TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA CUARTA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, catorce de mayo de dos mil veintiuno Providencia: Sentencia de segunda instancia Radicado: 66001-33-33-003-2014-00682-02 (L-1276-2019) Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Alturas y Fachadas Ltda. Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA- M&M Ingenieros Asociados Ltda. Vinculado: Hernando Trujillo Álvarez Temas: ➢ Responsabilidad contractual de la administración – pacta sunt servanda. ➢ Interpretación de las cláusulas contractuales. ➢ Tercero no incluido en el contrato Estatal.
Decisión de primera instancia Niega Decisión de segunda instancia Confirma Procede la Sala a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el juzgado de primera instancia, mediante la cual negó las súplicas de la demanda. Fueron planteados como fundamentos de la causa, las siguientes: 1.
PRETENSIONES 1.1. “Declárase que existió el contrato civil de obra 577 de 2011, suscrito entre el Servicio Nacional de Aprendizaje ‘SENA’ y la firma M&M Ingenieros Asociados Ltda”. 1.2. “Declárase que existió el contrato de suministro de personal y mano de obra, equipos y herramientas N° 001-2012 suscrito entre M&M Ingenieros Asociados Ltda., y Alturas y Fachadas Limitada, para la ejecución del contrato civil de obra 577 de 2011”. 1.3.
“Declárese que la firma ALTURAS Y FACHADAS LIMITADA, suministró y administró el personal y mano de obra, equipos y herramientas necesarias y requeridas para la ejecución del cien por ciento (100%) del contrato de obra 577 de 2011 suscrito entre el Servicio Nacional de Aprendizaje ‘SENA’ y la firma M&M Ingenieros Asociados Ltda.” Radicación: 66001-33-33-003-2014-00682-02 (L-1276-2019) Controversias Contractuales 2 1.4.
Condenar “solidariamente al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE ‘SENA’, y la firma M&M INGENIEROS ASOCIADOS LTDA, a pagar a la sociedad ALTURAS Y FACHADAS LIMITADA, la suma de CIENTO CINCUENTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y UN MIL DOSCIENTOS ONCE PESOS ($152.331.211)”. 1.5. Condenar “solidariamente al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE ‘SENA’, y la firma M&M INGENIEROS ASOCIADOS LTDA, a pagar a la sociedad ALTURAS Y FACHADAS LIMITADA”, mil salarios mínimos por concepto de perjuicios y daños morales. 1.6.
Actualizar las condenas “de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, (sic) aplicando en la liquidación la variación promedio mensual del índice de precios al consumidor, desde la fecha de ocurrencia de los hechos o de expedición del administrativo demandado o hasta la ejecutoria del correspondiente fallo definitivo”. 1.7.
Disponer que la sentencia se cumpla conforme a “los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo” (sic). 2.
HECHOS 2.1. En 2011 el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE “convocó a la Licitación Pública RIS N° 029 de 2011, con el objeto de escoger contratista para realizar: Adecuación locativa y obras de mantenimiento a la infraestructura física del Centro de Comercio y Servicios y sede Regional del SENA Risaralda, por el sistema de precios unitarios fijos”. 2.2.
Publicados los pliegos de condiciones de la licitación pública RIS N° 029 de 2011, en el Capítulo 1 numeral 1.2 se describe la obra a contratar. 2.3. Se seleccionó a la Sociedad M&M INGENIEROS ASOCIADOS LIMITADA para y ejecutar la obra. 2.4. “M&M Ingenieros Asociados Ltda., identificada con el NIT 830.080.671, representada legalmente por el señor Ernesto Montañez Mora y el Servicio Nacional de Aprendizaje ‘SENA’, representado por la Dra. Rocío López Alzate, el día 27 de diciembre del 2011, suscribieron el contrato civil de obra 577, por un valor de SEISCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y OCHO MIL PESOS ($684.738.000)”. 2.5.
La obra descrita en el contrato civil No. 577 celebrado entre M&M INGENIEROS ASOCIADOS LIMITADA y el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE, “corresponde a la detallada y descrita en los pliegos de condiciones y sus adendas, atendiendo las especificaciones técnicas, cantidades de obra y elementos contenidos” en los mismos. Radicación: 66001-33-33-003-2014-00682-02 (L-1276-2019) Controversias Contractuales 3 2.6.
En el contrato 577 del 27 de diciembre del 2011, se fijó un plazo de ciento ochenta días, iniciando su ejecución “el 29 de diciembre del 2011 y en el mes de junio de 2012 se prorrogó por 45 días”. 2.7. M&M INGENIEROS ASOCIADOS LIMITADA suscribió el contrato N° 001- 2012, por un valor de DOSCIENTOS TREINTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA MIL PESOS, con la Sociedad ALTURAS Y FACHADAS LIMITADA. 2.8.
El contrato civil de obra N° 001-2012, suscrito entre las Sociedades M&M INGENIEROS ASOCIADOS LIMITADA y ALTURAS Y FACHADAS LIMITADA, “en realidad se trata de un contrato de suministro y administración de personal y de herramientas y equipos para la ejecución y cumplimiento del contrato civil de obra 577 del 27 de diciembre del 2011”. 2.9.
