan los servicios públicos domiciliarios, al considerar que se desconoció las facultades consagradas en el artículo 338 de la Constitución Política y el principio de legalidad tributaria, ya que se desnaturalizó el hecho generador que por disposición legal y jurisprudencial se ha previsto respecto del impuesto de alumbrado público, pues en modo alguno puede tenerse el pago los servicios públicos en este municipio como el usuario potencial o receptor del servicio. 6.3.5.
Antecedentes del Consejo de Estado en casos similares al que nos ocupa. La Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado18 conoció en reparación directa la solicitud de devolución del pago de lo no debido por concepto de contribuciones especiales impuestas por el artículo 1º del Decreto 2996 de 2004, dicha subsección se declaró inhibida en razón a la existencia de un acto administrativo que negó la devolución de los dineros, por la cual consideró que la acción adecuada era la de nulidad y restablecimiento del derecho.
En otro proceso, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en fallos del 13 de marzo de 201819 y 21 de marzo de 2018,20 realizó la recopilación de los pronunciamientos sobre la responsabilidad de la Nación - Congreso de la República por los daños que haya podido causar la expedición de una ley que creó la obligación de liquidar y pagar la tasa especial por servicios aduaneros (TESA) que posteriormente fue declarada inexequible,21 indicó que el objeto del mecanismo consagrado por el Estatuto Tributario para la devolución de tributos se circunscribe al análisis sobre si los mismos eran debidos o no, o si fueron pagados en exceso o no, asunto que aunque puede tener puntos de encuentro con el objeto litigioso planteado en la acción de reparación directa, no coincide plenamente con él. En tanto, el pago no demuestra por sí mismo la afectación del patrimonio de quien lo realizó dado que, por regla general, este tipo de erogaciones constituyen costos de la actividad económica que se trasladan al consumidor final.
Ahora, se debe resaltar que el Consejo de Estado a través de la Sala Cuarta Especial de Decisión22 profirió sentencia con el carácter de unificación, conforme lo 18 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 19 de julio de 2018, radicación 25000-23- 26-000-2008-00253-01 (39298), actor: Cooperativa de Trabajo Asociado Sistemas Productivos SIPRO C.T.A., demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF. 19 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, providencia del 13 de marzo de 2018, radicación 25000-23-26-000-2003-00208-01 (28769) (IJ), actor Mercedes Benz Colombia S.A., demandado: Nación-Congreso de la República. 20 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, providencia del 21 de marzo de 2018, radicación 25000-23-26-000-2003-00206-01(29352) (IJ), actor Glaxosmithkline Colombia S.A., demandado: Nación-Congreso de la República. 21 Pronunciamientos recopilados: a) Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 25 de agosto de 1998, expediente IJ-001; b) Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 28 de septiembre de 2012, expediente 24.630; c) Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de julio de 2013, expediente 27.228; d) Sección Tercera – Subsección A, sentencia de 9 de octubre de 2013, expediente 30.286; e) Sección Cuarta, Sentencia del 12 de junio de 2003, expediente AG-2002-0014; f) Sección Tercera, Subsección B, providencia del 31 de agosto de 2015, expediente 22637; entre otras. 22 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Cuarta Especial de Decisión; sentencia del 4 de diciembre de 2018, radicación: 66001-33-31-002-2007-00107-01, demandantes: Contribuir Empresarial C.T.A. y otras, demandados: Ministerio de la Protección Social y otros.
