63001-3333-003-2017-00477-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA CUARTA DE DECISIÓN M.P. LUIS CARLOS MARÍN PULGARÍN Armenia, Quindío, nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-003-2017-00477-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Alexander Valencia Esguerra Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Instancia: Segunda Tema: Descuentos en salud sobre mesadas pensionales adicionales 077-002-2021 I. OBJETO DE DECISIÓN Agotadas las etapas procesales correspondientes a la segunda instancia y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado y conforme a la facultad de proferir decisiones atendiendo a la naturaleza de los asuntos, otorgada en el artículo 115 de la Ley 1395 de 20101, decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia del 20 de mayo de 2021, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia Quindío, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

II.

ANTECEDENTES 1. La demanda2 Pretende la parte actora se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 027 del 19 de enero de 2010 -mediante la cual se le reconoció una pensión de jubilación y se ordenó un descuento del 12% y/o 12.5% por concepto de aportes a salud-, la nulidad total del acto ficto negativo derivado de la ausencia de respuesta a la petición elevada el 2 de junio de 2017.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordenara a la demandada i) devolver los aportes en salud descontados sobre las mesadas ordinarias y adicionales de la pensión de jubilación -que excedieron el 5% del valor de éstas- desde el año 2014 hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, ii) que en lo sucesivo y con posterioridad a la ejecutoria de la providencia que 1 “ARTÍCULO 115.

Facúltese a los jueces, tribunales, altas cortes del Estado, Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura para que cuando existan precedentes jurisprudenciales, conforme al artículo 230 de la Constitución Política, el artículo 10 de la Ley 153 de 1887 y el artículo 4o de la Ley 169 de 1896, puedan fallar o decidir casos similares que estén al Despacho para fallo sin tener que respetar el turno de entrada o de ingreso de los citados procesos, conforme a lo señalado en el artículo 18 de la Ley 446 de 1998.” 2 Expediente Digital 1.

Carpeta 003CUADERNO#1. Carpeta 1. Demanda y Anexos. Archivo Demanda. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-003-2017-00477-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante: Alexander Valencia Esguerra Accionada: Nación- Ministerio de Educación Nacional - FOMAG Instancia: Segunda ___________________________________________________________________________ 2 en derecho corresponda, solo se descuente de sus mesadas ordinarias por concepto de pensión de jubilación el 5% de aquellas, iii) que no se continúen realizando descuento sobre las mesadas adicionales, iv) indexar las sumas resultantes de las condenas impuestas, v) cumplir la sentencia en los términos del artículo 192 y siguientes de CPACA y, vi) pagar condena en costas.

Como fundamento fáctico de la demanda sostuvo que mediante la Resolución Nro. 027 del 19 de enero de 2010 le fue reconocida una pensión de jubilación, manifestando que a pesar de que el artículo 8º de la Ley 91 de 1989 estableció dentro del régimen especial del Magisterio que el aporte a realizar del valor de la mesada pensional equivalía al 5% de la misma -desde la expedición de la Ley 812 de 2003-, la entidad demandada viene realizando un descuento del 12% y del 12.5% del valor de la pensión lo cual -en su sentir- es ilegal.

Adujo que, la resolución que reconoció la pensión tiene establecido que el descuento a realizarse debe ser el equivalente al 12% y/o 12.5% del valor de la mesada pensional, pero el descuento como aporte debe ser del 5%, aludiendo haber agotado la respectiva vía gubernativa de reclamo a la entidad demandada sin que hubiera pronunciamiento alguno, produciéndose un silencio administrativo negativo.

Citó como disposiciones legales vulneradas las contenidas en los artículos 4º y 8º de la Ley 91 de 1989, así como el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y los artículos 1, 4 y 5 del Decreto 3752 de 2003. Indicó que además de la devolución de los porcentajes descontados de las mesadas pensionales, debe ordenarse la devolución de los descuentos realizados a las mesadas adicionales, haciendo mención a la controversia suscitada con la expedición de la Ley 812 de 2003 que incrementó el porcentaje del descuento, transcribiendo los artículos antes citados sobre los cuales efectúa interpretación. 2.

Trámite de la demanda. La demanda fue admitida por medio de auto del 6 de diciembre de 20173 y, una vez practicadas las notificaciones, por medio de memorial del 26 de noviembre de 20184 la parte demandada la contestó, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones y proponiendo excepciones de mérito y previas, éstas últimas las cuales fueron declaradas no probadas a través de auto del 27 de noviembre de 20205.

