Sentencia de segunda instancia — Tribunal Administrativo de Risaralda

TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA CUARTA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, diecinueve de febrero de dos mil veintiuno Providencia: Sentencia de segunda instancia Radicado: 66001-33-33-007-2017-00110-01 (L-1131-2019) Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Consorcio EUD-FHUO MIRADOR Demandado: Municipio de Pereira Temas:  Obras adicionales  Ítems no pactados  Contrato de obra – precios unitarios  Responsabilidad contractual  Equilibrio de la ecuación contractual Decisión de primera instancia Niega Decisión de segunda instancia Confirma Procede la Sala a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el juzgado de primera instancia, mediante la cual negó las súplicas de la demanda.

Fueron planteados como fundamentos de la causa, las siguientes: 1. PRETENSIONES 1.1- Se declare que el Municipio de Pereira debe reconocer que en la ejecución del contrato de obra pública Nº 2288 de 2015 se debían y deben ejecutar los siguientes ÍTEMS ADICIONALES no incluidos en el arreglo directo suscrito por las partes el día 15 de noviembre de 2016, lo mismo que las CANTIDADES NO CONCERTADAS en varios ítems respecto de los cuales se logró arreglo directo en cantidades inferiores a las reclamadas, las cuales ascienden a un valor de CIENTO DOCE MILLONES CIENTO SESENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS (112.164.983) 1.2- Que se valide el contenido de las actas de conciliación de precios de ITEM ADICIONALES número 1, 2 y 3, respecto de los ítems adicionales no conciliados en el arreglo directo suscrito entre las partes el día 15 de noviembre del año en curso, lo mismo que las cantidades no concertadas en varios ítems respecto de los cuales se logró arreglo directo en cantidades inferiores a las reclamadas, de las cual se relacionó el valor en el punto anterior.

Radicación: 66001-33-33-007-2012-00110-01 (L-1131-2019) Controversias Contractuales 2 1.3- Que el Municipio de Pereira efectúe el pago de las suma de CIENTO DOCE MILLONES CIENTO SESENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y TRES (112.164.983) correspondiente a ítems adicionales ya ejecutados. 1.4.- Que se actualice el valor antes mencionado, de acuerdo a la fórmula utilizada por el Consejo de Estado. 1.5.- Que el Municipio de Pereira efectúe el pago de los gastos en que incurrió el Consorcio por el concepto de vigilancia de la obra, desde el día ocho (8) de enero de 2016 hasta el quince (15) de diciembre siguiente, a razón de CINCO MILLONES DE PESOS (5.000.000) mensuales, valor que asciende a la suma de CINCUENTA Y SEIS MILLONES CIENTO SESENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS (56.1666.666), valor que deberá ser actualizado de conformidad con la fórmula antes referenciada. 2.

HECHOS 2.1.- El Municipio de Pereira adjudicó al CONSORCIO EUG-FHUO MIRADOR la licitación Nº 039 de 2015, celebrándose el contrato de obra pública Nº 2288 del 30 de junio siguiente, cuyo objeto fue la construcción de la primera fase del parque mirador del paisaje del Municipio de Pereira incluyendo el proceso de acompañamiento social en el marco del programa de mejoramiento integral, por un valor de MIL CUARENTA Y OCHO MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS SETENTA Y TRES (1.048.344.273) para ser ejecutado en un plazo de 120 días. 2.2.- La modalidad de pago pactada fue “Precios Unitarios”. 2.3.- La interventoría del contrato fue asignada a la sociedad “CONSULTEC LIMITADA”, representada legalmente por el Ingeniero Enrique Castrillón. 2.4.- El 26 de agosto de 2015 se suscribió acta de inicio, momento desde el cual se evidenció que se necesitaban ejecutar varios ítems no previstos en el contrato celebrado. 2.5.- En virtud de lo anterior, entre los representantes del consorcio demandante y de la firma interventora, se suscribieron varias actas de conciliación de precios sobre ítems adicionales. 2.6.- El valor de los ítems adicionales en mención que se ejecutaron, ascendió al valor de TRESCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SEIS PESOS (349.758.646). 2.7.- El 21 de diciembre de 2015 se suscribió acta de suspensión del contrato, motivados por “los problemas ocasionados en el sector de la obra por el vendaval Radicación: 66001-33-33-007-2012-00110-01 (L-1131-2019) Controversias Contractuales 3 del día 20 de diciembre que afectó las redes de alimentación eléctrica, fecha desde la cual no se ha reanudado la ejecución contractual”. 2.8.- Pese a que los ítems adicionales fueron conciliados entre el representante legal del Consorcio demandante y la firma interventora, las circunstancias políticas de cambio de Alcalde, llevaron a que no se considerara posible efectuar el pago sobre tales cantidades por vía administrativa. 2.9.- Al momento de firmarse la suspensión del contrato, la seguridad de la obra se prestaba por parte del Municipio de Pereira, el cual dejó de prestarse por el vencimiento del contrato de vigilancia, para el siete (7) de enero de 2016. 2.10.- Para evitar mayores perjuicios y con autorización previa de la interventoría, el servicio de vigilancia se contrató por parte del consorcio demandante desde el 8 de enero de 2016, hasta el 15 de diciembre de 2016. 2.11.- El valor de los ítems adicionales ejecutados se sometió a audiencia de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría, donde, de acuerdo al arreglo que se logró por las partes de manera previa, quedaron pendientes por reconocer los valores demandados. 2.12.- Además de los valores no conciliados, equivalentes a CIENTO DOCE MILLONES CIENTO SESENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS (112.164.983), a la fecha de presentación de la demanda, la administración adeuda el valor equivalente al servicio de vigilancia.

3. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA El Municipio de Pereira, a través de apoderado judicial presenta escrito de contestación de la demanda, refiriéndose a los hechos y oponiéndose a las pretensiones. Dentro de sus argumentos, señala que, si bien la firma interventora y el Consorcio demandante llegaron a un acuerdo sobre ítems adicionales, el contrato tenía las cantidades de obras establecidas y la inclusión de otras, debía ser aprobada por la Administración Municipal, de acuerdo a los procedimientos establecidos en las normas aplicables.

No obstante, el argumento presentado, señala que previa revisión de las obras adicionales que se pactaron, la administración llegó a un acuerdo sobre la mayoría de los ítems adicionales reclamados, agregando frente a los valores que restan: “ahora bien, en cuanto a los ítems que ahora se demandan, la controversia su señoría radica en que los mismos no fueron avalados por la administración municipal a pesar del arreglo directo enunciado; ello en razón a que dichos ítems corresponden en su mayoría al diseño eléctrico de la Bora, ya que la misma no contaba con este dicho diseño para el año 2015; y por tanto se requería de la aprobación y revisión del diseño eléctrico así como la revisión del presupuesto eléctrico presentado por el contratista.

Dicha revisión y aprobación estaría a cargo del Ingeniero Eléctrico de la Secretaría Radicación: 66001-33-33-007-2012-00110-01 (L-1131-2019) Controversias Contractuales 4 de Infraestructura, toda vez que la Secretaría de Gestión Inmobiliaria no cuenta con dicho profesional. Al contratista se le puso en conocimiento que el diseño eléctrico sería aprobado si cumplía con las especificaciones de la Secretaría de Gestión Inmobiliaria, lo cual es que los espacios actualmente construidos queden con el diseño y la iluminación necesaria para su funcionamiento.

Sin embargo y en razón al precio establecido por la Alcaldía Municipal para dicho diseño el contratista demandante manifiesta no ajustarse a sus expectativas y es por ello que ni la obra se ha culminado, ni se ha podido liquidar dicho contrato de obra pública.” Previo estudio de la ecuación financiera del contrato en términos de justicia y buena fe contractual, precisa que, si bien se allegaron al plenario las actas de conciliación 1, 2 y 3 suscritas entre el demandante y la firma interventora, no hay en el expediente prueba alguna que sustente los costos mayores en que se incurrió, ni tampoco se soportan los supuestos gastos que se reclaman.

Finaliza su escrito argumentando la ausencia de responsabilidad por no haberse demostrado ni configurado el desequilibrio económico contractual.

4. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira, mediante sentencia del 20 de agosto de 2019, negó las súplicas de la demanda, estableciendo como marco las condiciones jurisprudenciales para la procedencia de la ejecución de obras adicionales en el contrato de obra en su modalidad de precios unitarios, bajo tres eventos: (i) Uso de la facultad de modificación unilateral por parte del municipio;

(ii) Acuerdo entre las partes para la modificación del contrato o; (iii) suscripción de un contrato de adición. En tal virtud, estudiado el haber probatorio, no encontró el juzgado de conocimiento que la ejecución de las obras adicionales deprecadas se hubiera enmarcado en alguna de las tres condiciones descritas, considerando procedente negar las pretensiones del medio de control de controversias contractuales.

Adicional a lo anterior, se estudian eventos en los cuales el reconocimiento de obras adicionales dentro de contratos como el que nos ocupa, han sido resueltas en virtud del principio de no enriquecimiento sin causa – actio in rem verso-, lo cual se desarrolla para efectos de garantías procesales, encontrando la improcedencia de las pretensiones por tal medio, pues las condiciones particulares que nos ocupan, no se enmarcan en la procedencia excepcional del enriquecimiento sin causa, como forma de reclamar compensaciones en ejecuciones contractuales.

5. RECURSO DE APELACIÓN 5.1. La apoderada de la parte demandante, sustentó recurso de apelación mediante escrito obrante a folios 187 y siguiente del cuaderno 1 manifestando como motivos de inconformidad los siguientes: Radicación: 66001-33-33-007-2012-00110-01 (L-1131-2019) Controversias Contractuales 5 Insiste que se encuentra acreditada la ejecución de ítems adicionales al contrato de obra inicialmente pactado, y sin los cuales considera, no hubiera sido posible culminar la obra.

Señala, basta revisar las pruebas documentales y las declaraciones del ingeniero Enrique Castrillón, representante legal de CONSULTEC, interventora del contrato, así como del arquitecto Javier Iván Peralta Ruíz, director de la interventoría, quienes en razón de la función cumplida en el contrato 2288 de 2015 precisaron que las obras adicionales resultaban indispensables, las mismas que fueron conocidas por el Municipio de Pereira; que la firma interventora pactó con el contratista los precios de los ítems adicionales, los mismos que fueron efectivamente ejecutados.

Agrega que, resulta igualmente demostrado que, entre la interventoría y el contratista, se suscribió acta por valor de $349.758.646.00, correspondiente a los ítems adicionales ejecutados. Acta que suscitó controversia por parte del Municipio de Pereira, situación que fue manifestada ante la procuraduría judicial para asuntos administrativos y que convoca la atención del presente litigio.

De la suma antes mencionada, fueron aceptados algunos valores antes de celebrar la audiencia de conciliación ante la Procuraduría Judicial, quedando pendientes $112.164.983. Al respecto indicó: “Es además necesario indicar que para el momento de la presentación de la demanda el contrato se encontraba suspendido, pero posteriormente se reinició y tal como lo declararon los señores CASTRILLON y PERALTA RUIZ, la obra fue recibida a satisfacción. Es decir que la interventoría dentro de las obras que recibió se encontraban las cantidades e ítems adicionales aún pendientes de pago en cuantía de $122.164.983, aclarando además como lo mencionaron los declarantes que a pesar de haberse firmada (sic) el acta de recibo el contrato no ha sido liquidado.

