1 TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA TERCERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, diecinueve (19) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Referencia: Radicado: 66001-33-33-007-2020-00061-00 (J-0003-2021) Nulidad Electoral Demandante: Julieta Serna Hoyos Demandado: Lina Marcela Vinasco Vera como Personera municipal de Guática, Risaralda (2020-2024).
Apelación de Sentencia Procede la Sala a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La señora Julieta Serna Hoyos, actuando en nombre propio, instauró demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad Electoral contemplado en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra la señora Lina Marcela Vinasco Vera como Personera municipal de Guática, Risaralda, para el período 2020-2024, en procura de las siguientes: I. PRETENSIONES Se encuentran a folios 1 y 2 del archivo electrónico 003 del expediente digital: 1.1.
Que se declare la nulidad del acto de elección contenido en el acta No 003 del 10 de enero de 2020, por medio del cual el Concejo municipal de Guática eligió a la Radicado: 66001-33-33-007-2020-00061-01 (J-0003-2021) Nulidad Electoral 2 señora Lina Marcela Vinasco Vera como personera de dicho ente territorial para el periodo 2020-2024. 1.2.
Que se declare la nulidad del acto administrativo de prueba de entrevista y calificación de la misma a los aspirantes al cargo de personero municipal de Guática – Risaralda en el periodo 2020-2024, realizado por el Concejo municipal de Guática y contenido en el acta No. 002 del 7 de enero de 2020. 1.3. Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones se dejen sin efectos los actos realizados dentro del concurso público de méritos para proveer el cargo de personero municipal de Guática, Risaralda para el período del 1 de marzo de 2020 hasta el 29 de febrero de 2024, desde el acto de citación a prueba de entrevista, inclusive. 1.4.
Se ordene al Concejo municipal de Guática, reglamentar la forma y criterios para calificar la prueba de la entrevista a todos los aspirantes inscritos al proceso convocado que tengan un puntaje aprobatorio superior o igual a 36 puntos. 1.5. Que se le ordene al Concejo municipal realizar la citación y efectuar la prueba de entrevista por parte de la Corporación en pleno, a todos los inscritos al proceso convocado que tengan un puntaje aprobatorio superior o igual a 36 puntos de acuerdo con la inscripción realizada el 1 de noviembre de 2019 y los resultados obtenidos en las demás pruebas. 1.6.
Se le ordene a la ESAP la remisión inmediata del listado de inscritos que incluyan las inscripciones realizadas el 1 de noviembre de 2019 en cumplimiento de la orden judicial del despacho 14 administrativo de Tunja y confirmada por el Tribunal Administrativo de Boyacá, sobre los resultados de las pruebas de conocimiento, de antecedentes y de comportamiento o prueba comportamental. 1.7.
Que, como consecuencia, la nombrada debe cesar de inmediato en el ejercicio de este cargo en caso de que ya se haya posesionado, o que debe abstenerse de posesionarse en caso de no haberlo hecho. II.
HECHOS Radicado: 66001-33-33-007-2020-00061-01 (J-0003-2021) Nulidad Electoral 3 Como fundamentos fácticos de las precedentes súplicas, a folios 2 a 13 ibidem se encuentran los que a continuación se señalan: 2.1. El Concejo municipal de Guática – Risaralda y la Escuela Superior de Administración Pública –ESAP-, suscribieron el convenio interadministrativo No. 782-2019 con el objeto de realizar concurso de méritos para la elección del personero de dicho ente para el periodo 2020-2024.
Como obligaciones contractuales la ESAP debía acompañar, diseñar las pruebas, asesorar y poner a disposición de los aspirantes a través de URL dispuesta para tal fin, la inscripción, diligenciamiento y cargue de documentos para el concurso. 2.2. Mediante Resolución No. 019 del 5 de agosto de 2019, el Concejo municipal de Guática convocó a concurso público de méritos indicando sobre las etapas que las pruebas de conocimiento, competencias comportamentales y análisis de antecedentes estarían a cargo de la ESAP, mientras que la entrevista por mandato legal correspondería exclusivamente al Concejo Municipal. 2.3.
Como requisito para el cargo de personero municipal de sexta categoría, según el artículo 173 de la Ley 136 de 1994, se requiere ser colombiano de nacimiento, ciudadano en ejercicio y haber terminado estudios de derecho. 2.4. El 1° de noviembre de 2019, la ESAP, por el término único de 24 horas, permitió la inscripción de quienes ya se encontraban concursando para el cargo de un municipio, para que se inscribieran al concurso de otros municipios del mismo departamento.
Situación que refiere la parte actora, en el trámite administrativo desarrollado por la ESAP, se dejó sin efectos. 2.5. El 1° de diciembre de 2019 se llevaron a cabo las pruebas de conocimiento y competencias comportamentales, siendo la primera de carácter eliminatorio con un puntaje mínimo de 36 puntos en la calificación para municipios de sexta categoría, como lo es el municipio de Guática.
Para el 30 de diciembre de 2019, la ESAP remitió al Concejo el listado de quienes pasaron la prueba, sin embargo, refiere la demandante que fue una lista incompleta, pues no incluyeron a todas las personas que superaron los 36 puntos de calificación. 2.6. Entre el 30 y el 31 de diciembre, los Concejos Municipales recibieron los listados sin que se hubiera tenido en cuenta decisión judicial que en sede de tutela ordenó Radicado: 66001-33-33-007-2020-00061-01 (J-0003-2021) Nulidad Electoral 4 dar la posibilidad a que las personas se inscribieran de manera concurrente a más de un concurso de personero municipal. 2.7.
Sin tener en cuenta la decisión judicial anterior, la entidad territorial por intermedio del Concejo Municipal siguió adelante con el proceso de selección llevando a cabo la prueba de entrevista, conformando una lista de elegibles. 2.8. Mediante oficio No. 001 del 3 de enero de 2020, el presidente del Concejo de Guática convocó solo a las personas de la lista de elegibles para llevar a cabo la entrevista. 2.9.
A través de oficio No. 002 del 4 de enero de 2020, el Presidente informó que se expidió la Resolución No. 019 del 5 de agosto de 2019, donde se reglamentó el calendario correspondiente a la última etapa de la convocatoria y demás actos legales para la elección del personero municipal de Guática, modificando el oficio No. 001. 2.10.
Durante la sesión No. 002 del 7 de enero de 2020, la Corporación municipal en pleno aprobó en el orden del día la realización de la entrevista a los aspirantes a personero municipal, sin embargo, el concejal Camilo Montoya propuso que fuera la mesa directiva quien lo llevara a cabo, siendo tal proposición aprobada por la mayoría del Concejo.
