63001-3340-006-2016-00220-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO SALA CUARTA DE DECISIÓN M.P. LUIS CARLOS MARÍN PULGARÍN Armenia, Quindío, veintitrés (23) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) RADICACIÓN: 63001-3340-006-2016-00220-01 DEMANDANTE: JOSÉ LUIS GIRALDO HENAO y Otros. DEMANDADO: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL. MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA INSTANCIA: SEGUNDA TEMA: MUERTE DE MENOR DE EDAD A MANOS DE SOLDADOS DEL EJÉRCITO NACIONAL. 084-002-2021 I. OBJETO DE DECISIÓN. Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada1, en contra de la sentencia del trece (13) de octubre de dos mil veinte (2020)2 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

II. LA DEMANDA3. JOSÉ LUIS GIRALDO HENAO, YARCENIA FLÓREZ OSORIO, JOSÉ LUIS GIRALDO FLÓREZ, TON DEIVI GIRALDO FLÓREZ, KEILER CAMILO GIRALDO BUENO, JOSÉ DANIEL GIRALDO RÍOS, ANABEIBA HENAO DE GIRALDO, LIBIA OSORIO MONTOYA y MARYERLI LICED MOSQUERA LOZANO, actuando a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de reparación directa, incoaron demanda en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

Pretenden se declare a la entidad administrativamente responsable por los hechos que tuvieron ocurrencia en el 6 de febrero de 2016, cuando el menor Luis Felipe Giraldo Flórez -quien se encontraba departiendo con sus amigos y, grabando con su celular a varios uniformados que al parecer se encontraban bajo los efectos de sustancias alucinógenas- fue asesinado por un miembro del Ejército Nacional de forma deliberada, utilizando para ello un fusil de dotación. Ante tal declaración de responsabilidad, pretenden los actores se condene a las entidades demandadas, a pagar los perjuicios morales sufridos, así: 100 SMLMV para cada una de las siguientes personas: Yarcenia Flórez Osorio (madre) y, José Luis Giraldo Henao (padre).

De la misma manera, 50 SMLMV para cada una de las siguientes personas: José Luis Giraldo Flórez (hermano), Ton Deivi Giraldo Flórez (hermano), Keiler Camilo Giraldo Bueno (hermano), José Daniel Giraldo Ríos (hermano), Anabeiba Henao de Giraldo (abuela), Libia Osorio Montoya (abuela) y Mayerli Liced Mosquera Lozano (madre de crianza). Por concepto de perjuicios por alteración a las condiciones de existencia o daño a la vida de relación -denominados en la demanda como derivados de los derechos fundamentales a la familia-, se reconozca 100 SMLMV a cada una de las siguientes personas: Yarcenia Flórez Osorio (madre) y, José Luis Giraldo Henao (padre).

De la misma manera, 50 SMLMV para cada una de las siguientes personas: José Luis Giraldo Flórez (hermano), Ton Deivi Giraldo Flórez (hermano), Keiler Camilo Giraldo 1 Expediente digital judicial – Carpeta 4. Memoriales. Archivo 020201028ApelaciónSentencia. 2 Expediente digital judicial – Carpeta 2. Providencias. Archivo RD201600220Sentencia20201013. 3 Expediente digital judicial – Carpeta 1.

EXPEDIENTE. Carpeta Cuaderno Principal. Archivo Cuaderno Principal. Fls. 1-19. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Radicado. 63001-3340-006-2016-00220-01. Demandante: José Luis Giraldo Henao y otros. Demandado: MDN – Ejército Nacional. ___________________________________________________________________________ 2 Bueno (hermano), José Daniel Giraldo Ríos (hermano), Libia Osorio Montoya (abuela) y Mayerli Liced Mosquera Lozano (madre de crianza).

Por concepto de perjuicios materiales por daño emergente, la suma de siete millones de pesos ($7.000.000) y, por lucro cesante, el equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente, incrementado en un 25% por prestaciones sociales, hasta que Luis Felipe Giraldo Flórez (Q.E.P.D.) hubiere cumplido los 25 años de edad. Los hechos originarios de las pretensiones de la demanda -según se narró- pueden resumirse en que el 6 de febrero de 2016, el menor Luis Felipe Giraldo Flórez se encontraba departiendo con unos amigos cerca de la casa de su madre en el barrio Nueva Tebaida, cuando siendo aproximadamente las 8 p.m. observaron a tres soldados regulares del Ejército Nacional consumiendo sustancias alucinógenas, ante lo cual el menor decidió grabar con su celular dicha escena, lo que generó la ira de uno de los uniformados quien, con su arma de dotación oficial, disparó en la humanidad del menor Giraldo Flórez, quien perdió la vida de forma instantánea.

III. TRÁMITE Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. La demanda fue admitida por medio de auto del 9 de junio de 20164 y, notificada la misma en debida forma5, la apoderada del Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional6 la contestó, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, bajo el argumento que si bien en efecto el menor Luis Felipe Giraldo Flórez fue “dado de baja” por miembros del Ejército, ello ocurrió en defensa propia y, ante los hostigamientos de los cuales eran víctima los soldados, quienes reaccionaron -en su criterio- con proporcionalidad y mesura.

Propuso como causal de exclusión de responsabilidad la de “culpa exclusiva de la víctima”. El 22 de mayo de 20177 se celebró diligencia de que trata el artículo 180 del CPACA y, en esa oportunidad, se indicó que no existían excepciones previas por resolver, se fijó el litigio, se declaró fallida la etapa conciliatoria, se decretaron pruebas y se incorporaron las documentales aportadas con la demanda y su contestación. De otra parte, el 12 de diciembre de 20178 se llevó a cabo audiencia de pruebas, en la cual se incorporaron las siguientes:  Copia íntegra de la investigación adelantada por el delito de homicidio radicado nro. 6340160000832016000819.  Copia auténtica de los antecedentes que reposan en el archivo documental de la Estación de Policía del Municipio de La Tebaida en relación con el fallecimiento del menor Luis Felipe Giraldo Flórez10.  Registro de defunción de Luis Felipe Giraldo Flórez11.  Copia de las investigaciones realizadas al interior de la jurisdicción penal militar, con ocasión del deceso del menor Giraldo Flórez12.  Testimonio de la señora Etelvina Sánchez Narváez13: Afirmó conocer del sufrimiento de la señora Mayerli Liced Mosquera Osorio (madre de crianza del occiso), a quien vio muy triste con el fallecimiento del menor Giraldo Flórez, con quien convivía. Aseguró que el causante también visitaba regularmente a su mamá, en la Tebaida.  Testimonio de Beatriz Helena Cortez Blandón14: Manifestó constarle que la señora Mayerli Liced Mosquera Osorio era muy buena con el joven Luis Felipe y, que ella convivía con el occiso; así mismo aseguró que el menor fallecido, visitaba tanto a su 4 Expediente digital judicial – Carpeta 1.

EXPEDIENTE. Carpeta Cuaderno Principal. Archivo Cuaderno Principal. Fls. 59-60. 5 Expediente digital judicial – Carpeta 1. EXPEDIENTE. Carpeta Cuaderno Principal. Archivo Cuaderno Principal. Fls. 67-76. 6 Expediente digital judicial – Carpeta 1. EXPEDIENTE. Carpeta Cuaderno Principal. Archivo Cuaderno Principal. Fls. 77-107. 7 Expediente digital judicial – Carpeta 1.

EXPEDIENTE. Carpeta Cuaderno Principal. Archivo Cuaderno Principal. Fls. 153-158. 8 Expediente digital judicial – Carpeta 1. EXPEDIENTE. Carpeta Cuaderno Principal. Archivo Cuaderno Principal. Fls. 165-170. 9 Expediente digital judicial – Carpeta 1. EXPEDIENTE. Archivo Cuaderno Pruebas -1 y Cuaderno Pruebas -2. Fls. 1-36. 10 Expediente digital judicial – Carpeta 1.