Mediante memorial del 11 de marzo de 20216 el Despacho fijó el litigio, incorporó pruebas, prescindió de la etapa probatoria y corrió traslado para alegar, oportunidad en la cual, la parte demandante7 deprecó se accediera a las pretensiones del libelo, reiterando los argumentos allí expuestos, mientras que el representante judicial de la demandada8 solicitó se denegara lo pretendido, por considerar que los actos administrativos acusados gozan de 3 Expediente digital, Carpeta 003CUADERNO#1.

Archivo 3. Auto Admisorio. 4 Expediente digital, Carpeta 003CUADERNO#1. Carpeta 8. Contestación y anexos. Archivo Contestación. 5 Expediente digital, Carpeta 003CUADERNO#1. Archivo 17. Auto decide excepciones previas. 6 Expediente digital, archivo 21. Auto prescinde etapa probatoria. 7 Expediente digital, Carpeta 003CUADERNO#1. Archivo

24. ALEGATOS ALEXANDER VALENCIA ESGUERRA. 8 Expediente digital, Carpeta 003CUADERNO#1. Archivo 26. Alegatos de conclusión. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-003-2017-00477-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante: Alexander Valencia Esguerra Accionada: Nación- Ministerio de Educación Nacional - FOMAG Instancia: Segunda ___________________________________________________________________________ 3 presunción de legalidad y, los descuentos efectuados al actor, se ajustan a la normatividad aplicable al régimen de los docentes oficiales. 3.

Sentencia de primera instancia9. El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia, mediante sentencia del 20 de mayo de 2021, resolvió acceder a las pretensiones de la demanda, i) declarando la nulidad parcial de la Resolución nro. 027 del 19 de enero de 2010 -en cuanto autorizó descuentos de aportes el 12% con destino a la prestación de servicios en salud, sobre las mesadas adicionales-; ii) anulando en su totalidad el acto ficto o presunto que negó la devolución de aportes en salud, iii) ordenando al FOMAG devolver los descuentos efectuados sobre mesadas adicionales descontadas desde el 2 de junio de 2014, sumas que deberían ser indexadas.

El Juzgado de primera instancia consideró que, el régimen de cotización en materia de salud de los pensionados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, era el establecido en la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003 y que, si bien es cierto que el numeral 5º del artículo 8º de la Ley 91 de 1989 -contentivo del régimen especial de administración y pago de las prestaciones sociales para el personal docente-, previó el descuento para salud sobre cada una de las mesadas pensiónales, incluyendo las adicionales, no lo es menos que las disposiciones de la Ley 100 de 1993, en materia de descuentos para salud se hicieron extensivas a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y no contempla los descuentos sobre las mesadas adicionales, por lo que el numeral 5º del art. 8º de la Ley 91 de 1989, debía entenderse derogado tácitamente desde el 27 de junio de 2003, no sólo en cuanto al porcentaje, sino en cuanto a la prohibición del descuento sobre las mesadas adicionales, en aplicación del principio de inescindibilidad de la norma. 4.

El recurso de apelación10. La parte demandada interpuso recurso de apelación manifestando que los pagos efectuados a la parte demandante y los descuentos que se realizan sobre cada mesada pensional, encuentran sustento en lo prescrito por el artículo 1° de la Ley 1250 de 2008, y en el artículo 8 numeral 5 de la Ley 91 de 1989, normas que en su orden establecen la posibilidad de descontar el 12% como aporte a salud y el 5% como aporte para el FOMAG.

Señaló que, si bien es cierto que los docentes se encuentran excluidos del régimen general de seguridad social de la Ley 100 de 1993, la Ley 91 de 1989 en el artículo 8 numeral 5 establece que los docentes afiliados al FOMAG deberán cotizar incluso sobre las mesadas adicionales, regla especial que no ha sido modificada por la Ley 812 de 2003, pues esta, en el artículo 81 solo establece la tasa del porcentaje de cotización. Por lo expuesto, solicitó se revoque la decisión de primera instancia y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda. 9 Expediente digital, Carpeta 003CUADERNO#1.

