63-001-33-33-001-2017-00477-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA CUARTA DE DECISIÓN M.P. Luis Carlos Marín Pulgarín Armenia, Quindío, veintiséis (26) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Referencia: Sentencia Radicado: 63-001-33-33-001-2017-00477-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: UNIÓN TEMPORAL 1414 RUTAS DEL QUINDÍO Demandado: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO INSTANCIA: Segunda Tema: Nulidad de actos que adjudicaron proceso de licitación pública. 076-002-2021 I. OBJETO DE DECISIÓN Agotadas las etapas procesales correspondientes y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío, los recursos de apelación interpuestos por la partes demandante y demandada contra la sentencia adiada once (11) de mayo de 2020, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Armenia – Quindío-.

II. LA DEMANDA Y SU TRÁMITE 2.1. Pretensiones. UNIÓN TEMPORAL 1414 RUTAS QUINDÍO, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y, a través de apoderado judicial, presentó demanda1 contra el Departamento del Quindío, con la finalidad de que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución nro. 112 del 16 de mayo de 2017, expedida por el director de Contratación del Departamento del Quindío, a través de la cual se adjudicó el proceso de licitación pública nro. 006-2017, a la empresa TRANSPORTES ESPECIALES F.S.G. S.A.S. Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se ordenara a la demandada al pago de indemnización por perjuicios materiales por daño emergente y lucro cesante, a dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos, 188,192 y 195 del CPACA. 2.2.

Hechos. Fueron narrados por la parte demandante así: 1 C001CuadernoPrincipal1 2017-477. Fls. 2-10. Sentencia de Segunda Instancia Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 63-001-33-33-001-2017-00477-01 Demandante: UNIÓN TEMPORAL 1414 RUTAS DEL QUINDÍO Demandado: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO ___________________________________________________________________________ 2 ▪ El 29 de marzo de 2017, el Departamento del Quindío abrió proceso de selección de licitación pública, cuyo objeto era la “PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE TRANSPORTE TERRESTRE AUTOMOTOR ESPECIAL PARA EL DESPLAZAMIENTO DEL PERSONAL, MATERIALES Y EQUIPOS DE LAS DEPENDENCIAS DEL NIVEL CENTRAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEPARTAMENTAL Y PARA LA EJECUCIÓN DE PROYECTOS DE INVERSIÓN DEL PLAN DE DESARROLLO DEL DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO 2016-2019 EN DEFENSA DEL BIEN COMÚN”. ▪ El presupuesto del proceso de selección -conforme se indicó en el pliego de condiciones de la Licitación 006 de 2017 en el numeral 1.9.-, equivalía a $405.564.750, respaldados con los Certificados de Disponibilidad Presupuestal (en adelante CDP) nro. 948, 904, 878, 887 y, 862. ▪ A dicho proceso de selección, se presentaron los siguientes proponentes: i) Cooperativa de Servicios Múltiples del Huila, ii) Transportes Especiales F.S.G. S.A.S., iii) Trans Especiales El Samán S.A.S., iv) Transportes Especiales de Turismo T.E.T. S.A.S. y, la demandante, v) Unión Temporal 1414 Rutas Quindío (integrada por Catorce S.A. y Transportes Especiales Rutas Colombianas S.A.S.).

Los proponentes, depositaron sus propuestas en la urna, el 28 de abril de 2017 hasta las 4:00 p.m. ▪ En el pliego de condiciones de la Licitación 006 de 2017, en el Capítulo IV, se establecieron las siguientes Condiciones Habilitantes del Proponente: i) Capacidad Jurídica, ii) Capacidad Financiera, iii) Capacidad Organizacional, iv) Documentos para acreditar experiencia, v) Experiencia y, vi) Causales de rechazo de la propuesta. ▪ En el Capítulo V del Pliego de Condiciones, se dispusieron como criterios de calificación, los siguientes: Económico (50 Puntos), Calidad del Servicio (40 Puntos), Incentivo Industria Nacional (10 Puntos), para un total de puntaje máximo de 100 puntos. ▪ Una vez iniciado el proceso, el Comité Evaluador levantó Acta de Evaluación del 4 de mayo de 2017 en la cual, se realizó la calificación, se asignó puntaje y se informó a los oferentes sobre los resultados obtenidos, en aras de que presentaran escrito de subsanación. ▪ Subsanados los defectos que le correspondían a los proponentes -entre los cuales, la demandante subsanó lo relacionado con la fotocopia del contrato de afiliación o fotocopia de la licencia de tránsito-, se publicaron los siguientes resultados: Sentencia de Segunda Instancia Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 63-001-33-33-001-2017-00477-01 Demandante: UNIÓN TEMPORAL 1414 RUTAS DEL QUINDÍO Demandado: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO ___________________________________________________________________________ 3 ▪ Pese a lo anterior, el 16 de mayo de 2017 a las 3:00 PM, el Comité Evaluador celebró la audiencia pública de adjudicación, rechazando la propuesta de la Entidad actora por considerar que, la Unión Temporal 1414 Rutas Quindío no subsanó en debida forma los yerros advertidos, pues solo allegó copia de las licencias de tránsito y no, los contratos de vinculación de algunos de los vehículos que prestarían el servicio, los cuales no eran de propiedad de la oferente. ▪ En la misma fecha, se expidió la Resolución nro. 112 demandada. 2.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN. 2.3.1.

Normas violadas. -Ley 80 de 1993. -Ley 1285 de 2009. -Ley 1150 de 2011. -Ley 1437 de 2011. Artículo 138. -Decreto 1716 de 2009. -Decreto 019 de 2012. 2.3.2. Concepto de violación. Consideró el apoderado del demandante que, el acto administrativo demandado fue expedido con falsa motivación -por haber transgredido el pliego de condiciones para adjudicar el proceso a otra empresa diferente de la actora- y, con violación de las normas que rigen la selección objetiva del contratista -por contradicción del principio de transparencia y, violación del deber de selección objetiva-.

2.4. TRÁMITE DE LA DEMANDA. Inadmitida la demanda por no haberse allegado con el escrito documentos necesarios para su estudio y, subsanados dichos yerros, por medio de auto del 13 de febrero de 20182 se dispuso la admisión del libelo, ordenándose también la vinculación -como litisconsorte necesario-, de la empresa Transportes Especiales F.S.G. S.A.S. Con ocasión de lo anterior, dentro del término oportuno para ello, la apoderada del Departamento del Quindío CONTESTÓ3 la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, por considerar que: “(…) la UNIÓN TEMPROAL 1414 RUTAS QUINDÍO, no cumplió con el lleno de los requisitos jurídicos habilitantes que fueron exigidos para participar en el proceso licitatorio No. 006 de 2017, lo cual no lo hacía apto para ser seleccionado (…) (…) el rechazo de la propuesta del oferente UNIÓN TEMPORAL 1414 RUTAS DEL QUINDÍO, se encuentra fundada en razones objetivas, al evidenciarse por parte del comité evaluador que fue designado para dicha labor, que el citado proponente no cumplió con el lleno de los requisitos jurídicos habilitantes que fueron exigidos para participar el citado proceso licitatorio, al 2 C001CuadernoPrincipal1 2017-477.