Ese contrato tiene el siguiente objeto: “EL CONTRATISTA se obliga para con el CONTRATANTE por el sistema de Precios Unitarios Fijos, a realizar con sus propios medios en lo que concierne a mano de obra, herramientas y equipos menores y personal en forma independiente y con plena autonomía técnica y administrativa hasta su total terminación y aceptación final, los trabajos correspondientes a la ‘adecuación locativa y obras de mantenimiento a la infraestructura física del centro de comercio y servicios y sede Regional del SENA Risaralda, por el sistema de precios unitarios fijos sin fórmula de reajuste’, de conformidad con los términos y especificaciones indicados por el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE, y las siguientes especificaciones, cantidades de obra y precios, incluyendo materiales”. 2.10.
La obra descrita en los pliegos de condiciones de la licitación pública “RIS N° 029 de 2011, es igual a la descrita y detallada por su clase y cantidad a la definida en el subcontrato civil de obra N° 001-2012, excepto por la obra eléctrica que no corresponde ni al cinco (5%) por ciento de la totalidad del contrato civil de obra 577 del 27 de diciembre del 2011”. 2.11.
ALTURAS Y FACHADAS LIMITADA suministró el personal para ejecutar la totalidad de los trabajos convenidos en el contrato de obra civil 577 del 27 de diciembre del 2011, suscrito entre la Sociedad M&M INGENIEROS ASOCIADOS LIMITADA y el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE, para la “adecuación locativa y obras de mantenimiento a la infraestructura física del centro de comercio y servicios y sede Regional del SENA Risaralda, de conformidad con los términos y especificaciones” del contratante. 2.12.
Las obras ejecutadas por el personal suministrado y administrado por la demandante en el Centro de Comercio y Servicios y en la sede Regional del SENA, corresponden al cien por ciento de las “pactadas en el contrato 577 del 27 de diciembre del 2011, suscrito entre la firma M&M Ingenieros Asociados Ltda. y el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA”.
Radicación: 66001-33-33-003-2014-00682-02 (L-1276-2019) Controversias Contractuales 4 2.13. M&M INGENIEROS ASOCIADOS LIMITADA y EL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE, le adeudan a ALTURAS Y FACHADAS LIMITADA “CIENTO CINCUENTA y DOS MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y UN MIL DOSCIENTOS ONCE PESOS ($152.331.211), por concepto del personal suministrado y administrado para la ejecución de las obras realizadas y ejecutadas en el Centro de Comercio y Servicios y sede Regional del SENA Risaralda, en virtud del contrato N° 001-2012”. 2.14.
De acuerdo con el numeral seis de la cláusula quinta del contrato N° 001- 2012, suscrito entre M&M INGENIEROS ASOCIADOS LIMITADA y ALTURAS Y FACHADAS LIMITADA, “el contratante se compromete a suministrar al contratista la totalidad de materiales para ejecutar las obras”. 2.15. En la cláusula sexta del contrato 001-2012, suscrito entre M&M INGENIEROS ASOCIADOS LIMITADA y ALTURAS Y FACHADAS LIMITADA, se acordó “que el contratista se compromete a ejecutar la obra contratada de acuerdo a los cuadros de cantidad de obra y precios unitarios, incluyendo todos los costos directos e indirectos, exceptuándose los materiales”. 2.16.
El SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE tenía conocimiento y estaba enterado de la existencia del contrato N° 001-2012, suscrito entre M&M INGENIEROS ASOCIADOS LIMITADA y ALTURAS Y FACHADAS LIMITADA, para la ejecución del contrato 577 del 27 de diciembre del 2011. 2.17. El SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE fue enterado de las obligaciones contraídas por INGENIEROS ASOCIADOS LIMITADA con el subcontratista ALTURAS Y FACHADAS LIMITADA.
3. INTERVENCIÓN DE LAS DEMANDADAS Y VINCULADO 3.1. El Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-, a través de apoderado judicial presenta escrito de contestación de la demanda, refiriéndose a los hechos y oponiéndose a las pretensiones. Manifiesta que, tanto en el proyecto como en el pliego de condiciones definitivo que rigió el proceso de licitación, se establecieron obligaciones generales para el contratista, que también están determinadas en el contrato de obra, entre ellas la siguiente: “El contrato adjudicado mediante el presente proceso de convocatoria pública, no podrá ser cedido parcial ni totalmente, salvo previa autorización escrita del ordenador de gasto del Centro de Comercio y Servicios del SENA, Regional Risaralda”.
Era responsabilidad exclusiva del contratista la ejecución del contrato conforme a lo estipulado en el pliego de condiciones y en el negocio jurídico. En caso de hechos o circunstancias que pudieran incidir en la oportuna o debida ejecución del contrato o que pusieran en peligro los intereses legítimos del SENA, el contratista se obligaba a avisar al Centro de Comercio y Servicios, dentro de las veinticuatro horas Radicación: 66001-33-33-003-2014-00682-02 (L-1276-2019) Controversias Contractuales 5 siguientes y también se obligó a obrar de buena fe en cada una de las actuaciones.