Acta de Terminación que obra como prueba documental.” Seguidamente precisó: “Si se observa cuidadosamente el cuadro de ítems adicionales respecto de los cuales no se llegó a arreglo directo, fácilmente se puede concluir que respecto a varios ítems si aceptados por el municipio como ejecutados se reconocieron cantidades diferentes a las requeridas y aceptadas por la interventoría; es decir que si se aceptó la ejecución del ítem adicional como tal, es el caso del ítem AD-01, AD-04, AD-16, AD-29 y AD-31.

Llama la atención de la buena fe con la que actúo el consorcio contratista, además de atender las instrucciones impartidas por la interventoría, corroborado a su vez en las declaraciones que sus integrantes rindieron. Extraña que la sentencia omita analizar las labores de vigilancia prestadas por el consorcio contratista, conocidas por la interventoría y el Municipio contratante, para lo cual basta ver las comunicaciones donde se anunciaba el vencimiento del contrato, momento en el que la vigilancia fue asumida por el contratista, por el riesgo que suponía dejar la obra sin seguridad.

Situación que se extendió entre el mes de enero de 2016 y hasta parte del mes de diciembre del mismo año. Radicación: 66001-33-33-007-2012-00110-01 (L-1131-2019) Controversias Contractuales 6

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN LA SEGUNDA INSTANCIA Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El recurso de apelación fue admitido mediante auto calendado el 22 de octubre de 2019 (fl. 199 C. 1), mismo en el que se ordenó correr traslado a las partes y al Ministerio Público para sus alegaciones finales, término que transcurrió en silencio, tal como lo hace constar la Secretaría General del Tribunal. 7.

CONSIDERACIONES 7.1 Competencia. Agotado el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide la actuación que hasta ahora se ha surtido, aborda el Tribunal la decisión sobre el asunto litigado, circunscrita a lo que es materia del recurso de apelación, y siendo competente para hacerlo en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 153, 243 y 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 7.2.

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, corresponde a esta Sala de decisión, determinar si en efecto en la ejecución del Contrato de Obra No. 2288 de 2015 se incurrió en mayores costos de obra y si los mismo resultaban necesarios para la ejecución respectiva. 7.3. Hechos probados. Procede la Sala a reiterar los elementos materiales probatorios destacados por la a quo, y que servirán para el estudio aquí circunscrito a la alzada. - Contrato de obra Nº 2288 de 2015 suscrito entre el Municipio de Pereira -Secretaría de Gestión Inmobiliaria- y el Consorcio EUG-FHUO MIRADOR, cuyo objeto está definido en la cláusula primera y eso “CONSTRUCCIÓN PRIMERA FASE DEL PARQUE MIRADOR DEL PAISAJE CULTURAL CAFETERO EN EL CENTRO POBLADO DE ALTAGRACIA DEL MUNICIPIO DE PEREIRA, INCLUYENDO EL PROCESO DE ACOMPAÑAMIENTO SOCIAL, EN EL MARCO DEL PROGRAMA DE MEJORAMIENTO INTEGRAL” (F. 11 - 19) - Acta de inicio del Contrato de obra 2288 de 2015, suscrita entre el consorcio EUG.FHU MIRADOR y la empresa interventora del contrato, CONSULTEC LTDA representada legalmente por Enrique Castrillón Trujillo, suscrita el 26 de agosto de 2015.

(f. 19A) - Acta de conciliación de precios Nº 001 sobre el contrato de obra 2288 de 2015, suscrita entre el representante legal del consorcio demandante y el representante legal de la empresa interventora, donde se acuerdan 11 ítems no pactados dentro del contrato inicial (f. 20 ss). - Acta de conciliación de precios Nº 002 sobre el contrato de obra 2288 de 2015, suscrita entre el representante legal del consorcio demandante y el representante Radicación: 66001-33-33-007-2012-00110-01 (L-1131-2019) Controversias Contractuales 7 legal de la empresa interventora, donde se acuerdan 15 ítems no pactados dentro del contrato (f. 26 ss). - Acta de conciliación de precios Nº 003 sobre el contrato de obra 2288 de 2015, suscrita entre el representante legal del consorcio demandante y el representante legal de la empresa interventora, donde se acuerdan 15 ítems no pactados dentro del contrato inicial (f. 32 ss). - Acta de suspensión del contrato de obra 2288 de 2015, suscrita el 21 de diciembre de dicha calenda entre los representantes legales del Consorcio demandante y de la empresa interventora, teniendo como fundamento: “la suspensión del contrato se debe a los problemas ocasionados en el sector de la obra por vendaval el día 20 de diciembre que afectó las redes de alimentación eléctrica del sector cuya reparación según reporte de la empresa prestadora del servicio demorara (sic) varios días Ante (sic) esta situación el contratista se ve obligado a la suspensión de actividades con el agravante de la dificultad para reenganche del personal por la época de fin de año, lo cual obliga a la suspensión del contrato de obra” (f. 41) - Oficio radicado el 23 de diciembre de 2016 ante el Municipio de Pereira, donde el Representante Legal del Consorcio EUG-FHUO, da respuesta a la comunicación 52641 del 21 de diciembre de 2016.

(f. 42) - Oficio de igual calenda al anterior, que dentro de sus elementos más importantes, manifiesta: “(…) Desde el inicio de la controversia surgida respecto a la ejecución y su reiniciación, el consorcio contratista ha propuesto llegar a ARREGLOS DIRECTOS. Tan cierto es, que incluso ya se había. Llegado a un acuerdo sobre la totalidad de los APUS civiles, pero la Secretaría de Gestión Inmobiliaria luego no los aceptó, con el argumento que dicha conciliación debió haber sido firmada por la administración anterior, y se opuso incluso contrariando las indicaciones de la Secretaría Jurídica en reunión del 6 de julio; y fue solo hasta nueva reunión solicitada por el contratista con la Secretaría Jurídica, la cual se llevó a cabo el 8 día de septiembre, cuando nuevamente se instaló por parte de la Dra Liliana Giraldo Gómez, que se podían conciliar todos los ítems en que las dos partes estuviéramos de acuerdo y solo llevar a conciliación prejudicial los que no llegáramos a ningún acuerdo (…)” (f. 43ss). - Oficio 52641 del 21 de diciembre de 2016 suscrito por el Secretario de Gestión Inmobiliaria y la Directora Operativa de Proyectos Inmobiliarios del Municipio (f. 46) - Oficio 51810 del 15 de diciembre de 2016 suscrito por el Secretario de Gestión Inmobiliaria y la Directora Operativa de Proyectos Inmobiliarios del Municipio (f. 47), donde se hace un recuento de las actuaciones que se han dado en el marco de la resolución de las controversias presentadas en la ejecución del contrato 2288 y donde se finaliza diciendo lo siguiente: “ Le recordamos que usted firmó un contrato de obra y no uno de suministro, y la compra y almacenamiento de materiales es criterio del constructor dependiendo del avance de la obra y programación que tenga definida para realizar las actividades aprobadas, si decidió comprar materiales eléctricos para realizar esta actividad, donde no existía diseño del mismo en el año 2015, la administración no está en la obligación de utilizar esos materiales, se pueden emplear si la obra los requiere de acuerdo al diseño aprobado.

Para el reinicio de la obra se le solicitó enviar los precios nuevos y luego de corregidos se aceptaron los enviados por usted en el correo del 29 de noviembre salvo el Radicación: 66001-33-33-007-2012-00110-01 (L-1131-2019) Controversias Contractuales 8 pasamanos al cual se le adjuntó la especificación del Municipio. Entonces todos los precios adjuntados por usted para el reinicio de la obra civil fueron aceptados, pero el consorcio quiere incluir ítems que se le olvidaron en la conciliación que realizó ante la Procuraduría, lo cual no es requisito para el reinicio de la obra.

Por lo anterior como se le ha informado reiteradamente los recursos vencen en la presente vigencia fiscal, y no fue posible el reinicio de la obra debido a que una de sus condiciones es la conciliación de los precios del capítulo eléctrico, entonces le solicitamos acercarse para realizar la terminación y liquidación del contrato bilateralmente en el menor tiempo posible, como lo planteo en el oficio radicado Nº 42349 del 7 de septiembre. - Oficio radicado al Nº 57682-2016 del 06 de diciembre de 2016, suscrito por el representante legal del Consorcio accionante y dirigido al Municipio de Pereira, donde se indican como anexos las actas de conciliación 2 y 3 de obras eléctricas ejecutadas parcialmente y obras civiles por ejecutar de manera respectiva, donde entre otros, señala “Teniendo en cuenta para todos los casos nos basamos en la base de precios del Municipio, extrañamente o concidencialmente, los ítems de las obras civiles a ejecutar los aprueban rápidamente, mientras que para los eléctricos que ta se están ejecutando parcialmente, la base de precios del Municipio no es confiable.

En aplicación a la equivalencia que debe existir entre las mutuas prestaciones generadas en un contrato como lo es el de obra pública Nº 2288 de 2015 y en aras de mantener el equilibrio en la economía del contrato, respetuosamente solicito que los precios de los ítems eléctricos sean conciliados con precios que no le generen pérdida al consorcio” (f,49). - Oficio radicado al Nº 57254-2016 del 05 de diciembre de 2016, suscrito por el representante legal del Consorcio accionante y dirigido al Municipio de Pereira y al representante legal de la empresa interventora, donde pide se defina el pago del concepto de vigilancia que ha asumido y que no se ha resuelto en las etapas de arreglos que se han realizado entre las partes, e indica que se hace necesario contar con el visto bueno, autorización y aprobación de los ítems correspondientes al capítulo eléctrico.

(f. 50ss) - Oficio Nº 50142 del 02 de diciembre de 2016, donde la Directora Operativa de Proyectos Inmobiliarios del Municipio de Pereira, le informa que de acuerdo a las comunicaciones realizadas en precedencia, se apartaron los ítems eléctricos de los de obra civil, agregando que algunas de las actividades solicitadas para adicionar ya se encuentran convenidas dentro del contrato inicial, agregando “Por lo anterior le adjuntamos los precios establecidos por la Administración Municipal y los análisis unitarios, para poder dar inicio al contrato de obra 2288 de 2015”, señalando además la necesidad de dar inicio inmediato a la obra.(f. 52) - Oficio radicado al Nº 55502-2016 radicado el 24 de noviembre de 2016 en el Municipio, por parte del Consorcio demandante, manifestando: “En vista de la proximidad para la reiniciación del contrato, se hace necesario que antes tengamos conciliados los ítems adicionales correspondientes a la obra faltante por ejecutar, entre los que se encuentran 16 análisis de precios para obras del capítulo eléctrico y que corresponden a lo diseñado en los Ajustes al Diseño Eléctrico, cuyos materiales ya se encuentran almacenados en la obra y próximos a vencerse la garantía por fabricación; y también les remito los 21 análisis de precios para obras civiles que consideramos se requieren, sobre los cuales está definido el diseño, o que casi la totalidad pertenece a la base d datos del Municipio (…)” (f.54) Radicación: 66001-33-33-007-2012-00110-01 (L-1131-2019) Controversias Contractuales 9 - Oficio radicado al Nº 54221-2016 radicado el 17 de noviembre de 2016 en el Municipio, por parte del Consorcio demandante, manifestando que a la fecha llevaban más de CINCUENTA MILLONES DE PESOS (50.000.000) gastados por valor de la vigilancia de la obra del contrato, lo cual hasta dicho momento no había sido reconocido.