Fls. 63-69. 3 C001CuadernoPrincipal1 2017-477. Fls. 80-99. Sentencia de Segunda Instancia Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 63-001-33-33-001-2017-00477-01 Demandante: UNIÓN TEMPORAL 1414 RUTAS DEL QUINDÍO Demandado: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO ___________________________________________________________________________ 4 no subsanarse el requisito habilitante identificado con el numeral 4.1.11 del pliego de condiciones definitivo, correspondiente a “FOTOCOPIA DEL CONTRATO DE AFILIACIÓN O FOTOCOPIA DE LA LICENCIA DE TRÁNSITO”.

Propuso como excepciones de fondo, las que denominó “Requisitos no cumplidos por parte del demandante”, “Inexistencia de la obligación a cargo del Departamento del Quindío, por incumplimiento de las obligaciones a cargo del demandante”, e “inexistencia del daño”. Por su parte, de la empresa Transportes Especiales F.S.G. S.A.S. guardó silencio4.

El 20 de noviembre de 20185 se llevó a cabo audiencia inicial, en la cual se indicó que no existían medidas de saneamiento que adoptar ni excepciones previas que resolver, se fijó el litigio, se incorporaron las siguientes documentales aportadas por las partes y, se decretó la práctica de pruebas testimoniales: ▪ Certificaciones expedidas para probar los gastos en que incurrió la demandante para presentarse al proceso licitatorio (C001CuadernoPrincipal1 2017-477.

Fls. 24-26). ▪ Copia del acta de compromiso de constitución de Unión Temporal (C001CuadernoPrincipal1 2017-477. Fls. 27-28). ▪ Constancia de solicitud de conciliación prejudicial, radicada el 15 de septiembre de 2017 (C001CuadernoPrincipal1 2017-477. Fls. 29-30). ▪ Resolución nro. 112 del 16 de mayo de 2017, “Por medio de la cual se adjudica el proceso de licitación pública nro. 006-2017 (C001CuadernoPrincipal1 2017-477.

Fls. 31-34). ▪ Acta de audiencia pública de adjudicación de la licitación pública nro. LP-006 de 2017 (C001CuadernoPrincipal1 2017-477. Fls. 35-44). ▪ Memorial radicado ante el Departamento del Quindío por el proponente Transportes Especiales de Turismo SAS (C001CuadernoPrincipal1 2017-477. Fls. 50-60). ▪ Antecedentes administrativos del acto demandado (C002CdsExpediente.

Folio 57 y Folio 93). El 24 de marzo de 20196 se llevó a cabo audiencia de pruebas y en ella, se recaudó el siguiente material probatorio, el apoderado de la demandada desistió de dos testimonios y se corrió traslado para alegar: ▪ Declaración del señor Víctor Alfonso Vélez Muñoz7. Afirmó haber sido parte del Comité de Verificación de Requisitos de la Licitación, por lo cual, al revisar la propuesta de la demandante, solicitó subsanar varios requisitos habilitantes con los cuales inicialmente no se cumplió, los cuales fueron: i) Fotocopia del contrato de afiliación o fotocopia de la licencia de tránsito y, ii) fotocopia de cédula del representante legal.

Aseveró que, una vez otorgado el término para subsanar, la empresa actora no lo hizo en su totalidad, pues le faltó un documento, “el relacionado con el numeral 4.1.11 Fotocopia del contrato de afiliación o fotocopia de la licencia tránsito”, enfatizando en que, dicho documento -como se indicó en el pliego de condiciones con claridad-, tenía por finalidad certificar si los vehículos que prestarían el servicio eran de propiedad del proponente o se encontraban afiliados a este y, en el caso 4 C001CuadernoPrincipal1 2017-477.

Fls. 113-114. 5 C001CuadernoPrincipal1 2017-477. Fls. 117-121. 6 C001CuadernoPrincipal1 2017-477. Fls. 134-139. 7 C002CdsExpediente. Folio 115. CdPruebas 2017-00477-3. Minuto: 11:50 - 35:00 Sentencia de Segunda Instancia Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 63-001-33-33-001-2017-00477-01 Demandante: UNIÓN TEMPORAL 1414 RUTAS DEL QUINDÍO Demandado: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO ___________________________________________________________________________ 5 concreto, los nueve vehículos eran de un propietario diferente de la empresa actora, por lo cual, para suplir la deficiencia, era necesario allegar el contrato de afiliación de dichos vehículos a la proponente.

Adicionó que antes de la presentación de ofertas, un interesado preguntó si era necesario allegar el mismo documento por el cual se rechazó posteriormente la oferta del demandante, ante lo cual, la Entidad demandada explicó con suficiencia que, dicho documento era obligatorio para poder verificar datos que solamente se extraían de alguno de esos la fotocopia del contrato de afiliación o fotocopia de la licencia de tránsito, como el tiempo de vinculación de dichos vehículos con el oferente. ▪ Declaración de la señora Alexandra María Arroyo Alzate8.

Atestiguó haber participado en el Comité de Verificación de Requisitos de la Licitación objeto de litigio y, haber emitido un informe de evaluación en el cual, se indicó que la actora no cumplía con cuatro requisitos, los cuales eran: i) fotocopia de la cédula del representante legal de una de las empresas de la Unión Temporal, ii) fotocopia del contrato de afiliación o fotocopia de la licencia de tránsito, iii) pagos de seguridad social del personal de la empresa y, iv) el formato de inhabilidad que debe adjuntar cada uno de los oferentes.

Aseveró que, pese a lo anterior, el requisito del 4.1.11 -contrato de afiliación o licencia de tránsito no fue subsanado, asunto que había sido aclarado por la Entidad con anterioridad a la presentación de las ofertas, oportunidad en la cual se le respondió a uno de los oferentes -no recordaba exactamente cuál de ellos-, que era necesario aportar uno de los dos documentos solicitados, para establecer no sólo la propiedad o vinculación de los vehículos, sino además, el tiempo durante el cual habían estado relacionados contractualmente con la empresa oferente.

Finalizó aclarando que, el Comité Evaluador se ciñó al pliego de condiciones de la licitación, por lo cual, con apego a la norma, se rechazó la propuesta de la aquí demandante. ▪ Copia de la propuesta Unión Temporal 1414 Rutas Quindío – LP 006 de 2007 (C001CuadernoPrincipal1 2017-477. Fls. 144-313). Dentro de la oportunidad legal pertinente, el apoderado del Departamento del Quindío9 rindió sus alegatos conclusivos, solicitando al Despacho no acceder a las pretensiones de la demanda, por cuanto consideró haber probado que: “(…) una vez verificados por el comité evaluador correspondiente, los documentos allegados por el citado proponente UNIÓN TEMPORAL 1414 RUTAS DEL QUINDÍO, se evidenció que el oferente NO SUBSANÓ TODOS LOS REQUISITOS JURÍDICOS HABILITANTES EXPRESADOS EN EL INFORME DE VERIFICACIÓN DE REQUISITOS HABILITANTES, y les fue advertido en el informe parcial de calificación y RECHAZADAS sus ofertas como aconteció en el caso sub lite (…) una vez verificados por el comité evaluador correspondiente, los documentos allegados por el citado proponente UNIÓN TEMPORAL 1414 RUTAS DEL QUINDÍO, se evidenció que el oferente NO SUBSANÓ TODOS LOS REQUISITOS JURÍDICOS HABILITANTES EXPRESADOS EN EL INFORME DE VERIFICACIÓN DE REQUISITOS HABILITANTES, específicamente, el contenido en el numeral 4.1.11., es decir, la fotocopia del contrato de afiliación o fotocopia de la licencia de tránsito, para acreditar lo requerido por el Departamento del Quindío (…)”.