Se estipuló una prohibición imperativa para el contratista, “en cuanto a que el contrato no podía ser cedido parcial ni totalmente, salvo previa autorización escrita del ordenador de gasto del Centro de Comercio y Servicios del SENA, Regional Risaralda, es decir que si el contratista subcontrató la obra sin la autorización de la ordenadora del gasto como contratante, lo hizo vulnerando las reglas y obligaciones contractuales, con el agravante que el contratista siempre intervino como ejecutor de la obra y todas las actuaciones contractuales se llevaron a cabo con el representante legal de la firma M&M o su delegado, tal como reposan las actuaciones en el expediente de ejecución del contrato y con la participación obviamente del interventor de la obra quien nunca manifestó, dio a conocer o informó a la Subdirección que la obra la estuviera ejecutando un subcontratista”.
Por lo tanto, “el contratista debe asumir a título de responsabilidad las que se deriven o hallan derivado de subcontratar con otra firma constructora, de lo cual se colige que si violó la prohibición legal y contractual es la misma contratista la obligada directa a responder por ese desacato directo de la ley, y no el SENA”. En el contrato 577 de diciembre de 2011, se pactó la indemnidad en favor del contratante así: De “conformidad con lo establecido en el Decreto 4828 de 2008 articulo 6 y 1 del decreto 931 de 2009 (sic), el contratista mantendrá indemne al SENA, de reclamos, pleitos, quejas, demandas, acciones legales y responsabilidad de cualquier naturaleza, incluyendo costos y gastos provenientes de actos u omisiones originados en reclamaciones de terceros y que se deriven de sus actuaciones o de las de sus subcontratistas o dependientes”.
Al comparar las cláusulas del contrato estatal 577 de 2012 con las “del contrato de obra civil, el objeto a contratar aparentemente es idéntico en los dos contratos por lo que surge la duda si existió una subcontratación o cesión del contrato, situación que de ser así supone la existencia de un requisito de autorización por parte de la Regional Risaralda, documentos que no se observan en la documentación remitida por los interesados como tampoco por la enviada como soporte por parte de la Regional Risaralda”.
Además, propone las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, prescripción, caducidad y “pago de lo no debido”. 3.2. La Sociedad M&M INGENIEROS ASOCIADOS Ltda., se pronuncia sobre los hechos y se opone a las pretensiones expresando que el contrato de obra 577 de 2011, no fue suscrito con “MAM (sic) INGENIEROS ASOCIADOS LTDA”.
Además, señala que no es cierto que ALTURAS Y FACHADAS LIMITADA suministrara y administrara “el personal y mano de obra, equipos y herramienta necesarias y requeridas para la ejecución del cien por ciento (100%) del contrato de obra 577 de 2011”. Formula las excepciones denominadas ausencia de los presupuestos procesales, Radicación: 66001-33-33-003-2014-00682-02 (L-1276-2019) Controversias Contractuales 6 falta de legitimación por activa, prescripción, enriquecimiento sin causa, inexistencia de la obligación, abuso del derecho, cobro de lo no debido y mala fe. 3.3.
El señor HERNANDO TRUJILLO ÁLVAREZ le da respuesta a los hechos y se opone a las pretensiones indicando que no es cierta la existencia “de un contrato de suministro de personal y mano de obra, equipos y herramientas entre ‘M&M Ingenieros Asociados Ltda’. Y ALTURAS Y FACHADAS LTDA, para la ejecución del Contrato civil de obra N° 577 del 2011, toda vez que dicho contrato no fue ni informado por el contratista, ni autorizado por el contratante, teniendo en cuenta” que debía contar con la autorización expresa del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE.
Se opone igualmente a que se declare que “ALTURAS Y FACHADAS LTDA suministró y administró el personal y mano de obra, equipos y herramientas necesarias y requeridas para la ejecución del 100% del contrato de obra civil 577 de 2011 suscrito entre ‘M&M ingenieros Asociados Ltda.’ y EL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA, toda vez que dicho contrato, no fue ni informado por el contratista, ni mucho menos autorizado por el contratante, teniendo en cuenta que para poder existir dicho contrato debió contar con la autorización expresa del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE”.
Para la interventoría en “el contrato por precios unitarios tiene mayor importancia las funciones técnicas y las actas de obra. Es función primaria para la interventoría la medida de obra. Es vital la capacidad de negociación con el contratista general; debe poseer una adecuada solvencia técnica, y el control y la vigilancia se centran en el recurso humano, profesional y de mano de obra, así como de los equipos, procedimientos y sistemas constructivos, y en la calidad de materiales y producto final.
Durante la vigencia contractual, se realizaron 6 actas de entrega y la de liquidación final del contrato y no es lógico que al haber participado conjuntamente el designado por la entidad, el interventor y el contratista, en la elaboración de las actas de entregas, nunca se reclamó o se informó el pago que pretenden reclamar por intermedio de la presente demanda; sino que meses después de haber firmado el acta final de entrega de obras y de habérsele cancelado el saldo final por la ejecución del contrato de obra pública N° 577 del 2011, aparece por arte de magia un pasivo del Contratista con un tercero que no fue vinculado en el proceso del contrato con la autorización debida del ente SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA, así mismo no se puede dejar a un lado que el interventor no tiene la facultad de comprometer la responsabilidad del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA o de modificar las obligaciones pactadas en el contrato.