Archivo 30.Sentencias Descuentos De Salud. 10 Expediente digital, Carpeta 003CUADERNO#1. Carpeta 33.Recurso Apelación Sentencia. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-003-2017-00477-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante: Alexander Valencia Esguerra Accionada: Nación- Ministerio de Educación Nacional - FOMAG Instancia: Segunda ___________________________________________________________________________ 4 5.

Trámite impartido en esta instancia judicial. Por medio de auto del 15 de junio de 202111, el Juzgado de conocimiento concedió -en el efecto suspensivo- el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, correspondiéndole12 el conocimiento del asunto al Despacho Segundo de esta Corporación, cuyo titular lo admitió mediante auto del 6 de julio de 202113.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. La competencia. Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación conforme lo dispone el artículo 15314 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA, y en aplicación del artículo 320 del Código General del Proceso15, la Sala analizará la providencia impugnada únicamente en los repararos concretos formulados por el apelante único. 2.

Oportunidad de la acción y legitimación en la causa. Evidencia la Sala que en el caso examinado no operó el fenómeno de la caducidad, al encontrar que el acto administrativo demandado, es de aquellos mediante los cuales se reconocen o niegan parcialmente prestaciones periódicas, los que al tenor del literal c) del numeral 1 del artículo 16416 del CPACA, pueden ser demandados en cualquier tiempo.

Ahora bien, en punto de la legitimación en la causa por activa, se tiene que la demanda se circunscribe a los derechos prestacionales del señor Alexander Valencia Esguerra, quien otorgó poder17 a un profesional del derecho para actuar en su nombre y representación. Respecto de la legitimación en la causa por pasiva, la demanda fue dirigida contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que efectuó el reconocimiento de la pensión al actor, y quien a su vez hace las deducciones por aportes en salud de las 11 Expediente digital, archivo 35.Auto resuelve recurso de apelación. 12 Expediente digital, archivo 005.ActaIndividualReparto2aTAQ. 13 Expediente digital, archivo 007AutoAdmiteApelación. 14 “ARTÍCULO 153.

COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda”. 15 Aplicable a partir de su entrada en vigencia a partir del 1 de enero de 2014.

“ARTÍCULO 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71”. 16 “ARTÍCULO 164.

OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: a) Se pretenda la nulidad en los términos del artículo 137 de este Código; b) El objeto del litigio lo constituyan bienes estatales imprescriptibles e inenajenables; c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas.

Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”; 17 Expediente Digital 1. Carpeta 003CUADERNO#1. Carpeta 1. Demanda y Anexos. Archivo Demanda. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-003-2017-00477-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante: Alexander Valencia Esguerra Accionada: Nación- Ministerio de Educación Nacional - FOMAG Instancia: Segunda ___________________________________________________________________________ 5 mismas por lo cual es a quien le correspondería efectuar el reintegro de dichos aportes. 3.

Límites al recurso de apelación. En aplicación del artículo 320 del Código General del Proceso18 -por remisión del artículo 30619 del CPACA-, la Sala analizará la providencia impugnada únicamente en los repararos concretos formulados por el apelante único (pues, la parte demandante no interpuso recurso en la oportunidad legal para ello).

Al respecto, ha señalado ya la Sección Tercera del Consejo de Estado20 en sentencia del 14 de julio de 2016 que: “(…) para el juez de segunda instancia, el marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se adoptó en la primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la que la jurisprudencia ha sostenido que las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo.

(…)” (sic). 4. Problema jurídico y metodología a seguir para solucionarlo. Teniendo en cuenta los argumentos de la apelación, ¿Debe revocarse la sentencia proferida en primera instancia el 20 de mayo de 2021 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia Quindío, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, para en su lugar negarlas? Para solucionar el problema jurídico planteado, se aplicarán en concreto las normas constitucionales y legales que resulten aplicables, así como la sentencia de unificación emitida por el 3 de junio de 2021 por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 5.

La Sala Cuarta de Decisión de este Tribunal revocará la sentencia apelada conforme lo pretendido por la parte demandada, como quiera que, en el caso concreto, debe darse aplicación a la sentencia unificadora que, sobre la materia, profirió el Consejo de Estado el 3 de junio de 2021. Antes de abordar el argumento de apelación que contrae la atención de esta Sala, se hace necesario hacer algunas precisiones sobre los descuentos en 18 Aplicable a partir de su entrada en vigencia a partir del 1 de enero de 2014.

“Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 20 Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección 3. Subsección A. Sentencia proferida el 14 de julio de 2016.