Actuación que no se surtió conforme el procedimiento ordenado por el artículo 110 numeral 4 del acuerdo municipal 001 de 2017. 2.11. El 7 de enero de 2020 se llevó a cabo la entrevista a puerta cerrada con los aspirantes al cargo. De la cual, manifiesta la demanda que, en el acta No. 002 de dicha calenda, se evidencia que los entrevistadores no fueron equitativos ni uniformes en la realización de la entrevista, dado que el número de preguntas fue diferente para cada uno y no existió un parámetro en común. 2.12.
La demandante presentó reclamación ante dicha calificación solicitando se le explicaran los criterios y se motivará la calificación brindada, lo cual fue objeto de confirmación mediante oficio del 9 de enero de 2020. 2.13. El 13 de enero de 2020 la actora presentó acción de tutela en contra del Concejo Municipal, conociendo de ella el Juzgado Promiscuo Municipal de Guática bajo el radicado No. 2020-0003, quien negó el amparo solicitado, sin que hasta el Radicado: 66001-33-33-007-2020-00061-01 (J-0003-2021) Nulidad Electoral 5 momento de interposición de la presente demanda se tuviera fallo de segunda instancia. 2.14.
Mediante acta No. 003 del 10 de enero de 2020, el Concejo Municipal eligió a la señora Lina Marcela Vinasco Vera como personera municipal de Guática, donde se evidencia que fue sometida a votación y aprobada por 6 votos contra 5. 2.15. Mediante oficio No. 005 del 13 de enero de 2020 se le comunicó a la señora Vinasco su designación, siendo aceptada mediante oficio del 15 de enero.
III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN. A folios 13 y siguientes se indican como vulneradas las siguientes normas: - Constitución Política de Colombia: artículos 29, 40, 83, 125, 121, 131, 209 y numeral 8 del artículo 313. - Ley 136 de 1994: artículo 170 - Ley 489 de 1998: numeral 3 del artículo 11 - Ley 1437 de 2011: artículos 3, 6, 11, 54 - Decreto 1083 de 2015: artículo 2.2.27.1 y ss.
Como concepto de la alegada violación, la parte actora manifestó que en la aplicación de las pruebas dentro del concurso de méritos para personero municipal el 1 de diciembre de 2019, la ESAP desconoció las normas invocadas, al ignorar que había un fallo de segunda instancia que ordenaba que se permitiera una inscripción múltiple a los concursos para personero municipal, desconociendo los estándares generales que regulan el acceso a la función pública, el derecho a la igualdad y el debido proceso.
Precisó que el Concejo municipal de Guática incurrió en actos de desviación de poder al momento de proferir el acto administrativo, teniendo en cuenta que la mesa directiva asumió la función de elección del personero, la cual radica en el Concejo en pleno, lo que vetó a los demás miembros de dicha Corporación para escuchar la entrevista y otorgar puntaje a los aspirantes, desconociendo con ello los criterios de publicidad, transparencia y objetividad.
Radicado: 66001-33-33-007-2020-00061-01 (J-0003-2021) Nulidad Electoral 6 Además de lo anterior, advirtió el desconocimiento de las reglas de la prueba de entrevista, toda vez que el Concejo municipal de Guática no definió los criterios antes de realizar dicha etapa, siendo improvisada, afectando así la transparencia del proceso electoral.
IV. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La Escuela Superior de Administración Pública –ESAP-, allegó escrito de contestación (AE 011), mediante el cual se opone a las pretensiones de la demanda argumentando que el numeral 8 del artículo 313 de la Constitución Política estableció la función de los Concejos Municipales para realizar la elección del personero en concordancia con el artículo 170 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012.
Que, por su misionalidad, desarrolló la etapa previa al inicio de selección de la convocatoria de 488 municipios que aceptaron el acompañamiento ofrecido mediante convenios interadministrativos de cooperación, por tanto, solo era la encargada de desarrollar: (i) examen de conocimiento; (ii) competencias comportamentales y (iii) análisis de antecedentes (valoración de experiencia y formación académica); mientras que el Concejo de Guática realizaría la prueba de entrevista, consolidando los puntajes definitivos y emitiría el acto administrativo de nombramiento.
Señala, además, que la Resolución No. 019 del 5 de agosto de 2019 emitida por el Concejo Municipal de Guática, contempló las reglas de la convocatoria del concurso de personero, lo cual se torna en el parámetro a seguir por las partes de conformidad con el precedente constitucional y de lo contencioso administrativo que se ha expedido por los correspondientes órganos de cierre.
Precisó que el concurso realizado, hasta la etapa de análisis de antecedentes, siguió las normas y precedentes jurisprudenciales, buscando satisfacer calidades e idoneidad de los aspirantes al cargo. Por otra parte, menciona que la demandante no desarrolló las causales específicas del artículo 137 del CPACA, indicando que no se configura la violación de las normas en las que el acto de elección debía fundarse, tampoco se emitió sin falta de competencia o expedición irregular, no se desconoció el derecho de audiencia y Radicado: 66001-33-33-007-2020-00061-01 (J-0003-2021) Nulidad Electoral 7 defensa ni se incurrió en una falsa motivación o en desviación del poder.
Frente a las causales específicas del artículo 275 del CPACA, señaló que no se acreditó la ocurrencia de ninguna de ellas, ni tampoco fueron objeto de reparo. En cuanto al argumento de la falta de acatamiento de la tutela proferida por el Juzgado 14 Administrativo de Tunja en primera instancia, modificada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Boyacá al disponer que los efectos de dicha sentencia serían «inter comunis», indicó que tales operadores judiciales excedieron su competencia funcional, pues la facultad de modular los efectos de una sentencia de tutela solo recae en la Corte Constitucional.
Aunado a ello, precisó que existen fallos contradictorios al respecto, ya que se dieron otros casos en los cuales se falló a favor de la ESAP, permitiendo la limitación de la multi inscripción. Propuso como excepciones las de: (i) Falta de legitimación en la causa por pasiva de la ESAP con respecto a la calificación de la prueba de entrevista;
(ii) Ineptitud de la demanda; (iii) Falta de agotamiento de requisitos de procedibilidad y; (iv) Las declarables de oficio y/o genéricas. Por su parte, la demandada Lina Marcela Vinasco Vera arribó escrito de contestación (AE 012), mediante el cual se opone a las pretensiones de la demanda bajo el argumento de que en aplicación del numeral 8 del artículo 313 de la Constitución Política, es función del Concejo Municipal elegir al personero municipal, para lo cual realiza un recuento normativo y jurisprudencial sobre tal facultad.
Expone que el tipo de concursos como el objeto de debate, tiene distintos componentes entre ellos el objetivo, que se demarca en las distintas etapas que buscan corroborar la idoneidad para el ejercicio del cargo y la subjetiva que se realiza mediante la entrevista. Sobre esta última explicó su finalidad como evaluación de aquellas características personales que no se pueden calificar en una prueba escrita, como el perfil del empleo, habilidades, actitudes, coincidencia de principios y valores organizacionales, además del compromiso institucional y laboral, trabajo en equipo, relaciones interpersonales, elementos orientadores para determinar la idoneidad del entrevistado, lo que le sirvió para concluir que no existe disposición legal sobre la realización de la entrevista por el Concejo en pleno, por tanto, no se vulneró ningún derecho.