(fl. 55) - Cotizaciones del servicio de vigilancia de 24 horas por parte de las empresas Expertos en Seguridad y Estatal de Seguridad, visibles a folio 56 y vto. - Oficio radicado al Nº 42349-2016 del 07 septiembre de 2016 en el Municipio de Pereira, donde el representante legal del Consorcio EUG-FHUO MIRADOR realiza unas consideraciones respectivas a la amortización del anticipo que le fue dado, no obstante el aparte de relevancia para el presente asunto es: “En la vigencia fiscal 2015, estando en ejecución el contrato fueron suscritos con el interventor tres (3) actas de pactación de precios de ÍTEMS ADCIONALES, cada una de las cuales cuenta con su fundamentación técnica Destacando además que la Secretaría de Gestión tenía pleno conocimiento de la necesidad de su ejecución para el normal y adecuado cumplimiento de la obra.

Ítems adicionales que se encontraban ejecutados en gran porcentaje para el momento de la suspensión del contrato (21 de diciembre de 2015) y que no fueron aceptados para su pago por los actuales funcionarios de la administración, razón por la cual fue necesario presentar petición de conciliación prejudicial, la cual actualmente se encuentra en curso (…).

(fl. 63 y 65) - CD visible a folio 4 del cuaderno 2, donde se encuentran los siguientes documentos: I. Estudios previos y prepliegos del contrato objeto de litigio. II. Detalles del proceso de selección 039 de 2015 subidos a la plataforma SECOP, Resolución 1670 por la cual se declara abierto tal proceso de licitación, y el pliego de condiciones.

III. Observaciones realizadas a los prepliegos publicados por el Municipio, en el marco de la contratación que nos ocupa. IV. Acta de audiencia de adjudicación de la licitación pública Nº 039 del 2015. V. Propuestas presentadas para la licitación pública Nº 039 de 2015, incluyendo la ganadora, esto es, la presentada por el Consorcio EUG-FHU Mirador.

VI. Actas del comité de obra del contrato en estudio, suscrito entre otros, por los representantes legales del Consorcio demandante, de la sociedad interventora, el director y residente de obra. VII. Acta de conciliación de precios adicionales, suscrita por los representantes legales del Consorcio demandante, Sociedad Interventora, Directora Operativa de Proyectos Inmobiliarios del Municipio y Secretario de Gestión Inmobiliaria.

VIII. Contrato de interventoría Nº 4009 del 25 de agosto de 2015, donde se contrató con CONSULTEC LTDA la interventoría sobre el contrato 2288 de 2015. Se debe destacar de este, que en ningún momento se le faculta al Interventor para Radicación: 66001-33-33-007-2012-00110-01 (L-1131-2019) Controversias Contractuales 10 adicionar el contrato en nombre del Municipio, ni autorizar mayores u obras diferentes a las contratadas. - Relación de pagos realizados al personal de vigilancia del Consorcio EUG-FHUO MIRADOR entre el 8 de enero de 2016 y 14 de diciembre siguiente, que suman un total de CUARENTA Y SEIS MILLONES SETECIENDO NUEVE MIL TRESCIENDOS NOVENTA PESOS CON SETENTA Y UN CENTAVOS ($46.709.390,71) con sus respectivos soportes en transferencias bancarias y recibos de caja.

(f. 15ss C.2) - Oficio radicado ante el Municipio de Pereira el 18 de enero de 2018 al N° 2015-2018 por el representante legal de CONSULTEC LTDA Sociedad interventora del contrato en discusión, donde manifiesta aportar acta de terminación del contrato 2288 de 2015 (f. 93 C.2). - Acta de terminación suscrita por los Representantes Legales del Consorcio EUG- FHUO MIRADOR y de la Sociedad CONSULTEC LTDA, donde se da por terminado el contrato 2288 de 2015, manifestándose en ella: “El Interventor acogiéndose al decreto 1461 de diciembre 29 de 2010 por medio del cual adopta el manual de procedimientos para la interventoría de los contratos que celebre la Administración Central el Decreto 559 de julio 25 de 2014, por medio del cual se adopta el manual de contratación para el Municipio de Pereira, se suscribe el acta de terminación, previa verificación que el contratista cumplió correctamente con todas las obligaciones establecidas en el Contrato.

(f.94 C.2). - Testimonio del señor Javier Iván Peralta Ruiz, quien se desempeñó como Director de interventoría y del cual se puede extractar: “Como dije hace un momento me desempeñé como director de interventoría, el contrato se inició en el año 2015 en el mes de agosto, se suspendió en diciembre de ese mismo año, después de unos eventos que ocurrieron en la zona de las obras y previo una solicitud que se estaba tramitando de una solicitud de prórroga y adición de los contratos de obra y de interventoría por un evento de un vendaval por los días finales de diciembre, hacia el 15 o 18 de diciembre aproximadamente.

Las redes de energía del sector se colapsaron y ya tomando en cuenta el momento del año y la solicitud de adición y prorroga que se tramitaba, las obras se suspendieron hasta el año siguiente, para esa época, todo el año 2016, estuvo suspendido, se reinició hacia el mes de octubre por parte de la administración municipal con el contratista únicamente.

(…) La interventoría fue llamada los últimos días de 2017, para que terminara los procesos de recibo de las obras con las que se estaba finalizando el contrato. (…) Para esa primera fase, los alcances que indicó el Municipio fueron que se debía procurar adelantar la construcción de la plazoleta principal y los accesos, portería, parqueaderos, de la cancha múltiple que estaba en el nivel inferior del predio y unas obras que permitían habilitar esa plazoleta, como eran unas obras de acometidas eléctricas, iluminación de plazoleta, senderos, quedando por fuera una gran cantidad de actividades complementarias, como eran unas zonas de locales comerciales, como zona de baños que no se construían por qué al momento no existían recursos para la construcción (…) quedaban por ejecutar un porcentaje importante de actividades; había que ejecutar el cerramiento.

(…) Como le digo era la primera fase, en los plantos del proyecto nos indicaron cuales esperaban que fueran los alcances que se limitaban pues a lo anteriormente mencionado, para otra parte había una pista de bicicrós, había la construcción de los locales comerciales, de los baños públicos, (…), zonas de senderos de zona peatonal, cicloruta sobre la ladera del terreno, eso es más o menos. Radicación: 66001-33-33-007-2012-00110-01 (L-1131-2019) Controversias Contractuales 11 (…) –Para la ejecución de la primera parte de la obra se adjudicó- la parte arquitectónica, de las obras fitosanitarias, nunca tuvimos diseños eléctricos, no tuvimos tampoco y lo solicitamos en las fases iniciales, los estudios de geotecnia para soportar algunos detalles de los diseños como espesores de loza de afirmado y otras cosas, básicamente los elementos principales fueron: diseños arquitectónicos, diseños de algunos senderos, de movimiento de tierras asociado con eso y unos diseños estructurales de cosas que incluso no nos competían como unos tanques de almacenamiento, había un diseño de una rampa que inicialmente por insuficiencia de recursos se determinó no construir.

Había diseños estructurales para varias cosas que no quedaban en nuestro alcance. Pero había diseños estructurales, arquitectónicos, de movimiento de tierras e hidrosanitarios básicamente. (…) Una vez recibimos los documentos para ejecutar la interventoría y manifestados los alcances por parte de la coordinación del proyecto, de los arquitectos coordinadores y del constructor, se realizó y se ubicó los componentes que faltaban, que era básicamente el geotécnico para soportar las estructuras de lozas contra piso y pavimento de la cancha y el diseño eléctrico, que no tenía diseño eléctrico.

(…) Como interventores nosotros debíamos definir el alcance del proyecto con los recursos asignados, teníamos que vigilar y supervisar la calidad de la obra ejecutada, teníamos que manejar y controlar los temas de programación, de contratación de personal y cumplimiento de normas de salud ocupacional, el tema de aspectos ambientales del proyecto y por supuesto, llevar control del valor de la obra ejecutada..

(Pregunta el Despacho: ¿en el evento que se llegara a necesitar un ítem adicional u obras adicionales a las pactadas, que labor tenía la interventoría frente a esa situación?) La labor de la interventoría frente a los contratos por precios unitarios cuando habían obras adicionales, es acordar con el contratista las actividades, el alcance y valor de las actividades a realizar.

El procedimiento para ejecutar obras adicionales por parte del contratista, básicamente lo que se hace es acordar las obras a ejecutar, que el contratista proponga un precio que debe ser aprobado por la interventoría y proceder a su ejecución. (…) El Municipio siempre mantuvo presencia permanente en todos los comité de obra con sus delegados, en esos comité se conversaban diversos aspectos de lo que se iba requiriendo, en actividades nuevas, en particular, como no había diseños eléctricos, se puso en conocimiento de la entidad, se empezó a trabajar para tener unos diseños que sirvieran de base para la labor que debía ejecutar el contratista, después de elaborar esos diseños, el contratista debía presentar sus correspondientes precios para que se le autorizara su ejecución. Lo mismo con algunas actividades, la interventoría había de autorizar la realización de actividades no previstas.

(…) Al Municipio se le mantenía informado en el comité de obra que actividades necesitábamos para ejecutar, los precios que se le informaban, obviamente cuando llegaban los precios unitarios del correspondiente contratista como propuesta y se le presentaba el balance de obra para que supiéramos todas las partes, como íbamos con base en los recursos.

(Pregunta el Despacho: ¿Cómo interventoría, la capacidad de autorizar ítems adicionales o mayores valores de los precios inicialmente pactados, estaba autorizada expresamente en el contrato de ustedes?) El contrato de consultoría permite la ejecución de los análisis de precios, la pactación de los precios que por supuesto debe de ser formalizados mediante un acta de pactación. (…) las actas de pactación deben ser firmadas por la interventoría y el contratista, básicamente la supervisión del contrato recae en dar un visto bueno sobre éste.

(…) en la actualidad el contrato, de acuerdo a los alcances, se encuentra terminado, creo que no han hecho el acta final de liquidación, pero el contrato si se encuentra ya terminado, desde el mes de enero de este año y se llevó hasta el tope que finalmente autorizó el Municipio de Pereira, que es un valor menor al que el contrato inicialmente tenía asignado, pero se acordó ejecutar un grupo de obras, hasta llegar a una suma determinada por el Municipio de Pereira, y se le dio terminación… creo que el proceso de liquidación propiamente dicho no se ha finalizado.

Radicación: 66001-33-33-007-2012-00110-01 (L-1131-2019) Controversias Contractuales 12 (…) –frente a los ítems adicionales manifiesta- si hubo necesidad de hacer tanto ítems adicionales como mayores cantidades de obra, en el caso del capítulo eléctrico, que de pronto es el más grueso, si bien habían unos ítems eléctricos no habían diseños y una vez se contó con detalles particulares de diseño, habían un grupo de actividades importantes que no estaban dentro del grupo inicial de la propuesta.