Radicado: 66001-33-33-751-2015-00088-01 (L-525-2020) Reparación de perjuicios causados a un grupo 13 preceptúa la parte final del artículo 270 del CPACA y el ordinal 5º del artículo 274 ídem, en la que fijó la siguiente posición jurisprudencial respecto a la acción de grupo y al daño antijurídico por el pago de un tributo, así: «[…] (i) la necesaria acreditación del daño antijurídico cuando se trata de deprecar los perjuicios por el acto declarado nulo, por cuanto la declaratoria de nulidad del acto general no afecta per se la legalidad de los actos administrativos particulares y concretos expedidos con fundamento en ese acto general (actos derivados), en tanto gozan de todos los atributos propios del acto administrativo, entre ellos, están cobijados por la presunción de legalidad; que la vocación resarcitoria en la acción de grupo obedece a la acreditación debida de un daño antijurídico […], debe demostrarse precisamente que sí fue antijurídico, porque legalmente no estaba en el deber de soportarlo y el nexo de causalidad; que conforme al artículo 90 constitucional solo es indemnizable el daño antijurídico, por lo que no todo daño es indemnizable […] (ii) que en caso de que el interesado (devolución de tributos indebidamente pagados) solicite a la entidad recaudadora el resarcimiento por vía administrativa porque así lo impone la regulación o se deriva de la relación jurídica y la decisión administrativa no le sea favorable, para efectos de reclamar el resarcimiento del perjuicio causado por el daño antijurídico, deberá acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en el que cuestionará la decisión expresa o presunta y puede solicitar los perjuicios causados por el acto administrativo demandado, siempre que haya padecido un daño antijurídico;
(iii) la vía indemnizatoria directa cuando se está frente a la nulidad del acto general, debe analizarse cuidadosamente según las circunstancias de cada caso, pues la acción de grupo no puede constituir mecanismo judicial adecuado, si el interesado legalmente tenía la carga de agotar un trámite previo ante la entidad o de generar una decisión administrativa particular, aunado a la demostrativa de haber padecido un daño, pero no cualquiera, sino aquel de alcance y estirpe antijurídico […]» Antecedentes que versan sobre la devolución o saldos a favor de tributos cancelados indebidamente y que indican que debe agotarse la reclamación previa y la demostración de la antijuridicidad del daño sufrido; posición que fue reiterada por el Consejo de Estado en providencia del 1.º de octubre de 2019, radicación 66001-23-33-003-2012-00007-01(Ag), al resolver el mecanismo eventual de revisión en acción de grupo, donde figura como promotor del citado mecanismo el departamento de Risaralda y tuvo como objetivo la revisión de la sentencia proferida dentro de la acción de grupo interpuesta por la señora Sandra Liliana Aguirre Sánchez en similares condiciones a las que hoy nos ocupa. 6.3.6.
De la acción de grupo y el medio de control adecuado para reclamar sumas de dinero pagadas como tributos derivados de un acto administrativo que el grupo de accionante consideraba ilegal y que durante el trámite del proceso fue declarado parcialmente nulo. En la Asamblea Nacional Constituyente de 199123 se expuso la necesidad de crear mecanismos que garantizaran la protección de los derechos colectivos, en los 23 Ver las siguientes Gacetas Constitucionales: i) 4 del 13 de febrero de 1991, proyecto de acto reformatorio de la Constitución Política de Colombia # 1; ii) 46 del 15 de abril de 1991, informe de ponencia, derechos colectivos, ponentes: Iván Marulanda, Guillermo Perry, Jaime Benítez, Angelino Garzón, Tulio Cuevas y Guillermo Guerrero, páginas 22 a 25; y iii) 58 del 24 de abril de 1991, informe – ponencia para primer debate en plenaria, ponentes: Iván Marulanda, Guillermo Perry, Jaime Benítez, Angelino Garzón, Tulio Cuevas y Guillermo Guerrero, páginas 2 a 6.
Radicado: 66001-33-33-751-2015-00088-01 (L-525-2020) Reparación de perjuicios causados a un grupo 14 cuales se incluyera una acción que repare los daños causados a un grupo de personas ante la infracción de derechos colectivos; por esta razón, en la Constitución Política de Colombia actual se instituyeron las acciones populares y de grupo, autorizando al legislador para que lo reglamentara.24 En cumplimiento de este mandato constitucional el legislador expidió la Ley 472 de 1998, norma que señaló que las acciones de grupo serán interpuestas por un número plural o un conjunto de personas que reúnen condiciones uniformes respecto de una misma causa que originó perjuicios individuales para ellas y que se ejercerán exclusivamente para obtener el reconocimiento y pago de indemnización de los perjuicios -artículos 3º y 46-.
Según su regulación y de acuerdo con la evolución de la jurisprudencia reiterada de las altas cortes, la acción de grupo no procedía para plantear pretensiones a título declarativo de derechos subjetivos, distintos a los indemnizatorios; solo lo era para declarar la responsabilidad del demandado por un daño antijurídico y resarcir o indemnizar el perjuicio irrogado, siempre y cuando el daño fuere imputable a la parte demandada.