Radicado: 66001-33-33-007-2020-00061-01 (J-0003-2021) Nulidad Electoral 8 Formuló como excepciones las de indebida integración de las pretensiones e indebida escogencia del medio de control. Finalmente, el municipio de Guática contestó la demanda a través de escrito (AE 013), en el que afirma que no puede realizar algún pronunciamiento, toda vez que su posición es que la entidad territorial no tiene injerencia sobre las decisiones del Concejo Municipal, razón por la cual solicita su desvinculación del presente medio de control.
V. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Séptimo Administrativo de Pereira accedió a las súplicas de la demanda bajo los siguientes argumentos: Adujo la a quo que la ESAP no cometió error alguno en las etapas de concurso de méritos para la elección del personero municipal de Guática que le correspondió adelantar, ni tampoco indujo al Concejo Municipal a equivocaciones por supuestamente haber remitido la lista de elegibles sin la inclusión de aquellas personas a las cuales se les permitió la multi inscripción al concurso de personero municipal, situación que además de carecer de fundamentos jurídicos, dice la Juez, no está probada.
Sobre la imposibilidad de delegación de la entrevista correspondiente al concurso de méritos para proveer el cargo de personero municipal 2020 – 2024 en la mesa directiva del Concejo, consideró que ello no tiene una prohibición expresamente legal y que la jurisprudencia, tanto de la Corte Constitucional, como del Consejo de Estado, así lo han permitido.
Concluyó entonces que el proceso electoral falló en la etapa de entrevista, pues no se publicitaron de manera previa las condiciones de dicha etapa ni tampoco los parámetros de su calificación, además que, en el desarrollo de la misma, los entrevistadores incurrieron en faltas a la objetividad que, en suma, fueron determinantes en el proceso de elección. Por tal razón, la Juez de primera instancia declaró la nulidad del acto de elección, acompañado de aquellos de convocatoria a entrevista y calificación de entrevista, ordenando rehacer esta fase.
Radicado: 66001-33-33-007-2020-00061-01 (J-0003-2021) Nulidad Electoral 9 VI. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada (AE 054), interpuso y sustentó de manera oportuna el recurso de apelación contra la decisión judicial proferida en primera instancia, señalando que no comparte los argumentos expuestos por la a quo ya que conforme lo previsto en el decreto 1083 de 2015, acorde con lo esbozado en el Concepto 392541 de 2019 emitido por el Departamento Administrativo de la Función Pública así como a lo desarrollado por la Corte Constitucional mediante sentencia C-105 del 6 de marzo de 2013 respecto a los criterios con los cuales el proceso de selección para elección de personeros debe desarrollarse para que se ajuste a la Constitución, el Concejo municipal tiene la facultad para establecer el procedimiento para la realización de la prueba de entrevista dentro de los concursos públicos para la elección del personero municipal, el cual podrá realizarse a través de un acto administrativo.
Con relación al grado de discrecionalidad de la entrevista por parte del Concejo municipal, manifiesta que la entrevista es subjetiva y en consecuencia, el grado de discrecionalidad de la entrevista es del 100%, por cuanto cada entrevistador tiene un criterio diferente para decidir qué candidato tiene las mejores capacidades para desempeñar el cargo de personero municipal.
Frente a que no se publicitaron de manera previa las condiciones de la etapa de entrevista, trae a colación el desarrollo normativo de la Ley 1551 de 2012 artículo 35 modificatorio del artículo 170 de la Ley 136 de 1994, mediante la cual el Gobierno Nacional estableció los estándares mínimos y las etapas para elección de personeros municipales a través del Decreto 2485 de 2014, el cual fue compilado en el Título 27 de la Parte 2 del Libro 2 del decreto 1083 de 2015, por el cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública, mencionando de manera taxativa cada uno de los pasos y parámetros a adelantar para la mencionada elección, dice la apelante, sin que en ningún precepto normativo se mencione el deber legal de establecer parámetros para la realización de la entrevista, por lo tanto, reitera, la entrevista es un mecanismo que permite un grado de valoración personal e intangible de los candidatos y en consecuencia, los criterios de calificación de cada uno de los concejales, en igual sentido serán personales y subjetivos, sin que pueda haber limitación alguna frente a la autonomía y discrecionalidad otorgada por la misma ley para tal efecto.
Radicado: 66001-33-33-007-2020-00061-01 (J-0003-2021) Nulidad Electoral 10 Hace énfasis en que la entrevista se realizó en forma de conversatorio con todos los aspirantes a fin de evaluar aquellas características personales que no se pueden evaluar a través de una prueba escrita y que sirven de instrumento para establecer que las condiciones de los aspirantes correspondan con la naturaleza y perfil del empleo que debe proveerse, con el propósito de analizar y valorar las habilidades y actitudes específicas relacionadas con el cargo a desempeñar, y la coincidencia con los principios y valores organizacionales, el compromiso institucional y laboral, trabajo en equipo, relaciones interpersonales y si es adecuado o idóneo; sin embargo, añade, si se analiza el número de preguntas realizadas a los aspirantes, no quiere decir que uno tenga ventajas sobre el otro a causa de menor número de preguntas, pues acogiendo la subjetividad de la entrevista, podría pensarse que a mayor número de preguntas, mayor será la posibilidad de brindar respuestas acertadas y aún más, la posibilidad de dar elementos a los entrevistadores y que obtengan la claridad frente al actuar o proceder por parte del aspirante, actuando de una manera imparcial, sin direccionar en ningún momento la entrevista a favor de ninguno de los aspirantes.
En cuanto a que no se indicaron los parámetros de su calificación, precisa que la resolución 019 del 5 de agosto del 2019 del Concejo municipal de Guática, Risaralda, que reglamentó el concurso de personero realizando la convocatoria, definiendo los principios orientadores del mismo y las disposiciones generales como trámite, requisitos, entre otros, fue cumplida paso a paso por parte de la Corporación durante el proceso de elección del personero municipal, en la que en ningún momento se habla sobre los parámetros de la calificación, toda vez que se parte de la base legal que la entrevista tiene un valor del 10% sobre el total de la calificación y por tanto es evidente concluir que quienes otorguen la puntuación lo harán de un rango de 0 -10, a partir de percepción que tuvieron sobre las actitudes y habilidades de los participantes.