En el caso de aspectos asociados a unos estudios Geotécnicos faltantes, una vez su tuvo los diseños de capacidad de soporte de suelo y todo eso, también lo que fueron unos filtros y lozas contra piso que dieron los resultados de diseños, entonces también fueron actividades adicionales, así como una tipología de muros de contención que debieron implementarse por un ajuste al diseño arquitectónico derivado de una observación de la misma secretaría al momento de iniciar el contrato, que debíamos respetar un retiro desde el eje de la vía, mayor al que contemplaban los diseños previstos y que dejaba una zona del parqueadero sobre la ladera y por lo tanto, debía construirse un muro de contención. Eso más otras obras de carácter menor, si hubo necesidad de hacer un grupo grande de actividades no previstas.

(…) (Pregunta la apoderada demandante: ¿los ítems adicionales pactados con la interventoría fueron efectivamente ejecutados?) correcto, las cantidades que aparecen en el acta pueden tener algunas modificaciones con la medición final, pues cuando uno pacta, no está ejecutado la total actividad, pero los ítems como tal se ejecutaron, ya como después se ve reflejado en las actas de pago que se adelantaron posteriormente.

(…) es este contrato hubo una situación particular y es que, al ser iniciado el contrato los representantes de la secretaría le manifestaron al contratista que la totalidad del anticipo que se le había entregado, tenía que ser amortizado en el primer acta de obra, normalmente uno suscribe actas de obra cada mes, cada mes y medio según el avanza.

Y normalmente a uno le amortizan un porcentaje del acta proporcional al avance realizado. Al contratista le informaron que dado el origen de los recursos del contrato, debían amortizarle la totalidad del contrato, lo cual le representaba que así el contratista llegara al 50% de la obra, no recibiría ningún peso, pues la totalidad del valor se iría en amortizaciones.

(…) –Sobre la necesidad de los ítems adicionales pactados señala- Periódicamente la interventoría en el desarrollo de sus labores, debía de estar presentando un balance de las actividades, en la presentación de esos balances se indicaba claramente con las actividades contractuales, y no contratadas, cuál era el valor y el alcance estimado del contrato y la necesidad de ejecución de esas actividades no previstas, es la única forma de mantener el valor del contrato vigente, saber cuánto dinero se va a ejecutar en la actividad contratada, cuanto de esas mismas actividades se excede a las cantidades inicialmente previstas, y cuales actividades nuevas era necesario incorporar al proyecto para poder cumplir con el objeto del mismo.

(…) El Municipio de Pereira tenía el funcionario encargado de la supervisión del contrato, que era el Ingeniero Mauricio Galvis y tuvo como delegado personal de él, al ingeniero Mafla, cuando no podía asistir el ingeniero Galvis, asistía el ingeniero Mafla. (¿Ese delegado tenía conocimiento de la necesidad de ejecutar obras adicionales?) Si, ellos estuvieron permanentemente informados acerca de las necesidades técnicas de la obra, en algún momento incluso pidieron la colaboración de la interventoría para que fuera la interventoría con su equipo técnico, la que colaborara en la solución técnica de alguno de los faltantes para el proyecto, eso en virtud de las condiciones del ingeniero Enrique Castrillón (Representante legal de la sociedad interventora) que es un especialista en temas estructurales, y también en temas arquitectónicos, con temas de propuestas de diseño, nos pidieron que colaboráramos en lo posible los profesionales de la secretaría por múltiples funciones no podían asistir o no podían procesar las solicitudes de complementación de diseños que se les estaban formulando desde el proyecto.

(…) si no se hubieran incluido y ejecutado los ítems pactados, la obra se hubiera paralizado, no había forma de haber construido la cancha, ni haber hecho los llenos que se necesitaron, ni los filtros, ni toda la serie de actividades que están allí incluidas. Se hubiera paralizado la obra. (…) sé que hay muchas reclamaciones y muchos ítems adicionales que no han sido incluidos dentro de las actas (…) puntualmente algunas de estas actividades adicionales, se vieron físicamente en obra y algunas actividades adicionales que el supervisor a la fecha del contrato dice no haber visto, por tanto no poder validar, eso no se pagó. Radicación: 66001-33-33-007-2012-00110-01 (L-1131-2019) Controversias Contractuales 13 (…) –Frente al recibido a satisfacción por parte de la interventoría de los ítems adicionales- Los ítems adicionales, salvo algunas actividades que se ejecutaron ahora entre el periodo de octubre a diciembre del año 2017, todos los ítems adicionales fueron ejecutados y validados por la interventoría, existen algunas actividades que se ejecutaron y se midieron o por lo menos se pudieron cuantificar, que correspondieron a actividades realizadas por el contratista bajo supervisión directamente de la Secretaría y que se ejecutaron en el mes de diciembre, que podemos inferir por el conocimiento que teníamos del sitio, de su ejecución, pero a pesar que no estuvimos presentes, se hicieron todos los trabajos para poder autorizar el pago.

(…) todos los ítems de las actas del 2015, fueron efectivamente supervisados por la interventoría, debidamente soportados por las memorias de cálculo, como planos, esquemas y registros fotográficos y demás actividades que debían hacerse. (…) –Respecto de la vigilancia dice- el contrato estaba exento de vigilancia, no fue incluido ni como ítem, ni como componente de AIU del contrato.

(…) cuando llegamos al predio, allí funcionaban unas dependencias de la administración municipal y allí tenían vigilancia para el mismo (…) después estando suspendida la obra, en el mes de enero, si no estoy mal, la primera quincena se notificó al contratista la interrupción del servicio de vigilancia.(…) efectivamente el contratista, por esos días de enero cuando le notificaron que hasta allí había vigilancia, él tenía que salvaguardar una serie de materiales que habían quedado allí listos para terminar su instalación, postes, luminarias, adoquines, equipo mismo que no desmontó por la expectativa de reiniciar el contrato a la mayor brevedad.

Él se acercó a la interventoría y conjuntamente con el Ingeniero Enrique Castrillón y el Contratista, en febrero de 2016, nos acercamos a la secretaría, notificamos a la Ingeniera Diana Díaz, le manifestamos lo que estaba pasando y dijo que iba a tratar de gestionar lo pertinente, para la seguridad en ese momento.” - De igual manera, obra en el plenario el testimonio del Ingeniero Enrique Castrillón Trujillo quien en su momento fungió como representante legal de la firma interventora, del cual se puede extractar como importante: “La compañía CONSULTEC LTDA fue la interventora del proyecto, que empezó el 25 de agosto de 2015, recibimos de parte de la Secretaría de Gestión Inmobiliaria del Municipio, los plazos del proyecto como interventores designados para esta obra y una vez iniciados los trabajos, al realizar la implantación del proyecto, nos encontramos con varias dificultades, una de ellas fue que la implantación propuesta dentro de los planos arquitectónicos, no había considerado los retiros que se debían tener sobre la vía principal, del corregimiento del mirador, realmente habían conservado, el ancho de andén que tenía actualmente el corregimiento.

Al consultar con la Secretaría de planeación, nos indicó que habían unas normas donde se debía tener una franja de andén y una franja de zona verde, eso obligó a desplazar el proyecto más adentro del lote, tal desplazamiento ocasionó modificaciones a las cantidades y a los diseños del proyecto. Una primera afectación que recuerdo, es que el Parqueadero que inicialmente se localizaba en una zona plana, al existir un talud muy pronunciado en la parte posterior de lote, fue necesario concebir, diseñar la realización de un muro de contención para que pudiera cargar adecuadamente el parqueadero, igualmente nos encontramos que existían faltantes, en los diseños, que existían unas cantidades de ítems eléctricos, pero no existía diseño eléctrico, entonces, se le solicitó al Municipio los diseños, autorizándonos a contratar los diseños con un profesional como asesor de la interventoría. Igualmente, al aparecer este muro de contención, no teníamos diseño para ese muro de contención, pues no estaba previsto inicialmente, este muro de contención lo ocasionó el tener que respetar las normas urbanísticas y poder dejar el andén y zona verde que exigía la secretaría de planeación, entonces hubo que mandar a hacer un estudio de suelos, para el cual se contrató al ingeniero Álvaro Millán y nuestra firma que es especialista en el tema, revisó los diseños en mención. En la parte baja del lote existe una cancha múltiple que se localiza sobre una vaguada natural, que no existía diseño, ni obra contemplada para recolectar las Radicación: 66001-33-33-007-2012-00110-01 (L-1131-2019) Controversias Contractuales 14 aguas lluvias que bajaban por el talud y llegaban a este sitio donde se iba a localizar la cancha, entonces como obras adicionales hubo que hacer toda una serie de obras adicionales para retomar el agua y no fuera a invadir la cancha.

Igualmente, sobre el sector de la cancha no existía ningún diseño de cuál debería ser la estructura que deberíamos tener para hacer la cancha deportiva, para lo cual, igualmente contraté unas recomendaciones del Doctor en ingeniería Álvaro Millán que se especializa en suelos. Estas nuevas obras implican necesariamente conciliar con el contratista unas obras adicionales, porqué estas obras, cantidades, pues, estos nuevos diseños, generan unos nuevos ítems no pactados dentro del proyecto.

Igualmente a mí, en el caso de la portería, la portería que nos entregaron era una portería con una cubierta en lona y con muros en superboard, nosotros le comentamos en nuestro deber como interventores al Municipio que la zona de portería tenía que tener seguridad, pues en esta zona se deben ubicar los tableros eléctricos del proyecto, las motobombas, y entonces un muro de superboard no brinda la suficiente seguridad, igualmente la lona, en el transcurso del proyecto, como ese es el punto más alto, los vientos son mucho más fuertes que las partes bajas y durante el transcurso del proyecto, varios ventarrones habían destechado casas del sector, entonces no consideramos conveniente que, la lona propuesta se construyera allá, entonces le propusimos al Municipio que cambiáramos la portería con esos sistemas y pusiéramos una portería con una cubierta tradicional, entonces también los diseños de la portería los realizamos nosotros como interventores, cambiamos el diseño estructural para hacer una estructura que fuera de mampostería de concreto que pudiera tener un cerramiento que brinde seguridad contra los intrusos y mayor resistencia. (…) (Pregunta el despacho: ¿Cómo era el procedimiento para pactar ítems adicionales?) El Municipio de Pereira tiene un procedimiento, tiene un manual de interventoría, donde indica cuales son los procedimientos, básicamente cuando uno recibe los nuevos diseños, le solicita al contratista que le cotice estas actividades adicionales, como referencia a las actividades adicionales, el Municipio de Pereira, tiene un listado de precios oficial, entonces las actividades que están en el listado de actividades del Municipio y que son adicionales, pero ya existen, los precios son los que tiene fijado el Municipio de Pereira en ese listado de precios, que actualiza regularmente.

(…) sobre los ítems que no son los más comunes y son especiales, como era para este caso, la mayor parte de las obras eléctricas, se le pide cotizaciones al contratista, entonces el contratista presentaba un precio y le adjuntaba a uno las cotizaciones, uno las revisa, digamos en el caso de los insumos eléctricos, se lo ayuda a revisar el asesor eléctrico de la interventoría y uno ya después se hace una conciliación entre contratista e interventoría, una vez conciliada entre las dos partes, se hace un acta de pactación de precios que se pasa a consideración de la entidad para su aprobación, en este caso en particular, en esa primera etapa, en buena parte, se fue en movimientos de tierras y los diseños….

El plazo del contrato era muy corto, cuatro meses. (…) (¿Cuándo ustedes presentaron el acta de conciliación de ítems adicionales, el Municipio alcanza a aprobarlo?) Este contrato tuvo un mundo de problemas que no son normales contractualmente, normalmente uno va haciendo cada mes las actas de obra, y con esa acta de obra se pone paralelamente el acta de conciliación de precios que se ha ido conciliando en ese periodo de trabajo, ese es el procedimiento normalmente….