En efecto, la tesis mayoritaria de la Sección Tercera del Consejo de Estado indicó que esta acción no procedía para reparar perjuicios provenientes del acto administrativo ilegal, cuya nulidad debía declararse para demostrar la antijuridicidad del daño, aunque con algunas discrepancias. Ante la controversia planteada sobre este último punto, el legislador habilitó a través del artículo 145 de la Ley 1437 de 2011 la demanda de reparación de perjuicios causados a un grupo de personas proveniente de la ilegalidad de un acto administrativo particular.25 No obstante, la Corte Constitucional al realizar el estudio de constitucionalidad y al hacer un análisis teleológico del citado artículo, concluyó que nada obsta para que eventualmente la causa de un daño sufrido por un número plural de personas sea un acto administrativo de carácter general, ya que estaría acorde con la finalidad de la acción permitir la reparación de daños ocasionados a un número plural de personas, sin distinción de la naturaleza de la causa, siempre y cuando sea la misma, otorgándole así un nuevo alcance a esta disposición.26 24 Artículo 88 «[…] La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella.
También regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares. Así mismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos. […]». (Negrillas de la Sala) 25 En efecto, el estudio realizado sobre los antecedentes de la reforma se observó que la comisión redactora procuró cumplir dos objetivos: a) Superar el obstáculo interpretativo que impedía al juez anular el acto administrativo a través de este medio de control.
Así regularizaría la posibilidad de acudir colectivamente, a través de la acción de grupo, para buscar la nulidad del acto y la protección del derecho conculcado con este, con la consecuente reparación de perjuicios. b) Evitar que las partes eludieran las exigencias del medio de control previsto naturalmente para ello cuando se formula en forma individual.
Para lograrlo precisaron tres condiciones especiales: i. Impuso que haya pretensión expresa de nulidad del acto administrativo y como consecuencia de ello la reparación del daño antijurídico causado. ii. Fijó una regla especial de caducidad, semejante a la del medio de control de la nulidad y el restablecimiento del derecho. iii. Exigió que por lo menos alguno de los afectados agotara los recursos obligatorios procedentes contra el acto administrativo; esto es, en armonía con el artículo 161 ordinal 2.º ib. 26 Sentencia C-302 de 2012.
Radicado: 66001-33-33-751-2015-00088-01 (L-525-2020) Reparación de perjuicios causados a un grupo 15 Ello significa que esta reforma legal le dio al medio de control un carácter indirecto de retribución27 o de restablecimiento derechos previamente desconocidos por la administración en actos administrativos, pero sin desaparecer su naturaleza principal indemnizatoria o compensatoria de perjuicios; en este caso, el daño antijurídico partirá de la ilegalidad de la decisión administrativa expedida por la autoridad que negó total o parcialmente el derecho y el medio de control corresponderá materialmente a una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.
De acuerdo con lo anterior, la naturaleza indemnizatoria de esta acción debe interpretarse en sentido amplio, porque persigue la reparación integral del perjuicio que comprende el reconocimiento en equivalente monetario, indemnización propiamente dicha. Ahora, respecto al daño antijurídico en materia tributaria, el cual se debe entender como aquel que el administrado o sujeto pasivo del tributo no está obligado a soportar ante la carencia de justificación legal o de derecho, ante la solicitud de inaplicación por ilegalidad o por la devenida de la declaratoria de nulidad judicial del acto general que le dio génesis, el artículo 850 del Estatuto Tributario28 señaló que la DIAN debe devolver los pagos en exceso o de lo no debido que hayan efectuado los contribuyentes por concepto de obligaciones tributarias, cualquiera que fuere el concepto del pago siguiendo el mismo procedimiento que se aplica para las devoluciones de los saldos a favor.