Adicionó que, de los diez vehículos ofertados, ninguno de ellos era de propiedad de la Unión Temporal, haciendo una relación de las placas y nombres de propietarios, razón por la cual, era necesario aportar el contrato de vinculación. 8 C002CdsExpediente. Folio 115. CdPruebas 2017-00477-3. Minuto: 35:20 –01:01:00. 9 C001CuadernoPrincipal1 2017-477.

Fls. 314-321. Sentencia de Segunda Instancia Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 63-001-33-33-001-2017-00477-01 Demandante: UNIÓN TEMPORAL 1414 RUTAS DEL QUINDÍO Demandado: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO ___________________________________________________________________________ 6 El apoderado de la parte demandante, guardó silencio.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA10 Mediante sentencia del 11 de mayo de 2020, se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, así: “(…) PRIMERO.- DECLARAR la nulidad de la Resolución nro. 112 del 16 de mayo de 2017 proferida por el Departamento del Quindío. SEGUNDO-. DECLARAR la nulidad absoluta del contrato 805 de 2017 por medio del cual se adjudicó licitación pública Nro. 006-2017 para “prestación de servicio público de transporte terrestre automotor especial para el desplazamiento del personal, materiales y equipos de las dependencias del nivel central de la administración departamental y para la ejecución de proyectos de inversión del plan de desarrollo del departamento del Quindío 2016-2019 en defensa del bien común”.

TERCERO. - CONDENAR al Departamento del Quindío a pagar a la Unión Temporal 1414 Rutas del Quindío como perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante la suma de $16.222.590 el cual deberá actualizarse con base en los índices de precios al consumidor certificados por el DANE, para lo cual se aplicará la fórmula señalada en la parte considerativa.

CUARTO. - Dese cumplimiento a lo aquí dispuesto dentro del término previsto en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011 y la suma reconocida devengará intereses en los términos consagrados en el artículo 195 ibídem. QUINTO.- NIÉGUENSE las demás pretensiones de la demanda. SEXTO.- NO CONDENAR EN COSTAS por el trámite de esta instancia, por lo considerado previamente.

SÉPTIMO. - Remitir copia del presente fallo a los siguientes organismos de control: Procuraduría General de la Nación, Contraloría General de la República y Fiscalía General de la Nación, para que en el marco de sus competencias, asuman las investigaciones disciplinaria, fiscal y penal, y determinen la responsabilidad en que hubieran podido incurrir quienes intervinieron en el proceso de selección que dio origen al contrato cuya nulidad se declaró en la presente sentencia. OCTAVO.- En firme este fallo, devuélvase a la parte demandante el excedente, si lo hubiere, de las sumas consignadas para gastos del proceso, efectúense las comunicaciones del caso para su cabal cumplimiento, cancélese su radicación, archívese el expediente, previa anotación en el sistema informático de administración judicial siglo XXI.” A la anterior conclusión arribó la Juez de Primera Instancia, pues luego de analizar los principios de la contratación estatal, el principio de transparencia, el principio de selección objetiva y, sobre la importancia del pliego de condiciones, concluyó que este último, es el que rige el procedimiento de la 10 C001CuadernoPrincipal1 2017-477.

Fls. 322-343. Sentencia de Segunda Instancia Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 63-001-33-33-001-2017-00477-01 Demandante: UNIÓN TEMPORAL 1414 RUTAS DEL QUINDÍO Demandado: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO ___________________________________________________________________________ 7 licitación pública y, a él deben someterse no solo los interesados sino, también la Entidad Pública.

Posteriormente, al hacer un análisis de las pruebas recaudadas, concluyó que, la licitante, cumplió a cabalidad con el requisito que permitiera verificar al departamento del Quindío que los vehículos ofrecidos en la licitación estaban adscritos a las empresas que conformaban la Unión Temporal, toda vez que, si bien no se aportaron los contratos de afiliación, sí se aportaron las tarjetas de tránsito de operaciones otorgada por el Ministerio del Transporte, documento en el cual podía observarse dicha condición. Pese a lo anterior, no ordenó restituciones mutuas a las partes del contrato, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley 80 de 1993, habida consideración que el Contrato nro. 805 de 2017, tenía un plazo de ejecución hasta el 31 de diciembre de 2017.

IV. DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN11 Inconforme con la decisión de primera instancia, el apoderado de la parte demandada12 solicitó la revocatoria de la misma por considerar que, la Empresa actora no subsanó el requisito establecido en el numeral 4.1.11 del pliego de condiciones, consistente en aportar fotocopia del contrato de afiliación o fotocopia de la licencia de tránsito.

Al respecto aseveró que, si bien se allegaron otros documentos para subsanar la propuesta, estos no cumplieron con todos los requisitos jurídicos habilitantes exigidos para el proceso licitatorio, pues de ellos no podía establecerse la vinculación de los vehículos a la Unión Temporal demandante, por lo cual, en su criterio, no podía pretender la Juez de Instancia, que el Comité Evaluador evidenciara en otros documentos, el cumplimiento del reprochado requisito habilitante.

Insistió en que, “(…) la interpretación de un pliego de condiciones, debe realizarse de manera gramatical o exegética, y solo si se evidenciare vacíos, es posible acudir a otros tipos de interpretación (…)”. Por su parte, el apoderado de la parte demandante13 apeló la decisión, por encontrarse inconforme con i) la condena por perjuicios materiales – lucro cesante -la que consideró insuficiente- y, ii) la negativa a reconocer perjuicios materiales por daño emergente.

V. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN La sentencia fue notificada el 20 de mayo de 202014 y, el demandado apeló la decisión el 8 de julio siguiente15 (recuérdese que los términos que se reanudaron a partir del 1 de julio de 202016), mientras que la demandante lo hizo el 14 de julio de 202017, siendo concedidos los recursos en audiencia de 11 C04.CorreoRecursoApelación. 12 C004ApelaciónDepartamentoQuindío. 13 C007ApelaciónUniónTemporal. 14 C001CuadernoPrincipal1 2017-477.

Fls. 344. 15 C003.CorreroRecursoApelaciónDepartamentoQuindío. 16 ACUERDO PCSJA20-11567 del 05 de junio de 2020. 17 C006CorreoRecursoApelaciónUniónTemporal. Sentencia de Segunda Instancia Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 63-001-33-33-001-2017-00477-01 Demandante: UNIÓN TEMPORAL 1414 RUTAS DEL QUINDÍO Demandado: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO ___________________________________________________________________________ 8 conciliación celebrada el 12 de noviembre de 202018.

Una vez repartido19 el asunto para conocimiento de esta Corporación, mediante auto del 25 de noviembre de 202020 el titular del Despacho Segundo dispuso admitir los recursos de apelación propuestos por los apoderados de las partes demandante y demandada y, correr traslado para alegar, oportunidad en la cual la parte actora21 y la demandada22, reiteraron en su integridad los argumentos expuestos en los recursos de alzada.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. La competencia. Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme a lo dispuesto en los artículos 153 –competencia de los Tribunales en Segunda Instancia-, 243 –la sentencia es susceptible del recurso de alzada-, y 247 – trámite de la apelación-. 6.2. Oportunidad del medio de control y legitimación en la causa.

Evidencia la Sala que en el caso examinado no operó el fenómeno de la caducidad, al encontrar que la Resolución nro. 112 del 16 de mayo de 2017, fue notificada23 en la misma fecha en audiencia pública de adjudicación de la licitación, radicándose solicitud de conciliación el 15 de septiembre de 201724, la cual se declaró fallida el 22 de noviembre de 201725, siendo radicada la demanda el mismo 22 de noviembre de 201726, esto es, antes del vencimiento de los cuatro meses de que trata el literal c)27 del numeral 2° del artículo 164 del CPACA.