Como reza en la CLÁUSULA VIGÉSIMA CUARTA del contrato 577 de 2011, “EL CONTRATISTA no podrá ceder ni subcontratar totalmente el respectivo contrato sin el consentimiento previo y escrito del SENA, pudiendo este negar la autorización de la cesión o del subcontrato”. Estando el contratista obligado con el contratante directamente, y claramente no se señala ni responsabilidad ni facultad en dicha cláusula al interventor de la obra, así las cosas, el interventor no tiene la facultad de Radicación: 66001-33-33-003-2014-00682-02 (L-1276-2019) Controversias Contractuales 7 modificar las obligaciones estipuladas en el contrato 577 del 2011”.
Propone la excepción indebida representación del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA, por insuficiencia del poder.
4. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira, mediante sentencia del 16 de septiembre de 2019, negó las súplicas de la demanda, y luego de hacer un recuento de la naturaleza y los términos del contrato suscrito por las Sociedades ALTURAS Y FACHADAS LIMITADA y M&M INGENIEROS ASOCIADOS LIMITADA, para concluir que se trató de un contrato de obra civil a precios unitarios fijos y no de suministro de mano de obra y materiales como se solicitó en la demanda.
Precisó el a quo, “Corroborada la presencia de los requisitos que determinan la validez y eficacia de la especie contractual referida, el contrato nace a la vida jurídica a partir del momento en que se exterioriza el acuerdo de voluntades, sin que requiera de declaración judicial. Además, surte plenos efectos jurídicos para los contratantes, mientras no sea declarado nulo, por tratarse de un negocio jurídico de derecho privado que no está sometido a ninguna solemnidad.” Entre los argumentos que igualmente fueron tenidos en cuenta, se destaca: “Las anteriores consideraciones son suficientes para colegir igualmente, que tampoco tiene vocación de éxito la declaratoria de existencia del contrato de obra 577 de 2011 celebrado por el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE “SENA” y la SOCIEDAD M&M INGENIEROS ASOCIADOS LIMITADA, toda vez que ese negocio jurídico surte plenos efectos jurídicos por hallarse cobijado por presunción de validez.
Si bien el artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone que a través del medio de control de controversias contractuales, cualquiera “de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad”; mientras el contrato de obra 577 de 2011 celebrado por el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE “SENA” y la SOCIEDAD M&M INGENIEROS ASOCIADOS LIMITADA conserve su validez, no requiere de declaración judicial para su eficacia. En lo concerniente con la pretensión encaminada a declarar que “ALTURAS Y FACHADAS LIMITADA, suministró y administró el personal y mano de obra, equipos y herramientas necesarias y requeridas para la ejecución del cien por ciento (100%) del contrato de obra 577”, luego de valorar las pruebas allegadas al expediente se concluye que no son suficientes para acreditar que la demandante haya aportado, por su cuenta y riesgo, la mano de obra, los equipos y las herramientas requeridos para la ejecución del contrato de obra.
Respecto de la conclusión que brindaron los medios de prueba, señaló: La valoración en conjunto de los medios de convicción incorporados al expediente, nos Radicación: 66001-33-33-003-2014-00682-02 (L-1276-2019) Controversias Contractuales 8 lleva a la certeza de que la contratación de la mano de obra requerida para la ejecución del contrato de obra 577 de 2011 celebrado por el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE “SENA”, corrió a cargo de la Empresa M&M INGENIEROS ASOCIADOS LIMITADA, puesto que los documentos allegados al proceso no dan cuenta de que ALTURAS Y FACHADAS LIMITADA, tuviera alguna participación en la vinculación de los obreros que se encargaron de los trabajos llevados a cabo.
Concluye el juez de conocimiento, ante el incumplimiento del demandante para acreditar los hechos que sustentan los efectos jurídicos perseguidos, por la evidente inactividad en la etapa correspondiente, surge como consecuencia inevitable, la denegación de las pretensiones de la demanda.
5. RECURSO DE APELACIÓN 5.1. El apoderado de la parte actora, sustentó recurso de apelación mediante escrito obrante a folios 963 y siguiente del cuaderno 1-4 manifestando como motivos de inconformidad los siguientes: Advierte que el juez de conocimiento, omite la observancia del objeto contractual No. 001-2012, suscrito entre la sociedad Alturas y Fachadas Ltda. Y M&M Ingenieros Asociados Ltda., y del contrato No. 577 del 2011 adjudicado por el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-, a la última de las sociedades mencionadas, de cuya inferencia se desprende la existencia de una subcontratación por parte de la sociedad M&M Ingenieros Asociados Ltda. Del contrato No. 577 del 2011, exceptuando el 5% de obra eléctrica.
Señala que: “De esta circunstancia se desprende una responsabilidad por omisión del contratista quien debió notificar y remitir el contrato de obra suscrito con Alturas y Fachadas Ltda. Al Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-, responsabilidad que no puede ser trasladada a un tercero civil”. Afirma que la sociedad demandante remitió al SENA comunicación sobre el contrato de obra que había suscrito con M&M Ingenieros Asociados Ltda., documento que se aportó con la demanda.