Lo que indica su reclamación previa bajo esos parámetros ante la administración tributaria.29 Norma que es aplicable por la administración tributaria territorial en virtud de lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley 788 de 2002.30 El concepto de pago de lo no debido31 lleva a que se efectúen pagos sin que exista causa legal para hacer exigible su cumplimiento y ello, en principio, faculta a quien 27 Se define como indirecto al carácter retributivo o de restablecimiento que tiene esta modalidad especial porque previamente se exige un pronunciamiento de la administración cuya legalidad es analizada en la acción de grupo, hoy medio de control, y para ello se le incorporaron las principales exigencias propias del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (petición de nulidad, agotamiento de recursos obligatorios y término para demandar más reducido. 28 «[…]
ARTICULO 850. DEVOLUCIÓN DE SALDOS A FAVOR. <Artículo modificado por el artículo 49 de la Ley 223 de 1995. El nuevo texto es el siguiente:> Los contribuyentes o responsables que liquiden saldos a favor en sus declaraciones tributarias podrán solicitar su devolución. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales deberá devolver oportunamente a los contribuyentes, los pagos en exceso o de lo no debido, que éstos hayan efectuado por concepto de obligaciones tributarias y aduaneras, cualquiera que fuere el concepto del pago, siguiendo el mismo procedimiento que se aplica para las devoluciones de los saldos a favor. […]» 29 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Cuarta Especial de Decisión, sentencia del 4 de diciembre de 2018, radicación: 66001-33-31-002-2007-00107-01, demandantes: Contribuir Empresarial C.T.A. y otras, demandados Ministerio de la Protección Social y otros. 30 Ley 788 de 2002 «[…]
ARTÍCULO
59. PROCEDIMIENTO TRIBUTARIO TERRITORIAL. Los departamentos y municipios aplicarán los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional, para la administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones, régimen sancionatorio incluida su imposición, a los impuestos por ellos administrados. Así mismo aplicarán el procedimiento administrativo de cobro a las multas, derechos y demás recursos territoriales.
El monto de las sanciones y el término de la aplicación de los procedimientos anteriores, podrán disminuirse y simplificarse acorde con la naturaleza de sus tributos, y teniendo en cuenta la proporcionalidad de estas respecto del monto de los impuestos […]» 31 «[…] el pago de lo no debido es el que se efectúa «sin que exista causa legal para hacer exigible su cumplimiento», de tal manera que la solicitud de devolución solo tiene por objeto probar «la inexistencia de un título que contenga la obligación […]» Ver Sentencias del 11 de noviembre de 2009, expediente 16655; del 13 de junio de 2013, expediente 16567 y 17973; del 30 de septiembre de 2013, expediente 20173; y del 5 de julio de 2018, expediente 22348.
Radicado: 66001-33-33-751-2015-00088-01 (L-525-2020) Reparación de perjuicios causados a un grupo 16 no lo debía pagar a ejercer su derecho de exigir la devolución. Esta posibilidad del interesado debe estar sustentada en la acreditación de la existencia de un daño antijurídico y, en forma específica y puntual, por tratarse de materia tributaria, existen procedimientos previos para recuperar tanto el pago de lo no debido como el pago en exceso, que están previstos en los Decretos 1000 de 1997 y su decreto derogatorio 2277 de 2012 y demás normas concordantes,32 aplicables por los entes territoriales por unificación del procedimiento tributario.33 Esa carga implica la necesidad de que el titular de un determinado derecho lo ejercite cuando quiere obtener un efecto a favor suyo.34 En nuestro derecho tributario, la regla general y la tendencia generalizada es la imposición del principio de rogación como carga para efectos de activar el derecho de ser reembolsado, de ahí que cuando se está frente al pago de lo no debido se requiere solicitar a la administración la devolución, quien responderá mediante acto administrativo que tendría el carácter de particular.
No obstante, aun tratándose de un pago que en su inicio no fue indebido y que queda su ilegalidad al descubierto con la decisión del juez de la nulidad, la carga del contribuyente no se desnaturaliza ni desaparece, precisamente porque responde a los deberes y derechos surgidos de la relación jurídica fiscal, estos le imponen acudir en rogación o reclamación administrativa para solicitar el reembolso del dinero pagado por concepto de contribución. No se pueden pretermitir los procedimientos administrativos previstos en las normas fiscales para solicitar la devolución o reclamación de sumas de dinero canceladas por un contribuyente que no tenía el deber legal de hacerlo o que si lo hizo, consideraba que el cobro era ilegal y solicita su inaplicación o porque fue producto de una norma declarada nula; procedimientos que concluirán en un acto administrativo de carácter particular y concreto y de contenido económico que puede ser demandado por el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
Hacerlo por la acción de grupo, hoy denominado medio de control de reparación de los perjuicios causados a un grupo, implica demostrar haber padecido un daño antijurídico y no hacerlo genera todos los defectos jurídicos plasmados en esta providencia. Por último, debe reiterarse que en sede de tutela el Consejo de Estado mediante providencia del el 1º de julio de 202035 confirmó la siguiente regla jurídica: «[…] 2.