C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Rad. 13001-23-31-000-2003-02167-01(41482). TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-003-2017-00477-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante: Alexander Valencia Esguerra Accionada: Nación- Ministerio de Educación Nacional - FOMAG Instancia: Segunda ___________________________________________________________________________ 6 salud a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones sociales del magisterio, como quiera que, de forma reciente, el Consejo de Estado unificó su criterio al respecto.

La administración y pago de las pensiones y la gerencia y prestación del servicio médico21 de salud a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio está en cabeza de éste, servidores públicos que gozan de un sistema especial regulado en la Ley 91 de 198922. Fondo que está constituido, entre otros, por “El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados”, según lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 823 de la citada normativa.

Régimen especial que a la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social en Salud regulado en la Ley 100 de 1993, en su artículo 27924 lo exceptuó de su aplicación, razón por la cual la Ley 91 de 1989 conservó su vigencia, implicando con ello que se garantizaron los derechos adquiridos en materia pensional de los docentes afiliados a dicho Fondo.

A su vez, el parágrafo 4 del artículo 1° de la Ley 238 de 1995 adicionó el artículo 279 de la ley 100, en cuanto a que “Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículo 1425 y 14226 de esta ley¨ –Ley 100- “para los 21 “Artículo 5º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1.- Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado. 2.- Garantizar la prestación de los servicios médico-asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo.

(…)”. 22 “Artículo 4º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella. Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos de requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del Fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos.

El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica”. 23 Artículo 8º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos: (…)5. El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados.

(…)”. 24 “ARTICULO. 279.-Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida”.

(…) Subrayado Declarado Exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-461 de 1995. 25 “ARTICULO. 14.- Reajuste de pensiones. Reglamentado por el Decreto Nacional 36 de 2015. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del índice de precios al consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.

No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el gobierno”. Ver Sentencia de la Corte Constitucional T-1052 de 2008 26 “ARTICULO. 142. -Mesada adicional para actuales pensionados. Los pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, del sector público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, en el sector privado y del Instituto de Seguros Sociales, así como los retirados y pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, cuyas pensiones se hubiesen causado y reconocido antes del primero (1º ) de enero de 1988, tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta (30) días de la pensión que le corresponda a cada uno de ellos por el régimen respectivo, que se cancelará con la mesada del mes de junio de cada año, a partir de 1994.

Los pensionados por vejez del orden nacional, beneficiarios de los reajustes ordenados en el Decreto 2108 de 1992, recibirán el reconocimiento y pago de los treinta días de la mesada adicional sólo a partir de junio de 1996. El texto Subrayado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-409 de 1994. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-003-2017-00477-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante: Alexander Valencia Esguerra Accionada: Nación- Ministerio de Educación Nacional - FOMAG Instancia: Segunda ___________________________________________________________________________ 7 pensionados de los sectores aquí contemplados”, normas que disponen, en su orden, el reajuste anual de oficio de las pensiones para que mantengan el poder adquisitivo constante según la variación del IPC certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior y, la mesada adicional para los pensionados, a cancelarse en el mes de junio de cada año, a partir de 1994.

Del mismo modo en el artículo 5027 de la citada ley, se contempla la mesada adicional para los pensionados, a pagarse en la primera quincena del mes de diciembre, consistente en una mensualidad adicional a su pensión. De ese modo, los docentes pensionados por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tienen derecho a que se les pague la mesada adicional de junio y diciembre.

Ahora bien, el inciso 4º del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, dispone que “El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores.

La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones”. Ese apartado normativo fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-369 de 2004, al sostener que “(…) es razonable entender, (…) que la norma acusada está estableciendo que los pensionados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deberán, de ahora en adelante, cancelar la totalidad de la cotización en salud prevista por las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, que es el 12% de su mesada (…)”.

Así, se tiene que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 modificó el artículo 8 de la Ley 91 de 1989, en cuanto al porcentaje del aporte de los docentes, el cual paso del 5% de la mesada al 12%, de conformidad con el artículo 20428 de la PARAGRAFO.- Esta mesada adicional será pagada por quien tenga a su cargo la cancelación de la pensión sin que exceda de quince (15) veces el salario mínimo legal mensual”.