Ahora bien, en punto de la legitimación en la causa por activa, se tiene que en la demanda se solicita la declaratoria de nulidad de la Resolución 112 del 16 de mayo de 2017, por medio de la cual se adjudicó el proceso de licitación pública nro. 006-2017 a una entidad distinta de la aquí actora, por lo cual, esta se encuentra legitimada en la causa para demandar.

Finalmente, la demanda se dirigió contra el Departamento del Quindío, Entidad que expidió el acto administrativo demandado, por lo cual, se encuentra legitimada en la causa por pasiva. 6.3. En el caso concreto se modificará la decisión adoptada por el A quo, por evidenciar que, en efecto, la Entidad Estatal demandada vulneró los principios que deben regir el proceso de contratación y, además, debió reconocerse a la parte actora el total de la utilidad esperada y, no solo el 20% de esta. 18 C019ActaAudienciaConciliación. 19 C024ActaRepartoSegundaInstancia. 20 C028AutoAdmiteYCorreTraslado. 21 C031.Alegatos. 031.2.Demandante. 22 C031.Alegatos.031.1.Demandado. 23 C001CuadernoPrincipal1 2017-477.

Fl. 43. 24 C02CdsExpediente. Fl. 56. Fl. 29. 25 C02CdsExpediente. Fl. 56. Fl. 30. 26 C001CuadernoPrincipal1 2017-477. Fl. 13. 27 “(…) c) Cuando se pretenda la nulidad o la nulidad y restablecimiento del derecho de los actos previos a la celebración del contrato, el término será de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente a su comunicación, notificación, ejecución o publicación, según el caso;(…)”.

Sentencia de Segunda Instancia Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 63-001-33-33-001-2017-00477-01 Demandante: UNIÓN TEMPORAL 1414 RUTAS DEL QUINDÍO Demandado: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO ___________________________________________________________________________ 9 Como se indicó en precedencia, en el asunto aquí examinado, la Unión Temporal 1414 Rutas del Quindío -a través de apoderado-, promovió demanda al interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra el Departamento del Quindío, para obtener la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución nro. 112 del 16 de mayo de 2017 - por medio de la cual se adjudicó el proceso de licitación pública nro. 006- 2017 a Transportes Especiales F.S.G. S.A.S. y no la entidad actora-, con la correspondiente solicitud de restablecimiento del derecho -reconocimiento y pago de perjuicios por daño emergente y lucro cesante-.

Con ocasión de lo anterior, el pasado 11 de mayo de 2020, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia, profirió sentencia accediendo parcialmente a las pretensiones de la demanda, en virtud de lo cual la parte demandada28 interpuso el recurso de alzada, por considerar que: i) la Empresa actora no subsanó el requisito establecido en el numeral 4.1.11 del pliego de condiciones, consistente en aportar fotocopia del contrato de afiliación o fotocopia de la licencia de tránsito y, ii) si bien se allegaron otros documentos para subsanar la propuesta, estos no cumplieron con todos los requisitos jurídicos habilitantes exigidos para el proceso licitatorio.

De otro lado, la parte demandante29 apeló la decisión, por encontrarse inconforme con i) la condena por perjuicios materiales – lucro cesante, la que consideró insuficiente- y, ii) la negativa a reconocer perjuicios materiales por daño emergente. Entonces, a fin de dar respuesta a los argumentos de los recursos de alzada, es necesario comenzar por recordar que, por medio de Resolución nro. 078 del 21 de abril de 201730, la Secretaría Jurídica de Contratación del Departamento del Quindío, ordenó la apertura del proceso de selección por licitación pública nro. 006 del 2017 -cuyo objeto era “LA PRESTACIÓN DE SERVICIO PÚBLICO DE TRANSPORTE TERRESTRE AUTOMOTOR ESPECIAL PARA EL DESPLAZAMIENTO DEL PERSONAL, MATERIALES Y EQUIPOS DE LAS DEPENDENCIAS DEL NIVEL CENTRAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEPARTAMENTAL Y PARA LA EJECUCIÓN DE PROYECTOS DE INVERSIÓN DEL PLAN DE DESARROLLO DEL DEPARTAMENTO DEL QUINDIO 2016-2019 EN DEFENSA DEL BIEN COMÚN”-, se adoptó el pliego de condiciones definitivo y, se informó el cronograma de ejecución del proceso de selección. En el pliego de condiciones definitivo31, se establecieron -entre otros- los siguientes requisitos habilitantes: experiencia, capacidad financiera, capacidad organizacional y capacidad jurídica.

Para acreditar éste último el ítem, se solicitaron los siguientes documentos: i) carta de presentación de la propuesta, ii) certificado de existencia y representación legal, iii) fotocopia de la cédula de ciudadanía, iv) registro único tributario (RUT), v) libreta militar, vi) certificado de antecedentes fiscales, judiciales y disciplinarios de la persona jurídica y su representante legal, vii) SOAT vigente de los vehículos ofertados, viii) pólizas vigentes de responsabilidad civil extracontractual y contractual, ix) certificado vigente de revisión técnico mecánica y de gases, x) tarjetas de 28 C004ApelaciónDepartamentoQuindío. 29 C007ApelaciónUniónTemporal. 30 C002.Cds.Expediente.

Carpeta Folio93. Archivo digital Resolución de Apertura del Proceso. 31 C002.Cds.Expediente. Carpeta Folio93. Archivo digital Pliego de Condiciones Definitivos. Sentencia de Segunda Instancia Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 63-001-33-33-001-2017-00477-01 Demandante: UNIÓN TEMPORAL 1414 RUTAS DEL QUINDÍO Demandado: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO ___________________________________________________________________________ 10 operación vigentes, xi) “fotocopia del contrato de afiliación o fotocopia de la licencia de tránsito (Tarjeta de Propiedad), para verificar que dichos vehículos pertenecen o están adscritos a la empresa de transporte oferente” y, xii) fotocopia del acto administrativo que habilita la persona jurídica para la prestación del servicio público de transporte especial requerido.

Precisamente el ítem 4.1.11 del pliego de condiciones, correspondiente a “fotocopia del contrato de afiliación o fotocopia de la licencia de tránsito (Tarjeta de Propiedad), para verificar que dichos vehículos pertenecen o están adscritos a la empresa de transporte oferente”, constituyó el motivo de la controversia que hoy resuelve la Sala.

En punto de dicho requisito habilitante, el 4 de mayo de 201732 se expidió informe de evaluación, en el cual, entre otros, se informó que la empresa aquí actora no lo cumplía. Con posterioridad, el 16 de mayo de 201733, el Comité Evaluador emitió informe de evaluación de requisitos a subsanar y, en dicha acta se indicó -específicamente en relación con la demandante- que, el oferente no había subsanado todos los requisitos habilitantes jurídicos pues, era necesario aportar los contratos de vinculación de los vehículos ofertados -lo que no se hizo pese a haberse aportado las tarjetas de propiedad de los mismos-, pues era necesario establecer que los vehículos estaban adscritos a la empresa de transportes del oferente, lo cual no podía establecerse de las tarjetas de propiedad aportadas.