EXPEDIENTE. Archivo Cuaderno Pruebas -2. Fls. 47-57. 11 Expediente digital judicial – Carpeta 1. EXPEDIENTE. Archivo Cuaderno Pruebas -2. Fls. 61. 12 Expediente digital judicial – Carpeta 1. EXPEDIENTE. Archivo Cuaderno Pruebas -2. Fls. 62-400. Cuaderno Pruebas -3, -4, - 5 y, -6. 13 Expediente digital judicial – Carpeta 1. EXPEDIENTE. Carpeta Cuaderno Principal.

Archivo de video cd. F. 90 Audiencia de Pruebas.mpg. Min. 08:00 – 25:00. 14 Expediente digital judicial – Carpeta 1. EXPEDIENTE. Carpeta Cuaderno Principal. Archivo de video cd. F. 90 Audiencia de Pruebas.mpg. Min. 25:50 – 37:16. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Radicado. 63001-3340-006-2016-00220-01.

Demandante: José Luis Giraldo Henao y otros. Demandado: MDN – Ejército Nacional. ___________________________________________________________________________ 3 padre y la señora Mosquera, como a su madre, con quienes sostenía una muy buena relación.  Testimonio de César Augusto Aguirre15: Indicó que el día de los hechos, vio al Ejército pasar cerca de su casa, con ocasión de lo cual, ante el temor de ser reclutado salió corriendo; sin embargo, al observar que los soldados hostigaban a uno de sus amigos, decidió lanzar una piedra porque uno de ellos estaba haciendo tiros al aire.

Aseguró que, luego de ello, vio como uno de los uniformados puso su fusil en el pecho del occiso y, solo recuerda haber escuchado el disparo, ante lo cual, nuevamente salió huyendo hacia donde su papá, momento en el que, el mismo militar le apuntó con el fusil, frente a lo que su progenitor lo abrazó, evitando así otro fatal desenlace.

Aseveró que según escuchó, los hechos se originaron porque el occiso observó a los soldados consumiendo sustancias indebidas, advirtiendo que lo iba a “sapear”, lo que encendió la ira del militar, a quien -enfatizó- el menor fallecido nunca agredió. Cerrado el debate probatorio y, corrido traslado para alegar, el apoderado de la parte actora16 allegó memorial solicitando acceder a sus pretensiones y, reiterando los argumentos expuestos en la demanda, mientras que la apoderada del Ministerio de Defensa - Ejército Nacional17 insistió en los hechos y pretensiones de la contestación, deprecando denegar las pretensiones del libelo.

El representante del Ministerio Público guardó silencio18. IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA19. El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia, en decisión del 13 de octubre de 2020, declaró administrativamente responsable al Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional de los perjuicios causados a los demandantes por cuenta de la muerte del menor Luis Felipe Giraldo Flórez en hechos ocurridos el 6 de febrero de 2016, condenándole a pagar perjuicios morales a los actores, así como perjuicios materiales por daño emergente únicamente al señor José Luis Giraldo Flórez.

Lo anterior fue el resultado del análisis jurisprudencial y probatorio efectuado por el a quo, con ocasión del cual concluyó que el menor Giraldo Flórez perdió la vida cuando militares desbordaron el uso de la fuerza y, en franca desatención a los postulados de la misión táctica que desplegaban, accionaron sus armas de fuego impactando al menor José Luis, atribuyendo así responsabilidad a la demandada por el régimen subjetivo y el título de imputación de falla del servicio.

V. ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN. Inconforme con la decisión adoptada por la Juez de Primera Instancia, el apoderado del MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL20 apeló la providencia, por considerar que, i) en el caso concreto no existió una falla en el servicio, sino que los miembros de la milicia, accionaron sus armas en legítima defensa y, ii) existió causal eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, como quiera que el occiso, provocó a la tropa con palabras ofensivas.

VI. TRÁMITE IMPARTIDO EN ESTA INSTANCIA JUDICIAL. El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia en diligencia del 11 de diciembre de 2020, y ante la falta de ánimo conciliatorio, dispuso conceder en el efecto suspensivo el recurso de apelación ante este Tribunal21, siendo el mismo admitido por cumplir los requisitos legales mediante auto del 5 de febrero de 202122, corriéndose traslado para alegar por medio de proveído del 26 de febrero siguiente23.

Dentro de la 15 Expediente digital judicial – Carpeta 1. EXPEDIENTE. Carpeta Cuaderno Principal. Archivo de video cd. F. 90 Audiencia de Pruebas.mpg. Min. 37:20 – 55:00. 16 Expediente digital judicial – Carpeta 1. EXPEDIENTE. Carpeta Cuaderno Principal. Archivo Cuaderno Principal. Fls. 171-172. 17 Expediente digital judicial – Carpeta 1.

EXPEDIENTE. Carpeta Cuaderno Principal. Archivo Cuaderno Principal. Fls. 173-211. 18 Expediente digital judicial – Carpeta 1. EXPEDIENTE. Carpeta Cuaderno Principal. Archivo Cuaderno Principal. Fls. 213. 19 Expediente digital judicial – Carpeta 2 PROVIDENCIAS. Archivo RD201600220Sentencia20201013.pdf 20 Expediente digital judicial – Carpeta 4.

MEMORIALES. Archivo 20201028ApelaciónSentencia.pdf 21 Expediente judicial digital – Carpeta 5. AUDIENCIA ART. 192. Archivo RD201600220ActaAudienciaConciliación20201211.pdf 22 Expediente judicial digital – archivo 011AutoAdmiteCorreTraslado.pdf. 23 Expediente judicial digital – archivo 018AutoCorreAlegatos.pdf. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Radicado. 63001-3340-006-2016-00220-01.

Demandante: José Luis Giraldo Henao y otros. Demandado: MDN – Ejército Nacional. ___________________________________________________________________________ 4 oportunidad legal pertinente, la parte demandante24 y demandada25, alegaron reiterando los argumentos expuestos en la demanda y, el recurso de alzada, respectivamente, resaltándose que, la parte actora solicitó en esa oportunidad, como medida de reparación, se ordenara al Ejército Nacional ofrecer disculpas públicas a sus poderdantes.

VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA. 7.1. La competencia. Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación incoado por la demandada contra la sentencia de primera instancia proferida el día 13 de octubre de 2020 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia, conforme lo disponen los artículos 15326 y 24727 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA. 7.2.

Acreditación de presupuestos procesales y legitimación en la causa. Se considera que los presupuestos procesales de oportunidad28 en la interposición del recurso de apelación, su debida concesión en el efecto suspensivo29 y su admisión30, así como la legitimación de la apoderada judicial para tal proceder según las facultades que le fueron otorgadas por la entidad demandada31 se encuentran reunidos; sin que existan causales de nulidad que invaliden lo actuado en esta instancia, o que hubiere sido así formulado a su vez por las partes.

Ahora bien, en punto de la legitimación en la causa por activa, se tiene que la demanda se circunscribe a los perjuicios presuntamente ocasionados por la muerte del menor Luis Felipe Giraldo Flórez a: Yarcenia Flórez Osorio y José Luis Giraldo Henao (padres32), Ton Deivi Giraldo Flórez, Keiler Camilo Giraldo Flórez, José Daniel Giraldo Ríos (hermanos33), Anabeiba Henao de Giraldo (abuela34) y, Libia Osorio Montoya (abuela35) esto es, como miembros de su núcleo familiar.

Sus parentescos, fueron debidamente acreditados en el proceso, con los documentos idóneos para ello, a saber: certificados civiles de nacimiento. También comparece Maryerli Liced Mosquera Lozano, respecto de quien se afirmó es madre de crianza36 del occiso, asunto que pretendió probarse con los testimonios rendidos y, que no fue objetado por la parte demandada. 24 Expediente judicial digital – C13.Alegatos.