Texto resaltado, declarado Exequible Sentencia Corte Constitucional 529 de 1996 27 “ARTICULO. 50.-Mesada adicional. Los pensionados por vejez o jubilación, invalidez y sustitución o sobrevivencia continuarán recibiendo cada año, junto con la mesada del mes de noviembre, en la primera quincena del mes de diciembre, el valor correspondiente a una mensualidad adicional a su pensión”. 28 ARTÍCULO 204.

MONTO Y DISTRIBUCIÓN DE LAS COTIZACIONES. <Inciso 1o. modificado por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> La cotización al Régimen Contributivo de Salud será, a partir del primero (1°) de enero del año 2007, del 12,5% del ingreso o salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo.

La cotización a cargo del empleador será del 8.5% y a cargo del empleado del 4%. Uno punto cinco (1,5) de la cotización serán trasladados a la subcuenta de Solidaridad del Fosyga para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado. Las cotizaciones que hoy tienen para salud los regímenes especiales y de excepción se incrementarán en cero punto cinco por ciento (0,5%), a cargo del empleador, que será destinado a la subcuenta de solidaridad para completar el uno punto cinco a los que hace referencia el presente artículo.

El cero punto cinco por ciento (0,5%) adicional reemplaza en parte el incremento del punto en pensiones aprobado en la Ley 797 de 2003, el cual sólo será incrementado por el Gobierno Nacional en cero punto cinco por ciento (0,5%). <Inciso derogado tácitamente con el parágrafo 5 adicionado por el artículo 142 de la Ley 2010 de 2019> <Aparte tachado INEXEQUIBLE> <Inciso adicionado por el artículo 1 de la Ley 1250 de 2008.

El nuevo texto es el siguiente:> La cotización mensual al régimen contributivo de salud de los pensionados será del 12% del ingreso de la respectiva mesada pensional”, la cual se hará efectiva a partir del primero de enero de 2008.

PARÁGRAFO 1 o. La base de cotización de las personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, afiliados obligatorios al Sistema General de Seguridad Social en Salud, será la misma contemplada en el sistema general de pensiones de esta Ley.

PARÁGRAFO 2 o. Para efectos de cálculo de la base de cotización de los trabajadores independientes, el Gobierno Nacional reglamentará un sistema de presunciones de ingreso con base en información sobre el nivel de educación, TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-003-2017-00477-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante: Alexander Valencia Esguerra Accionada: Nación- Ministerio de Educación Nacional - FOMAG Instancia: Segunda ___________________________________________________________________________ 8 Ley 100 de 1993.

Dicho monto posteriormente fue aumentado al 12.5% por el artículo 1029 de la Ley 1122 de 2007 y, finalmente, quedó en el 12% con lo dispuesto en el artículo 130 de la Ley 1250 de 2008 y lo dispuesto en la Ley 2010 de 2019 que en el artículo 14231, adicionó el parágrafo 5 del artículo 204 de la Ley 100 de 1993. la experiencia laboral, las actividades económicas, la región de operación y el patrimonio de los individuos.

Asi mismo, la periodicidad de la cotización para estos trabajadores podrá variar dependiendo de la estabilidad y periodicidad de sus ingresos.

PARÁGRAFO 3 o. Cuando se devenguen mensualmente más de 20 salarios mínimos legales vigentes, la base de cotización podrá ser limitada a dicho monto por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud<4>.

PARÁGRAFO 4 o. <Ver Notas del Editor> <Parágrafo adicionado por el artículo 31 de la Ley 1607 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> A partir del 1o de enero de 2014, estarán exoneradas de la cotización al Régimen Contributivo de Salud del que trata este artículo, las sociedades y personas jurídicas y asimiladas contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta y complementarios, por sus trabajadores que devenguen hasta diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

PARÁGRAFO 5 o. <Parágrafo adicionado por el artículo 142 de la Ley 2010 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> La cotización mensual en salud al régimen contributivo a cargo de los pensionados para los años 2020 y 2021 se determinará mediante la siguiente tabla: Mesada pensional en salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV) Cotización mensual en salud 1 SMLMV 8% >1 SMLMV y hasta 2 SMLMV 10% >2 SMLMV y hasta 5 SMLMV 12% >5 SMLMV y hasta 8 SMLMV 12% >8 SMLMV 12% A partir del año 2022, se aplicará la siguiente tabla: Mesada pensional en salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV) Cotización mensual en salud 1 SMLMV 4% >1 SMLMV y hasta 2 SMLMV 10% >2 SMLMV y hasta 5 SMLMV 12% >5 SMLMV y hasta 8 SMLMV 12% >8 SMLMV 12% 29 “ARTÍCULO 10.