Con base en lo anterior, asegura, surge a la vida jurídica la responsabilidad solidaria del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-, con el contratista, en tanto conocía de la subcontratación y nunca emitió pronunciamiento alguno. Concluye señalando: “No es aceptable el argumento planteado por la sociedad M&M Ingenieros Asociados Ltda., afirmar y desconocer la responsabilidad patrimonial que tiene con la sociedad demandante, pues fue firmada por un representante de la sociedad, por lo tanto, no puede sustraerse de su responsabilidad adquirida, aunado a ello no cumplió con la comunicación que debió realizar de la subcontratación que realizó del contrato que le fue adjudicado”.
“El argumento aquí expuesto se fundamenta en el principio de transparencia consagrado en el artículo 209 de la Constitución Política de Colombia y el artículo 3 del CPACA, el principio de buena fe y el principio de responsabilidad consagrado en el artículo 90 de la Constitución, y el artículo 3 y 247 CPACA”. Radicación: 66001-33-33-003-2014-00682-02 (L-1276-2019) Controversias Contractuales 9 Con fundamento en lo expuesto, solicita la revocatoria de la sentencia y en consecuencia, se acceda a la pretensiones de la demanda.
7. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN LA SEGUNDA INSTANCIA Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El recurso de apelación fue admitido mediante auto calendado el 6 de diciembre de 2019 (fl. 974 C. 1-4), mismo en el que se ordenó correr traslado a las partes y al Ministerio Público para sus alegaciones finales. 7.1. En término allegó escrito el apoderado actor del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA (fl. 976 y s.s.), insistiendo en los argumentos expresados en la contestación de la demanda, donde no existió la oposición, respecto de la existencia del contrato de obra No. 577 de 2011, suscrito entre el SENA y la sociedad M&M Ingenieros Asociados Ltda. La oposición se dirigía a la declaratoria de existencia del contrato de suministro de personal, mano de obra, herramientas y equipos, No. 001 de 2012, en tanto, por prohibición legal en desarrollo del contrato de obra que surge una vez agotado el proceso de licitación pública, sumado a que la suscripción de un contrato entre particulares no le atañe a la entidad pública.
Igualmente la oposición estuvo dirigida a declarar que la firma Alturas y Fachadas Ltda., suministró el personal y mano de obra, equipos y herramientas necesarias y requeridas para la ejecución del ciento por cientos (100%) del contrato de obra No. 577 de 2011, suscrito entre el SENA y M&M Ingenieros y Asociados Ltda. Sumado a que considera el SENA, no podría ser llamado a responder solidariamente en un contrato de obra, en la medida que el objeto social del SENA no se encuentra dirigido a la construcción de edificios.
Del contrato de obra No. 577 de 2011, destaca como obligaciones del contratista, es decir, la sociedad M&M Ingenieros Asociados Ltda: “(…) El contrato adjudicado mediante el presente proceso de convocatoria pública no podrá ser cedido parcial ni totalmente, salvo previa autorización escrita del ordenador del gasto del Centro de Comercio y Servicios del SENA.
Cualquier contravención a los preceptos anteriores será responsabilidad del contratista y el interventor, por esta causa podrá ordenar, modificar los procedimientos o la suspensión de los trabajos. El contratista garantizará que cumplirá a cabalidad con los requerimientos ambientales legales, reglamentarios y contractuales, y que no generará daño o perjuicio al SENA Risaralda, o a terceros por esta causa.
Por lo tanto, las sanciones que por este concepto imponga la autoridad ambiental se pagarán directamente por el CONTRATISTA, quien mediante el presente documento, autoriza que le sea descontado del saldo insoluto del valor del contrato”. Radicación: 66001-33-33-003-2014-00682-02 (L-1276-2019) Controversias Contractuales 10 “De la lectura del listado de obligaciones a cumplir por el contratista, se colige que era responsabilidad estricta del contratista la ejecución del contrato, conforme las condiciones estipuladas en el pliego de condiciones y en el contrato, y en caso de presentarse hechos o circunstancias que pudieran incidir en la no oportuna, o indebida ejecución del contrato, o que puedan poner en peligro los intereses legítimos del SENA, el contratista se obliga a avistar al Centro de Comercio y Servicios del SENA Regional Risaralda, dentro de las 24 horas siguientes al conocimiento del hecho o circunstancia, así como también se obliga a obrar de buena fe en cada una de las actuaciones que desarrolle dentro del proceso de selección objeto de contratación”.
“De igual manera es importante tener en cuenta la imperativa prohibición que se incluyó como una obligación del contratista, en cuanto a que el contrato de obra no podía ser cedido parcial ni totalmente, salvo previa autorización escrita del ordenador del gasto del Centro de Comercio y Servicios del SENA, Regional Risaralda, es decir que si el contratista subcontrató la obra sin la autorización de la ordenadora del gasto como contratante, lo hizo vulnerando las reglas y condiciones contractuales, con el agravante que el contratista siempre intervino como ejecutor de la obra y todas las actuaciones contractuales se llevaron a cabo con el representante legal de la firma M&M o su delegado, tal como reposan las actuaciones en el expediente de ejecución del contrato y con la participación obviamente del interventor de la obra, quien nunca manifestó, dio a conocer o informó a la Subdirección que la obra la estuviera ejecutando un subcontratista, tal vez porque tampoco fue informado de esta situación por el contratista, ni fue notorio que el personal de la obra estuviera por cuenta y riesgo de un subcontratista.” Agrega finalmente apartes jurisprudenciales relacionados entre otros, con la cesión del contrato Estatal. 7.2.