C013.1Demandante. Archivo alegatos.pdf 25 Expediente judicial digital – C13.Alegatos. C013.2Demandado. Archivo 2016 00220 José Luis Giraldo Henao 2 instancia.pdf 26 “ARTÍCULO 153. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.”. 27 “Texto original de la Ley 1437 de 2011:

ARTÍCULO 247. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: 1. El recurso deberá interponerse y sustentarse ante la autoridad que profirió la providencia, dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación. 2. Si el recurso fue sustentado oportunamente y reúne los demás requisitos legales, se concederá mediante auto en el que se dispondrá remitir el expediente al superior, quien decidirá de plano si no se hubiese pedido la práctica de pruebas.

Si las partes pidieron pruebas, el superior decidirá si se decretan según lo previsto en este Código. 3. Recibido el expediente por el superior, si este encuentra reunidos los requisitos decidirá sobre su admisión. 4. <Numeral modificado por del artículo 623 de la Ley 1564 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días.

Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente. 5.

En la audiencia de alegaciones y juzgamiento se aplicarán las mismas reglas establecidas para esa audiencia en primera instancia. 6. En la sentencia se ordenará devolver el expediente al juez de primera instancia para su obedecimiento y cumplimiento.” 28 Expediente judicial digital – Carpeta 2. Providencias. Archivo 20201014CorreoNotificaciónSentencia. La sentencia fue notificada el 14 de octubre de 2020 y, el 28 de octubre siguiente (Carpeta 4.

MEMORIALES. Archivo20201028CorreoApelaciónSentencia) la parte demandada interpuso la alzada, siendo el término máximo el mismo 28 de octubre de 2020. 29 Expediente judicial digital – Carpeta 5. AUDIENCIA ART. 192. Archivo RD201600220ActaAudienciaConciliación20201211.pdf 30 Expediente judicial digital – archivo 011AutoAdmiteCorreTraslado.pdf. 31 Expediente digital judicial – Carpeta 1.

EXPEDIENTE. Carpeta Cuaderno Principal. Archivo Cuaderno Principal. Fl. 109. 32 Expediente digital judicial – Carpeta 1. EXPEDIENTE. Carpeta Cuaderno Principal. Archivo Cuaderno Principal. Fl. 35. 33 Expediente judicial digital – Carpeta 1. EXPEDIENTE. Carpeta Cuaderno Principal. Archivo Cuaderno Principal. Fls. 33-42. 34 Expediente judicial digital – Carpeta 1.

EXPEDIENTE. Carpeta Cuaderno Principal. Archivo Cuaderno Principal. Fls. 43. 35 Expediente judicial digital – Carpeta 1. EXPEDIENTE. Carpeta Cuaderno Principal. Archivo Cuaderno Principal. Fls. 45. 36 Lo que pretendió probarse con los testimonios recaudados. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Radicado. 63001-3340-006-2016-00220-01.

Demandante: José Luis Giraldo Henao y otros. Demandado: MDN – Ejército Nacional. ___________________________________________________________________________ 5 Respecto de la legitimación en la causa por pasiva – el mismo se da por acreditado, toda vez que la demanda fue dirigida contra el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, entidad a la cual se le recriminan los hechos en los cuales perdió la vida Luis Felipe Giraldo Flórez. 7.3.

Problemas jurídicos y metodología a seguir para solucionarlos. Corresponde a la Sala establecer, de acuerdo al recurso de alzada, lo siguiente: ¿Debe revocarse la providencia recurrida para en su lugar denegar las pretensiones de la demanda, por no configurarse -conforme los argumentos de la demandada- falla en el servicio atribuible al Ejército Nacional y, existir en el caso concreto, la causal eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima? Los problemas jurídicos planteados se resolverán, aplicando en concreto las normas convencionales, constitucionales y legales, así como la jurisprudencia de la Corte IDH, del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional que guía la responsabilidad patrimonial del Estado en casos como el que ahora ocupa la atención de este Tribunal. 7.4.- En el caso concreto se confirmará la responsabilidad del Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional respecto del daño reclamado por los demandantes.

Al interpretar lo regulado en el artículo 9037 de la Constitución Política, el Consejo de Estado en sentencia del 21 de mayo de 202138 sostuvo que los elementos exigidos para estimar la responsabilidad extracontractual y patrimonial del Estado por hechos que le sean atribuibles a sus instituciones, son la existencia del daño sin el cual no hay lugar a la declaratoria de responsabilidad y, sólo cuando éste emerge se explora la posibilidad de su imputabilidad –fáctica y jurídica- a la entidad, y su antijuricidad, esto es, aquél que la víctima no esté en el deber jurídico de soportar, al no existir causa que justifique la producción del mismo, motivo por el cual surge una lesión patrimonial injustificada.

Para ese Alto Tribunal39, la imputación del daño a la administración pública40, por la acción u omisión de un deber normativo41 exige “analizar dos esferas: a) el ámbito 37 “ARTICULO 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. 38 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A - Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ - Bogotá, D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil veintiuno (2021) - Radicación número: 25000-23-26-000-2011-00173-01(62384) - Actor: MARÍA ROSMIRA BERMÚDEZ URIBE Y OTROS - Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO - Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Asunto: Sentencia. “El primer elemento que se aborda en el estudio de la responsabilidad del Estado es la existencia del daño, toda vez que, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, no hay lugar a declarar responsabilidad sin daño y solo ante su acreditación se puede explorar la posibilidad de imputación de este al Estado.

Así pues, ante la ausencia del mismo, resulta impertinente poner en movimiento el aparato jurisdiccional del Estado, estatuido, entre otros, para declarar el derecho en un caso concreto, a partir de la intervención que demanda la carta política desde el cardinal enunciado contenido en el artículo 90 Superior. (…) Establecida la existencia del daño es necesario verificar si este tiene el carácter de antijurídico, en tanto la premisa fundamental de la acción que se ha ejercido radica precisamente en la antijuridicidad del daño, esto es, aquél que la víctima no está en el deber jurídico de soportar, pues no existe causa que justifique la producción del mismo, razón por la cual deviene en una lesión patrimonial injusta”. 39 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

Sección Tercera, Subsección A, C.P. Carlos Alberto Zambrano. Radicado No. 31499 del 16 de septiembre de 2013. 40 Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, Exps.10948-11643.

Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública.

Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) éste sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002. 41 “Toda acción administrativa concreta, si quiere tenerse la certeza de que realmente se trata de una acción administrativa, deberá ser examinada desde el punto de vista de su relación con el orden jurídico.

Sólo en la medida en que pueda ser referida a un precepto jurídico o, partiendo del precepto jurídico, se pueda derivar de él, se manifiesta esa acción como función jurídica, como aplicación del derecho y, debido a la circunstancia de que ese precepto jurídico tiene que ser aplicado por un órgano administrativo, se muestra como acción administrativa.

Si una acción que pretende presentarse como acción administrativa no puede ser legitimada por un precepto jurídico que prevé semejante acción, no podrá ser comprendida como acción del Estado”. MERKL, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, pp.212 y 213. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Radicado. 63001-3340-006-2016-00220-01.

Demandante: José Luis Giraldo Henao y otros. Demandado: MDN – Ejército Nacional. ___________________________________________________________________________ 6 fáctico, y; b) la imputación jurídica42, en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio – simple, presunta y probada-; daño especial –desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal-; riesgo excepcional)43”.

En similar posición a la descrita, la Corte Constitucional44 sostiene que “para la configuración de la responsabilidad patrimonial del Estado consagrada en el artículo 90 constitucional es necesaria la comprobación de (a) un daño antijurídico, (b) que le sea imputable al Estado45 (causalidad jurídica), y que sea (c) producido por una acción u omisión de una entidad pública o de alguno de sus agentes (causalidad material)”.