Modifícase el inciso 1o del artículo 204 de la Ley 100 de 1993, el cual quedará así:Artículo 204. Monto y distribución de las cotizaciones. La cotización al Régimen Contributivo de Salud será, a partir del primero (1o) de enero del año 2007, del 12,5% del ingreso o salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo.

El cero punto cinco por ciento (0,5%) adicional reemplaza en parte el incremento del punto en pensiones aprobado en la Ley 797 de 2003, el cual sólo será incrementado por el Gobierno Nacional en cero punto cinco por ciento (0,5%).” 30 ARTÍCULO 1o. Adiciónese el siguiente inciso al artículo 204 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007, el cual se entenderá incluido a continuación del actual inciso primero, así: “Artículo 204.

Monto y distribución de las cotizaciones (…)“<Aparte tachado INEXEQUIBLE mediante sentencia C- 146 de 2018.> La cotización mensual al régimen contributivo de salud de los pensionados será del 12% del ingreso de la respectiva mesada pensional”, la cual se hará efectiva a partir del primero de enero de 2008” 31 ARTÍCULO 142. Adiciónese el parágrafo 5 al artículo 204 de la Ley 100 de 1993, el cual quedará así:

PARÁGRAFO 5 o. La cotización mensual en salud al régimen contributivo a cargo de los pensionados para los años 2020 y 2021 se determinará mediante la siguiente tabla: Mesada pensional en salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV) Cotización mensual en salud 1 SMLMV 8% >1 SMLMV y hasta 2 SMLMV 10% >2 SMLMV y hasta 5 SMLMV 12% >5 SMLMV y hasta 8 SMLMV 12% >8 SMLMV 12% A partir del año 2022, se aplicará la siguiente tabla: Mesada pensional en salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV) Cotización mensual en salud 1 SMLMV 4% TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-003-2017-00477-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante: Alexander Valencia Esguerra Accionada: Nación- Ministerio de Educación Nacional - FOMAG Instancia: Segunda ___________________________________________________________________________ 9 Sobre el tema, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Segunda profirió sentencia de unificación el 3 de junio de 2021 dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el Nro. 66001-33-33-000-2015-00309-01, en la cual precisó que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 “(…) aumentó el porcentaje de la cotización a salud del personal pensionado que se encontrara afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, del 5% al 12% mensual, pero no modificó la obligación de efectuarlas sobre cada una de las mesadas pensionales, incluso de las mesadas adicionales, según lo ordenado por el artículo 8 de la Ley 91 de 1989, por lo tanto, dicha obligación subsiste” para lo cual concluyó además “ (…) que son procedentes los descuentos de aportes a salud del 12% previsto por el artículo 204 de la Ley 100 de 1993 de cada una de las mesadas pensionales de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, incluso de las mesadas adicionales que reciban, por disposición de la Ley 812 en cuanto así lo prevé y que remite al art. 204 de la Ley 100 de 1993” (Negrillas fuera de texto).

Aunque se tiene claro lo anterior, la Sala considera relevante mencionar que, conforme a la sentencia de unificación citada, las prohibiciones respecto de los descuentos sobre las mesadas pensionales adicionales del mes de diciembre consagradas en el artículo 732 de la Ley 42 de 1982 y el artículo 533 de la Ley 43 de 1984 no son aplicables al caso de docentes pensionados afiliados al FOMAG sino que son aplicados a los descuentos de la mesada de diciembre para organizaciones gremiales, fondos de empleados, cooperativas y cajas de compensación familiar pues el inciso 6 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989, es la norma específica para el sector docente y aquella dispuso que sí se deben efectuar los descuentos de las mesadas adicionales, además, es posterior a la Ley 43 de 1984, con lo cual, esta última no es la que rige para el personal afiliado al FOMAG.