Así las cosas, ese mismo 16 de mayo de 2016 se llevó a cabo audiencia pública de adjudicación de la licitación34 y, se profirió la Resolución nro. 112 de la fecha, en la cual se adjudicó el proceso licitatorio a la empresa Transportes Especiales F.S.G. S.A.S., con la cual se suscribió el respectivo contrato el 18 de mayo siguiente35, lo que, desde luego, generó el inconformismo de la Unión Temporal aquí demandante.

Ahora bien, constituyó el argumento principal del recurso de apelación contra la sentencia de primer grado al que acudió la parte demandada, el hecho que, en su criterio, al no haberse aportado los contratos de vinculación de los vehículos con la Unión Temporal demandante, no se entendía cumplido el requisito habilitante establecido en el numeral 4.1.11 del pliego de condiciones, esto es, fotocopia del contrato de afiliación o fotocopia de la licencia de tránsito (Tarjeta de Propiedad).

Sin embargo, como se anunció líneas más arriba, dicho argumento no tiene vocación de prosperidad, habida consideración que, desde la redacción misma del pliego de condiciones de la Licitación nro. 006 de 2017, se dio la posibilidad a los oferentes de aportar uno de dos documentos, esto es, fotocopia del contrato de afiliación o, fotocopia de la licencia de tránsito, éstas últimas que fueron debidamente allegadas36 -aspecto sobre el cual no existió discusión ni oposición-, veamos: 32 C002.Cds.Expediente.

Carpeta Folio93. Archivo digital Informe de Evaluación. 33 C002.Cds.Expediente. Carpeta Folio93. Archivo digital Acta de Verificación de Requisitos. 34 C002.Cds.Expediente. Carpeta Folio93. Archivo digital Audiencia de Adjudicación. 35 C002.Cds.Expediente. Carpeta Folio 57. Archivo digital. C_PROCESO_17-1-171241_263000001_29163523. 36 C001CuadernoPrincipal1 2017-477.

Fls. 144-313. Sentencia de Segunda Instancia Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 63-001-33-33-001-2017-00477-01 Demandante: UNIÓN TEMPORAL 1414 RUTAS DEL QUINDÍO Demandado: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO ___________________________________________________________________________ 11 Dicho lo anterior, debe recordarse que, a voces del artículo 23 de la Ley 80 de 1993, las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal, deberán atender los principios de transparencia (art. 2437), economía (art. 2538) 37 “ARTÍCULO

24. DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA. En virtud de este principio: 2o. En los procesos contractuales los interesados tendrán oportunidad de conocer y controvertir los informes, conceptos y decisiones que se rindan o adopten, para lo cual se establecerán etapas que permitan el conocimiento de dichas actuaciones y otorguen la posibilidad de expresar observaciones. 3o.

Las actuaciones de las autoridades serán públicas y los expedientes que las contengan estarán abiertos al público, permitiendo en el caso de licitación el ejercicio del derecho de que trata el artículo 273 de la Constitución Política. 4o. Las autoridades expedirán a costa de aquellas personas que demuestren interés legítimo, copias de las actuaciones y propuestas recibidas, respetando la reserva de que gocen legalmente las patentes, procedimientos y privilegios. 5o.

En los pliegos de condiciones: a) Se indicarán los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección. b) Se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación. c) Se definirán con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato. d) No se incluirán condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren. e) Se definirán reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad. f) Se definirá el plazo para la liquidación del contrato, cuando a ello hubiere lugar, teniendo en cuenta su objeto, naturaleza y cuantía. Serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados. los avisos de publicación de apertura de la licitación y en los pliegos de condiciones, se señalaran las reglas de adjudicación del contrato. 7o.

Los actos administrativos que se expidan en la actividad contractual o con ocasión de ella, salvo los de mero trámite, se motivarán en forma detallada y precisa e igualmente lo serán los informes de evaluación, el acto de adjudicación y la declaratoria de desierto del proceso de escogencia. 8o. Las autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley.

Igualmente, les será prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el presente estatuto. 9o. Los avisos de cualquier clase a través de los cuales se informe o anuncie la celebración o ejecución de contratos por parte de las entidades estatales, no podrán incluir referencia alguna al nombre o cargo de ningún servidor público.

PARÁGRAFO 2 o. El Gobierno Nacional expedirá, dentro de los seis (6) meses siguientes a la promulgación de esta ley, un reglamento de contratación directa, cuyas disposiciones garanticen y desarrollen los principios de economía, transparencia y selección objetiva previstos en ella. Si el Gobierno no expidiere el reglamento respectivo, no podrá celebrarse directamente contrato alguno por ninguna entidad estatal, so pena de su nulidad.

PARÁGRAFO 3 o. Cuando la venta de los bienes de las entidades estatales deba efectuarse por el sistema de martillo, se hará a través del procedimiento de subasta que realicen las entidades financieras debidamente autorizadas para el efecto y vigiladas por la Superintendencia Bancaria. La selección de la entidad vendedora la hará la respectiva entidad estatal, de acuerdo con los principios de transparencia, economía, responsabilidad y selección objetiva y teniendo en cuenta la capacidad administrativa que pueda emplear cada entidad financiera para realizar los remates.” 38 “ARTÍCULO

25. DEL PRINCIPIO DE ECONOMÍA. En virtud de este principio: 1o. En las normas de selección y en los pliegos de condiciones para la escogencia de contratistas, se cumplirán y establecerán los procedimientos y etapas estrictamente necesarios para asegurar la selección objetiva de la propuesta más favorable. Para este propósito, se señalarán términos preclusivos y perentorios para las diferentes etapas de la selección y las autoridades darán impulso oficioso a las actuaciones. 2o.

Las normas de los procedimientos contractuales se interpretarán de tal manera que no den ocasión a seguir trámites distintos y adicionales a los expresamente previstos o que permitan valerse de los defectos de forma o de la inobservancia de requisitos para no decidir o proferir providencias inhibitorias. 3o. Se tendrá en consideración que las reglas y procedimientos constituyen mecanismos de la actividad contractual que buscan servir a los fines estatales, a la adecuada, continua y eficiente prestación de los servicios públicos y a la protección y garantía de los derechos de los administrados. 4o.

Los trámites se adelantarán con austeridad de tiempo, medios y gastos y se impedirán las dilaciones y los retardos en la ejecución del contrato. 5o. Se adoptarán procedimientos que garanticen la pronta solución de las diferencias y controversias que con motivo de la celebración y ejecución del contrato se presenten. Sentencia de Segunda Instancia Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 63-001-33-33-001-2017-00477-01 Demandante: UNIÓN TEMPORAL 1414 RUTAS DEL QUINDÍO Demandado: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO ___________________________________________________________________________ 12 y responsabilidad art. (2639) y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa, la cual, al tenor del artículo 20940 constitucional, está al 6o.

Las entidades estatales abrirán licitaciones e iniciarán procesos de suscripción de contratos, cuando existan las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales. 7o. La conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones y aprobaciones para ello, se analizarán o impartirán con antelación al inicio del proceso de selección del contratista o al de la firma del contrato, según el caso. 8o.

El acto de adjudicación y el contrato no se someterán a aprobaciones o revisiones administrativas posteriores, ni a cualquier otra clase de exigencias o requisitos, diferentes de los previstos en este estatuto. 9o. En los procesos de contratación intervendrán el jefe y las unidades asesoras y ejecutoras de la entidad que se señalen en las correspondientes normas sobre su organización y funcionamiento. 10.

Los jefes o representantes de las entidades a las que se aplica la presente ley, podrán delegar la facultad para celebrar contratos en los términos previstos en el artículo 12 de esta ley y con sujeción a las cuantías que señalen sus respectivas juntas o consejos directivos. En los demás casos, dichas cuantías las fijará el reglamento. 11.