Luego de recordar brevemente la dogmática sobre la responsabilidad patrimonial y extracontractual del Estado y los elementos que la configuran, se procede a verificar cada uno en la situación examinada. 7.4.1. Verificación en el caso concreto de los elementos exigidos para estimar configurada la responsabilidad del estado – el daño antijurídico, así como la imputación fáctica y jurídica-.

Al cuestionarse por la demandada en su recurso de apelación la valoración y el análisis efectuado por el Juzgado de instancia al acervo probatorio, que condujo a determinar en la sentencia impugnada la responsabilidad del Estado, se descenderá al estudio y valoración de las pruebas recaudadas, así como en las normas jurídicas y la jurisprudencia aplicables, para observar que en el caso concreto se reúnen los elementos exigidos para imputar responsabilidad al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. 7.4.1.1.

El daño. De la valoración probatoria emerge con claridad la existencia del elemento daño, consistente en la muerte de menor Luis Felipe Giraldo Flórez, según se acredita, no sólo con el Certificado de Defunción nro. 81484850-3 del 6 de febrero de 201646, sino, además, con el Registro Civil de defunción nro. 0459597147, así como con la copia de la investigación adelantada por el delito de homicidio radicado nro. 63401600008320160008148 y de las investigaciones realizadas al interior de la jurisdicción penal militar, con ocasión del deceso del menor Giraldo Flórez49, las cuales fueron debidamente incorporadas al expediente. 7.4.1.2.- La imputación de responsabilidad fáctica y jurídica y nexo causal.

Emerge del material probatorio obrante50 en el proceso -sobre el cual no existió oposición alguna de la demandada- que, el 6 de febrero de 2016, siendo aproximadamente las 20:30 horas, ocurrió la muerte del menor Luis Felipe Giraldo Flórez, en hechos que resultaron ser materia de investigación y que, involucraban a varios miembros del Ejército Nacional que se encontraban en el lugar. 42 “La imputación depende, pues, tanto de elementos subjetivos como objetivos”.

SANCHEZ MORON, Miguel. Derecho administrativo. Parte general., ob., cit., p.927. 43 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C - Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA - Bogotá D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil quince (2015). - Radicación número: 76001-23-31-000-2000-02796-01(30207) - Actor: CARMEN CECILIA MIRANDA ÁVILA - Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO E INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC - Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA)- 44 Sentencia C-286 de 2017. 45 Al respecto también ver: Corte Constitucional.

Sentencias C-832 de 2001 M. P. Rodrigo Escobar Gil; C-965 de 2003 M. P. Rodrigo Escobar Gil; C-619 de 2002 M. P. Jaime Córdoba Triviño; C-043 de 2004. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-338 de 2006 M. P. Clara Inés Vargas. 46 Expediente judicial digital – Carpeta 1. EXPEDIENTE. Carpeta Cuaderno Principal. Archivo Cuaderno Principal. Fls. 33. 47 Expediente digital judicial – Carpeta 1.

EXPEDIENTE. Archivo Cuaderno Pruebas -2. Fls. 61. 48 Expediente digital judicial – Carpeta 1. EXPEDIENTE. Archivo Cuaderno Pruebas -1 y Cuaderno Pruebas -2. Fls. 1-36. 49 Expediente digital judicial – Carpeta 1. EXPEDIENTE. Archivo Cuaderno Pruebas -2. Fls. 62-400. Cuaderno Pruebas -3, -4, - 5 y, -6. 50 Expediente digital judicial – Carpeta 1.

EXPEDIENTE. Archivo Cuadernos Pruebas -1, -2, -3, -4, -5 y -6. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Radicado. 63001-3340-006-2016-00220-01. Demandante: José Luis Giraldo Henao y otros. Demandado: MDN – Ejército Nacional. ___________________________________________________________________________ 7 Demostrado como se encuentra el daño, la Entidad recurrente zanjó su inconformismo -entre otros-, en el hecho que, en su criterio, la muerte del menor Giraldo Flórez, ocurrió en el marco de la legítima defensa y, aunado a ello, operó la causal eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, como quiera que el occiso, hostigaba a los miembros del Ejército Nacional.

Pese a lo anterior y, como se anunció en precedencia, la Sala no encuentra que dichos argumentos tengan vocación de prosperidad, como se demostrará a continuación. En efecto, pudo determinarse que, el 8 de febrero de 201651 se elaboró Informe Ejecutivo en relación con los hechos y, en dicho documento, se dejó constancia que los soldados Cesar Augusto Aguirre Agudelo, Daniel Stiven Orozco Castillo y Fabián Andrés Gómez Suárez, manifestaron haber efectuado disparos -el día y en lugar de los hechos-, con sus armas de dotación. También se hizo alusión al testimonio del señor César Alzate Cardona, quien aseguró haber visto cuando uno de los soldados hizo dos disparos y lesionó a Luis Felipe, lo que coincidía con las heridas por arma de fuego52 encontradas en la región pectoral del cuerpo del hoy occiso y con los dos cartuchos hallados en el lugar de los hechos; se dejó constancia en el referido informe ejecutivo que, “(…) la escuadra que se encontraba en el Barrio la Nueva Tebaida tenía un total de 16 soldados al mando del Sargento Willian (sic) Andrés Suarez, un soldado profesional y 14 soldados regulares (…)”.

Se recaudó la declaración del señor Fabián Gaona53 quien afirmó que los hechos se originaron cuando, varios militares se acercaron a un grupo en el que él se encontraba pidiéndoles requisa “de mala gana” y, al encontrar una respuesta desafiante de su parte, uno de los uniformados empezó a disparar, haciendo caso omiso al hecho que cerca habían niños -hecho del cual fue advertido el militar-, encontrándose al caminar de frente con el menor Luis Felipe Giraldo Flórez, a quien le disparó sin razón alguna pues, el hoy occiso solo estaba de curioso viendo lo que ocurría. También se escuchó el testimonio de César Alzate Cardona54, quien aseguró haber visto cuando el joven Johan Sánchez le tiró una piedra a uno de los soldados, ante lo cual, otro uniformado reaccionó disparando contra la humanidad de Luis Felipe Giraldo Flórez, a quien trató de auxiliar, pero falleció. Aura María Hernández55 -testigo presencial de los hechos-, aseveró haber visto cuando los militares le apuntaban no sólo a su hijo Johan Sánchez, sino a Luis Felipe Giraldo Flórez, pese a haber niños en la zona -hecho sobre el cual fueron advertidos los uniformados-, evidenciando posteriormente como le dispararon a este último.

Por su parte, Johan Sánchez Hernández56 -hijo de Aura María-, aseguró que los soldados habían hecho disparos al aire y, ante tal situación, decidieron tirarles piedras, ocasionando ello su reacción violenta, haciendo más disparos, con los cuales finalmente cegaron la vida de Giraldo Flórez. Las declaraciones de Kevin Sánchez Hernández57 y Sebastián Sánchez Hernández58, por otra parte, fueron contestes en señalar que llegaron unos militares a pedirles requisa con mala actitud, observando luego como hacían disparos al aire, ante lo cual les tiraron piedras otros vecinos del barrio, lo que originó la reacción violenta de los uniformados, uno de los cuales, disparó contra la humanidad de Luis Felipe. 51 Expediente digital judicial – Carpeta 1.

EXPEDIENTE. Archivo Cuaderno Pruebas -1. Fls. 7-16. Fl.11. “(…) una vez en la estación de policía tres de los uniformados del Ejército manifestaron libre y espontáneamente que ellos habían hecho uso de sus armas de dotación en el lugar de los hechos, es así que con el único fin de proteger la integridad de los tres soldados y la de los demás uniformados tanto policías como soldados, que se encontraban en la Estación de Policía, se hizo necesario el traslado inmediato de los tres soldados fuera de estas instalaciones policiales (…)”. 52 Expediente digital judicial – Carpeta 1.