Este era un dinero del Gobierno Nacional, creo que era, no sé de qué ministerio del gobierno nacional, entonces el Municipio tenía que terminar ese contrato el 31 de diciembre del año 2015, entonces el Municipio notificó al contratista que se había dado un anticipo que ese anticipo se tenía que amortizar en la primera acta, entonces el contratista no tuvo mucho interés en hacer actas parciales y por qué básicamente, el hacía el acta, que es un desgaste hacerla, toma mucho tiempo, uno tiene que entregar un soporte de todas las mejorías.

(…) –Sobre los ítems adicionales- no se habían legalizado la pactación de precios porqué el contratista, como no iba a recibir ningún dinero, porqué en una actuación que no es normal en el acta descontaba todo el anticipo, sólo en el mes de diciembre, presentó un acta con los ítems que estaban contractuales, la cual se entregó al Municipio y de esa descontaron el anticipo, paralelo a eso, se hizo entrega al Municipio el acta de pactación de precios, en el última acta del comité, los cuales ya estaban conciliados entre contratista en interventoría, como el 18 de diciembre, eso ya era para revisión de la entidad, como el contrato se suspendió después de Radicación: 66001-33-33-007-2012-00110-01 (L-1131-2019) Controversias Contractuales 15 ese comité, el 21 de diciembre de 2015, el Municipio no hizo observaciones, ni los dejó aprobados ni los negó, entonces llegó la nueva administración y se encontró con que los precios no estaban realmente legalizados y pues, esa fue la dificultad que se tuvo para conciliar y el motivo de diferencias con el Municipio.

(…) (Pregunta la apoderada demandante: ¿manifieste si el desplazamiento de la obra fue el único hecho que dio lugar a la inclusión de ítems adicionales dentro del contrato?) Esa fue una de las causas, pero hubo más causas, como lo comenté, nosotros consideramos que la portería n ose debía ejecutar ni con la cubierta que estaba planteada en lona y que carecía de diseños, sino que consideramos que por ser un sitio alejado, la portería donde iban a ir los tableros, era mejor que quedara en mampostería, que brindara más seguridad, también hubo cambios por ejemplo, como el proyecto era por etapas, se debían hacer los baños públicos, se metió dentro de la portería, dos baños, uno de hombres y otro para mujeres, para poder dar servicio al parque temporalmente, mientras se construyen toda la zona de locales y de baños que tiene proyectado el proyecto, pero que para esta etapa no tenía disponibilidad.

Y lo mismo, en la cancha realizamos una serie de obras para colectar las aguas que vienen de la parte alta, donde está el mirador hasta la parte baja, que es casi 100 metros abajo, por donde baja el agua por esa ladera, tuvimos que hacer obras para que no se metiera el agua en la cancha, tuvimos que hacer unos alcantarillados para descolar esas aguas, todo eso, son obras adicionales.

(¿Las razones técnicas que dieron lugar a esos ítems adicionales pudieron haber sido conocidas por el Municipio de Pereira en la etapa precontractual?) Si claro, pudieron haber sido conocidas, pero la verdad, la entidad si hizo una etapa de planeación y contrató un constructor para la realización de estos diseños. Desconocemos por qué si fue que solo contrataron los arquitectónicos, pero el diseño estructural de la cubierta en lona no existía, no existían diseños eléctricos, los planos básicamente eran sólo los estructurales, en la parte hidráulica había un tanque, pero el tanque era de planta de tratamiento de otro sector de la ciudad entonces, el Municipio si tuvo unos diseños, pero hubo unas deficiencias en la revisión de esa información. (…) en los cambios que se dieron tiene una responsabilidad grande el Municipio, pero se debe decir que en las obras civiles, siempre se encuentra uno cosas adicionales, no todo es posible, pero es muy normal en las obras civiles uno encontrarse que hay cosas que no se pueden ejecutar como estaban diseñadas, cuando tratan de implementar el sitio o que algunas veces existen mejores soluciones, pero que indudablemente por lo menos en la parte eléctrica y en la parte estructural que no habían diseños y en la parte hidráulica que los diseños no correspondían a esa obra, si hubo una deficiencia por parte del Municipio.

(…) esa deficiencia consiste en que digamos… frente a la portería no existía diseño, en el arquitectónico, había el diseño de una lona, de una cubierta con una lona en membrana y eso requiere una estructura de soporte, eso no estaba diseñado… Los muros de la portería en superboard eso no carecía de detalles, no existía diseños de cuál iba a ser el sistema de recolección de las aguas que bajaban libremente sobre el lote (…) Generalmente a la consultoría no se le da la importancia que debería tener y ese es el origen de tanta controversia contractual, deficiencias en los diseños, aquí se contrató un diseño, y ese diseño en su parte contexto global, es con el cual se está construyendo el proyecto, pero en su implantación en el sitio ha tocado hacerle modificaciones, la más grande y más costosa, fue tener que hacer unos retiros que por ley uno los tiene que hacer, pues hay unas normas de planeación de que uno los tiene que hacer.

(…) (¿Manifieste si fueron acordados entre el Consorcio demandante y la Consultoría los ítems adicionales?) Si, a medida que íbamos recibiendo diseños del proyecto, primero recibimos los estudios de suelo del Ingeniero Millán, donde nos definió que obras deberíamos hacer para colectar las aguas, y cuál era la estructura de pavimento que deberíamos tener en la cancha, pues le solicitamos precios al contratista, en la medida en que fue recibida de Álvaro Millán las recomendaciones para el muro de contención que pudimos diseñar en mi oficina, el muro de contención anclado que se construyó en la zona del parqueadero, le pedimos los precios al contratista para anclar el muro de contención, que no estaba pactado inicialmente, los últimos proyectos en recibir, fueron la parte eléctrica y la parte hidráulica y cuando se fueron recibiendo, primero se hizo un balance de las obras que se alcanzaba a hacer ya con más o menos un alcance definido de los ítems que Radicación: 66001-33-33-007-2012-00110-01 (L-1131-2019) Controversias Contractuales 16 se podían ejecutar con el dinero disponible en el contrato, se pidió precios unitarios de esas actividades, las recibimos, las recibió nuestro asesor, se pactaron con el contratista y se pasaron a la entidad para su aprobación, pero ahí se murió todo.

(…) (¿El Municipio estaba enterado de la necesidad de construcción de ítems adicionales?) El Municipio, en las obras civiles se acostumbra tener un comité de obra semanal, donde está presente la entidad, el contratista y la interventoría y en ese comité se toman las decisiones sobre las obras a ejecutar, que se autoriza ejecutar, que cantidades se deben de realizar en ese pedido y se toman decisiones.

El Municipio, la secretaría de Gestión Inmobiliaria, tenía delegado para ese proyecto, al supervisor Mafla, asistía un delegado de ese ingeniero, pero el que firmaba como delegado en las actas de la Entidad, era otro distinto al que asistió. Pero nosotros teníamos reuniones con la Gerente de Gestión Inmobiliaria, con la Doctora Viviana Tamayo, sobre estos aspectos del diseño, sobre cambiar la portería, se iba a poner en la portería, se tenía una escultura hecha por uno de los habitantes del sector, que había sido un concurso de Gestión Inmobiliaria, todo esto para poderlo implementar, se discutía con la Entidad, en comités que se realizaban en la oficina de Gestión Inmobiliaria, adicionales a los comités de obra de cada semana.

(…) –Sobre las actas de conciliación de precios unitarios de ítems adicionales obrantes de folio 21 a 39 del expediente- Estas actas de conciliación de precios, fueron las pactadas ya con la nueva administración, de acuerdo con las indicaciones de la Jurídica del Municipio de Pereira, donde apremió a los ingenieros, que por lo menos se pactara lo que estaba ya en los precios del Municipio de Pereira.

(¿Qué hubiera ocurrido si no se hubieran ejecutado los ítems adicionales?) Yo creo que si se hubiera ejecutado la portería con los materiales que se tenían previstos y con esa lona sin diseño estructural, pues se hubiera caído… si no hubiéramos hechos el retiro de la vía, no estaríamos cumpliendo con las normas urbanísticas de la ciudad, si no hubiéramos hecho el muro de contención, el parqueadero no podría darse al servicio, por qué no tiene por qué no tiene una plataforma para parquear los carros, (…) (¿Manifieste si el Municipio pagó los ítems adicionales ejecutados antes de la suspensión del contrato?) Algunos ítems adicionales se pagaron parcialmente, lo que el supervisor del Municipio podía ver y él podía dar constancia, él lo pagaba, todo lo que él no pudiera ver, no lo pagaba… entonces existe mucha controversia sobre los ítems de obras iniciales, principalmente relacionados con movimiento de tierra, que ya no es posible que una persona que llegó en el año 2016, los haya viso por que se ejecutaron en los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2015.

(…) los ítems que no han sido cancelados, son unos de movimiento de tierras, y existen unas obras eléctricas sin cancelar (…). -Sobre la liquidación del contrato- El contrato no se ha liquidado, nosotros remitimos a la Entidad contratante el acta de recibo, el acta de las obras ejecutadas en los meses de noviembre y diciembre y un borrador de acta de liquidación, pero el Municipio no nos ha remitido nada.” 7.4.

Análisis jurídico y probatorio. En el sub examine, la Sala de Decisión resolverá conforme los argumentos expuestos en los recursos de apelación formulados por el consorcio EUG-FHUO Mirador, frente al alegado desequilibrio económico del Contrato de Obra No. 2288 de 2015, por los mayores costos en lo que dice incurrió la parte demandante y que fueron dejados de reconocer por la juez de primera instancia. Lo anterior, se traduce en que para revisar lo concerniente a los mayores costos en la ejecución de la obra, corresponderá a esta Sala determinar si en efecto esa Radicación: 66001-33-33-007-2012-00110-01 (L-1131-2019) Controversias Contractuales 17 circunstancia originó el deprecado desequilibrio económico del contrato, en lo que sea concordante con los argumentos que acompañan el recurso de apelación. En este orden de ideas, esta Corporación deberá zanjar sobre la existencia del pretendido desequilibrio, bajo la óptica de los siguientes aspectos: a) términos del contrato de obra, b) Mayor cantidad de costos en la ejecución del Contrato de Obra No. 2288 de 2015.

Para efectuar el estudio de los diversos tópicos que constituyen materia de la litis, se avanzará en el siguiente orden: i) Del rompimiento del equilibrio económico en la ejecución del contrato de obra No. 2288 de 2015 y ii) caso concreto. 7.4.1 Del rompimiento del equilibrio económico en la ejecución del contrato de obra. En lo concerniente a la figura de equilibrio económico, es pertinente hacer alusión a lo preceptuado por el artículo 4º de la Ley 80 de 1993, que establece como deber del ente público la adopción de las medidas necesarias para mantener durante la ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere efectuado o contratado, bajo tal supuesto, señala la norma que se utilizarán los instrumentos de ajuste y revisión de precios o los procedimientos de revisión de tales mecanismo si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución del contrato.