En cuanto al Decreto 1073 de 200234, que en el parágrafo del artículo 135 reglamentó el citado artículo 5 de la Ley 43 de 1984, señalando que “De >1 SMLMV y hasta 2 SMLMV 10% >2 SMLMV y hasta 5 SMLMV 12% >5 SMLMV y hasta 8 SMLMV 12% >8 SMLMV 12% 32 La mensualidad adicional de que trata el artículo 5º de la Ley 4ª de 1976 no será objeto de descuento alguno, ni para Organizaciones Gremiales ni para las entidades encargadas del pago de pensiones” 33 A los pensionados a que se refiere la presente Ley, no podrá descontárseles de su mesada adicional de diciembre la cuota del 5% de la que trata el ordinal 3º del artículo 90 del Decreto 1848 de 1969; tampoco podrá hacerse descuento alguno sobre dicha mensualidad adicional 34 “Por el cual se reglamentan algunos aspectos relacionados con los descuentos permitidos a las mesadas pensionales en el régimen de prima media establecido en la Ley 100 de 1993” 35 «Artículo 1º.

Descuentos de mesadas pensionales. De conformidad con el artículo 38 del Decreto 758 de 1990, en concordancia con el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, la administradora de pensiones o institución que pague pensiones, deberá realizar los descuentos autorizados por la ley y los reglamentos. Dichos descuentos se realizarán previo el cumplimiento de los requisitos legales.

La administradora de pensiones o institución que pague pensiones descontará de las mesadas pensionales las cuotas o la totalidad de los créditos o deudas que contraen los pensionados en favor de su organización gremial, Fondos de Empleados y de las Cooperativas, así como las cuotas a favor de las Cajas de Compensación Familiar para efectos de la afiliación y de las cuotas mensuales por este concepto, de conformidad con lo establecido en las Leyes 71 y 79 de 1988.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-003-2017-00477-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante: Alexander Valencia Esguerra Accionada: Nación- Ministerio de Educación Nacional - FOMAG Instancia: Segunda ___________________________________________________________________________ 10 conformidad con los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, los descuentos de que tratan estos artículos no podrán efectuarse sobre mesadas adicionales”36, la misma sentencia de unificación precisó que tal decreto “hace parte del marco normativo de los descuentos de las mesadas de los pensionados con destino a las asociaciones gremiales, fondos de empleados y de las cooperativas, y es a estos a los que se refiere la norma cuando señala «Las instituciones pagadoras de pensiones no están obligadas a realizar otro descuento diferente a los autorizados por la ley y los reglamentados por el presente decreto», con lo cual no debe extenderse a las cotizaciones de las mesadas adicionales del personal de docentes pensionados afiliados al FOMAG, pues en todo caso, dichos descuentos sí están autorizados por la ley, particularmente, por la Ley 91 de 1989 en el artículo 8”.

Precisado lo anterior, la sentencia de unificación plurimencionada señaló como REGLA DE UNIFICACIÓN sobre el tema en comento la siguiente: “Son procedentes los descuentos con destino a salud en el porcentaje del 12% señalado en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, así como las normas que lo modifiquen, de las mesadas adicionales de junio y diciembre de los docentes.

Lo anterior por cuanto el artículo 8 de la Ley 91 de 1989 les impuso el deber de contribuir con el aporte del 5% al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, incluso con la deducción de las mesadas adicionales. Más adelante, la Ley 812 de 2003, en el artículo 81, incrementó el porcentaje al 12%, al hacer remisión a las disposiciones generales de la Ley 100 de 1993, particularmente a los porcentajes de los aportes señalados en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, los cuales se deducen de todas las mesadas pensionales, incluso de las adicionales”.

Providencia en la que además se determinó que dicha regla jurisprudencial se aplicará a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, a través de acciones ordinarias, con la salvedad de aquellos en los que haya operado la cosa juzgada, los cuales, en función del principio de seguridad jurídica, son inmodificables.

Ahora bien, revisado el proceso de la referencia se tiene que a Alexander Valencia Esguerra, mediante Resolución Nro. 0027 del 19 de enero de 201037 le fue reconocida la pensión vitalicia de jubilación a partir del 19 de enero de 2010 y en el artículo cuarto se resolvió: “El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio descontará el valor de la mesada pensional, para Las instituciones pagadoras de pensiones no están obligadas a realizar otro descuento diferente a los autorizados por la ley y los reglamentados por el presente decreto, salvo aceptación de la misma institución. En este caso para el Fondo de Pensiones Públicas del nivel nacional, Fopep, el Consejo Asesor deberá rendir concepto favorable cuando se trate de estos descuentos.