Y finalmente con respecto a que los entrevistadores incurrieron en faltas a la objetividad, solicita se tenga en cuenta lo manifestado mediante Concepto Sala de Consulta C.E. 2261 de 2015 Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil. Concluye que es evidente que la parte subjetiva del concurso se encuentra en el Concejo municipal y esta no puede ser coartada o limitada a unos parámetros que ni siquiera están definidos por el legislador y la jurisprudencia, pues si bien se ha dicho por parte del Consejo de Estado que deben existir unos parámetros, es claro que si se habla de subjetividad no habrá posibilidad de unificar unos criterios de Radicado: 66001-33-33-007-2020-00061-01 (J-0003-2021) Nulidad Electoral 11 calificación, pues al referirse a una valoración personal e intangible, esta puede ser vista desde diferentes perspectivas, por lo contrario pasaría a ser otra prueba dentro de la parte objetiva y por tanto reglamentada por el legislador.
Con fundamento en lo expuesto solicita se revoque la sentencia apelada y se nieguen las pretensiones de la demanda. VII. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Frente a la convocatoria que se dio mediante auto del 18 de enero de 2021 (AE 05), concurrió la Escuela Superior de Administración Pública –ESAP-, realizando un recuento del proceso de elección de personero que se controvierte en el presente asunto.
Afirmó que no vulneró ninguna norma en la convocatoria de personero; que no tuvo injerencia alguna en la entrevista, el método o la forma de su calificación, dado que su obligación se cumplió con la entrega del listado de las personas que debían ser convocadas a entrevista. Reiterando así, el pronunciamiento de la contestación de la demanda.
El Ministerio Público guardó silencio. VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA Procede el Tribunal a decidir sobre el asunto litigado, siendo competente para hacerlo en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con los artículos 292 y 293 ibidem.
2. OBJETO DE LA DECISIÓN Corresponde al Tribunal en esta instancia analizar el derecho pretendido, conforme los argumentos expuestos por la parte demandada Lina Marcela Vinasco Vera en el recurso de apelación, para determinar si hay lugar a declarar la nulidad del acto de elección de Personero municipal 2020-2024 del municipio de Guática, por haberse vulnerado las normas en que debía fundarse tal proceso, poniendo especial Radicado: 66001-33-33-007-2020-00061-01 (J-0003-2021) Nulidad Electoral 12 atención en la etapa de entrevista conforme lo determinó la a quo, o, si contrario a tal posición, debe mantenerse la legalidad del acto administrativo demandado, pues este se expidió de manera legal y no infringe ninguna norma superior toda vez que el Concejo tiene la facultad de establecer el procedimiento sin criterios de evaluación preestablecidos para la realización de la etapa de entrevista dentro de los concursos públicos para la elección del personero municipal, al ser un componente subjetivo.
3. ACERVO PROBATORIO - Acta No. 38 del 5 de agosto de 2019 de la sesión ordinaria del Concejo municipal de Guática en la cual se consignó la solicitud de autorización elevada por la mesa directiva de la referida Corporación a la plenaria para adelantar la convocatoria y concurso público de méritos para la elección de personero municipal para el periodo 2020-2024 (fls. 25 y ss., AE 01.). - Resolución No. 019 del 5 de agosto de 2019 del Concejo municipal de Guática Risaralda, mediante la cual se reglamentó el concurso de personero, realizando la convocatoria, definiendo los principios orientadores del mismo y las disposiciones generales como trámite, requisitos, entre otros (fl. 35 y ss., ib.) - Oficio calendado 30 de diciembre de 2019 expedido por la ESAP dirigido al Concejo municipal de Guática, a través del cual hace entrega la lista de quienes podrán ser elegibles para la selección de Personero del Municipio para el periodo 2020 – 2024, relacionando a los señores (i) Johnatan Marulanda Arcila;
(ii) Lina Marcela Vinasco Vera; (iii) Alba Viviana Sánchez Hoyos, y (iv) Julieta Serna Hoyos (fl. 66 íd.) - Listado definitivo de sumatoria de puntajes de las pruebas de conocimientos, competencias comportamentales y análisis de antecedentes, que corresponden al 90% de la calificación total de los participantes (fl.69 ss., íd.). - Resolución No. 002 del 4 de enero de 2020 expedida por el Concejo municipal de Guática por medio de la cual adiciona la resolución 019 del 5 de agosto de 2019, conforme modifica el calendario de la última etapa de convocatoria para la elección del personero municipal (fl. 72 y ss., íd.).
Radicado: 66001-33-33-007-2020-00061-01 (J-0003-2021) Nulidad Electoral 13 - Orden del día No. 002 del 7 de enero de 2020 a través del cual el Concejo Municipal de Guática desarrolla la entrevista de aspirantes a la personería (fl. 74) con la correspondiente acta No. 002 de entrevista a los aspirantes a la personería municipal de Guática, así como con el listado definitivo de la sumatoria de la prueba de la entrevista. - Audio del acta 002 contentivo de la diligencia de entrevista por parte del Concejo municipal a los aspirantes al cargo de personero (anexo 11, carpeta de pruebas). - Reclamación presentada por la señora Julieta Serna ante la mesa directiva del Concejo de Guática, respecto del resultado definitivo de la sumatoria de las pruebas de entrevista para ostentar el cargo de personera municipal, para el periodo 2020- 2024 (fls. 97 y ss., cdno. 1). - Acta No. 003 del 10 de enero de 2020 donde en el orden del día, se eligió mayoritariamente a Lina Marcela Vinasco como personera de Guática para el periodo 2020-2024 (fl. 101 ib.). - Acción de tutela interpuesta por la señora Julieta Serna Hoyos ante el Juzgado Único Promiscuo Municipal de Guática, a efectos de que se ordenara a la mesa directiva del Concejo Municipal repetir la etapa de entrevista con la reglamentación de la forma y criterios para su calificación (fls.108 y ss., cndo. 1), la cual fue negada en primera instancia (fls.116 y ss., íd.). - Oficio 005 del 13 de enero de 2020 expedido por el Concejo Municipal de Guática y dirigido a la señora Lina Marcela Vinasco Vera (fl. 127) a través del cual se le informa su designación a ocupar el cargo de personera municipal, con la correspondiente aceptación de la señora Vinasco el 15 de enero de 2020 (fl. 128). - Resolución No SC-2834 del 19 de septiembre de 2019 expedida por la Escuela Superior de Administración Pública –ESAP-, mediante la cual se modificó el cronograma del proceso de concurso público y abierto de méritos para la elección del personero municipal periodo constitucional 2020-2024.
4. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO De conformidad con el acervo probatorio que conforma el dosier, la Sala analizará Radicado: 66001-33-33-007-2020-00061-01 (J-0003-2021) Nulidad Electoral 14 como aspecto central de la controversia lo atinente a la etapa de la entrevista en el concurso de méritos para personeros, atendiendo que la Juez de primera instancia consideró declarar la nulidad del acto administrativo acusado al encontrar que el grado de subjetividad con el que se realizó la calificación de la entrevista tuvo la virtualidad de afectar de manera notable el desarrollo de las diferentes etapas del concurso para proveer el cargo de personero municipal de Guática, reorganizando la ubicación de los candidatos en la tabla de posiciones, situaciones que desconocen el contenido de las reglas establecidas por la Corte Constitucional y que han sido objeto de convalidación por el Consejo de Estado.