Compareció igualmente la defensa del señor Hernando Trujillo Álvarez (fl. 982 y s.s.), solicitando confirmar la sentencia de primer grado, quien se desempeñó como interventor del contrato de obra, quien afirma, desempeñó cabalmente sus funciones, en lo que correspondía al contrato de obra No. 577 de 2011. Advierte que, “No se vislumbra que en la ejecución contractual se haya realizado reclamo o se haya informado de las pretensiones que reclama el demandante; sino meses después de haber suscrito el acta final de entrega de obras y de habérsele cancelado el saldo final por la ejecución del contrato de obra pública No. 577 del 2011, aparecer por un pasivo del contratista con un tercero que no fue vinculado en el proceso del contrato con la autorización debida por el contratante”.
“Por otra parte, es importante señalar que el SENA celebró un contrato de obra civil a precios unitarios fijos y mal haría en responder por obligaciones surgidas del suministro de mano de obra y materiales como se solicitó en las pretensiones de la demanda. Mucho menos se encuentra demostrado en el expediente que el demandante haya ejecutado por un su cuenta y riesgo el contrato de obra; por el contrario, se encuentra demostrado que el contratista ejecutor de las obras M&M Ingenieros Asociados, quien pagó a los trabajadores”.
Radicación: 66001-33-33-003-2014-00682-02 (L-1276-2019) Controversias Contractuales 11 Señala finalmente que, brillan por su ausencia las pruebas que demuestren los hechos de la demanda y que sean imputables al SENA o la interventoría. Cita igualmente jurisprudencia del Consejo de Estado. 7.3. El apoderado actor allegó igualmente escrito de alegaciones, reiterando los argumentos tenidos en cuenta en el recurso de apelación. El señor Agente del Ministerio Público no emitió concepto. 8.
CONSIDERACIONES 8.1 Competencia. Agotado el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide la actuación que hasta ahora se ha surtido, aborda el Tribunal la decisión sobre el asunto litigado, circunscrita a lo que es materia del recurso de apelación, y siendo competente para hacerlo en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 153, 243 y 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
8.3. OBJETO DEL LITIGIO 8.3.1. Problemas jurídicos 8.3.1.1. Principal: ¿Cuáles son los presupuestos requeridos para admitir una eventual cesión de un contrato de obra, producto de un proceso de licitación, adelantado por una entidad Estatal? 8.3.2. Asunto a resolver: Procede el Tribunal a analizar en esta instancia, circunscrito al objeto de la apelación formulada por la parte actora, determinar si es posible tener como subcontratista y o cesionario a la sociedad Alturas y Fachada Lltda., respecto del contrato de obra civil No. 577 de 2011 suscrito entre M&M Ingenieros Asociados Ltda. y el SENA. 8.4.
Hechos probados. En relación con lo que es objeto de controversia entre las partes, se encuentra probado en el plenario lo siguiente: -Que mediante Licitación Pública No. RIS - 029 de 2011, el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA -, convocó a proceso de selección de proponentes, cuyo objeto era la adecuación locativa y obras de mantenimiento a la infraestructura física del Centro de Comercio y Servicios y sede Regional del SENA Risaralda, por el sistema de precios unitarios fijos sin fórmula de ajustes. -Finalizado el proceso de selección, el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, Radicación: 66001-33-33-003-2014-00682-02 (L-1276-2019) Controversias Contractuales 12 expidió la Resolución No. 00164 del 27 de diciembre de 2011 (fl. 273, cdno. 2-1), mediante la cual adjudicó la Licitación Pública No. RIS - 029 de 2011, a la sociedad M&M Ingenieros Asociados Ltda., misma que se materializó con el contrato No. 577 del 29 de diciembre de 2011.
De su clausulado se destaca: “PRIMERA.- OBJETO: Contratar “Adecuación locativa y obras de mantenimiento a la infraestructura física del Centro de Comercio y Servicios y sede Regional del SENA Risaralda, por el sistema de precios unitarios fijos sin formula de reajustes.” de conformidad con el Pliego de Condiciones y sus adendas, así como la propuesta presentada por el CONTRATISTA, la cual forma parte integral del presente contrato”.
OCTAVA.- INDEMNIDAD DEL SENA: De conformidad con lo establecido en el Decreto 4828 de 2008, artículo 6° y Artículo 1 del Decreto 931 de 2009, EL CONTRATISTA mantendrá indemne al SENA de reclamos, pleito, quejas, demandas, acciones legales y responsabilidad de cualquier naturaleza, incluyendo costos y gastos provenientes de actos y omisiones originados en reclamaciones de terceros y que se deriven de sus actuaciones o de las de sus subcontratistas o dependientes.