Las corporaciones de elección popular y los organismos de control y vigilancia no intervendrán en los procesos de contratación, salvo en lo relacionado con la solicitud de audiencia pública para la adjudicación en caso de licitación. De conformidad con lo previsto en los artículos 300, numeral 9o., y 313, numeral 3o., de la Constitución Política, las asambleas departamentales y los concejos municipales autorizarán a los gobernadores y alcaldes, respectivamente, para la celebración de contratos. 12.

Previo a la apertura de un proceso de selección, o a la firma del contrato en el caso en que la modalidad de selección sea contratación directa, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones, según corresponda. Cuando el objeto de la contratación incluya la realización de una obra, en la misma oportunidad señalada en el inciso primero, la entidad contratante deberá contar con los estudios y diseños que permitan establecer la viabilidad del proyecto y su impacto social, económico y ambiental.

Esta condición será aplicable incluso para los contratos que incluyan dentro del objeto el diseño. 13. Las autoridades constituirán las reservas y compromisos presupuestales necesarios, tomando como base el valor de las prestaciones al momento de celebrar el contrato y el estimativo de los ajustes resultantes de la aplicación de la cláusula de actualización de precios. 14.

Las entidades incluirán en sus presupuestos anuales una apropiación global destinada a cubrir los costos imprevistos ocasionados por los retardos en los pagos, así como los que se originen en la revisión de los precios pactados por razón de los cambios o alteraciones en las condiciones iniciales de los contratos por ellas celebrados. 15.

Las autoridades no exigirán sellos, autenticaciones, documentos originales o autenticados, reconocimientos de firmas, traducciones oficiales, ni cualquier otra clase de formalidades o exigencias rituales, salvo cuando en forma perentoria y expresa lo exijan leyes especiales. 16. En las solicitudes que se presenten en el curso de la ejecución del contrato, si la entidad estatal no se pronuncia dentro del término de tres (3) meses siguientes, se entenderá que la decisión es favorable a las pretensiones del solicitante en virtud del silencio administrativo positivo.

Pero el funcionario o funcionarios competentes para dar respuesta serán responsables en los términos de esta ley. 17. Las entidades no rechazarán las solicitudes que se les formulen por escrito aduciendo la inobservancia por parte del peticionario de las formalidades establecidas por la entidad para su tramitación y oficiosamente procederán a corregirlas y a subsanar los defectos que se adviertan en ellas.

Igualmente, estarán obligadas a radicar las actas o cuentas de cobro en la fecha en que sean presentadas por el contratista, procederán a corregirlas o ajustarlas oficiosamente si a ello hubiere lugar y, si esto no fuere posible, las devolverán a la mayor brevedad explicando por escrito los motivos en que se fundamente tal determinación. 18.

La declaratoria de desierta de la licitación únicamente procederá por motivos o causas que impidan la escogencia objetiva y se declarará en acto administrativo en el que se señalarán en forma expresa y detallada las razones que han conducido a esa decisión. 20. Los fondos destinados a la cancelación de obligaciones derivadas de contratos estatales podrán ser entregados en administración fiduciaria o bajo cualquier otra forma de manejo que permita la obtención de beneficios y ventajas financieras y el pago oportuno de lo adeudado.” 39 “ARTÍCULO

26. DEL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD. En virtud de este principio: 1o. Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato. 2o.

Los servidores públicos responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas y deberán indemnizar los daños que se causen por razón de ellas. 3o. Las entidades y los servidores públicos, responderán cuando hubieren abierto licitaciones sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de condiciones hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos. 4o.

Las actuaciones de los servidores públicos estarán presididas por las reglas sobre administración de bienes ajenos y por los mandatos y postulados que gobiernan una conducta ajustada a la ética y a la justicia. 5o. La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal, quien no podrá trasladarla a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni a las corporaciones de elección popular, a los comités asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la misma. 6o.

Los contratistas responderán cuando formulen propuestas en las que se fijen condiciones económicas y de contratación artificialmente bajas con el propósito de obtener la adjudicación del contrato. 7o. Los contratistas responderán por haber ocultado al contratar, inhabilidades, incompatibilidades o prohibiciones, o por haber suministrado información falsa. 8o.

Los contratistas responderán y la entidad velará por la buena calidad del objeto contratado.” 40 “ARTICULO 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley.” Sentencia de Segunda Instancia Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 63-001-33-33-001-2017-00477-01 Demandante: UNIÓN TEMPORAL 1414 RUTAS DEL QUINDÍO Demandado: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO ___________________________________________________________________________ 13 servicio de los intereses generales y se desarrolla con base en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.

Lo citado quiere decir que, en contratación estatal, deberán atenderse los citados postulados, los cuales deben materializarse precisamente en el pliego de condiciones, el cual, como lo ha indicado en repetidas oportunidades el Consejo de Estado41, es ley para la Entidad Estatal y para las partes, además que, en él, las condiciones deben encontrarse plasmadas con tal claridad que, no haya lugar a equívocos o malas interpretaciones.

En punto de la claridad el Consejo de Estado42 ha puntualizado que: “(…) El pliego de condiciones, tal y como se explicó, recoge las condiciones y reglas jurídicas, técnicas, económicas y financieras a las cuales debe sujetarse tanto el proceso licitatorio como la posterior relación contractual. Es por eso que la obligación por parte de la administración de fijar previamente y consignar en los pliegos de condiciones o términos de referencia los criterios de selección y la forma de evaluarlos según dimana de la Ley 80 de 1993, en condiciones de objetividad, igualdad y justicia, comporta una extraordinaria carga de corrección, claridad y precisión al momento de su redacción, tanto para garantizar la libre concurrencia de los interesados al proceso de selección, quienes de antemano deben conocer esos criterios y reglas que regirán en el estudio de sus ofertas en caso de que decidan participar, como para su válida aplicación por parte de la entidad estatal (numeral 2 del artículo 30 y numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, entre otras), de suerte que en el estudio de las propuestas esas reglas no se presten a confusión o dudas y permitan en condiciones de transparencia e igualdad el cotejo y la comparación de las ofertas presentadas, y con la atribución de los efectos que animaron su concepción en el proceso, que no pueden ser otros que asegurar una escogencia objetiva y evitar la declaratoria de desierta de la licitación o concurso.

Un proceder contrario, no se ajusta al principio de responsabilidad consagrado en el artículo 26 de la Ley 80 de 1993, según el cual las entidades y los servidores públicos entre otros aspectos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación (No. 1º), y responderán en el caso de que hubieren abierto licitaciones o concursos “cuando los pliegos de condiciones o términos de referencia hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos” (Negrillas originales) De la jurisprudencia transcrita puede concluirse con claridad que, la Administración está compelida a elaborar pliegos de condiciones claros, los cuales no deben dar lugar a dudas ni a confusiones, lo cual, se encuentra 41 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA SUBSECCION B Consejero ponente (E): DANILO ROJAS BETANC OURTH Bogotá D.C., treinta (30) de enero de dos mil trece (2013).

Radicación número: 15001-23-31-000-1996- 06610-01(21492); CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA, Bogotá, D.C., tres (3) de mayo de dos mil siete (2007), Radicación número: 25000-23-26-000-1995-00787-01(16209); CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

SECCION TERCERA. Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ. Bogotá D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil uno (2001). Radicación número: 11001-03-26-000-1996- 3771-01(12037); entre otros. 42 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA, Bogotá, D.C., tres (3) de mayo de dos mil siete (2007), Radicación número: 25000-23-26-000-1995-00787-01(16209).