Ante esta decisión, la parte demandada Lina Marcela Vinasco Vera manifestó su inconformidad bajo el argumento de que la entrevista es subjetiva, y en consecuencia, el grado de discrecionalidad de esta es del 100%, por cuanto cada entrevistador tiene un criterio diferente para decidir qué candidato tiene las mejores capacidades para desempeñar el cargo de personero municipal, aunado a que a su juicio, ningún precepto normativo menciona el deber legal de establecer parámetros para la realización de la entrevista, por lo tanto, esta es un mecanismo que permite un grado de valoración personal e intangible de los candidatos y en consecuencia, los criterios de calificación de cada uno de los concejales serán personales y subjetivos, sin que pueda haber limitación alguna frente a la autonomía y discrecionalidad otorgada por la misma ley para tal efecto. 4.1.
De la fase de entrevistas Como fundamento del asunto objeto de análisis, la Sala pone de presente el contenido de las normas que se citan a continuación, las que constituyen el marco principal sobre la materia: - Constitución Política: artículo 313 «Corresponde a los concejos: ( ) 8. Elegir personero para el período que fije la ley y los demás funcionarios que ésta Determine». - Ley 1551 de 2012: artículo 35 (modificatorio del artículo 170 de la Ley 136 de 1994) «Los concejos municipales o distritales según el caso, elegirán personeros para Radicado: 66001-33-33-007-2020-00061-01 (J-0003-2021) Nulidad Electoral 15 períodos institucionales de cuatro (4) años, dentro de los diez (10) primeros días del mes de enero del año en que inicia su período constitucional, previo concurso público de méritos que realizará la Procuraduría General de la Nación1, de conformidad con la ley vigente.
Los personeros así elegidos, iniciarán su período el primero de marzo siguiente a su elección y lo concluirán el último día del mes de febrero del cuarto año ( )». - Decreto 2485 de 2014: en su articulado refiere los estándares mínimos para el concurso público y abierto de méritos para elección de personeros municipales. El artículo 2 sobre las etapas del concurso público de méritos para la elección de personeros, indicó: «El concurso público de méritos para la elección de personeros tendrá como mínimo las siguientes etapas: a) Convocatoria.
La convocatoria, deberá ser suscrita por la Mesa Directiva del Concejo Municipal o Distrital, previa autorización de la Plenaria de la corporación. La convocatoria es norma reguladora de todo el concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para su realización y a los participantes. Contendrá el reglamento del concurso, las etapas que deben surtirse y el procedimiento administrativo orientado a garantizar los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad en el proceso de elección. (…) b) Reclutamiento.
Esta etapa tiene como objetivo atraer e inscribir el mayor número de aspirantes que reúna los requisitos para el desempeño del empleo objeto del concurso; c. Pruebas: Las pruebas o instrumentos de selección tienen como finalidad apreciar la capacidad, idoneidad y adecuación de los aspirantes, así como establecer una clasificación de los candidatos respecto a las calidades requeridas para desempeñar con efectividad las funciones del empleo.
El proceso público de méritos para la elección del personero deberá comprender la aplicación de las siguientes pruebas: ( ) 4. Entrevista, la cual tendrá un valor no superior del 10%, sobre total de valoración del concurso». - Decreto 1083 de 2015: Título 27 artículos 2.2.27.1 a 2.2.27.8, señala los «estándares mínimos para elección de personeros municipales», los cuales replican el contenido del Decreto 2485 de 2014.
Ahora bien, para proveer sobre el asunto que convoca es importante señalar que la jurisprudencia ha reconocido que cuando en el marco de un procedimiento electoral se realiza una entrevista, aquella tiene carácter netamente subjetivo, sin que ello 1 Aparte tachado inexequible. Radicado: 66001-33-33-007-2020-00061-01 (J-0003-2021) Nulidad Electoral 16 constituya, per se, causal de nulidad alguna, pues esa característica hace parte de su naturaleza misma, empero sin que pueda considerarse como una facultad ilimitada.
Sobre el punto en cuestión, la Sección Quinta del Consejo de Estado en sentencia del 1 de diciembre de 2016 determinó2: «Si bien la entrevista corresponde a una fase subjetiva del concurso de méritos para la elección de los personeros, y por tanto está sujeta a la discrecionalidad de los evaluadores, dicha facultad no es ilimitada y por ende, no puede resultar arbitraria.
Por consiguiente, las preguntas realizadas deben atender la finalidad que el Decreto 2485 de 2014 estableció. Por ello, aunque las respuestas no necesariamente deben valorarse en términos de correcto-incorrecto pues dependen de la subjetividad de los concejales, estos están sujetos a la razonabilidad, que constituye el límite de estas facultades.» Y en más reciente jurisprudencia el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo manifestó3: «En este orden de ideas, el hecho de que la entrevista esté inherentemente sujeta a parámetros subjetivos no vicia de nulidad el acto acusado, pues en esta clase de escenarios de lo que se trata es que, como acertadamente concluyó el a quo y lo advirtió el Ministerio Público, esa subjetividad no se convierta en arbitrariedad, ya que en todo caso la razonabilidad será el límite de la misma.
Lo anterior significa, que dado el carácter subjetivo de las entrevistas no existe un criterio bajo la fórmula de “correcto o incorrecto” que permita identificar con certeza cuando una respuesta fue acertada o no. Por supuesto, esto no implica que esta fase este permeada por criterios arbitrarios o ajenos a los postulados del ordenamiento jurídico, de lo que se trata es que en el marco de la discrecionalidad que caracteriza esa fase, los miembros de la corporación pública apliquen en la entrevista criterios razonables y acordes al cargo al cual se pretende acceder.» Asimismo, resulta relevante para la Sala citar lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia C-105 de 6 de marzo de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, en relación con la exequibilidad de algunos apartes de la Ley 1551 de 2012, que en lo pertinente indicó: «De este modo, los concursos previstos en la ley deben conformarse como 2 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 1º de diciembre de 2016, radicación 68001-23-33-000-2016- 00131-02 CP.
Alberto Yepes Barreiro Ddo. Robiel Barbosa Otálora – Personero de Floridablanca 3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta. CP.: Alberto Yepes Barreiro. Bogotá D.C., 08 de febrero de 2018. Rad. No.: 63001233300020170021201. Actor: Gilberto Zaraza Arcila. Demandado: Germán Barco López como Contralor del departamento del Quindío- período 2016-2019.
Asunto: Nulidad Electoral – Fallo de Segunda Instancia Radicado: 66001-33-33-007-2020-00061-01 (J-0003-2021) Nulidad Electoral 17 procedimientos abiertos en los que cualquier persona que cumpla los requisitos de ley tenga la posibilidad efectiva de participar y en los que los concejos no tengan la facultad, ni directa, ni indirecta, de definir previamente un repertorio cerrado de candidatos.