Quien acuda a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para pretender la indemnización del daño antijurídico causado por el pago indebido o excesivo de tributos, tendrá la carga de agotar los procedimientos previos establecidos en el artículo 850 del Estatuto Tributario, el Decreto 1000 de 1997 y su decreto derogatorio 2277 de 2012 y demás normas concordantes. 32 Ibidem. 33 Ley 788 de 2002. 34 Sentencia de 26 de mayo de 2010, expediente 18352, actor: José María Ramírez Mattar y otros. 35 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, consejero ponente: Jaime Enrique Rodríguez Navas, providencia del 1 de julio de 2020, radicación 11001-03-15-000-2020-01483-00, actor Sandra Liliana Gómez Sánchez, José Mario Giraldo Enciso, Liliana Ortiz Ramírez, Veinticuatro Horas Seguridad Ltda. y Consultec S.A.S., accionado: Sala Especial de Decisión No.19 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.
Radicado: 66001-33-33-751-2015-00088-01 (L-525-2020) Reparación de perjuicios causados a un grupo 17 3.- En estos asuntos, el medio de control adecuado es el de nulidad y restablecimiento del derecho y no la acción de grupo, salvo que el demandante cumpla con las exigencias del inciso 2º del artículo 145 de la Ley 1437 de 2011, es decir, que, además de probar el daño, deberá acreditar su antijuricidad, el nexo causal y los perjuicios efectivamente causados […]». 6.3.7.
Presupuestos de la responsabilidad del Estado El constituyente de 1991 decidió otorgarle rango constitucional a la responsabilidad del Estado para erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés. El artículo 90 de la Constitución dispone que la cláusula general de la responsabilidad del Estado tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquiera otro.
En síntesis, la responsabilidad del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. Sobre estos elementos, es importante resaltar que el daño se entiende como el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad se refiere a que dicho menoscabo no encuentra justificación alguna en la Carta Política o en una norma legal o que se entiende irrazonable, sin depender de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.36 6.3.7.1.
El Daño De conformidad con lo anterior, debe entenderse el daño como la lesión de un derecho, interés o atributo de la persona, el cual debe estar plenamente identificado, con carácter de personal y cierto. De allí que, la ocurrencia del daño es el presupuesto indispensable que genera el deber de reparar.37 Mientras tanto, el daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento.
En otras palabras, es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho,38 que contraría el orden legal39 o que está desprovista de una causa que la justifique,40 resultando que se produce sin derecho al contrastar con las normas del ordenamiento y, contra derecho, al lesionar una situación reconocida o protegida,41 violando de manera directa el principio alterum no laedere, en tanto resulta violatorio del ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre, de donde la antijuridicidad del daño deviene del 36 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 37 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 7 de febrero de 2011, radicación: 05001- 23-31-000-1989-05205-01 (19.291), actor: Beatriz Elena Sierra Zapata. 38 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de marzo de 2000, radicado 11945. 39 Cfr. De Cupis.
Adriano. Teoría General de la Responsabilidad. Traducido por Ángel Martínez Sarrión. 2ª ed. Barcelona: Bosch Casa Editorial S.A. 1975. Pág. 90. 40 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 11 de noviembre de 1999, radicado: 11499 y sentencia del 27 de enero de 2000, radicado: 10867. 41 Cosso. Benedetta. Responsabilitá della Pubblica Amministrazione, en obra colectiva Responsabilitá Civile, a cargo de Pasquale Fava.
Pág 2407, Giuffrè Editore, 2009, Milán, Italia. Radicado: 66001-33-33-751-2015-00088-01 (L-525-2020) Reparación de perjuicios causados a un grupo 18 necesario juicio de menosprecio del resultado y no de la acción que lo causa. En materia de responsabilidad Estatal todo daño es considerado como una condición primordial e indispensable sin que, por sí solo, sea insuficiente para forjar la responsabilidad estatal.
En efecto, para que sea indemnizable, se requiere que esté probatoriamente acreditado además: (i) la lesión a un derecho, bien o interés, protegido legalmente por el ordenamiento legal; (ii) la antijuridicidad, esto es, que la persona no tenga el deber jurídico de soportarlo; (iii) que sea cierto, que se pueda apreciar material y jurídicamente, no pudiéndose limitar a una mera conjetura.42 Y finalmente, se debe determinar si es imputable o no a la autoridad demandada.