En desarrollo normativo del precitado artículo, la Ley General de Contratación Pública estableció en su artículo 5 numeral 1 que los contratistas tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato, siguiendo dicha línea legal, el artículo 25 numeral 14 ibídem establece que las entidades incluirán en sus presupuestos anuales una apropiación global destinada a cubrir los costos imprevistos originados por los retardos en los pagos, así como los ocasionados en la revisión de los precios pactos por razón de las transformaciones o cambios en las condiciones iniciales de los contratos por ellas celebrados.

De manera precisa, el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 establece la ecuación contractual de la siguiente manera: “DE LA ECUACIÓN CONTRACTUAL. En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidas al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.

Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros en intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a Radicación: 66001-33-33-007-2012-00110-01 (L-1131-2019) Controversias Contractuales 18 las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25.

En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de los pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate.” (Negrilla fuera de texto). En el artículo siguiente, referido a la interpretación de las reglas contractuales, se establece que las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esa ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos.1 En relación con dicha figura la Sección Tercera del Honorable Consejo de Estado2, se ha referido de la siguiente manera: “…Por medio del contrato estatal se persigue la prestación de los servicios públicos y por ende la satisfacción de intereses de carácter general, propósitos estos que finalmente conducen a que la ejecución del objeto contractual sea una de las cuestiones fundamentales en la contratación del estado.

“Por esta razón que la ley ha previsto diversos mecanismos para conjurar aquellos factores o contingencias que puedan determinar la inejecución de lo pactado, destacándose dentro de ellos el reajuste de los precios convenidos de tal manera que al mantenerse el valor real durante el plazo negocial, el contratista pueda cumplir con sus obligaciones y se satisfaga entonces el interés general mediante la prestación del servicio público.

“Siendo esto así, “la conmutatividad del contrato estatal se edifica sobre la base del equilibrio, de la igualdad o equivalencia proporcional y objetiva de las prestaciones económicas y por consiguiente las condiciones existentes al momento de la presentación de la propuesta y de la celebración del contrato deben permanecer durante su ejecución, e incluso su liquidación, manteniéndose en estas etapas las obligaciones y derechos originales así como las contingencias y riesgos previsibles que asumieron las partes, de tal suerte que de llegar a surgir fenómenos que rompan el equilibrio que garantiza el legislador, debe de inmediato restablecerse”3.

“Este deber de restablecimiento del equilibrio económico se encuentra normativamente previsto en los numerales 3º y 8º del artículo 4º, en el numeral 1º del artículo 5º y en el artículo 27, todos de la Ley 80 de 1993, que respectivamente preceptúan: (…) “Luego, el restablecimiento del equilibrio económico más que proteger el interés individual del contratista, lo que ampara fundamentalmente es el interés público que se persigue satisfacer con la ejecución del contrato.

“Por otra parte, las circunstancias determinantes de la alteración del equilibrio económico del contrato, como suficientemente se sabe, pueden derivarse de hechos o actos imputables a la Administración o al contratista, como partes del 1Ley 80 de 1993. Artículo 28. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, sentencia del veintitrés (23) de octubre de dos mil diecisiete (2017), proceso con radicación número: 15001-23-33-000-2013-00526-01(55855). 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 22 de junio de 2011, Expediente 18836.

Radicación: 66001-33-33-007-2012-00110-01 (L-1131-2019) Controversias Contractuales 19 contrato, que configuren un incumplimiento de sus obligaciones, de actos generales del Estado (hecho del príncipe) o de circunstancias imprevistas, posteriores a la celebración del contrato y no imputables a ninguna de las partes. “Sin embargo, debe recordarse que en todos estos eventos que pueden dar lugar a una alteración del equilibrio económico del contrato es indispensable, para que se abra paso el restablecimiento, la prueba del menoscabo y de que este es grave y que además no corresponde a un riesgo propio de la actividad que deba ser asumido por una de las partes contractuales…” Del referente jurisprudencial citado, se puede colegir que el desequilibrio económico del contrato se predica en los eventos en que durante la ejecución del mismo se presentan condiciones que afecten gravemente su economía, toda vez que las prestaciones a cargo de las partes y existentes al tiempo de celebración del contrato, no se mantuvieron durante la vigencia de aquél, de tal manera que a la terminación no se alcanzó la finalidad esperada, lo que conduce a que la entidad pública contratante tenga que adoptar las medidas pertinentes para tratar de reestablecer al contratista a la condición inicialmente pactada, es decir, tendrá que compensarlo (llevarlo hasta el punto de no pérdida) o indemnizarlo integralmente, según el caso previo cumplimiento de los requisitos especificados en las siguientes figuras: i) La potestad variandi de la administración contratante, que se traduce en el acto particular de aquella, en ejercicio de su potestad de dirección y control, incumpliendo con sus obligaciones o introduciendo prerrogativas de índole abusivo para el contratista, ii) el hecho del príncipe, son actos generales que profiere la administración en ejercicio de sus funciones públicas (constitucionales y legales), que afecta gravemente la ecuación financiera del contrato, y iii) la teoría de la imprevisión, deviene cuando con posterioridad a la celebración del contrato, se presentan circunstancias extraordinarias y ajenas a las partes contratantes, imprevisible que alteran el equilibrio económico de manera grave, sin paralizar su ejecución. De los precitados eventos, solo uno de ellos - el hecho del príncipe -, convergen los elementos determinantes de la responsabilidad contractual por parte de la administración, y en consecuencia la obligación de indemnizar de manera integral al contratista, mientras en los otros se determina la obligación por parte del Estado de reconocer la reparación de la ecuación financiera del contrato a través del pago necesario para reequilibrarlo, llevarlos a un punto de no pérdida, sin que ello signifique una indemnización plena.

Aunado a ello, cabe resaltar en este punto que cuando se desarrolla el contenido del equilibro económico de un contrato, ello no significa que se desconozcan los riesgos contractuales que le incumban a las partes asumir, en atención a las conductas asumidas por estas durante la ejecución del contrato, es decir, el contratista debe soportar el riesgo normal, lo que sí no tiene porqué resistir es el de índole anormal, que modifique la economía del contrato de tal envergadura que lo sitúe en un punto de pérdida o inclusive lo prive de las ganancias razonables que hubiera obtenido si la relación contractual se hubiera cumplido en las circunstancias convenidas inicialmente.

Radicación: 66001-33-33-007-2012-00110-01 (L-1131-2019) Controversias Contractuales 20 De este modo, para que exista el reconocimiento del desequilibrio del contrato, se deberá demostrar o probar el hecho que lo configura, esto es, la pérdida real, grave y anormal en la economía del acuerdo contractual, por cuanto el hecho por sí solo (sin sustento probatorio) no significa un rompimiento automático de la ecuación financiera del contrato estatal, sino que deberá estudiarse cada caso particular, para establecer la ocurrencia de la afectación grave de las condiciones pecuniarias del contrato.

Sobre el particular, el Máximo Órgano de lo Contencioso Administrativo4, consideró la necesidad de pruebas idónea del vínculo entre la situación fáctica alegada y el desajuste grave del equilibrio económico del contrato: “…Las circunstancias determinantes de la alteración del equilibrio económico del contrato, como suficientemente se sabe, pueden derivarse de hechos o actos imputables a la Administración o al contratista, como partes del contrato, que configuren un incumplimiento de sus obligaciones, de actos generales del Estado (hecho del príncipe) o de circunstancias imprevistas, posteriores a la celebración del contrato y no imputables a ninguna de las partes.

Sin embargo, debe recordarse que en todos estos eventos que pueden dar lugar a una alteración del equilibrio económico del contrato es indispensable, para que se abra paso el restablecimiento, la prueba del menoscabo y de que este es grave y que además no corresponde a un riesgo propio de la actividad que deba ser asumido por una de las partes contractuales ” En efecto, para determinar que se dieron variaciones unilaterales que afecten el equilibrio económico del contrato, y en consecuencia, se reconozca el respectivo restablecimiento del mismo, debe acreditarse probatoriamente por parte del contratista, que dicha circunstancia condujo un rompimiento trascendental en la ecuación contractual, que supera toda clase de previsión y constituye una mayor onerosidad que no tiene por qué soportar el afectado, y es allí en el tema de la imprevisibilidad que debe encontrarse probados los hechos que se aducen como causantes del desequilibrio económico. 7.4.2 De la oportunidad para reclamar los sobrecostos Ha sido precedente uniforme de la Sección Tercera del H. Consejo de Estado, exigir para el reconocimiento de los sobrecostos por modificaciones contractuales, que el contratista oportunamente reclame estos efectos económicos dentro de las ampliaciones o ajustes al objeto del contrato, esto es, al momento de suscribir acuerdos como suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, entre otros.

En reciente pronunciamiento el Alto Tribunal5 señaló: 4 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo; Sección Tercera Subsección C, Consejero Ponente: Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; sentencia del veintinueve (29) de enero de dos mil dieciocho (2018), radicación No. 68001-23-33-000-2013-00118-01(52666). 5 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo;

Sección Tercera Subsección A; Consejero Ponente: Dra. Marta Nubia Velásquez Rico; sentencia del diecinueve (19) de abril de dos mil dieciocho (2018); radicación No. 13001-23-33-000-2013-00048-01(54590). Radicación: 66001-33-33-007-2012-00110-01 (L-1131-2019) Controversias Contractuales 21 “La Sala reitera la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación acerca de la oportunidad de las reclamaciones por concepto de desequilibrio económico del contrato, de acuerdo con las consideraciones expuestas en las siguientes sentencias: 2.1.

Subsección B “E]l legislador protege ese equilibrio prestacional, que se debe mantener a lo largo de la ejecución contractual, tal y como lo dispone el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 (…) esa ecuación económica inicial, se puede ver afectada por situaciones imprevistas e imprevisibles, sucedidas con posterioridad a la celebración del contrato y ajenas a la parte afectada, lo que le dará derecho a reclamar el restablecimiento del equilibrio económico del contrato (…) ya que el fabricante dejó de producir el tipo de vehículo 711 D, que se pretendía adquirir por parte del Ministerio de Defensa y fue reemplazado por el vehículo del tipo 814 D, cambio que la entidad aceptó, por cuanto ofrecía mejores condiciones de operación y además se adecuaba a lo pactado en el contrato (…) no se entiende cómo el contratista, aquí demandante, en plena ejecución del contrato estatal celebrado con el Ministerio de Defensa nacional, procedió a manifestar, primero unilateralmente y luego al suscribir un acta con representantes de la contratante, su clara intención de efectuar los arreglos y cambios sin contraprestación adicional alguna, y ahora viene a reclamar judicialmente el pago de dichos trabajos, desconociendo su previo pronunciamiento, vertido en un acta en la que claramente se estableció que, con su suscripción, quedaba terminada la controversia que la motivó (…) En consecuencia, la palabra dada en ese momento, lo obliga y hace imposible reconocimiento alguno por ese concepto”6. 2.2.

Subsección C “Al respecto es necesario resaltar lo que se dijo al inicio de las consideraciones y específicamente en los puntos 4 y 4.2, es decir, para que proceda el restablecimiento judicial de la ecuación financiera del contrato y cualquier otra reclamación V.gr. el incumplimiento, entre otros requisitos, es necesario que el contratista realice las solicitudes, reclamaciones o salvedades dentro de la oportunidad correspondiente, esto es que se efectúen al momento de suscribir las actas, suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., deber éste que se deriva del principio de la buena fe contractual7. 2.3.