Entonces, deviene que la responsabilidad de la elaboración de un pliego de cargos claro, recae exclusivamente sobre la Entidad estatal, siendo improcedente, como lo pretende la Gobernación del Quindío, atribuir responsabilidad al proponente quien, en uso de la facultad otorgada en el numeral 4.1.11 del pliego de condiciones -en el cual, al utilizar la conjunción disyuntiva43 “o”, indicó la existencia de una alternativa-, entregó para habilitarse en la licitación uno de los dos documentos exigidos, esto es, la fotocopia de la licencia de tránsito de los vehículos ofertados.

Cuestión diferente es que, de dichas licencias de tránsito no pudiera establecer la Entidad, si los vehículos se encontraban o no vinculados a la oferente, para lo cual, contrario a lo afirmado en el recurso, la Administración sí podía echar mano de otros documentos solicitados en la oferta, para verificar dicha condición -aunado al hecho que, no es responsabilidad del oferente si la documentación solicitada en el pliego, sirve o no para los fines perseguidos por la Entidad Estatal-.

Al respecto debe recordarse que, en las tarjetas de operaciones aportadas, podía verificarse con claridad la vinculación de los vehículos ofertados, los cuales, figuraban a nombre de Catorce Catorce S.A.44. Así las cosas, no podía la Administración escudarse en desconocer si los vehículos ofertados estaban o no vinculados a la empresa oferente, porque contaba con herramientas para verificar dicha condición -se insiste, en las tarjetas de operación-, por lo cual, en franca prevalencia del derecho sustancial sobre el formal (art. 228 CP), debió tener por habilitada a la Entidad actora.

Resuelto entonces que los argumentos del recurso de apelación de la demandada no tienen vocación de prosperidad, se dispone la Sala a evaluar los inconformismos de la parte actora, la cual lamentó que: i) la condena por perjuicios materiales – lucro cesante, hubiera sido tan baja- y, ii) no se hubieren reconocido perjuicios materiales por daño emergente.

Pues bien, en relación con el lucro cesante reconocido, equivalente a la utilidad dejada de percibir por la demandada, debe recordarse que, como se indicó en el recurso y, contrario a lo afirmado en la sentencia apelada, la actora no perdió la oportunidad de que su propuesta fuera evaluada sino, de haber celebrado efectivamente el contrato, al haber sido calificada45 con mejor puntuación inclusive, que quien finalmente resultó adjudicatario de la licitación: 43 Alternativa entre dos cosas, por una de las cuales hay que optar. https://dle.rae.es/disyuntivo 44 C001CuadernoPrincipal1 2017-477.

Fls. 264 y siguientes. 45 C002.Cds.Expediente. Carpeta Folio93. Archivo digital Informe de Evaluación. Sentencia de Segunda Instancia Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 63-001-33-33-001-2017-00477-01 Demandante: UNIÓN TEMPORAL 1414 RUTAS DEL QUINDÍO Demandado: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO ___________________________________________________________________________ 15 Dicho lo anterior, cabe resaltar que, en este punto, el Consejo de Estado46 ha afirmado que, a quien se le priva ilegal e injustamente del derecho a ser adjudicatario del contrato, se le causa un perjuicio material que se traduce en la pérdida de utilidad esperada con la ejecución del contrato -perjuicio futuro cierto-, el cual, debe calcularse en el ciento por ciento (100%) de esa utilidad y no el cincuenta por ciento (50%)47.

Así las cosas, se modificará la providencia recurrida en el sentido de determinar que, el lucro cesante a reconocer será el equivalente a la totalidad de la utilidad resultante de haber suscrito el contrato estatal, esto es, $81.112.950, suma que indexada, arroja como valor $92.096.919,98 conforme se muestra a continuación: RA= $81.112.950 x índice Final (Julio/2021 * 109,14) Índice Inicial (Mayo/2017 * 96,1234) RA = $92.096.919,98 De otro lado y, en punto del daño emergente, indicó la parte demandante que, de la demandada no tachó de falsas o sospechosas las certificaciones conforme la cual, podían determinarse los costos en los cuales incurrió para la elaboración de la propuesta presentada ante el Departamento del Quindío. Al respecto, cabe traer a colación el pronunciamiento unificatorio del Consejo de Estado48 en casos de privación injusta de la libertad, aplicable -como se indicó en la misma providencia- a “todos los eventos en los que corresponde al juzgador determinar la existencia y el monto de perjuicios materiales de la misma clase”, en el cual se indicó que, si bien anteriormente 46 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN A. CONSEJERO PONENTE: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA. Bogotá, D.C., diez (10) de diciembre de 2018. RADICACIÓN: 760012331000 200102942 01. EXPEDIENTE: 39066. 47 “Así ha discurrido la Sala desde tiempo atrás: “Definido como está en el sujeto al que se priva ilegal e injustamente del derecho a ser adjudicatario del contrato se le causa un perjuicio material que se traduce en la pérdida de utilidad esperada con la ejecución del contrato, y precisado también que esa utilidad esperada es lucro cesante por tratarse de un perjuicio futuro cierto, la Sala comparte lo dicho por el Tribunal para que el cálculo del valor de la indemnización incorpore, en este caso, el ciento por ciento (100%) de esa utilidad y no el cincuenta por ciento (50%) como en otras oportunidades, en las cuales lo definió respecto de procesos de selección del contratista sometidos al decreto ley 222 de 1983.

Ahora la Sala considera que, dada la naturaleza de perjuicio FUTURO y CIERTO, en las más de las veces del quantum del mismo es determinable mediante la valoración de las propuesta que contiene por lo general LOS COSTOS DIRECTOS E INDIRECTOS EN QUE INCURRIRÁ EL OFERTANTE de adjudicársele la licitación o el contrato, según su caso y de los demás medios de prueba que demuestren cuál sería el monto probable de la utilidad esperada, es decir, la que no incorpora la fuerza de trabajo ni los costos directos ni indirectos en la realización del trabajo.” (Negrillas fuera de texto). 48 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA. Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 73001-23-31-000-2009-00133-01(44572). Sentencia de Segunda Instancia Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 63-001-33-33-001-2017-00477-01 Demandante: UNIÓN TEMPORAL 1414 RUTAS DEL QUINDÍO Demandado: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO ___________________________________________________________________________ 16 se había admitido como prueba los recibos de pago de honorarios profesionales, así como las certificaciones expedidas por los profesionales en cuanto al pago de los mismos, debía recordarse que el artículo 61549 del Estatuto Tributario pone en cabeza de quienes ejercer profesiones liberales, la obligación de expedir factura o documento equivalente, además de conservar copia de la misma, independientemente de su calidad de contribuyente o no contribuyente50.

Conforme lo anterior, cuando el demandante pretenda obtener la indemnización del daño emergente derivado del pago de honorarios profesionales cancelados al abogado que asumió la defensa del afectado directo con la medida dentro del proceso penal -o en el caso concreto, prestó por cualquier concepto sus servicios profesionales de forma onerosa-, quien haya realizado el pago deberá aportar: i) la prueba de la real prestación de los servicios del abogado y ii) la respectiva factura o documento equivalente expedido por éste, en la cual se registre el valor de los honorarios correspondientes a su gestión y iii) la prueba de su pago. 49 “ARTICULO 615.