EXPEDIENTE. Archivo Cuaderno Pruebas -1. Fls. 53-58. Fl.53. “(…) se observan 2 heridas por arma de fuego en cara anterior del hemitórax (…) declara paciente muerto que ingresó sin signos vitales (…)”. 53 Expediente digital judicial – Carpeta 1. EXPEDIENTE. Archivo Cuaderno Pruebas -1. Fls. 61-63. 54 Expediente digital judicial – Carpeta 1.

EXPEDIENTE. Archivo Cuaderno Pruebas -1. Fls. 65-69. 55 Expediente digital judicial – Carpeta 1. EXPEDIENTE. Archivo Cuaderno Pruebas -1. Fls. 71-72. 56 Expediente digital judicial – Carpeta 1. EXPEDIENTE. Archivo Cuaderno Pruebas -1. Fls. 73-74. 57 Expediente digital judicial – Carpeta 1. EXPEDIENTE. Archivo Cuaderno Pruebas -1. Fls. 75-76. 58 Expediente digital judicial – Carpeta 1.

EXPEDIENTE. Archivo Cuaderno Pruebas -1. Fls. 77-78. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Radicado. 63001-3340-006-2016-00220-01. Demandante: José Luis Giraldo Henao y otros. Demandado: MDN – Ejército Nacional. ___________________________________________________________________________ 8 Las anteriores declaraciones, guardan relación con el testimonio del soldado Fabián Andrés Gómez Suárez quien afirmó que, luego de hacer una requisa recibieron una pedrada, decidiendo perseguir a los jóvenes y, “(…) cuando Aguirre ve que se vienen esos sujetos él toma la decisión de disparar, cuando el dispara yo le digo usted que hizo y él no me responde nada (…) luego llegaron dos jóvenes y nos decían que les habíamos matado un parcero (…)”59 (Negrillas fuera de texto).

De las testimoniales hasta aquí referenciadas, esta Sala puede determinar que, en medio del operativo y, como se afirmó por parte de los declarantes, algunos miembros de la comunidad decidieron lanzar piedras contra algunos soldados, lo que desencadenó una actitud ofensiva de parte de los uniformados -al respecto debe considerarse que, los soldados Jhon Fredy Morales Andica60, Carlos Andrés Hernández González61, Yordan Alexis Gómez Robledo62, Luis Erazo Jiménez63, Cristian Camilo González Ocampo64 y Cristian Camilo Murillo Gaviria65, afirmaron haber iniciado una persecución en contra de los jóvenes que les tiraban piedras, para alcanzarlos-.

Se recaudó además informe del 2 de marzo de 201666 en el cual, se hizo referencia al informe suscrito por el Sargento Segundo William Andrés Suárez, Comandante del Pelotón Explosor 2, en el cual se afirmó que los militares desplegaban la orden de operación nro. 004 Fergus de 1 de febrero de 201667, en virtud de lo cual realizaban requisa a algunos jóvenes, siendo posteriormente agredidos con piedras y botellas de vidrio, escuchando tres disparos “(…) por lo que salen a reaccionar al sector y es donde una gran multitud de personas salen a quitarles los fusiles y es en ese momento que observo cuando el soldado OROZCO CASTILLO DANIEL realizó un disparo al suelo y cuando el soldado AGUIRRE AGUDELO CÉSAR realiza un disparo pero desconociendo su dirección (…)”.

De otra parte, ya en el informe pericial de necropsia68 efectuado sobre el cadáver de Luis Felipe Giraldo Flórez se indicó respecto de las heridas: “(…) se encuentran tres heridas producidas por proyectil de arma de fuego, una supramamaria derecha superficial con fragmento de blindaje, otra también superficial paraesternal izquierda con múltiples pequeños fragmentos metálicos en tejidos subyacentes y una tercera herida con proyectil pequeño, cónico, de acero, alojado en la séptima costilla izquierda que ocasionó severas heridas en el corazón y el pulmón izquierdo y hemotórax masivo izquierdo causando la muerte por shock hipovolémico (…)”.

Al respecto, en el informe pericial de balística forense69, se determinó que los tres disparos fueron a larga distancia del cuerpo del occiso. Finalmente, cobra especial relevancia, el video70 aportado con la demanda -el cual, no fue tachado de falso por la recurrente-, en el cual se observa al joven Giraldo Flórez tendido en el suelo, en sus pies una piedra fragmentada, un callejón por el cual se ve huyendo a dos personas y, alrededor, un parque en el cual había varias personas, entre ellos niños, quienes gritaban de terror.

Todo lo hasta aquí narrado ofrece a esta Sala la convicción de que, en efecto, el 6 de febrero de 2016, los miembros del pelotón desarrollaban una misión táctica al interior de la cual, efectuaron una requisa que desencadenó una serie de eventos hasta el 59 Expediente digital judicial – Carpeta 1. EXPEDIENTE. Archivo Cuaderno Pruebas -1.

Fls. 397-401. 60 Expediente digital judicial – Carpeta 1. EXPEDIENTE. Archivo Cuaderno Pruebas -1. Fls. 299-303. “(…) un poco más adelante deciden lanzarnos piedras que una de ellas le alcanzó a impactar en la culata de fusil a mi sargento SUÁREZ luego unos compañeros soldado GÓMEZ SUÁREZ, soldado AGUIRRE AGUDELO se devolvieron a intentar coger a los jóvenes pero no los alcanzaron a coger (…) en algún momento recibieron la orden de disparar? Contestó: no (…)”. 61 Expediente digital judicial – Carpeta 1.

EXPEDIENTE. Archivo Cuaderno Pruebas -1. Fls. 305-311. 62 Expediente digital judicial – Carpeta 1. EXPEDIENTE. Archivo Cuaderno Pruebas -1. Fls. 313-317. 63 Expediente digital judicial – Carpeta 1. EXPEDIENTE. Archivo Cuaderno Pruebas -1. Fls. 325-329. 64 Expediente digital judicial – Carpeta 1. EXPEDIENTE. Archivo Cuaderno Pruebas -1.

Fls. 331-335. 65 Expediente digital judicial – Carpeta 1. EXPEDIENTE. Archivo Cuaderno Pruebas -1. Fls. 337-341. 66 Expediente digital judicial – Carpeta 1. EXPEDIENTE. Archivo Cuaderno Pruebas -1. Fls. 237-240. 67 Expediente digital judicial – Carpeta 1. EXPEDIENTE. Archivo Cuaderno Pruebas -1. Fls. 273-292. 68 Expediente digital judicial – Carpeta 1.

EXPEDIENTE. Archivo Cuaderno Pruebas -1. Fls. 108-122. 69 Expediente digital judicial – Carpeta 1. EXPEDIENTE. Archivo Cuaderno Pruebas -1. Fls. 139-151. 70 Expediente digital judicial – Carpeta 1. EXPEDIENTE. Carpeta Cuaderno Principal. Archivo de video Cd f.26.mp4. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Radicado. 63001-3340-006-2016-00220-01.

Demandante: José Luis Giraldo Henao y otros. Demandado: MDN – Ejército Nacional. ___________________________________________________________________________ 9 momento sin dilucidar con claridad, pero en los cuales, resultó muerto el joven Luis Felipe Giraldo Flórez. Ahora, si bien de las testimoniales incorporadas al proceso, así como de la recaudada en audiencia de pruebas respecto del señor César Augusto Aguirre71, puede determinarse que algunos miembros de la comunidad atacaron con piedras a los uniformados, ese solo hecho por sí mismo, no puede considerarse -como lo pretende la recurrente-, como una causal eximente de responsabilidad -culpa exclusiva de la víctima-, ni mucho menos, como el origen de una legítima defensa.