VIGÉSIMA CUARTA.- CESIÓN Y SUBCONTRATOS: EL CONTRATISTA no podrá ceder ni subcontratar totalmente el respectivo contrato sin el consentimiento previo y escrito del SENA pudiendo este negar la autorización de la cesión o del subcontrato”. Destacó el juez de instancia los siguientes medios de prueba, que considera igualmente relevantes la Sala, a saber: “ -Las Sociedades M&M INGENIEROS ASOCIADOS LTDA y ALTURAS Y FACHAS LTDA, celebraron un contrato denominado “DE CONSTRUCCIÓN DE OBRA CIVIL” (folios 138 a 149 cuaderno 1), por medio del cual la contratista “se obliga para con el CONTRATANTE por el sistema de Precios Unitarios Fijos, a realizar con sus propios medios en lo que concierne a mano de obra, herramientas y equipos menores y personal en forma independiente y con plena autonomía técnica y administrativa hasta su total terminación y aceptación final, los trabajos correspondientes a la “Adecuación locativa y obras de mantenimiento a la infraestructura física del Centro de Comercio y Servicios y sede Regional del SENA Risaralda, por el sistema de precios unitarios fijos sin fórmula de reajuste”, de conformidad con los términos y especificaciones indicados por el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE, y las siguientes especificaciones, cantidades de obra y precios, incluyendo materiales: -Certificados médicos de aptitud laboral para ingreso, expedidos por “BIEN ESTAR SALUD BS S.A.S” allegados con la contestación de la demanda (cuaderno anexo 2 y siguientes), figura como empresa empleadora M y M INGENIEROS ASOCIADOS (sic). -Formulario Único de Afiliación e Inscripción a la EPS, Régimen Contributivo de Trabajadores Dependientes o en el Formulario Único de Novedades de Afiliados al Sistema General de Seguridad Social aportados con la contestación de la demanda Radicación: 66001-33-33-003-2014-00682-02 (L-1276-2019) Controversias Contractuales 13 (cuaderno anexo 2 y siguientes”, figura como empleador M y M INGENIEROS ASOCIADOS LIMITADA o M y M INGENIEROS. -Certificado de Aportes al Sistema General de Seguridad Social Integral correspondientes a los trabajadores contratados para la ejecución del contrato de obra, aparecen liquidados y pagados por la Empresa M&M INGENIEROS ASOCIADOS LIMITADA (folios 835 a 879 cuaderno 4 y cuaderno anexo 2 y siguientes). -Certificaciones expedidas por la Caja de Compensación COMFAMILIAR, fueron asumidos por M&M INGENIEROS ASOCIADOS LIMITADA (folios 848, 853, 859, 868 y 879 cuaderno 4). -Nómina de pago de mano de obra del período comprendido entre el 16 de enero y el 29 de enero de 2012, aparece como contratante M&M INGENIEROS LIMITADA (folio 504 cuaderno 1-2).” - Comunicación dirigida a la Dr. Rocío López Alzate, Subdirectora del SENA Regional Risaralda, referida al contrato de obra civil No. 577 del 27 de diciembre de 2011, radicada el día 6 de diciembre de 2012 y suscrita por el representante legal de la sociedad Alturas y Fachadas Ltda. (fl. 194 y s.s. C1) - Acta de liquidación bilateral del contrato No. 577 de 2011, con vigencia del 29 de diciembre de 2011 al 12 de agosto de 2012.
(fl. 799 C. 1-3). 8.5. Análisis normativo y jurisprudencial “De conformidad con el artículo 41 de la Ley 80 de 19931, los contratos estatales no pueden cederse sin previa autorización escrita de la entidad contratante. Por lo anterior, constituye exigencia relevante para que un tercero asuma la posición contractual del contratista, la autorización expresa y escrita de la entidad contratante frente a la cesión”2.
Sostiene el recurrente, que el juzgado de instancia omitió la observancia del objeto contenido en el contrato de construcción de obra civil No. 001-2012, suscrito entre la sociedad M&M Ingenieros Asociados Ltda. (CONTRATANTE) y Alturas y 1 ARTÍCULO 41. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito.
(…) Los contratos estatales son intuito personae <sic> y, en consecuencia, una vez celebrados no podrán cederse sin previa autorización escrita de la entidad contratante. 2 Consejo de Estado Sección Tercera Subsección B; CP Ramiro Pazos Guerrero; Bogotá D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciséis (2016); Proceso número 08001233100020020205001 (34586);
Actora: Javier Haddad Cure. Radicación: 66001-33-33-003-2014-00682-02 (L-1276-2019) Controversias Contractuales 14 Fachadas Ltda. (CONTRATISTA), de donde se infiere la existencia de una subcontratación por parte de la sociedad M&M Ingenieros Asociados Ltda., del contrato No. 577 del 2011, exceptuando el 5% de obra eléctrica. Asegura que existió omisión de la sociedad M&M Ingenieros y Asociados Ltda., por no comunicar de la existencia del contrato de construcción de obra civil No. 001- 2012, responsabilidad que en todo caso no exime al Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-, que fue conocedora de la situación, mediante comunicación remitida el 6 de diciembre de 2012 (fl. 194 y s.s. C 1).
Al respecto, acompaña la Sala la conclusión que adoptó el juez de instancia, al advertir que no es posible “declarar la existencia del contrato de obra 577 de 2011 celebrado por el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE “SENA” y la sociedad M&M INGENIEROS ASOCIADOS Ltda., toda vez que ese negocio jurídico surte plenos efectos jurídicos por hallarse cobijado por presunción de validez”.