Respecto a la imputación, la misma exige el análisis de dos esferas: (i) el ámbito fáctico y (ii) la imputación jurídica, en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico, según el cual la indemnización del daño antijurídico cabe atribuirla al Estado cuando haya la sujeción de estos elementos. 6.4. Caso concreto.
En el caso sub judice revisada e interpretada en forma integral la causa petendi de la demanda se observa que el daño cuya indemnización se pretende se fundamenta en el pago de un tributo que se generó por un acto administrativo que inicialmente se solicitaba la inaplicación por ilegal, empero durante el trámite de la acción fue anulado parcialmente por violación del ordenamiento jurídico.
En efecto, como se dejó anotado en precedencia, las sentencias que anulan un acto administrativo general producen efectos «ex tunc», excepto para las situaciones jurídicas consolidadas; es decir, que frente a estos eventos concretos los efectos son «ex nunc». De igual forma, los antecedentes jurisprudenciales reseñados ilustran la necesidad de agotar previamente la reclamación administrativa conforme a las normas tributarias43 que regulan la administración territorial, siguiendo el mismo procedimiento que se aplica para las devoluciones de los saldos a favor, carga que debe asumir y agotar el titular que procura obtener un efecto a su favor,44 situación que no permite estudiar un posible daño antijurídico por esta vía de acción constitucional, de conformidad con la sentencia de unificación proferida por la Sala Diecinueve Especial de Decisión del Consejo de Estado, proferida el 1 de octubre de 2019, en cuanto analizado el expediente se aprecia que la parte actora omitió su deber de constituir la decisión previa de la administración, conforme a las normas fiscales que así lo determinan.
En razón de lo anterior, habrá de confirmarse la sentencia de primera instancia 42 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de mayo de 2010, radicación 73001-23-31-000-1998- 02358-01(18352), actor: José María Ramírez Mattar y otros. 43 Artículo 850 del Estatuto Tributario, Decretos 1000 de 1997 y su decreto derogatorio 2277 de 2012, aplicables por los entes territoriales en virtud de la Ley 788 de 2002. 44 Ídem pie de página 46.
Radicado: 66001-33-33-751-2015-00088-01 (L-525-2020) Reparación de perjuicios causados a un grupo 19 impugnada, toda vez que como se advirtió a lo largo de esta providencia y a la luz de lo expresado en la sentencia de revisión por parte del Consejo de Estado, los sujetos pasivos tienen la posibilidad de reclamar la devolución del pago efectuado por concepto del impuesto de alumbrado público, siempre y cuando agoten previamente la reclamación administrativa conforme las normas tributarias que regulan la administración territorial, siguiendo el mismo procedimiento que se aplica para las devoluciones de los saldos a favor, carga que debe ser asumida por el titular que procura obtener dicho efecto a su favor.
Situación que fue reiterada en la sentencia de revisión proferida por el Consejo de Estado, al establecer de forma clara que no se pueden desatender los procedimientos administrativos previstos en las normas fiscales para solicitar la devolución o reclamación de sumas de dinero canceladas por un contribuyente que no tenía el deber legal de hacerlo o que si lo hizo, consideraba que el cobro era ilegal y solicita su inaplicación o porque fue producto de una norma declarada nula, procedimientos que concluirán en un acto administrativo de carácter particular y concreto y de contenido económico que puede ser demandado por el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
Finalmente, en cuanto a la solicitud del apelante que se inaplique el cambio jurisprudencial del Consejo de Estado respecto de la obligatoriedad de demandar en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por tratarse de un impuesto, considerando que ello atenta contra la seguridad jurídica y el acceso eficaz de la administración de justicia debido a que fue proferido con posterioridad a la interposición de la presente acción, señala el Tribunal que no es procedente la misma, ya que la obligatoriedad de la reclamación administrativa previa sobre la devolución de pagos tributarios deviene de normas fiscales preexistentes al momento de presentarse la demanda y no de la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado; igualmente, la imputación basada solamente en la consideración que el acto administrativo es ilegal y que fue declarado posteriormente nulo no configura la antijuridicidad del daño, ya que el mismo no es suficiente para decretar la responsabilidad estatal, de acuerdo a todos los argumentos anteriormente expuestos.