Lo citado se afirma con vehemencia, como quiera que, la escuadra que se encontraba en el Barrio la Nueva Tebaida tenía un total de 16 soldados al mando del Sargento William Andrés Suarez, conformada por el Sargento, un soldado profesional y 14 soldados regulares72, quienes estaban armados con fusiles de dotación, armamento que, según se afirmó por parte del soldado Jhon Fredy Morales Andica73, no debió ser disparado por no haber mediado orden del Sargento a cargo de la misión, aunado al hecho que, a quienes parecieron ver como sus adversarios -según se lee del escrito de apelación-, eran jóvenes que departían en un barrio residencial.

En este último punto, este Tribunal cuestiona el hecho que, militares hubieran iniciado -como lo reconocieron en sus testimoniales los soldados Jhon Fredy Morales Andica74, Carlos Andrés Hernández González75, Yordan Alexis Gómez Robledo76, Luis Erazo Jiménez77, Cristian Camilo González Ocampo78 y Cristian Camilo Murillo Gaviria79-, una persecución en contra de menores que si bien les habían lanzado algunas piedras, pudieron sentir terror, al ver como personal armado, venía tras sus huellas como si se tratara de una ofensiva militar, y no de jóvenes que se encontraban departiendo en un barrio, se insiste, lleno de niños en un parque80.

Adicionalmente, como pudo probarse81 por las afirmaciones del mismo Sargento Segundo Suárez, el soldado OROZCO CASTILLO DANIEL realizó un disparo al suelo y el soldado AGUIRRE AGUDELO CÉSAR realizó un disparo desconociendo su dirección, hechos que resultan absolutamente reprochables, máxime cuando, se itera, se trataba de 16 militares, quienes se encontraban armados, amén de haber alrededor muchos menores de edad, como quien resultó fallecido.

Precisamente en punto de la muerte de Giraldo Flórez, debe recordarse que la misma apoderada de la parte demandada reconoció en su recurso82 que su deceso, se 71 Expediente digital judicial – Carpeta 1. EXPEDIENTE. Carpeta Cuaderno Principal. Archivo de video cd. F. 90 Audiencia de Pruebas.mpg. Min. 37:20 – 55:00. 72 Expediente digital judicial – Carpeta 1.

EXPEDIENTE. Archivo Cuaderno Pruebas -1. Fls. 299-303. “(…) un poco más adelante deciden lanzarnos piedras que una de ellas le alcanzó a impactar en la culata de fusil a mi sargento SUÁREZ luego unos compañeros soldado GÓMEZ SUÁREZ, soldado AGUIRRE AGUDELO se devolvieron a intentar coger a los jóvenes pero no los alcanzaron a coger (…) en algún momento recibieron la orden de disparar? Contestó: no (…)”. 74 Expediente digital judicial – Carpeta 1.

EXPEDIENTE. Archivo Cuaderno Pruebas -1. Fls. 305-311. 76 Expediente digital judicial – Carpeta 1. EXPEDIENTE. Archivo Cuaderno Pruebas -1. Fls. 313-317. 77 Expediente digital judicial – Carpeta 1. EXPEDIENTE. Archivo Cuaderno Pruebas -1. Fls. 325-329. 78 Expediente digital judicial – Carpeta 1. EXPEDIENTE. Archivo Cuaderno Pruebas -1.

Fls. 331-335. 79 Expediente digital judicial – Carpeta 1. EXPEDIENTE. Archivo Cuaderno Pruebas -1. Fls. 337-341. 80 Expediente digital judicial – Carpeta 1. EXPEDIENTE. Carpeta Cuaderno Principal. Archivo de video Cd f.26.mp4. 81 Expediente digital judicial – Carpeta 1. EXPEDIENTE. Archivo Cuaderno Pruebas -1. Fls. 7-16. Fl.11. “(…) una vez en la estación de policía tres de los uniformados del Ejército manifestaron libre y espontáneamente que ellos habían hecho uso de sus armas de dotación en el lugar de los hechos, es así que con el único fin de proteger la integridad de los tres soldados y la de los demás uniformados tanto policías como soldados, que se encontraban en la Estación de Policía, se hizo necesario el traslado inmediato de los tres soldados fuera de estas instalaciones policiales (…) por lo que salen a reaccionar al sector y es donde una gran multitud de personas salen a quitarles los fusiles y es en ese momento que observo cuando el soldado OROZCO CASTILLO DANIEL realizó un disparo al suelo y cuando el soldado AGUIRRE AGUDELO CÉSAR realiza un disparo pero desconociendo su dirección (…)”.”. 82 Expediente digital judicial – Carpeta 4.

MEMORIALES. Archivo 20201028ApelaciónSentencia.pdf. Fl. 5 “(…) la Institución se sostiene, en que en el hecho ocurrido, existe el eximente de Responsabilidad, como lo es la CULPA EXCLUSIVA Y DETERMINANTE DE LA VICTIMA, al provocar a la Tropa, con palabras ofensivas, incitar a la producción del daño, al manifestar, que quería quitarle las armas y estallársela, y desestabilizar al soldado al acercársele y mediante el uso de la fuerza querer quitarle el fusil, y ante lo cual el soldado reacciona, activando el arma de dotación (…)”.

De ninguna forma puede aceptarse -como parece pretenderlo la recurrente-, el uso de las armas por parte de los militares, pues no se trataba de un combate con grupos armados ni tampoco se observa de las pruebas que, se hubiere puesto en peligro la seguridad del pelotón, como para recurrir al uso de las armas. Y es que, si en gracia de discusión se aceptara la teoría de la apelante, conforme a la cual, algunos jóvenes intentaron quitarle las armas a los uniformados, ello no sólo no aparece probado -los testimonios reseñados dan cuenta de que, el percance ocurrió cuando alguien tiró una piedra-, sino que además, parece sustraído de lógica pensar en un joven prevalido de una piedra o incluso varios con tales elementos, puedan enfrentar en igualdad de condiciones a 16 militares fuertemente armados, para que pueda evidenciarse una amenaza equivalente y se advierta la absoluta necesidad del uso letal de la fuerza en ejecución de operaciones militares, dentro de otros criterios que deben examinarse para esos efectos, como lo han señalado las Cortes Interamericana de Derechos Humanos, Europea de Derechos Humanos, Constitucional y Consejo de Estado de Colombia en decisiones que se recordarán en líneas siguientes.

Adicionalmente debe enfatizarse en que, no existe la más mínima posibilidad de que las acciones hubieren ocurrido como lo afirmó la recurrente, pues de haber sido así -que el disparo ocurrió mientras forcejeaban por el arma-, la herida no hubiera sido reportada en el protocolo de necropsia como a larga distancia, sino a quemarropa; es decir, el mismo el informe pericial de balística forense83, determinó que los tres disparos fueron a larga distancia del cuerpo del occiso, desestimándose científicamente la alegada legítima defensa.

En ese orden de ideas, observa esta Corporación que, como lo ha afirmado la Corte Constitucional en sentencia C-430 de 201984, el uso de la fuerza por parte del Estado, no puede ser discrecional o irrazonable, sino que debe ceñirse a los principios de proporcionalidad, necesidad y precaución, lo que en este caso se descartó abiertamente por la notoriedad de los hechos.

En ese mismo sentido la Corte Interamericana de Derechos Humanos -en el caso Nadege Dorzema y otros vs. República Dominicana85- ha recordado que, cuando se 83 Expediente digital judicial – Carpeta 1. EXPEDIENTE. Archivo Cuaderno Pruebas -1. Fls. 139-151. 84 Corte Constitucional. Sentencia C430 de 17 de septiembre de 2019. “(…) El uso de la fuerza y de las armas, en consecuencia, no es de carácter discrecional, sino que debe estar orientado de manera exclusiva a cumplir las finalidades constitucionales del Estado.