Subsección A “8.3.1. Como consecuencia del análisis de las pruebas, se afirma la fuerza vinculante de las prórrogas del contrato, con fundamento en el artículo 1602 del Código Civil, la cual lleva a establecer que el contratista no podía alegar hechos imprevisibles en relación con aquellos eventos que conoció y pudo valorar antes de firmar las prórrogas del contrato8. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Consejero Ponente: Danilo Rojas Betancourth, sentencia de 12 de octubre de 2017, radicación Número: 25000-23-26-000-2000-00079-02(37322), Actor: Isrex (94) Ltd.

(Isrex Colombia Ltda.). demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección C Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, sentencia de 27 de enero de 2016, radicación: 88001-23-31-000-2011-00021-01 (54.415), Actor: Orbita Arquitectura e Ingeniería Ltda. (Hoy S.A.) y C&C Arquitectura e Ingeniería S.A., Demandado: Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo FONADE, asunto: acción de controversias contractuales (sentencia). 8 En el mismo sentido pueden citarse, entre otras, las siguientes sentencias: 1.Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A Consejero ponente (e): Hernán Andrade Rincón, sentencia de 2 de julio 2015, radicación 68001231500019961131101 Radicación: 66001-33-33-007-2012-00110-01 (L-1131-2019) Controversias Contractuales 22 “8.3.2.

Se puntualiza, además, que dentro del contrato sub lite, las adiciones de obra extra y los nuevos precios que se negociaron durante 2006, se debían entender como fundados en las condiciones del mercado a la fecha en que se propuso la respectiva adición, teniendo en cuenta que no hubo reserva o pacto expreso en contrario, de manera que se tornó improcedente y por fuera de la ecuación económica del contrato, la solicitud posterior que se planteó en la etapa de liquidación del contrato, consistente en solicitar ajustes o actualizaciones sobre los mismos valores”9.

En el mismo sentido esta Subsección ha reiterado la interpretación que se comenta, en la siguiente forma: “Por tanto, en el presente caso resulta aplicable la jurisprudencia que ha sido referida en esta providencia, amén de aquella que advierte que las etapas del contrato son preclusivas, es decir, que las partes gozan de las oportunidades para negociar y pactar las condiciones del contrato, así como para proponer y acordar sus modificaciones, con base en la información disponible y en sus propios cálculos, las cuales, una vez formalizadas, en realidad precluyen, en lo que se refiere a buscar nuevos reconocimientos sobre las mismas condiciones que se conocieron, o debieron conocerse, a la celebración del contrato o de su respectiva modificación10”11.

Como se observa de los apartes jurisprudenciales citados, la oportunidad para efectuar las solicitudes, reclamaciones o salvedades en relación con los hechos generadores de un desequilibrio económico del contrato, se concreta en el momento mismo en que se suscriben las prórrogas, adiciones y demás acuerdos que se supone están instituidos como mecanismos para restablecer el sinalagma contractual, siempre y cuando se haya hecho uso de aquellos, y no de manera posterior, incluso en la liquidación del contrato, pues dichas salvedades se repercuten como extemporáneas.

En este orden de ideas, para que procedan las pretensiones pecuniarias frente a determinadas reclamaciones contractuales es necesario que ellas hayan sido (34518); actor: Julio Antonio Rubiano Saldaña, demandado: Empresa Colombiana de Petróleos “Ecopetrol”¸ acción contractual (Oleoducto La Cira – Infantas – negociación de precios); 2.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A, sentencia de 2 de diciembre de 2015, radicación 470012331000200100660 01 (36285), actor: Consultores Constructores Asociados Limitada, demandado: Departamento del Magdalena¸ acción: contractual (desequilibrio alegado en etapa de liquidación). 9 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A, sentencia de 8 de noviembre de 2016, radicación: 17001233100020080013801 (47336), actor: Constructora Castilla y otros, demandado: Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Manizales – INFI-MANIZALES, acción: contractual. 10 Ibídem. Cita original de la sentencia: “En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, sentencia de 3 de agosto de 2016, radicación: 05001-23-31-000-2010-00587- 01 (56.513) actor: Traing Trabajos de Ingeniería Ltda.- Hidroeléctrica de Colombia S.A.S., demandado: Cormagdalena, acción contractual, asunto: recurso de apelación”. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A, sentencia de 17 de agosto de 2017, Radicación: 7000123300020140000601(52988), actor: Dicon Ingeniería e Inversiones Limitada – DICON LTDA, demandado: municipio de Sincelejo, acción: contractual.

Radicación: 66001-33-33-007-2012-00110-01 (L-1131-2019) Controversias Contractuales 23 informadas en la oportunidad respectiva, lo que le impone una carga al contratista en reclamar en oportunidad aquellos fenómenos que puedan afectar la ecuación financiera del contrato. Para tal efecto corresponde revisar el contenido del contrato, en los siguientes términos: “(…) 3o.

Las cantidades de obra consignadas en el presupuesto podrán ser modificadas por el Municipio de Pereira a su juicio, para evitar la paralización o la afectación grave del servicio público que se pretende satisfacer con el objeto a contratar disponer sobre la interpretación del contrato y la realización de modificaciones a las mismas u ordenar la ejecución de las obras no previstas pero comprendidas dentro de su objeto. 4o.

El CONTRATISTA en cada informe periódico debe suministrar el registro fotográfico correspondiente a las obras ejecutadas (antes, durante y después del proceso constructivo), así como el plano record de la obra amarrada a coordenadas geodésicas, los cuales deben presentarse a la ENTIDAD en medio magnético (Georeferenciado). 5o. Para la ejecución de las obras, el CONTRATISTA debe incluir entre sus análisis unitarios los costos de prevención de puntos de peligro, obras de protección, señales de advertencia y seguridad industrial (…) CLÁUSULA VIGÉSIMA SEXTA: Para el desarrollo eficaz del objeto contractual pactado, proporcional al tiempo y valor establecidos inicialmente, los cuales además, no podrán exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor del contrato (inc. 2° del par.

Artículo 40 de la Ley 80/93).Los contratos adicionales relacionados con el valor quedarán perfeccionados una vez suscritos y además se efectuará el registro presupuestal. Los relacionados con el plazo, sólo requerirán la firma del contrato y prórroga de la garantía única. Será requisito indispensable para que pueda iniciarse la ejecución del contrato adicional, su perfeccionamiento, adición y prórroga de la garantía única, el pago de los impuestos correspondientes si hay lugar.

No podrán celebrarse contratos adicionales que impliquen modificación al objeto del contrato, ni prorrogarse su plazo si estuviere vencido, so pretexto de la celebración de contratos adicionales.” De igual manera, desarrolló lo relativo a la fijación del precio o valor contractual, lo siguiente: “CLÁUSULA CUARTA. VALOR DEL CONTRATO Y FORMA DE PAGO: El valor del presente contrato es por la suma de MIL CUARENTA Y OCHO MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS SETENTA Y TRES PESOS MCTE ($1.048.344.273),/ El cual se entiende incluido el IVA, el valor de los impuestos de ley y demás tributos que se causen por el hecho de su celebración, ejecución y liquidación. FORMA DE PAGO: El Municipio de Pereira cancelará el valor del contrato resultado de la presente convocatoria, de la siguiente forma: Un anticipo del 40%, el 95% del valor del contrato será cancelado al contratista mediante el pago de actas periódicas (mensuales o según se acuerde entre Entidad, Contratista e Interventoría) de obra ejecutada y recibida a satisfacción por el interventor; a cada acta se le descantará la amortización del anticipo y demás retenciones y deducciones de ley.

El 5% restante del valor del contrato será cancelado al contratista a la suscripción del acta de liquidación; a este pago se le descontará la amortización del anticipo y demás retenciones y deducciones de ley, a las que se les debe anexar informe fotográfico que corresponda a las actividades y a las condiciones de un contrato de esta envergadura, copias de los pagos de autoliquidaciones (EPS, ARL, Pensión), pago de aportes parafiscales.

(…).

PARÁGRAFO II: Para los fines de pago, se considerará la cantidad real de trabajo ejecutada, recibida y aceptada por la Interventoría. El contratista para los efectos de cada pago, debe anexar al acta de obra informe de actividades, las memorias de medidas, las constancias de pago de los aportes parafiscales y de seguridad social suya y del personal ocupado.

De acuerdo con las leyes laborales, el interventor al final del contrato, hará una revisión de tales pagos y en caso de presentarse un saldo pendiente, así lo informará y la pagaduría del contratante queda autorizada para retener del saldo adeudado que girará directamente a los correspondientes sistemas, con prioridad a los regímenes de salud y pensiones.

PARÁGRAFO III: El CONTRATISTA está sujeto al procedimiento y requisitos para el pago contemplados en el pliego de condiciones que dio origen al presente contrato.

PARÁGRAFO IV: Esta contratación se pagará por precios unitarios NO REAJUSTABLES. CLÁUSULA QUINTA: PLAZO DE EJECUCIÓN: El plazo oficial Radicación: 66001-33-33-007-2012-00110-01 (L-1131-2019) Controversias Contractuales 24 para la entrega de la obra será de CIENTO VEINTE (120) DÍAS CALENDARIO, contados a partir de firma del acta de inicio de las obras.

PARÁGRAFO: Los plazos establecidos en el presente contrato para la entrega de las obras sólo podrán ampliarse o modificarse por EL MUNICIPIO por fuerza mayor o caso fortuito, en los casos previstos en la ley o por causas plenamente justificadas no contempladas en este contrato. EL CONTRATISTA se obliga a renovar la póliza presentada por un período igual al de la ampliación del plazo, siendo este requisito indispensable para la validez de la misma.” El contrato plasmó también dentro de las responsabilidades más importantes a cargo de contratista: “CLÁUSULA TERCERA.

OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA: Sin perjuicio de las demás obligaciones que se desprendan de la Constitución Política de la República de Colombia, del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, de las normas que regulan el ejercicio de la ingeniería y sus profesiones afines y auxiliares, de las contenidas en las normas urbanísticas, técnicas y ambientales pertinentes, de las particulares que correspondan a la naturaleza del contrato a celebrar y de aquellas contenidas en otros apartes del presente pliego de condiciones y de las consignadas específicamente en el contenido del contrato, el Contratista contrae, entre otras, las siguientes: 1) Cumplir con el objeto del contrato, con plena autonomía técnica y administrativa y bajo su propia responsabilidad dando cumplimiento a las especificaciones generales y particulares del pliego de condiciones y sus anexos.

Por lo tanto, no existe ni existirá ningún tipo de subordinación, ni vínculo laboral alguno del Contratista con EL CONTRATANTE. 2) Visitar, inspeccionar, investigar e informarse de todas las circunstancias técnicas, topográficas, geológicas, hidráulicas, ecológicas, climatológicas, de acceso, condiciones y variables sociales y de seguridad que pueden influir o afectar los trabajos.