OBLIGACIÓN DE EXPEDIR FACTURA. Para efectos tributarios, todas las personas o entidades que tengan la calidad de comerciantes, ejerzan profesiones liberales o presten servicios inherentes a éstas, o enajenen bienes producto de la actividad agrícola o ganadera, deberán expedir factura o documento equivalente, y conservar copia de la misma por cada una de las operaciones que realicen, independientemente de su calidad de contribuyentes o no contribuyentes de los impuestos administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales<1>.

Para quienes utilicen máquinas registradoras, el documento equivalente será el tiquete expedido por ésta.

PARAGRAFO. <Parágrafo adicionado por el artículo 64 de la Ley 49 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> La boleta de ingreso a las salas de exhibición cinematográfica constituye el documento equivalente a la factura.

PARAGRAFO 2 o. <Artículo adicionado por el artículo 34 de la Ley 223 de 1995. El nuevo texto es el siguiente:> Quienes tengan la calidad de agentes de retención del impuesto sobre las ventas, deberán expedir un certificado bimestral que cumpla los requisitos de que trata el artículo 381 del Estatuto Tributario. A solicitud del beneficiario del pago, el agente de retención expedirá un certificado por cada retención efectuada, el cual deberá contener las mismas especificaciones del certificado bimestral.

En los demás aspectos se aplicarán las previsiones de los parágrafos 1o. y 2o. del artículo 381 del Estatuto Tributario.” 50 “(…) Antes de proceder al análisis de los perjuicios, la Sala encuentra necesario unificar su jurisprudencia en orden a definir criterios en torno al reconocimiento y a la liquidación del perjuicio material solicitado por quien fue privado injustamente de la libertad y su familia, advirtiendo que los criterios que aquí se adoptan son aplicables a todos los eventos en los que le corresponde al juzgador determinar la existencia y el monto de perjuicios materiales de la misma clase. 1 Unificación jurisprudencial en materia de reconocimiento y liquidación de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente.

Tratándose del reconocimiento del daño emergente derivado del pago de honorarios profesionales del abogado que intervino en defensa de quien fue privado injustamente de la libertad, esta Sección ha admitido como prueba de ese perjuicio la documental consistente en los recibos de pago que dan cuenta de la cancelación de los honorarios profesionales y, en su defecto, las certificaciones emitidas por los profesionales del derecho, acerca del pago de sus honorarios.

Sin embargo, debe recordarse que el artículo 615 del Estatuto Tributario dispone que las personas que ejercen profesionales liberales, es decir, profesiones en las cuales “… predomina el ejercicio del intelecto, que han sido reconocidas por el Estado y para cuyo ejercicio se requiere la habilitación a través de un título académico”, están obligadas a “… expedir factura o documento equivalente, y conservar copia de la misma por cada una de las operaciones que realicen, independientemente de su calidad de contribuyentes o no contribuyentes de los impuestos administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales”.

En virtud de lo anterior, debe entenderse que, como el derecho es una profesión liberal, quienes lo ejercen están obligadas a expedir la respectiva factura o su documento equivalente (el cual debe satisfacer los requisitos previstos en el artículo 617 del mismo estatuto); por tanto, si los abogados están obligados a expedir una factura por el valor de sus honorarios profesionales, es dable concluir que ésta es la prueba idónea del pago.

Así, en armonía con las referidas normas tributarias, en los eventos de privación injusta de la libertad, cuando el demandante pretenda obtener la indemnización del daño emergente derivado del pago de honorarios profesionales cancelados al abogado que asumió la defensa del afectado directo con la medida dentro del proceso penal, quien haya realizado el pago deberá aportar: i) la prueba de la real prestación de los servicios del abogado y ii) la respectiva factura o documento equivalente expedido por éste, en la cual se registre el valor de los honorarios correspondientes a su gestión y la prueba de su pago, de suerte que, si solo se aporta la factura o solo se allega la prueba del pago de la misma y no ambas cosas, no habrá lugar a reconocer la suma pretendida por concepto de este perjuicio.

Ahora, si se prueba la prestación de los servicios por parte del abogado y se aportan tanto la factura como la prueba de su pago, pero no coinciden los valores expresados en ambos, se reconocerá por este concepto el menor de tales valores. En todo caso, dada la naturaleza cierta y personal de este tipo de perjuicio, la indemnización por concepto del daño emergente por pago de honorarios profesionales sólo se reconocerá en favor del demandante que lo pida como pretensión indemnizatoria de la demanda, quien, además, deberá acreditar idóneamente, conforme a lo dicho en precedencia, que, en efecto, fue quien realizó el pago.” Sentencia de Segunda Instancia Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 63-001-33-33-001-2017-00477-01 Demandante: UNIÓN TEMPORAL 1414 RUTAS DEL QUINDÍO Demandado: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO ___________________________________________________________________________ 17 De lo citado puede concluirse que, con independencia del tipo de proceso estudiado por esta Jurisdicción, al solicitarse por parte del demandante reconocimiento de pagos por concepto de daño emergente, originados en el pago servicios de profesiones liberales -como el derecho-, deberá aportarse ya no la constancia de pago del servicio, sino la prueba real de la prestación del servicio, la respectiva factura y la prueba del pago de los honorarios, lo que, al no haber ocurrido en el caso concreto, impide la prosperidad del argumento de la apelación de la parte actora.

Sean suficientes las anteriores consideraciones, para confirmar la decisión recurrida, con modificación del artículo tercero, en lo atinente al lucro cesante a reconocer. Finalmente, esta Corporación se abstendrá de condenar en costas al recurrente, como quiera que, conforme al criterio acogido por este Tribunal en Sala Plena del 1º de noviembre de 201851, se considera que no hay lugar a imponerlas en esta instancia por cuanto no se demostró su causación. VII.

DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia52 y por autoridad de la ley. FALLA:

PRIMERO: MODIFICAR, por los motivos expuestos, el numeral tercero de la sentencia proferida el 11 de mayo de 2020 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia, el cual quedará así: “(…) TERCERO.- CONDENAR al Departamento del Quindío a pagar a la Unión Temporal 1414 Rutas del Quindío como perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante la suma de $92.096.919,98, suma que fue debidamente indexada, como se indicó en la parte considerativa (…)”.

SEGUNDO: Confirmar en lo demás la providencia recurrida.

TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia CUARTO: En firme la presente decisión, vuelva el expediente al Juzgado de origen. Esta Providencia fue discutida y aprobada en Sala según consta en Acta Nº 29 de la fecha. KAPL Notifíquese y Cúmplase. Los magistrados, 51 TAQ Sala Plena de Decisión, M.P. ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO, radicado 63001-3340-005-2016-00066- 01, con aclaración de voto Mg.

LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA. 52 Artículo 280 CGP. Sentencia de Segunda Instancia Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 63-001-33-33-001-2017-00477-01 Demandante: UNIÓN TEMPORAL 1414 RUTAS DEL QUINDÍO Demandado: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO ___________________________________________________________________________ 18 Firmado Por: Luis Carlos Marin Pulgarin Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Oral 002 Tribunal Administrativo De Armenia - Quindío Luis Javier Rosero Villota Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Escrito 001 Sección Primera Tribunal Administrativo De Armenia - Quindío Luis Carlos Alzate Rios Magistrado Mixto 04 Tribunal Administrativo De Armenia - Quindío Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: f26e9cef04f43c8e40c1cd10badf8c7748045e033aeea09c16362c5f4a8a3302 Documento generado en 26/08/2021 09:45:57 AM