Asimismo, en relación con los efectos del cambio de precedente jurisprudencial en el tiempo, la Corte Constitucional en sentencia SU-406 de 201645 sostuvo lo siguiente: «[…] 7.8.1.6. Todo lo dicho, permite concluir que las reglas fijadas en las providencias proferidas por los órganos de cierre, en cuanto autoridades de unificación de jurisprudencia, definen el contenido normativo de los textos jurídicos, es decir, de la ley en sentido amplio, y, con ello, vinculan a los órganos inferiores jerárquicamente, y a sí mismos, a determinada interpretación, lo cual se justifica, como ya se anotó, “con base en los fundamentos constitucionales invocados de igualdad, buena fe, seguridad jurídica, a partir de una interpretación sistemática de principios y preceptos constitucionales” 45 Sala Plena de la Corte Constitucional, Magistrado Ponente Luis Guillermo Guerrero Pérez, sentencia del 4 de agosto de 2016, Expediente T-5.351.244, Demandante: Organización Clínica General del Norte S.A. contra la Subsección A de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.
Radicado: 66001-33-33-751-2015-00088-01 (L-525-2020) Reparación de perjuicios causados a un grupo 20 […] Así las cosas, la jurisprudencia fijada por los órganos de cierre se convierte en aplicable de manera general e inmediata, en sentido horizontal y vertical. A partir de ello, la lectura de la normatividad debe hacerse a la luz de los lineamientos y definiciones establecidas por el tribunal de cierre, sin perjuicio de las reglas establecidas para efectos de que de manera excepcional una autoridad judicial pueda apartarse del precedente judicial. […]».
(Resaltado de la Sala). Lo anterior, según pregona la Corte Constitucional, no obsta para que el juez se aparte del precedente fijado cuando encuentre que la situación objeto de decisión afecte los derechos fundamentales de quien, amparado en una posición jurisprudencial previa, haya llevado a estrados judiciales su causa para que con base en ella se resuelva esta, lo que obliga al juez que, en caso de advertir la vulneración de las garantías de las partes, decida alejarse del precedente fijado con razonamientos suficientemente sólidos para resolver lo pertinente.
Por tal motivo, no se encuentra que en el caso sub examine puedan vulnerarse derechos fundamentales ni de garantías constitucionales al proferirse la presente providencia, en tanto que, si bien la variación jurisprudencial ocurrió cuando ya se encontraba en trámite el proceso judicial de la parte demandante, no es posible concluir que estos tuvieran derecho adquirido respecto a lo pretendido por el solo hecho de presentar la demanda, ya que dicho actuar no blinda la actuación judicial de ulteriores cambios de la jurisprudencia en la medida en que no existe norma legal que así lo disponga ni tampoco pronunciamiento judicial que lo avale.
De conformidad con todo lo argumentado y comoquiera que la parte actora no cumplió con el requisito previo establecido en las normas tributarias, necesario para acudir a la vía judicial, se considera procedente declarar imprósperas las pretensiones invocadas en este medio de control, dando lugar a confirmar la sentencia desestimatoria proferida por la juez Séptima Administrativa del Circuito de Pereira por las consideraciones aquí expuestas, siguiendo los lineamientos contemplados en la sentencia de revisión proferida el 1 de octubre de 2019, por la Sala Especial de Decisión del Consejo de Estado, lo que releva a este Tribunal del análisis de los demás puntos de la controversia. 7.
Conclusión Con base en los razonamientos antes invocados, estima esta Sala de Decisión que los argumentos expuestos por la parte demandante en el recurso interpuesto no están llamados a prosperar, lo que conduce a confirmar en todas sus partes la sentencia proferida por el Juzgado Sétimo Administrativo del Circuito de Pereira en el medio de control de la referencia. No habrá especial condena en costas en esta instancia, por cuanto no se causaron, no tipificándose los presupuestos previstos en el artículo 365 del CGP, aplicable por remisión del artículo 68 de la Ley 472 de 1998.
Radicado: 66001-33-33-751-2015-00088-01 (L-525-2020) Reparación de perjuicios causados a un grupo 21 Por todo lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la ley, FALLA 1. Confirmar la sentencia del 13 de marzo de 2020 proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva. 2.
Sin condena en costas en esta instancia. 3. Por Secretaría, se expedirán copias de la presente providencia, a la parte procesal interesada en ello. 4. Una vez ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Notifíquese y cúmplase LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA Este documento fue firmado electrónicamente y puede consultarse la sentencia con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co