Es decir, debe existir una convocatoria pública que permita conocer de la existencia del proceso de selección, así como las condiciones para el acceso al mismo. De igual modo, tanto los exámenes de oposición como la valoración del mérito deben tener por objeto directo la identificación de los candidatos que se ajustan al perfil específico del personero.
Esto significa, por un lado, que los criterios de valoración de la experiencia y de la preparación académica y profesional deben tener una relación directa y estrecha con las actividades y funciones a ser desplegadas por los servidores públicos y, por otro, que la fase de oposición debe responder a criterios objetivos que permitan determinar con un alto nivel de certeza las habilidades y destrezas de los participantes.
Por lo demás, la oposición y el mérito deben tener el mayor peso relativo dentro del concurso, de modo que la valoración subjetiva a través de mecanismos como las entrevistas, constituya tan solo un factor accesorio y secundario de la selección. Finalmente, el diseño del procedimiento debe asegurar su publicidad, así como que las decisiones adoptadas dentro del mismo puedan ser controvertidas, debatidas y solventadas en el marco del procedimiento, independientemente de la vía judicial.
En otras palabras, estas “reglas del juego”, en tanto aseguran la transparencia del proceso de selección, tornan innecesaria la medida legislativa que restringe la facultad de los concejos. Tratándose entonces de un procedimiento reglado, tanto la imparcialidad del órgano que efectúa la designación, con la independencia del personero elegido, pueden ser garantizadas sin menoscabo de la autonomía de las entidades territoriales y sin menoscabo de las competencias de los concejos.» (Negrilla de la Sala) Conforme al pronunciamiento de la Corte Constitucional, la oposición y el mérito deben tener el mayor peso relativo dentro del concurso de Personeros, de modo que la valoración subjetiva a través de mecanismos como las entrevistas, constituya tan solo un factor accesorio y secundario de la selección. Asimismo, respecto a los criterios para la valoración de la entrevista, el Consejo de Estado reiteró recientemente4: «…Para la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la prueba de la entrevista se aviene a los principios, valores y derechos constitucionales, siempre que su diseño y realización cumpla con las siguientes reglas generales: La realización de la entrevista no puede implicar la consideración subjetiva de las calidades de los entrevistados para inclinar la balanza del concurso a favor o en contra, según la simpatía o animadversión personal que generen los aspirantes, lo cual significa, en criterio de esta Sala del Consejo de Estado, que la prueba de entrevista no puede tener carácter eliminatorio, sino clasificatorio, es decir, que los resultados de su realización, nunca pueden significar la exclusión de un concursante, aseveración que para esta Sección tiene el carácter de regla jurisprudencial.
Previo a la realización de la entrevista, se deben publicar los parámetros y condiciones de su realización y evaluación; las demás pruebas o instrumentos de selección no pueden ser desconocidos a costa de 4 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda – CP.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia del 10 de octubre de 2019.
Radicación No: 11001-03-25-000-2016-00988-00. Radicado: 66001-33-33-007-2020-00061-01 (J-0003-2021) Nulidad Electoral 18 los resultados que arroje la entrevista, ni puede la administración sobrevalorar la calificación en ella obtenida de tal manera que se distorsione o desconozca la relevancia de las demás pruebas, es decir, que la entrevista es una prueba accesoria y secundaria, lo que a juicio de esta Corporación, también implica que la prueba de entrevista no puede tener carácter eliminatorio, sino clasificatorio, porque lo contrario, implicaría desconocer los resultados de las demás pruebas a aplicar; no son admisibles preguntas sobre el ámbito personal del aspirante, porque atentan contra derechos como el de la intimidad; los entrevistadores deben dejar constancia por escrito y de manera motivada de las razones de la calificación de un aspirante; previo a la realización de la entrevista se deben publicar mecanismos idóneos de verificación y control del papel de los entrevistadores, de manera tal que estos no desarrollen de manera arbitraria, subjetiva e imparcial su rol; y los nombres de los jurados entrevistadores deberán publicarse varios días antes de la realización de la entrevista y pueden ser recusados si existen razones válidas, objetivas y probadas que pongan en duda su imparcialidad.» De igual manera, resulta importante traer a colación el pronunciamiento en sede de constitucionalidad que realizó la Corte Constitucional mediante sentencia C-478 del 2005, citado por la Juez de primera instancia, así como por el señor agente del Ministerio Público en su concepto rendido ante la a quo, desarrollando el tema de la entrevista: «[La entrevista] constituye un instrumento que en ciertos casos resulta útil para que la entidad a cuyo cargo se encuentra el proceso de selección de personal `conozca, mediante contacto directo, a los aspirantes, y aprecie, dentro de un razonable margen de ponderación, las características personales, profesionales, de preparación y de aptitud de cada uno de ellos´.
Empero, según lo ha explicado, de tal concepto no puede derivarse que la normatividad admita, en cabeza de los entrevistadores, una atribución omnímoda y carente de control, pues su cometido no implica la consideración subjetiva de las calidades de los entrevistados para inclinar la balanza del concurso a favor o en contra, según simpatía o animadversión personal que merezcan a la vista de quien los examina´.
Si bien no puede desconocerse que existe cierto margen de discrecionalidad de los entrevistadores, también lo es que esa potestad no puede convertirse en arbitrariedad ni subjetividad porque, recuerda la Sala, el proceso de concurso (…) está inspirado en la objetividad e imparcialidad en la evaluación. Por esta razón, para garantizar la transparencia en su desarrollo, el valor de la entrevista deberá tomar en consideración al menos los siguientes criterios: - La entrevista no puede tener un valor tal que distorsione la relevancia de los demás factores de evaluación, pues de lo contrario la transparencia del proceso mismo quedaría en entredicho.
Si bien en algunas ocasiones constituye un indicativo útil frente a las necesidades del servicio, también existen otros criterios no menos importantes que son determinantes al momento de la selección. - Para la realización de la entrevista deben existir criterios técnicos preestablecidos, lo que significa la necesidad de reglas claras y precisas sobre las directrices y tipos Radicado: 66001-33-33-007-2020-00061-01 (J-0003-2021) Nulidad Electoral 19 de preguntas que eventualmente se podrían formular. - En concordancia con lo anterior, los parámetros de evaluación deben ser conocidos previamente por todos los aspirantes en igualdad de condiciones, revistiendo así de publicidad y transparencia el proceso de selección. - Los criterios técnicos a tener en cuenta por los evaluadores necesariamente deben guardar relación de conexidad frente a las necesidades del servicio, así como al perfil del cargo (o cargos) a proveer.