Parágrafo. De conformidad con los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, los descuentos de que tratan estos artículos no podrán efectuarse sobre las mesadas adicionales.» 36 Norma que fue declarada parcialmente nula por el Consejo de Estado mediante sentencia del 3 de febrero de 2005 proferida en el radicado No. 11001.03-25-000-2002-00163-01 (3166-02) y cuya posición fue reiterada por la Sección Segunda de la misma Corporación mediante providencia del 9 de febrero de 2006, C.P., Tarcicio Cáceres Toro al encontrar exceso en la facultad reglamentaria por parte del Ejecutivo, en razón a que “(…) la norma acusada quiso decir simplemente que las mesadas adicionales establecidas en los artículos 50 y 142 de dicha ley, no serían objeto de descuento”, así como, “es cierto que tanto la ley 42 de 1982 -artículo 7º-, como la ley 43 de 1984 –artículo 5º - se relacionan con la mesada adicional que deben recibir los pensionados en el mes de diciembre de cada año –regida hoy por el artículo 50 de la Ley 100 de 1993-, pero no con la mesada del mes de junio, gobernada por el artículo 142 ibídem, por lo que, en este punto, si tiene razón el demandante, pues no existe norma legal que impida hacer descuentos de esta mesada adicional (…)”. 37 Expediente Digital 1.

Carpeta 003CUADERNO#1. Carpeta 1. Demanda y Anexos. Archivo Anexos. Fl.

3. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-003-2017-00477-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante: Alexander Valencia Esguerra Accionada: Nación- Ministerio de Educación Nacional - FOMAG Instancia: Segunda ___________________________________________________________________________ 11 efectos de la prestación del servicio médico asistencial en beneficio del jubilado, el 12.0% en virtud de la Ley 1250 de 2008”.

También se evidencia que conforme al comprobante de pago de mesadas38 expedido por la FIDUPREVISORA y BBVA, al actor se le efectuaron descuentos por aportes en salud de sus mesadas pensionales así como de sus mesadas adicionales, siendo procedente realizar tal descuento sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, conforme el análisis normativo y jurisprudencial analizado.

En ese orden de ideas, la Sala revocará la sentencia apelada que dispuso devolver los aportes que por concepto de prestación al servicio médico asistencial han sido descontados a la parte actora en las mesadas pensionales adicionales, como quiera que siguiendo la regla jurisprudencial referida son procedentes los descuentos con destino a salud en el porcentaje del 12% señalado en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, así como las normas que lo modifiquen, de las mesadas adicionales de junio y diciembre de los docentes.

IV. CONDENA EN COSTAS De conformidad con el artículo 188 del CPACA, 365 y 366.8 del CGP y tal como lo definió la Sala Plena de este Tribunal en sentencia del 01 de noviembre de 201839, en el presente asunto se constata que no existe prueba de su causación, razón por la cual no habrá condena en esta instancia. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR, por las razones expuestas, la sentencia proferida por el Juzgado Tercero (3°) Administrativo del Circuito de Armenia Quindío de fecha 20 de mayo de 2021, para en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: SIN LUGAR A CONDENAR en costas de segunda instancia. 38 Expediente Digital 1. Carpeta 003CUADERNO#1. Carpeta 1. Demanda y Anexos. Archivo Anexos. Fl. 5. 39 Tribunal Administrativo del Quindío. Sala Plena. Sentencia de segunda instancia del 01 de noviembre de 2018. Magistrado Ponente: Alejandro Londoño Jaramillo. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Demandante: José Romel Gutiérrez Salcedo. Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional- CASUR. Radicado: 63001-3340-005-2016-00066-01. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-003-2017-00477-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante: Alexander Valencia Esguerra Accionada: Nación- Ministerio de Educación Nacional - FOMAG Instancia: Segunda ___________________________________________________________________________ 12 TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático “Justicia Siglo XXI”.

Este fallo se discutió y aprobó en Sala de Decisión según Acta Nº 30 de la fecha. KAPL

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LOS MAGISTRADOS, Firmado Por: Luis Carlos Marin Pulgarin Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Oral 002 Tribunal Administrativo De Armenia - Quindío Luis Javier Rosero Villota Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Escrito 001 Sección Primera Tribunal Administrativo De Armenia - Quindío Luis Carlos Alzate Rios Magistrado Mixto 04 Tribunal Administrativo De Armenia - Quindío Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 003f06e5d645a66138aa3b15275fcf974d21c143bb0c4916cea4e7794ed345d7 Documento generado en 09/09/2021 08:20:32 AM