Con todo, dicho uso debe estar inspirado en su obligación de garantizar y respetar los derechos humanos, entre ellos el derecho a la vida. Por tal razón, el uso de la fuerza y de las armas debe estar regido por los principios de (i) proporcionalidad, según el cual las acciones no deben afectar los derechos humanos de una manera desproporcionada respecto del objetivo;

(ii) necesidad, según el cual las acciones no deben afectar ni restringir los derechos humanos más de lo necesario; y (iii) precaución, según el cual se deben adoptar todas las precauciones posibles para asegurar que la fuerza se emplee de conformidad con el marco jurídico vigente y protegiendo el derecho a la vida en la máxima medida posible.

(…)”.”. 85 Corte IDH. Caso Nadege Dorzema y otros vs. República Dominicana. Sentencia de 24 de octubre de 2012. “( ) i. Legalidad: el uso de la fuerza debe estar dirigido a lograr un objetivo legítimo; en este caso detener el vehículo que desacató un alto en un puesto de control. Frente a ello, la legislación y entrenamiento debían prever la forma de actuación en dicha situación124, lo cual no existía en el presente caso (supra párr. 79). ii.

Absoluta necesidad: es preciso verificar si existen otros medios disponibles para tutelar la vida e integridad de la persona o situación que pretende proteger, de conformidad con las circunstancias del caso125. El Tribunal Europeo ha señalado que no se puede concluir que se acredite el requisito de “absoluta necesidad” para utilizar la fuerza contra personas que no representen un peligro directo, “inclusive cuando la falta del uso de la fuerza resultare en la perdida de la oportunidad de captura”126.

Si bien los hechos en este caso, en teoría, se podrían encuadrar en el supuesto de oponer resistencia a la autoridad e impedir la fuga, la Corte considera que, aún cuando la abstención del uso de la fuerza hubiera permitido la huida de las personas objeto de la acción estatal, los agentes no debieron emplear la fuerza letal frente a las personas que no representaban una amenaza o peligro real o inminente de los agentes o terceros.

En consecuencia, dicho acontecimiento no constituyó, en definitiva, una situación de absoluta necesidad. iii. Proporcionalidad: el nivel de fuerza utilizado debe ser acorde con el nivel de resistencia ofrecido127. Así, los agentes deben aplicar un criterio de uso diferenciado y progresivo de la fuerza, determinando el grado de cooperación, resistencia o agresión de parte del sujeto al cual se pretende intervenir y con ello, emplear tácticas de negociación, control o uso de fuerza, según corresponda128. 86.

En el presente caso quedó acreditado que, si bien el camión no atendió la señal de la autoridad, lo cual generó una persecución temeraria, en ningún momento existió alguna agresión o ataque de parte de las personas que se encontraban en el camión. Por el contrario, los agentes accionaron, de manera indiscriminada, armas de alto calibre ocasionando heridos y muertos.

Algunos testimonios inclusive señalaron haber escuchado gritos de auxilio, así como se acreditó que un cuerpo cayó del vehículo en movimiento, sin que nada de esto frenara la actuación militar (supra párr. 44) 87. Al respecto, la Corte estima que la proporcionalidad está también relacionada con la planeación de medidas preventivas, toda vez que ésta comporta una evaluación de la razonabilidad del uso de la fuerza.

Para ello, resulta útil analizar los hechos bajo estricto escrutinio a fin de determinar: a) si con la implementación de medios menos lesivos se podrían evitar las afectaciones, y b) si existió proporcionalidad entre el uso de la fuerza y el daño que estaba encaminado a repeler129. 88. Respecto de los medios empleados, la Corte reitera que los Estados tienen el deber de planear adecuadamente la actividad de sus agentes para minimizar el uso de la fuerza y las fatalidades que se pudieran presentar (infra párr. 81)(…)”.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Radicado. 63001-3340-006-2016-00220-01. Demandante: José Luis Giraldo Henao y otros. Demandado: MDN – Ejército Nacional. ___________________________________________________________________________ 11 torna necesario el uso de la fuerza por parte del Estado, esta debe realizarse en armonía con los principios de legalidad, absoluta necesidad -no relativa- y proporcionalidad, lo que de no encontrarse acreditado, da lugar a la declaratoria de responsabilidad del Estado demandado, el cual, debe asegurarse de planear adecuadamente la actividad de sus agentes para minimizar el uso de la fuerza y las fatalidades que se pudieran presentar.

La jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos86, también ha determinado algunos criterios de limitación en lo concerniente al uso letal de la fuerza en la ejecución de operaciones militares, tales como: (i) la existencia de una amenaza equivalente para hacer el uso de la fuerza87 -proporcionalidad-; (ii) la fuerza letal solo se puede usar como recurso defensivo88 -necesidad-;

(iii) la neutralización o arresto como objetivo de la acción militar89 -legalidad-; (iv) la prohibición de ataques intencionales contra civiles90 -prohibición de arbitrariedad-; (v) la obligación de minimizar la pérdida incidental de vidas civiles91 -precaución-; y (vi) la obligación de proveer criterios claros a los agentes del Estado sobre el uso de la fuerza -entrenamiento del personal armado-92.

Dicho lo anterior, emerge con claridad que, los miembros de la Fuerza Pública, no pueden utilizar sus armas en franca contradicción de los principios indicados, pues ello devendría en arbitrariedad del Estado, al utilizar sus agentes, las armas de dotación desconociendo -como en el caso examinado- la proporcionalidad de dicha actuación, la necesidad de utilizar el armamento y la precaución debida al hacer uso del mismo.

De otro lado, como lo ha sostenido el Consejo de Estado93, los elementos que configuran la legítima defensa deben aparecer acreditados de manera indubitable, de modo que el uso de las armas de fuego aparezca como el único medio posible para repeler la agresión o, dicho de otra forma, que no exista otro medio o procedimiento viable para la defensa; que la respuesta armada se dirija exclusivamente a repeler el peligro y no constituya una reacción indiscriminada, y que exista coherencia de la defensa con la misión que legal y constitucionalmente se ha encomendado a la fuerza pública, lo que, se itera, no ocurrió en el caso concreto.

Así las cosas, no hay lugar a revocar la providencia recurrida, pues pudo probarse que, la muerte del menor Luis Felipe Giraldo Flórez, ocurrió en el marco de una operación desplegada por miembros de las Fuerzas Militares, en la cual, dos soldados dispararon sin atender los principios de proporcionalidad, necesidad y precaución, razón más que suficiente para atribuir la ocurrencia del daño a la Entidad demandada, la cual -por intermedio de sus agentes- desconoció que, la protección de la vida e 86 Tomado de: CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA–SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá, D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil catorce (2014) Radicación número: 05001-23-31-000-2000-4596-01 (29882). 87 Gül v. Turquía, sentencia del 14 de diciembre de 2000 (Application n.° 22676/93). 88 Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (STEDH), McCann y otros contra Reino Unido, de 27 de septiembre de 1995 (Case of McCann v. The United Kingdom, Application nº 19009/04). 89 Isayeva, Yusupova y Bazayeva v. Rusia, sentencia del 24 de febrero de 2005 (Applications n°. 57947/00, 57948/00 and 57949/00). 90 Ergi v. Turkey, sentencia del 28 julio de 1998 (Application n°. 66/97). 91 Makaratzis v. Grecia, sentencia del 20 de diciembre de 2004 (Application n°. 50385/99). 92 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Artículo 6. Convención Americana sobre DDHH. Art. 4. 93 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de julio 14 de 2004, rad. 14902, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, reiterado en: CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA–SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá, D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil catorce (2014) Radicación número: 05001-23-31-000-2000-4596-01 (29882).

“(…) La Sala, en reiterada jurisprudencia, ha reconocido la legítima defensa como causal de exoneración de responsabilidad de la administración; sin embargo, en situaciones como la que se discute en el presente proceso, ha prestado especial atención a los casos en que la ley permite el uso de las armas por parte de los miembros de la fuerza pública en el cumplimiento de sus funciones.