No es admisible que, como ocurre en ocasiones, los entrevistadores acudan a estrategias o técnicas que, si bien pueden ser útiles en ciertos ámbitos, resultan irrelevantes frente a las exigencias de los empleos para los cuales se concursa en otro escenario. - No son de recibo preguntas orientadas a revelar aspectos íntimos de la persona o, en general, todas aquellas cuestiones que puedan comprometer el ejercicio de los derechos fundamentales, así como tampoco son válidas cuestiones totalmente ajenas e irrelevantes según el perfil del cargo. - Es necesario que se prevea algún mecanismo de control a las entrevistas al cual puedan acogerse los aspirantes, ya sea de carácter previo (recusación) o posterior (impugnación), siempre y cuando surjan razones fundadas por parte de los participantes para creer que su calificación fue o será arbitraria. - Los entrevistadores deben señalar por escrito y en forma motivada los resultados de la evaluación» Así, una vez definido por la Sala el escenario normativo y jurisprudencial sobre la materia, debe precisarse que esta fase de entrevistas, además, final del concurso, corresponde a una etapa subjetiva, pero que por lo mismo no implica que en ella se elimine el criterio de mérito que informa todo el proceso de selección y ello tiene una razón que justifica que su peso porcentual no exceda el 10% del puntaje total, amén que los criterios jurisprudenciales citados tienen como común denominador que la entrevista no sea un elemento distorsionador del mérito sino, por el contrario, se encuentre enmarcada dentro de este último concepto.
De igual manera es del caso señalar que el Consejo de Estado ha establecido, tratándose de la elección de personeros, que las irregularidades que se atribuyan a las entrevistas se enmarcan en la causal de nulidad de expedición irregular5, frente a lo cual el máximo órgano de lo contencioso administrativo ha sostenido que no basta con acreditar la anomalía en la formación del acto acusado, sino es que menester que, además, se demuestre que la irregularidad fue de tal magnitud que «que afectó de forma directa el sentido de la decisión. En otras palabras la irregularidad que se presente debe ser sustancial, trascendental y con incidencia 5 Ibidem.
Nota al pie 1. Radicado: 66001-33-33-007-2020-00061-01 (J-0003-2021) Nulidad Electoral 20 directa en el contenido y/o sentido del acto definitivo.»6 Así las cosas, debe analizarse la incidencia del presunto vicio - calificación de la entrevista - en el resultado. 4.1. De las irregularidades en la fase de entrevistas. Caso concreto Sobre el particular se advierte que la a quo consideró que el Concejo municipal de Guática violó las normas en que debía fundarse el presente asunto, al desconocer las reglas que sobre la etapa de la entrevista ha desarrollado de manera unánime la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, toda vez que, bajo ninguna circunstancia ni condición se dio la publicación de los parámetros de dicha etapa, ni tampoco de la forma en la que serían evaluados los entrevistados, encontrando entonces que se contravinieron principios como el de transparencia, publicidad, meritocracia y objetividad, que deben imperar en los concursos abiertos de méritos.
Otro aspecto que fue determinante en el presente asunto fue la calificación dada a la entrevista, al considerar la Juez Séptima Administrativa que tampoco se desenvolvió bajo los parámetros de publicidad y objetividad, toda vez que no se habían fijado previamente los parámetros para su realización, al punto que entre los diferentes entrevistados no existía tan siquiera claridad del número de preguntas a realizarles, lo que conllevó que por liberalidad de los entrevistadores se efectuaran cinco preguntas a unos participantes, tres y dos preguntas a otros, lo que implicó consecuencialmente el desconocimiento de la puntuación que sería otorgada a cada pregunta, situación a la que se añade, que tampoco se aprecia en el dosier que los aspirantes conocieran el tipo de preguntas que les sería formuladas, e inclusive cuál sería el método de desempate en el evento de presentarse.
En suma, concluyó la a quo, nunca fue conocido por los concursantes los parámetros exactos en que se desarrollaría la prueba de entrevista. Y resaltó, si se llegara a creer que la ausencia de parámetros para la evaluación de la entrevista no tiene la fuerza suficiente para invalidar el acto electoral, la calificación que se dio a cada uno de los participantes no guarda relación con los sucintos argumentos y motivos expuestos por los entrevistadores para sustentar su puntaje.
Frente a tal apreciación, la señora Lina Marcela Vinasco Vera, parte demandada, 6 Consejo de Estado, sentencia del 27 de octubre de 2016. Radicación No. 52001-23-33-000-2016-00115-01. C.P Carlos Enrique Moreno Rubio. Ddo. Personero de Pasto. Radicado: 66001-33-33-007-2020-00061-01 (J-0003-2021) Nulidad Electoral 21 presentó inconformidad al considerar que la entrevista es subjetiva, y en consecuencia, el grado de discrecionalidad de esta es del 100%, por cuanto cada entrevistador tiene un criterio diferente para decidir qué candidato tiene las mejores capacidades para desempeñar el cargo de personero municipal, aunado a que a su juicio, ningún precepto normativo menciona el deber legal de establecer parámetros para la realización de la entrevista, por lo tanto, esta es un mecanismo que permite un grado de valoración personal e intangible de los candidatos y en consecuencia, los criterios de calificación de cada uno de los concejales serán personales y subjetivos, sin que pueda haber limitación alguna frente a la autonomía y discrecionalidad otorgada por la misma ley para tal efecto.
Ahora bien, conforme quedó esbozado, lo que ha de examinarse es que esta fase del concurso no tiene por propósito evaluar las calidades académicas y las competencias laborales del concursante, pues estas ya habían sido objeto de análisis y calificación con anticipación de acuerdo con el cronograma, a efectos de lograr ese consolidado del 90% que se encontraba superado para cuando se llegó la fase final de entrevistas.
En este sentido, del análisis probatorio realizado se advierte que mediante la resolución No. 019 del 5 de agosto de 2019 el Concejo municipal de Guática convocó a concurso público de méritos para proveer el cargo de personero municipal 2020-2024, y dispuso, entre otras, la etapa de la entrevista como prueba de carácter clasificatorio.
Al respecto se lee en sus artículos 28 y 29: «ARTÍCULO 28°. ENTREVISTA. La entrevista es una prueba de carácter clasificatorio que tiene un peso del 10% sobre el total del concurso y estará a cargo del Concejo Municipal de Guática, que se posesiona a partir del 1 de enero del año 2020 ARTÍCULO 29°. OBLIGACIONES ESPECIALES DEL CONCEJO MUNICIPAL EN RELACION CON LA PRUEBA DE ENTREVISTA.
El Concejo Municipal publicará la fecha, lugar y hora en que se citarán todos los aspirantes clasificados para presentar la entrevista y las fechas en que podrán presentar reclamaciones y aquellas en que serán atendidas las mismas por parte del Concejo, de igual manera, el Concejo Municipal consolidará lista de elegibles y realizará su publicación. Estas publicaciones se harán a través de la página web del municipio y/o del Concejo Municipal y/o en las carteleras de la corporación La ESAP no tiene ninguna participación en la prueba de entrevista» Posteriormente, a través de la resolución No. 002 del 4 de enero de 2020 se Radicado: 66001-33-33-007-2020-00061-01 (J-0003-2021) Nulidad Electoral 22 determinó el cronograma de la etapa de la entrevista, estableciendo formalidades como la citación, fecha, hora, publicación de resultados, reclamaciones, respuesta a las reclamaciones y registro de elegibles.