Obligación muy fundamental será la de informar por escrito al Interventor de todo error o deficiencia que observare en la ejecución del contrato. El hecho de que los proponentes no se familiaricen debidamente con los detalles y condiciones bajo las cuales serán efectuados los trabajos, no se considerará como excusa válida para posteriores reclamaciones a EL CONTRATANTE. 3) Obrar con lealtad y buena fe en las distintas etapas contractuales, evitando dilaciones y dificultades que puedan presentarse y en general se obliga a cumplir con lo establecido en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, sus decretos reglamentarios y demás normatividad pertinente. 4) Elaborar un cronograma de las actividades a desarrollar durante la ejecución del contrato, de acuerdo con el desarrollo del mismo. 5) El adjudicatario del contrato deberá presentar la totalidad de los análisis de precios unitarios como requisito para la ejecución del contrato, previa verificación de la Interventoría. De acuerdo con lo anterior, no se deberán presentar con la propuesta. 6) (…) 11) Evaluar e inspeccionar las áreas donde se ejecutarán los trabajos de acuerdo con la programación presentada con el fin de controlar las áreas contiguas y hacer las recomendaciones pertinentes. 12) Tomar registro fotográfico de los sitios o lugares donde se desarrollarán los trabajos. 13) Consultar con la Asesoría Jurídica de la Entidad las inquietudes de orden legal que se presenten en relación con la ejecución del contrato. 14) Suministrar los equipos y herramientas necesarios para realizar los trabajos y pruebas necesarias (si a ello hay lugar) durante la ejecución del contrato. 15) Elaborar los informes relacionados con la ejecución del contrato procurando porque la redacción sea clara y precisa y remitir a EL CONTRATANTE copia en medio magnético y físico de cada uno de los informes o productos finales. 16) Realizar reuniones con la Interventoría tanto al inicio como durante la ejecución del contrato.

La periodicidad de las reuniones convenida con el Interventor y como mínimo una vez cada 15 días, con el fin de verificar el desarrollo del contrato y elaborar las actas que documenten el estado del mismo. 17) Mantener durante la ejecución del contrato el recurso humano, técnico, físico y demás ofrecidos en la propuesta. 18) Hacer las recomendaciones que contribuyan al mejor desempeño para la ejecución de los trabajos. 19) Informar de inmediato y por escrito, a la Interventoría la ocurrencia de situaciones de fuerza mayor o caso fortuito que puedan afectar la ejecución del contrato, incluyendo las recomendaciones que procedan según el caso. 20) El contratista se obliga a entregar a la Entidad todos los informes, anexos, planos record y demás documentos que se produzcan durante la ejecución del contrato. 21) Elaborar y suscribir el acta de inicio de ejecución del contrato conjuntamente con la Interventoría y la Entidad, previo el cumplimiento de los requisitos necesarios para ello. 22) Asistir a todas las reuniones Radicación: 66001-33-33-007-2012-00110-01 (L-1131-2019) Controversias Contractuales 25 programadas que sean necesarias para lograr la debida ejecución del contrato y elaborar las actas a que haya lugar.

(…)” En ese orden de ideas, además de las condiciones ya señaladas anteriormente donde se hace necesario un acuerdo suscrito entre la entidad contratante y el consorcio contratista, los mecanismos contemplados contractualmente para la realización de obras adicionales o ejecución de ítems no pactados, son: (i) la facultad unilateral que tiene el Municipio de Pereira para modificar las cantidades de obra, modificaciones de las mismas o ejecución de obras no previstas que se establezcan dentro del objeto contractual ( numeral tercero de la cláusula primera del contrato 2288 de 2015) y;

(ii) la suscripción de contratos adicionales sin que se exceda el 50 % del valor inicialmente pactado. Es así como la Sección Tercera del Consejo de Estado en pronunciamiento ya citado en este proveído, ha concluido que, para que se presente el restablecimiento judicial de la ecuación financiera del contrato, es apremiante el cumplimiento de los siguientes requisitos: i) Que la ruptura de la ecuación financiera del contrato (menoscabo) sea de índole grave, ii) Que a través del medio probatorio idóneo se encuentre acreditada la relación entre la situación fáctica alegada como desequilibrante y la ruptura grave del equilibrio económico, iii) que la situación fáctica alegada como desequilibrante no corresponda a un riesgo propio de la actividad que deba ser asumido por una de las partes contractuales, iv) Que se realicen las solicitudes, reclamaciones o salvedades de los hechos generadores de la ruptura del equilibrio financiero, dentro de los criterios de oportunidad que atiendan al principio de buena fe objetiva o contractual, esto es que, una vez ocurrido tal hecho, se efectúen las solicitudes, reclamaciones o salvedades al momento de suscribir las suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, entre otros y v) Que las solicitudes, reclamaciones o salvedades se realicen de manera específica y concreta en cuanto a su concepto, tiempo y valor.

Es decir, no tienen validez las salvedades formuladas en forma general o abstracta. 8. Caso concreto. Dentro del plenario se encuentra probado que entre el Municipio de Pereira y el Consorcio EUG-FHUO se celebró el contrato de obra No. 2288 DE 2015, con el siguiente objeto: ““CONSTRUCCIÓN PRIMERA FASE DEL PARQUE MIRADOR DEL PAISAJE CULTURAL CAFETERO EN EL CENTRO POBLADO DE ALTAGRACIA DEL MUNICIPIO DE PEREIRA, INCLUYENDO EL PROCESO DE ACOMPAÑAMIENTO SOCIAL, EN EL MARCO DEL PROGRAMA DE MEJORAMIENTO INTEGRAL”.

En la cláusula IV del contrato, se estableció precisamente que el contrato se pagaría por “precios unitarios no reajustables”; quiere esto decir que se mantiene el valor intrínseco de los precios unitarios en relación con el momento en el cual fueron ofrecidos por el contratista, no obstante, los efectos propios del desequilibrio económico del contrato.

Radicación: 66001-33-33-007-2012-00110-01 (L-1131-2019) Controversias Contractuales 26 Según se estimó en la cláusula cuarta del contrato de obra No. 2288 de 2015, que el valor del contrato correspondía a la suma de $1.048.344.273, precisando: “PARÁGRAFO: Los plazos establecidos en el presente contrato para la entrega de las obras sólo podrán ampliarse o modificarse por EL MUNICIPIO por fuerza mayor o caso fortuito, en los casos previstos en la ley o por causas plenamente justificadas no contempladas en este contrato.

EL CONTRATISTA se obliga a renovar la póliza presentada por un período igual al de la ampliación del plazo, siendo este requisito indispensable para la validez de la misma.” Aduce la parte actora en su escrito de apelación que, entre la interventoría y el contratista, se suscribió acta por valor de $349.758.646.00, correspondiente a los ítems adicionales ejecutados, de los que señala se encuentran pendientes por cancelar $112.164.983.

Acerca de los ítems adicionales, respecto de los cuales no se llegó a arreglo directo, precisa, “se puede concluir que respecto a varios ítems si aceptados por el municipio como ejecutados se reconocieron cantidades diferentes a las requeridas y aceptadas por la interventoría; es decir que si se aceptó la ejecución del ítem adicional como tal, es el caso del ítem AD-01, AD-04, AD-16, AD-29 y AD-31”.

Extraña que la sentencia omita analizar las labores de vigilancia prestadas por el consorcio contratista, conocidas por la interventoría y el Municipio contratante, para lo cual basta ver las comunicaciones donde se anunciaba el vencimiento del contrato, momento en el que la vigilancia fue asumida por el contratista, por el riesgo que suponía dejar la obra sin seguridad.

Situación que se extendió entre el mes de enero de 2016 y hasta parte del mes de diciembre del mismo año. Precisado lo anterior, la Sala encuentra acreditado y tal como lo señaló el a quo, se tiene la suscripción de las actas de conciliación de precios 1, 2 y 3 del 8 de septiembre, 2 de octubre y 10 de noviembre de 2015 de manera respectiva, suscritas entre el representante legal de la firma interventora y el del Consorcio demandante, sobre éstas, el Ingeniero Enrique Castrillón Trujillo (Representante Legal de la Firma interventora CONSULTEC LTDA).

Revisado el expediente, y conforme los hechos probados la Sala no encuentra acreditado un acuerdo al que hayan llegado las partes sobre los precios y ejecución de ítems no pactados o la realización de obras adicionales. Tal como lo precisó la a quo, “Se debe señalar que, sin la existencia de un acuerdo entre las partes, la voluntad de modificar de manera unilateral por parte de la administración el contrato de obra, o la suscripción de un contrato adicional, no es dable la ejecución de obras adicionales o ítems no pactados dentro de un contrato de obra, razón por la cual, no es posible acceder a las pretensiones del medio de control de controversias contractuales planteado.” Visto lo anterior, y en consideración a que el contratista no cuestiona los términos del contrato 2288 de 2015, y al no existir modificaciones al contrato principal, se infiere claramente que las mismas gozan de validez y su clausulado está llamado a Radicación: 66001-33-33-007-2012-00110-01 (L-1131-2019) Controversias Contractuales 27 producir plenos efectos, es por ello que el Tribunal encuentra que con las reclamaciones de la parte actora se desconoce abiertamente el contenido de los actos consentidos por las partes contratantes, bajo la denominada teoría de los actos propios, que constituye una expresión del principio de la buena fe que debe regir en las relaciones contractuales.

Por lo tanto, a juicio del Tribunal y con sustento en las providencias transcritas, el hecho de no haber concertado las obras adicionales, impide el reconocimiento posterior de las mismas, ya que se colige que las partes en desarrollo de la autonomía de la voluntad, no modificaron el contrato, ni en tiempo, tampoco en dinero, y por ende no es procedente que de manera posterior sean nuevamente alegadas tales circunstancias como constitutivas del rompimiento del equilibrio económico del contrato, pues una conclusión contraria significaría el desconocimiento del principio de lealtad, oportunidad, buena fe contractual y obligatoriedad de los acuerdos contractuales.

En sentir de la Sala, en este caso, era el momento de la liquidación bilateral del contrato, la oportunidad para señalar las inconformidades alegadas durante la etapa de ejecución del contrato y que no pudieron ser modificadas por un negocio jurídico adicional al contrato inicial de obra, inclusive los alegados servicios de vigilancia prestados durante el año 2016.

Labores estas últimas que no eran precisamente el objeto del contrato de obra principal 2288 de 2015, pero que se alega fueron garantizadas para preservar la ejecución de la obra, y de las que tampoco existe constancia se haya autorizado su prórroga, por lo tanto las alegaciones frente a ese particular apunta a otra vía, lo que impone a la Sala confirmar la sentencia apelada, por no encontrarse acreditado el desequilibrio del contrato de obra, en los términos expresados en el recurso de apelación. 9.

Costas No se condenará en costas a la parte vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022- 01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: “…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).

Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365”, ha proferido sin número de sentencias12 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia del 17 de octubre de 2018.

Radicación: Radicación: 66001-33-33-007-2012-00110-01 (L-1131-2019) Controversias Contractuales 28 En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación»; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son trasunto de los que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.

En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en el sub lite en segunda instancia. Por todo lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la ley, FALLA 1.

CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira, por las precisas razones expuestas en la parte motiva de este proveído. 2. Sin costas en esta instancia, por las consideraciones expuestas. 3. Una vez ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA 66001-23-31-003-2012-00140-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Héctor Alexander Zamora Perea. Demandado: Municipio de Pereira; providencia del 19 de abril de 2018, Radicación: 66001-23-33-000-2013-0334-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Demandante: Luz Nelly Meza Ocampo. Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 26 de abril de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00203-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Esmeralda García Carvajal. Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 21 de junio de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00427-01.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Ligia Stella López Restrepo. Demandado: Departamento de Risaralda, entre otras. Radicación: 66001-33-33-007-2012-00110-01 (L-1131-2019) Controversias Contractuales 29