Es decir, su legalidad no se encuentra en entredicho en la presente causa. En consideración a los supuestos invocados en el escrito introductorio, es posible colegir que el demandante se presenta al proceso como cesionario del contrato de obra No. 577 de 2011, considerándose subcontratista de la sociedad M&M Ingenieros Asociados Ltda., inferencia que realiza por la identidad del objeto contractual entre el contrato de obra suscrito por la entidad de derecho público, y el suscrito por los particulares.
En ese sentido, incumbe al demandante acreditar que el contratista transfirió a su nombre acciones, privilegios o beneficios propios de la tipología contractual. La cesión del contrato debe elevarse a escrito y contar con la autorización expresa y escrita de la entidad contratante frente a la cesión (Art. 41 Ley 80 de 1993). La Sala evidencia la ausencia del elemento de convicción que acredite la cesión del contrato No. 577 de 2011 por parte de la sociedad contratista M&M INGENIEROS ASOCIADOS Ltda., en favor de la sociedad Alturas y Fachadas Ltda, demandante.
Es preciso señalar que el contrato de obra estipuló en la cláusula vigésima cuarta: “EL CONTRATISTA no podrá ceder ni subcontratar totalmente el respectivo contrato sin el consentimiento previo y escrito del SENA pudiendo este negar la autorización de la cesión o del subcontrato.” En tal sentido, el demandante no acreditó la existencia de cesión del referido contrato, elevada por escrito, con la debida notificación de la cesión a la entidad contratante y autorización expresa de su parte, por lo que es preciso concluir la ausencia de acreditación de su calidad de cesionario del contrato.
Aun otorgándole valor probatorio al documento citado en la alzada, resulta insuficiente para reconocerlo como cesionario, en tanto no suple las exigencias legales ya descritas, toda vez que no aporta el documento donde consta la cesión mencionada ni demuestra haberlo puesto en conocimiento de la entidad contratante y menos aún, que ésta haya manifestado su aceptación. Radicación: 66001-33-33-003-2014-00682-02 (L-1276-2019) Controversias Contractuales 15 Destacó igualmente el juez de conocimiento, respecto la valoración de los medios de convicción incorporados al expediente, nómina, pago de parafiscales, aportes al Sistema General de Seguridad Social Integral, formulario único de afiliación e inscripción a la EPS y certificados médicos de aptitud laboral para ingreso, que estos, indicaban con certeza que la contratación de la mano de obra requerida para la ejecución del contrato de obra 577 de 2011 celebrado por el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE “SENA”, corrió a cargo de la Empresa M&M INGENIEROS ASOCIADOS Ltda., puesto que los documentos allegados al proceso no dan cuenta de que ALTURAS Y FACHADAS Ltda., tuviera alguna participación en la vinculación de los obreros que se encargaron de los trabajos llevados a cabo.
Por otra parte, el recurrente acusa la ausencia de análisis probatorio del a quo para inferir de documentos como el contrato y la comunicación dirigida por la sociedad demandante a la entidad contratante, que la sociedad Alturas y Fachadas Ltda. fungía como subcontratista y, en tal sentido, se encontraría legitimado para reclamar lo pretendido en el presente proceso.
Al respecto, corresponde señalar que esta circunstancia no suple las exigencias legales para acreditar la cesión de contrato, y de este modo otorgarle la calidad de cesionario, con la cual se presentó al proceso. Reitera la Sala que, a cargo del demandante estaba la obligación de acreditar la existencia de una acreencia reconocida por la entidad contratante a la sociedad contratista M&M INGENIEROS ASOCIADOS Ltda., contenido en algún documento contractual suscrito de común acuerdo, o que el acta de liquidación bilateral haya efectuado algún reconocimiento pecuniario adicional a la sociedad del cual le sea atribuida condición acreedora.
Es evidente que no se reportaron salvedades en el acta de liquidación bilateral, que prueban la existencia de un crédito personal derivado del contrato de obra en favor del contratista. En sentir de la Sala, en este caso, la escasez probatoria y los señalamientos realizados por la sociedad demandante, se encuentran desprovistas de evidencia, por lo tanto las alegaciones frente a ese particular apuntan a otra vía, es decir, un asunto eminentemente particular, del que se encuentra relevado la Sala de analizar, lo que impone a este colegiado confirmar la sentencia apelada, por no encontrarse acreditado la supuesta cesión del contrato de obra No. 577 de 2011, en los términos expresados en el recurso de apelación. 9.
Costas No se condenará en costas a la parte vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022- Radicación: 66001-33-33-003-2014-00682-02 (L-1276-2019) Controversias Contractuales 16 01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: “…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365”, ha proferido sin número de sentencias sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación. En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación»; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son trasunto de los que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.
En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en el sub lite. En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. CONFIRMAR la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira, de conformidad con lo argumentado en la parte motiva de este fallo. 2.
Sin condena en costas en esta instancia, por lo considerado. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA Radicación: 66001-33-33-003-2014-00682-02 (L-1276-2019) Controversias Contractuales 17 «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la sentencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co»