Seguidamente, mediante acta No.002 del 7 de enero de 2020 se dejó evidencia de la realización de la entrevista a los aspirantes que integran la lista remitida por la ESAP en diciembre de 2019. De los actos descritos en mención se observa que en ninguno de ellos se dejó constancia por escrito y de manera motivada, sobre las razones de la calificación de los aspirantes, o por lo menos del por qué una elevada o mínima calificación de uno o varios de ellos respecto de los demás, y pese a que la entrevista es por esencia un elemento subjetivo, no implica de ninguna manera que en ella se elimine el criterio de mérito que informa todo el proceso de selección, de cualquier modo la subjetividad de esta etapa no puede desconocer los principios de publicidad, meritocracia y transparencia que deben imperar en los concursos abiertos de méritos.
Es así como se advierte y quedó demostrado que los entrevistados no fueron informados sobre aspectos como el número de preguntas a realizarles, el tipo de preguntas, e inclusive cuál sería el método de desempate en el evento de presentarse, lo que conllevó que los entrevistadores efectuaran diferente número y tipo de preguntas, a manera de ejemplo cinco preguntas a unos participantes, tres y dos preguntas a otros, lo que necesariamente implicó el desconocimiento de la puntuación que sería otorgada a cada pregunta y bajo este escenario, se hace evidente que la irregularidad fue de tal magnitud que afectó de forma directa el sentido de la decisión. Aunado a lo anterior, sin desconocer la relativa subjetividad de esta etapa – que no puede ser absoluta-, es evidente como la calificación se otorgó sin verdaderos argumentos que sustentaran los puntajes asignados; argumentos que no deben obedecer a las calidades académicas y las competencias laborales del concursante, eso es cierto, empero que sí se requieren como factor subjetivo que califica a partir del comportamiento y respuestas de los entrevistados.
Esto es, el concejal Jhon Jairo Soto tan solo manifiesta que «todos lo hicieron muy bien se ve la preparación de cada uno de ellos y cualquiera podría haber sido apto para adquirir este puesto de personería municipal» y de uno (1) a tres punto treinta y tres (3.33) otorgó las Radicado: 66001-33-33-007-2020-00061-01 (J-0003-2021) Nulidad Electoral 23 siguientes calificaciones: a. Julieta Serna Hoyos: Un punto (1), b. Lina Marcela Vinasco: Tres punto treinta y tres (3.33), c. Alba Viviana Sánchez: Dos punto cinco (2.5), y d. Johnatan Marulanda Arcila: Dos puntos (2).
Por su parte, el concejal Heriberto López señaló «todos los hicieron muy bien, todos muy profesionales y muy capaces de adquirir el compromiso con el municipio.» otorgando las siguientes calificaciones: a. Julieta Serna Hoyos: Un punto (1); b. Lina Marcela Vinasco: Tres punto uno (3.1) y; dos punto uno (2.1) como puntaje común para los participantes Alba Viviana Sánchez y Johnatan Marulanda Arcila.
Finalmente, el concejal Hernando Jaramillo, manifiesta que las cuatro personas tuvieron un buen desempeño, sin embargo, destacó a Lina Marcela Vinasco, lo cual se refleja al otorgarle tres puntos en la calificación, sin ninguna explicación o motivación para la baja calificación atribuida a los demás participantes. Así, analizado el audio de la entrevista, no se advierte realmente la valoración del desempeño de la misma, pues diferente a las participantes 1 y 2, los otros se mostraron dubitativos e inseguros en sus respuestas empero esta diferencia en el comportamiento no se ve reflejada en el puntaje obtenido, ya que los participantes tres y cuatro tuvieron en últimas una valoración muy similar de 6.8 y 6.4, evidenciándose una gran diferencia de puntajes asignados a quien en ese momento se encontraba en primer lugar en los resultados parciales (participante 1), frente a los demás participantes y en especial con quien estaba en segundo lugar, pues no tiene una explicación por parte de los entrevistadores al final en su evaluación, salvo por el presidente de la Corporación que resaltó a la segunda participante como la más destacada frente a los otros.
Sin embargo, nada dijo de por qué razón la participante 1 merecía un puntaje tan bajo. Situación que se derivó en una diferencia final de 1,26 puntos en la sumatoria total entre las participantes 1 y 2, lo cual, «significa que, la valoración muestra objetivamente que con ella se buscó cambiar el orden que los participantes tenían en ese momento sin una razón objetiva y proporcionada»7.
En este sentido, sobre el puntaje insignificante otorgado en la prueba de la entrevista a un participante frente a los demás, el Consejo de Estado8 ha señalado que se torna arbitrario, pues no respeta las reglas de la Corte Constitucional, que ha indicado que la prueba de entrevista tiene un componente subjetivo, pero que no puede ser arbitraria, por lo que la manera de evitar tal defecto, es señalar de manera 7 Ibidem.
Nota al pie 1. 8 Ídem Radicado: 66001-33-33-007-2020-00061-01 (J-0003-2021) Nulidad Electoral 24 previa los parámetros y criterios para su calificación e incluso indicar en términos generales los motivos de la valoración final, lo que no ocurrió en esta oportunidad, tal como lo precisó la a quo y ello tiene especial valor dado que la entrevista no puede servir como instrumento para establecer puntajes que abiertamente desequilibren los obtenidos previamente, dado que ello serviría para erosionar el mérito que debe imperar en todo concurso, salvo situaciones excepcionales y con la debida justificación y motivación. Visto lo anterior, es dable concluir que el acto demandado sí se expidió de forma irregular, no solo porque no se señalaron los parámetros previos y objetivos para realizar la evaluación de la etapa de entrevista, sino que debido a ello, quedó al arbitrio de la mesa directiva, quien dio una valoración desproporcionada e injustificada a una de las participantes frente a las demás, lo que implicó que variara su ubicación final y por lo tanto tuviera incidencia directa en las resultas de la elección, situación que vicia el acto acusado, razón por la cual se impone confirmar la decisión de primer grado, en tanto acogió las súplicas de la demanda. 5.
COSTAS No se condenará en costas a la parte vencida por expresa prohibición prevista en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en cuanto se trata de un proceso que versa sobre un interés público. En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, IX.
FALLA 1. CONFÍRMASE la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira, por las razones anotadas en la parte motiva del presente proveído. 2. Sin costas en esta instancia, por lo considerado. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Radicado: 66001-33-33-007-2020-00061-01 (J-0003-2021) Nulidad Electoral 25
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO LEONARDO RODRIGUEZ ARANGO MAGISTRADO FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN MAGISTRADO