El examen de la proporcionalidad que debe existir entre, la respuesta de la fuerza pública y la agresión que ella misma padece, en éste tipo de eventos, para que su conducta pueda configurar una legítima defensa, debe someterse a un examen más riguroso que el que se pudiera hacer en el común de los casos. Efectivamente, los elementos configurantes de la legítima defensa deben aparecer acreditados de manera indubitable, de modo que el uso de las armas de fuego aparezca como el único medio posible para repeler la agresión o, dicho de otra forma, que no exista otro medio o procedimiento viable para la defensa; que la respuesta armada se dirija exclusivamente a repeler el peligro y no constituya una reacción indiscriminada, y que exista coherencia de la defensa con la misión que legal y constitucionalmente se ha encomendado a la fuerza pública (…)”.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Radicado. 63001-3340-006-2016-00220-01. Demandante: José Luis Giraldo Henao y otros. Demandado: MDN – Ejército Nacional. ___________________________________________________________________________ 12 integridad de las personas, es un mandato constitucional (artículos 294 y 1195, así como 4°96 y 5°97 de la Convención Americana de Derechos Humanos y, 6°98 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, integrados a la Constitución por medio del artículo 93) dirigido a todas las autoridades públicas.

Para culminar, reprocha esta Sala la afirmación de la recurrente conforme la cual, no podía atribuirse responsabilidad de la muerte de José Luis Giraldo a la Institución, como quiera que, “(…) la muerte es el fin de todos, y por lo tanto debemos estar preparados para ello (…)”99, no sólo porque dicho argumento se muestra carente de toda empatía y respeto por el derecho a la vida que al ser arrebatado arbitrariamente, ocasionó el daño sufrido por los demandantes, sino además, porque omite la apoderada recordar que se trataba de un menor de 17 años desarmado, que murió en manos de miembros del Ejército -como ella misma lo reconoció en su recurso, razón suficiente para atribuirle al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional el deber de resarcir los perjuicios materiales e inmateriales causados a los actores, lo que, de manera alguna reemplazará el hecho de ver crecer a José Luis Giraldo Flórez y tenerlo cerca de ellos.

Sean suficientes las anteriores consideraciones para confirmar la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia, el 13 de octubre de 2020, no sin antes afirmar respecto de la solicitud de la parte actora -plasmada en el memorial de alegatos en esta instancia-, en relación con condenar a la demandada por perjuicios a bienes y derechos constitucional y convencionalmente protegidos -en la modalidad de no pecuniarios-, que no es posible acceder a dicho pedimento, pues ello debió ser deprecado a través del recurso de apelación, sin que le sea atribuible a esta Sala extenderse más allá de los argumentos planteados por el apelante único. 94 “ARTICULO 2o.

Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.” 95 “ARTICULO 11. El derecho a la vida es inviolable. No habrá pena de muerte.” 96 “Artículo 4.

Derecho a la Vida 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. 2. En los países que no han abolido la pena de muerte, ésta sólo podrá imponerse por los delitos más graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisión del delito.

Tampoco se extenderá su aplicación a delitos a los cuales no se la aplique actualmente. 3. No se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han abolido. 4. En ningún caso se puede aplicar la pena de muerte por delitos políticos ni comunes conexos con los políticos. 5. No se impondrá la pena de muerte a personas que, en el momento de la comisión del delito, tuvieren menos de dieciocho años de edad o más de setenta, ni se le aplicará a las mujeres en estado de gravidez. 6.

Toda persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar la amnistía, el indulto o la conmutación de la pena, los cuales podrán ser concedidos en todos los casos. No se puede aplicar la pena de muerte mientras la solicitud esté pendiente de decisión ante autoridad competente.” 97 “Artículo 5. Derecho a la Integridad Personal 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral. 2.

Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano. 3. La pena no puede trascender de la persona del delincuente. 4. Los procesados deben estar separados de los condenados, salvo en circunstancias excepcionales, y serán sometidos a un tratamiento adecuado a su condición de personas no condenadas. 5.

Cuando los menores puedan ser procesados, deben ser separados de los adultos y llevados ante tribunales especializados, con la mayor celeridad posible, para su tratamiento. 6. Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados.” 98 “Artículo 6 1. El derecho a la vida es inherente a la persona humana.

Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente. 2. En los países en que no hayan abolido la pena capital sólo podrá imponerse la pena de muerte por los más graves delitos y de conformidad con leyes que estén en vigor en el momento de cometerse el delito y que no sean contrarias a las disposiciones del presente Pacto ni a la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio.

Esta pena sólo podrá imponerse en cumplimiento de sentencia definitiva de un tribunal competente. 3. Cuando la privación de la vida constituya delito de genocidio se tendrá entendido que nada de lo dispuesto en este artículo excusará en modo alguno a los Estados Partes del cumplimiento de ninguna de las obligaciones asumidas en virtud de las disposiciones de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio. 4.

Toda persona condenada a muerte tendrá derecho a solicitar el indulto o la conmutación de la pena de muerte. La amnistía, el indulto o la conmutación de la pena capital podrán ser concedidos en todos los casos. 5. No se impondrá la pena de muerte por delitos cometidos por personas de menos de 18 años de edad, ni se la aplicará a las mujeres en estado de gravidez. 6.

Ninguna disposición de este artículo podrá ser invocada por un Estado Parte en el presente Pacto para demorar o impedir la abolición de la pena capital.” 99 Expediente digital judicial – Carpeta 4. MEMORIALES. Archivo 20201028ApelaciónSentencia.pdf. Fl. 8. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Radicado. 63001-3340-006-2016-00220-01.

Demandante: José Luis Giraldo Henao y otros. Demandado: MDN – Ejército Nacional. ___________________________________________________________________________ 13 9. CONCLUSIÓN. Por las razones hasta aquí expuestas, dispondrá esta Sala de Decisión confirmar la Sentencia de primera instancia proferida el 13 de octubre de 2020 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia.

10. DE LA CONDENA EN COSTAS EN ESTA INSTANCIA. De conformidad con el artículo 188 del CPACA, 365 y 366.8 del CGP y tal como lo definió la Sala Plena de este Tribunal en Sentencia del 01 de noviembre de 2018100, en el presente asunto se constata que no existe prueba de causación de costas procesales ni agencias en derecho que impliquen condena, razón por la cual, en esta instancia, no habrá condena en esta instancia. XI.

DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR, por los motivos expuestos, la sentencia proferida el 13 de octubre de 2020 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia.

SEGUNDO: No condenar en costas por el trámite de esta instancia.

TERCERO: Devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático “Justicia Siglo XXI”. Esta Providencia fue discutida y aprobada en Sala según consta en Acta Nº 32 de la fecha. KAPL

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, Firmado Por: Luis Carlos Marin Pulgarin Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Oral 002 Tribunal Administrativo De Armenia - Quindío Luis Javier Rosero Villota Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Escrito 001 Sección Primera Tribunal Administrativo De Armenia - Quindío Luis Carlos Alzate Rios Magistrado Mixto 04 100 Tribunal Administrativo del Quindío. Sala Plena.

Sentencia de segunda instancia del 01 de noviembre de 2018. Magistrado Ponente: Alejandro Londoño Jaramillo. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: José Romel Gutiérrez Salcedo. Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional- CASUR. Radicado: 63001-3340-005-2016- 00066-01. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Radicado. 63001-3340-006-2016-00220-01.

Demandante: José Luis Giraldo Henao y otros. Demandado: MDN – Ejército Nacional. ___________________________________________________________________________ 14 Tribunal Administrativo De Armenia - Quindío Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 1c39d6c027e8dfbd49ec7c606073e462133e308c73e253ca4bccd8bf0886b16e Documento generado en 23/09/2021 11:22:30 AM Valide este documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica