63001-33-33-006-2019-00109-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-33-33-006-2019-00109-01 DEMANDANTE: MARTHA LUCÍA ARANGO BOTERO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Jurisdicción Contencioso Administrativa TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA PRIMERA DE DECISIÓN Armenia, veintiséis (26) de agosto de dos mil veintiuno (2021) MAGISTRADO PONENTE: LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Sentencia Nº. 095 TEMAS: SENTENCIA DE UNIFICACIÓN – INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN DE LOS DOCENTES DEL SERVICIO PÚBLICO OFICIAL AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – APLICABILIDAD DE LAS LEYES 33 Y 62 DE 1985 – FACTORES SALARIALES ESTABLECIDOS LEGALMENTE Y QUE CONFORMAN LA BASE DE LIQUIDACIÓN PENSIONAL – HORAS EXTRAS COMO FACTOR SALARIAL – POSICIÓN ACTUAL DE LA SALA PLENA DEL TRIBUNAL INSTANCIA: SEGUNDA Decide la Sala, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en oposición a la sentencia proferida por el JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA el 7 de diciembre de 2020, en el proceso que en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO instauró MARTHA LUCÍA ARANGO BOTERO en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

ANTECEDENTES República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-33-33-006-2019-00109-01 DEMANDANTE: MARTHA LUCÍA ARANGO BOTERO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Jurisdicción Contencioso Administrativa

1.1. LO QUE SE DEMANDA1: Pretende la parte demandante lo siguiente: 1.1.1. Que se declare la nulidad parcial de la Resolución N° 846 del 11 de abril de 2018, suscrita por el Secretario de Educación Departamental, en cuanto le reconoció la PENSIÓN DE JUBILACIÓN a la demandante y calculó la mesada pensional sin incluir todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio al cumplimiento del estatus de pensionada y/o subsidiariamente los factores salariales percibidos durante el año inmediatamente anterior al momento de retiro definitivo del cargo. 1.1.2.

Que se declare que la docente MARTHA LUCÍA ARANGO BOTERO tiene derecho a que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague una pensión ordinaria de jubilación, a partir del 15 de febrero de 2018, equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento en que adquirió el estatus jurídico de pensionada y/o subsidiariamente los factores salariales percibidos en el último año de servicio al momento del retiro definitivo del cargo, que son los que constituyen la base de liquidación pensional de la demandante.

A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SOLICITÓ: 1.1.3. Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, al reconocimiento y pago de una pensión ordinaria de jubilación, a partir del 15 de febrero de 2018, equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento en que adquirió el estatus jurídico de pensionada y/o subsidiariamente los factores salariales percibidos en el último año de servicio al momento del retiro definitivo del cargo, que son los que constituyen la base de liquidación pensional de la demandante 1.1.4.

Que del valor reconocido se le descuente lo que fue reconocido y cancelado en virtud de la Resolución N° 846 del 11 de abril de 2018, suscrita por el Secretario de Educación Departamental, que le reconoció y/o reliquidó la pensión de jubilación a la demandante. 1 Archivo PDF 1. EXPEDIENTE COMPLETO/Cuaderno principal, fol. 28-30. (Subsanación demanda).

Que se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho hasta la inclusión en la nómina del pensionado. Así mismo, que el pago del incremento decretado se siga realizando en las mesadas futuras como reparación integral del daño. 1.1.7.

Que se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación del mismo, tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo C.P.A.C.A. 1.1.8.

Que se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las diferencias en las mesadas pensionales decretadas, por tratarse de sumas de tracto sucesivo, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor. 1.1.9.

Que se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se cumpla en su totalidad la condena. 1.1.10. Que se condene en costas a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, de conformidad con lo estipulado en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso.

1.2. LOS HECHOS EN QUE SE FUNDA2 Relata la demandante que por haber laborado más de veinte (20) años al servicio de la docencia oficial y cumplido con los requisitos legales, le fue reconocida una pensión de jubilación; sin embargo, al momento en que la entidad realizó la liquidación solo incluyó la asignación básica omitiendo la prima de navidad, prima de vacaciones, prima de servicios, horas extras y demás factores salariales percibidos en el último año de servicios, anterior al cumplimiento del estatus jurídico de pensionada.

De otra parte, refiere que la entidad llamada a restablecer el derecho es la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, como lo señaló el Consejo de Estado en sentencia del 21 de noviembre de 1996, con ponencia del consejero Carlos Arturo Orjuela Gongora. 1.3. NORMAS VIOLADAS3 Citó como normas violadas los artículos 15 de la Ley 91 de 1989, 1º de la Ley 33 de 1985, Ley 62 de 1985, y Decreto Nacional 1045 de 1978.

1.4. CONCEPTO DE VIOLACIÓN4 El apoderado de la parte demandante manifiesta que mediante la Ley 812 de 2003 en su artículo 81, se estableció el régimen prestacional de los docentes, artículo que fue prorrogado con la entrada en vigencia de la Ley 1151 de 2007, por lo anterior y de conformidad con estas normas, concluyó que el régimen prestacional de los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, se establece tomando como referencia la fecha en la cual estatus fue vinculado al servicio educativo estatal, es decir, si su vinculación fue anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, su régimen pensional corresponde al establecido en la Ley 91 de 1989 y demás normas aplicables hasta esta fecha, pero si su vinculación laboral fue posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812, los docentes estarán bajo el régimen pensional regulado por la Ley 100 de 1993; concluyendo que para el caso será aplicable la Ley 91 de 1989 y las demás normas aplicables hasta el momento.

Indica que la Ley 33 de 1985, no instituye de manera taxativa cuáles factores salariales conforman la base para calcular la mesada pensional; no obstante, al no estar definidos 2 Archivo PDF 1. EXPEDIENTE COMPLETO/Cuaderno principal, fol. 3. 3 Ídem, fol. 4. 4 Ídem, fol. 4-13. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-33-33-006-2019-00109-01 DEMANDANTE: MARTHA LUCÍA ARANGO BOTERO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Jurisdicción Contencioso Administrativa éstos, no se impide que se incluyan todos los factores devengados por el trabajador durante el último año de servicios tal como lo ha referenciado el H. Consejo de Estado en Sentencia de Unificación las cuales revalidan un reconocimiento de todos los factores salariales como monto pensional.

Sobre la Ley 91 de 1989 hace mención al artículo 15 de dicha normatividad en consonancia a que la inclusión de los factores salariales en la pensión de jubilación reclamada por la actora se rige por los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, teniendo en cuenta que para efectos del cálculo del valor de la mesada pensional todos los factores salariales que devengó el docente durante el último año de prestación del servicio.

Además, expresa que el acto administrativo demandado no se ajusta a derecho, puesto que en el mismo se desconoce por completo lo establecido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que remite al Decreto 1045 de 1978, el cual se debe tener en cuenta al momento de liquidar, tanto las cesantías como las pensiones de los empleados públicos, toda vez, que los factores salariales enunciados por el Decreto mencionado para efectos de determinar la cuantía de la pensión de jubilación son superiores a los que se tomaron en cuenta para establecer el monto de la mesada pensional de la demandante, excluyendo por completo los factores devengados por la actora, lo que trae como resultado la regresividad en los derechos sociales del mismo.

Concluyó que debe decretarse la nulidad parcial del acto administrativo demandado, teniendo en cuenta que la entidad demandada en el acto de reconocimiento y/o reliquidación de la pensión ordinaria de la demandante omitió su deber legal de incluir todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio al momento de efectuar su retiro definitivo del cargo docente para calcular el valor de la mesada pensional, vulnerando las disposiciones legales referidas y desconociendo de contera los lineamientos jurisprudenciales trazados para el efecto por la máxima autoridad de la jurisdicción contencioso administrativa. 1.5.

ACTUACIÓN PROCESAL: Durante el trámite del proceso se surtieron las siguientes etapas:  Presentación de la demanda: 15 de febrero de 20195.  Auto inadmite demanda: 01 de agosto de 20196.  Corrección de la demanda: 20 de agosto de 20197. 5 Ídem, fol. 17. 6 Ídem, fol. 23 y rv. 7 Idem, fol. 27-30. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-33-33-006-2019-00109-01 DEMANDANTE: MARTHA LUCÍA ARANGO BOTERO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Jurisdicción Contencioso Administrativa  Auto admite la demanda: 25 de octubre de 20198.  Notificación a la parte demandada, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa del Estado: 5 de noviembre de 20199.  Sentencia de primera instancia: 7 de diciembre de 202010.  Notificación sentencia: 10 de diciembre de 202011.  Recurso de apelación: 18 de enero de 202112.  Audiencia de conciliación y concesión de recurso de apelación: 26 de febrero de 202113.  Admite recurso de apelación, niega solicitud probatoria y corre traslado para alegar de conclusión: 11 de marzo de 202114.

1.6. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO: La parte demandada no allegó escrito de contestación dentro del término establecido15.

1.7. LA PROVIDENCIA RECURRIDA: El Juez de instancia, dictó Sentencia en la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, precisando lo relativo al régimen pensional de los docentes oficiales; además indicó que en virtud de lo considerado por el Consejo de Estado en sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, el Alto Tribunal estableció una regla según la cual en materia del cálculo del IBL de la pensión ordinaria del personal docente, los factores salariales que se deben tener en cuenta, son solo aquellos sobre los cuales se haya efectuado el respectivo aporte, de acuerdo con el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, por lo que no se puede incluir ningún otro factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

En ese orden, indicó que conforme a lo probado le asiste parcialmente la razón a la demandante en lo que respecta a la reliquidación de su pensión con la inclusión solo de las horas extras, dado que conforme la certificación laboral aportada fueron 8 Ídem, fol. 33-35 9 Ídem, fol. 40 y 49. 10 Archivo PDF 2. PROVIDENCIAS/NR201900109Sentencia20201207. 11 Archivo PDF 2.

PROVIDENCIAS/20201210NotificacionSentencia. 12 Archivo PDF 4. MEMORIALES/18012021RecursoApelacion. 13 Archivo PDF

7. AUDIENCIA DE CONCILIACION/Audio y Video. 14 Archivo PDF 013AutoAdmiteApelacionCorreTraslado. 15 Archivo PDF No. 2 PROVIDENCIAS NR201900109TrasladoAlegatos20201023. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-33-33-006-2019-00109-01 DEMANDANTE: MARTHA LUCÍA ARANGO BOTERO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Jurisdicción Contencioso Administrativa devengadas dentro del año inmediatamente anterior a adquirir el estatus de pensionada, mientras que en sede administrativa no fueron incluidas.

Refiere que como se advierte en la resolución acusada, la entidad demandada sólo tomó en consideración para la liquidación de la pensión de la parte demandante algunos de los factores devengados. Consideró que de la comparación de los factores percibidos en el último año y de los efectivamente incluidos en la liquidación pensional, se desprende que no fueron tenidas en cuenta las horas extras, mientras que no pueden incluirse la prima de servicios y prima de navidad conforme lo señalado en la línea jurisprudencial aplicable.

Con respecto a la prescripción indicó que, no se configuró en atención a que la demandante adquirió el estatus de pensionado el 15 de febrero de 2018, mientras que la demanda fue interpuesta el 15 de febrero de 2019, sin que transcurrieran más de tres años. En consecuencia, dispuso la nulidad parcial de la Resolución No. 846 del 11 de abril de 2018, al no tener en cuenta las horas extras devengadas por la demandante en el año inmediatamente anterior a adquirir el estatus de pensionada, y como restablecimiento del derecho ordenó a la entidad demandada reliquidar la pensión de jubilación de la demandante, teniendo en cuenta el 75% del promedio de las horas extras devengadas en el último año de servicios.

1.8. RECURSO DE APELACIÓN: La parte demandante interpuso el recurso de apelación manifestado que, la Juez de instancia incurre en un yerro que afecta los derechos pensionales del demandante por cuanto ordena suprimir de la base de liquidación pensional dos factores salariales (prima de navidad y prima de servicios) que fueron incluidas en sede administrativa y sobre el cuál no existen reparos (de las partes) que den lugar a su exclusión. Debe ser la parte demandada quien inicie una acción de lesividad (para someter a control jurisdiccional su propio acto) o valerse de mecanismos alternativos dentro del marco de legalidad que le permitan revaluar los factores salariales que fueron tenidos en cuenta para liquidar esta pensión, pero no ser la juez del proceso, quien de oficio valore elementos que escapan de su competencia y desmejoran los derechos de quien está invocando precisamente la protección de los mismos, máxime si se tiene en cuenta que dicha postura encuentra fundamento en una indebida interpretación del precedente vertical fijado por el Consejo de Estado.

Precisa que de conformidad con los apartes relevantes al caso concreto de la sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, Magistrado Ponente César Palomino República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-33-33-006-2019-00109-01 DEMANDANTE: MARTHA LUCÍA ARANGO BOTERO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Jurisdicción Contencioso Administrativa Cortés, no se puede afectar el derecho del demandante si dentro del acto administrativo analizado y sujeto a control por el pensionado, existen factores salariales que no se encuentran enlistados en las leyes 33 y 62 de 1985 puesto que se encuentra revestido de total validez; así mismo, el acto administrativo sujeto a control no puede modificarse en aspectos que no fueron demandados pues de ser así, el juez desborda su competencia y afecta principios como el debido proceso, la confianza legítima y la tutela efectiva de derechos.

En este sentido, lo correcto será que al evaluar al acto administrativo acusado, esto es, la Resolución 846 del 11 de abril de 2018 y al contrastarlo con el certificado de salarios que reposa dentro del plenario, en el que se evidencia que durante el año anterior a la adquisición de su status pensional la demandante devengó sueldo, prima de navidad, prima de servicios y horas extras, se determine que además de los factores que ya fueron liquidados en esta pensión de jubilación en sede administrativa, es plausible que se proceda a incluir además las horas extras devengadas por el accionante conforme a la reliquidación solicitada en sede judicial, pues dicho factor salarial (horas extras) se encuentra enlistado taxativamente en las Leyes 33 y 62 de 1985 y según la sentencia de unificación si se cumple a cabalidad con estos presupuestos es procedente efectuar la reliquidación deprecada.

Como consecuencia de lo anterior, se solicita modificar la decisión adoptada, el sentido de ordenar a la entidad demandada, reliquidar la pensión de jubilación incluyendo en su base de liquidación las horas extras devengadas durante el año anterior a la adquisición de su estatus pensional sin que se ordenen compensaciones o la exclusión de la prima de navidad y prima de servicios

1.9. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio16. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 16 Conforme constancia secretarial de fecha 22 de abril de 2021 que obra en el Archivo PDF 015PasoDespacho 2019109. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-33-33-006-2019-00109-01 DEMANDANTE: MARTHA LUCÍA ARANGO BOTERO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Jurisdicción Contencioso Administrativa Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, según lo establecido en el Artículo 153 del C.P.A.C.A.17, en Segunda Instancia. Se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. 2.1.

PROBLEMA JURÍDICO: Con fundamento en los anteriores planteamientos de las partes, debe entrar el Tribunal a dilucidar el siguiente problema jurídico: ¿Tiene derecho la demandante, en calidad de docente, a que se reliquide su pensión de jubilación con la inclusión de los factores salariales devengados durante su último año de servicio, aun cuando no se encuentren enlistados en la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año y no se hubiere efectuado cotización o aportes sobre ellos, teniendo en cuenta que el Tribunal de Cierre de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa sentó nueva jurisprudencia sobre este tema, para todos los asuntos pendientes de decisión administrativa o judicial? Para dar respuesta al anterior interrogante, la Sala abordará los siguientes temas: i) régimen legal de la pensión de jubilación para los docentes públicos vinculados antes de entrar en vigencia la Ley 812 de 2003; ii) los factores salariales establecidos legalmente que conforman la base de liquidación pensional y su nueva interpretación jurisprudencial; y iii) el caso concreto. 2.2.1 RÉGIMEN LEGAL DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE LOS DOCENTES PÚBLICOS VINCULADOS ANTES DE ENTRAR EN VIGENCIA LA LEY 812 DE 2003.

La ley 812 de 2003 en su artículo 81 estableció el régimen prestacional de los docentes oficiales así: “El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. 17 ART. 153.- Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las Sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos (…).

(…)” Es así como del transcrito artículo se deduce que con relación a los docentes, hay que distinguir los vinculados antes de la vigencia de la mencionada normativa, es decir, antes del 27 de junio de 200318, los que se rigen por las normas pensionales anteriores, y los vinculados con posterioridad, los que se rigen por las Leyes 100 de 1993, 797 de 2003, sus decretos reglamentarios y Leyes posteriores.

En efecto, según lo previsto en el Acto Legislativo No. 01 de 2005, el régimen pensional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se determina tomando como referencia la fecha de ingreso al servicio educativo estatal19; con lo cual se tiene que los docentes vinculados con anterioridad al 26 de junio de 2003, se les aplicaría el régimen aplicable hasta entonces.

Dicho régimen, al no tener los docentes un régimen especial, es el establecido en la Ley 33 de 1985 pues en su artículo 1 dispone que: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. (…) Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad 18 La mencionada ley fue publicada en el Diario Oficial No. 45.231, de 27 de junio de 2003. 19 Artículo 1°, parágrafo transitorio del Acto Legislativo No. 01 de 2005: “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-33-33-006-2019-00109-01 DEMANDANTE: MARTHA LUCÍA ARANGO BOTERO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Jurisdicción Contencioso Administrativa de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley.

(…)” Al referirse “empleado oficial” en forma genérica, es aplicable a los empleados de todos los órdenes, incluidos los docentes. Con lo cual, el docente oficial que, al 29 de enero de 1985, no acreditara quince (15) años de servicio, se rige para efectos de su pensión de jubilación ordinaria, por lo establecido en la Ley 33 de 1985.

Situación que no cambió hasta la vigencia de la mencionada Ley 812 de 2003, pues las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993, 115 de 1994 preservaban el régimen prestacional vigente así: Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.

Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.- Pensiones: … B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.” (Subrayado de la sala) La Ley 60 de 1993, por su parte al determinar sobre la financiación y administración de la educación, en su artículo 6 estableció: “Corresponde a la ley y a sus reglamentos, señalar los criterios, régimen y reglas para la organización de plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-33-33-006-2019-00109-01 DEMANDANTE: MARTHA LUCÍA ARANGO BOTERO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Jurisdicción Contencioso Administrativa Ningún departamento, distrito o municipio podrá vincular docentes y administrativos sin el lleno de los requisitos del estatuto docente y la carrera administrativa, respectivamente, ni por fuera de las plantas de personal que cada entidad territorial adopte.

Todo nombramiento o vinculación que no llene los requisitos a que se refiere este artículo, serán ilegales y constituyen causal de mala conducta, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal para quien lo ejecute. El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. (…)” (Subrayado y negrilla de la sala) En igual sentido lo manifestó la Ley 115 de 1994 cuando determina en su artículo 115 que: “El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente Ley.

El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley. (…)” (Subrayado de la sala) De las anteriores normas, resulta claro que, para los docentes nacionales y nacionalizados, vinculados a partir del 01 de enero de 1981, es aplicable el régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, y dichas pensiones estarán a cargo del FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

Igualmente, de lo dicho se desprende que a los docentes nacionales y nacionalizados les es aplicable la Ley 33 de 1985, en su calidad de empleados públicos, aunado a que al ser educadores no les es aplicable la Ley 100 de 1993 hasta el 2003, normatividad que como se estableció al inicio de estas consideraciones solo es aplicable para los docentes que se han vinculado con posterioridad a la vigencia de la misma.

Así las cosas, y siendo reiterativa la Sala sobre el particular, considera importante citar lo expuesto por el H. Consejo de Estado, quien a partir de aspectos precisados respecto de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, tales como, que (i) están exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social20, por expresa disposición del artículo 279 de 20 El artículo 279 de la Ley 100 de 1993, sobre las excepciones al Sistema Integral de Seguridad Social, dispone: República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-33-33-006-2019-00109-01 DEMANDANTE: MARTHA LUCÍA ARANGO BOTERO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Jurisdicción Contencioso Administrativa la Ley 100 de 1993;

(ii) no son beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como tampoco les aplica el artículo 21 de la citada ley, en materia de ingreso base de liquidación del monto de la mesada pensional; (iii) su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989, normativa que no establece condiciones ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, ya que como lo dispuso en el literal B del numeral 2 del artículo 15, gozan del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985;

(iv) no gozan de un régimen especial de jubilación; y (v) solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 200321, tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres22.

Retomando, el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial, definido por la mentada Corporación en la reciente sentencia de unificación del 25 de abril de 201923, reiterando lo dicho en concepto24 que fue utilizado por este Tribunal en sus anteriores decisiones, para señalar que los vinculados antes del 27 de junio de 2003 -fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003-, es el establecido en las Leyes 33 y 62 de 1985, normativa donde se señalan los factores salariales que se han de tener en cuenta para conformar la base de liquidación pensional; y para los vinculados a partir de ese día, es el régimen general de las Leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y las demás que lo regulen en el futuro, pero con el requisito de la edad unificado en 57 años para hombres y mujeres, sin que termine el 31 de Julio de 2010.

Nuevamente dilucida lo mentado, así: “37. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los “[…] Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida”. 21 Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario.

Diario Oficial No. 45.231, de 27 de junio de 2003 22 La Ley 812 de 2003 en su artículo 81 dispuso: “El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres «…»”. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Magistrado Ponente Enrique José Arboleda Perdomo. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-33-33-006-2019-00109-01 DEMANDANTE: MARTHA LUCÍA ARANGO BOTERO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Jurisdicción Contencioso Administrativa regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

(…) 46. El régimen pensional para los servidores públicos del orden nacional a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, era el previsto en la Ley 33 de 1985. Por lo tanto, el régimen aplicable a los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados25, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, por remisión de la misma Ley 91 de 1989, es el previsto en la citada Ley 33 de 198526. 47.

De acuerdo con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”. 48.

El literal B del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 no fijó condiciones ni requisitos especiales para el goce de la pensión de jubilación docente. La misma norma dispuso que los docentes tienen derecho a una pensión de jubilación, cuando cumplan los requisitos de ley, equivalente al 75% sobre el salario mensual promedio del último año de servicio docente.

Los requisitos de ley en cuanto a edad y tiempo de servicios son los señalados en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985.” 49. Las pensiones de los docentes se liquidan de acuerdo con las reglas previstas en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 50. El artículo 1º de la Ley 62 de 1985, establece: i) la obligación de pagar los aportes; ii) los factores que conforman la base de liquidación de los aportes proporcionales a la 25 Se fijó el 1 de enero de 1981, tal y consta en los antecedentes históricos de la norma, por ser el momento de la nacionalización de la educación a la luz de la Ley 43 de 1975. 26 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público”.

En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 52. Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.” De lo expuesto, concluye el tribunal de cierre de lo Contencioso Administrativo que, “Las pensiones de los docentes se liquidan de acuerdo con las reglas previstas en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985” y adelanta la postura que en líneas posteriores toma frente a los factores que deben incluirse en la base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes.

2.2. UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL DEL TRIBUNAL DE CIERRE DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SOBRE LOS FACTORES SALARIALES ESTABLECIDOS LEGALMENTE Y QUE CONFORMAN LA BASE DE LIQUIDACIÓN PENSIONAL. Como se expuso con anterioridad, las normas aplicables para efectos de determinar el ingreso base de liquidación de las pensiones son las Leyes 33 y 62 de 1985, y es en ésta misma normativa donde se señalan los factores salariales que se han de tener en cuenta.

Al respecto el artículo 3 de la norma referenciada, modificado por el artículo 1 de la 27 LEY 62 DE 1985 "Por la cual se modifica el artículo 3º de la Ley 33 del 29 de enero de 1985" “ARTÍCULO 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-33-33-006-2019-00109-01 DEMANDANTE: MARTHA LUCÍA ARANGO BOTERO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Jurisdicción Contencioso Administrativa Ley 62 de 1985, establece la forma cómo se liquidaría la pensión de jubilación señalando los siguientes factores:  Asignación básica.  Gastos de representación.  Prima técnica.  Dominicales y feriados.  Horas extras.  Bonificación por servicios prestados.  Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Sobre cómo se debe efectuar la liquidación y los factores a tener en cuenta para ello, se han expuesto varias interpretaciones por la jurisprudencia frente a unas tesis consideraban que al momento de liquidar la pensión debían incluirse todos los factores salariales devengados por el trabajador; en otras se expresó que solo podrían incluirse aquellos sobre los cuales se hubieren realizado los aportes; fue a partir de la Sentencia del 4 de agosto de 201028, que el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo unificó sus decisiones manteniendo desde esa fecha una línea consolidada en materia del Ingreso Base de Liquidación, consistente en que para liquidar la pensión de vejez, y los factores a incluir, para tal efecto dispone que se debe acudir al artículo 3º modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, sin que se impidiera la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios, así sobre los mismos no se hubiera realizado aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones29.

Criterio este último que aplicaba este Tribunal en ejercicio de su independencia y autonomía, además de razones basadas en los principios de inescindibilidad normativa, favorabilidad en material pensional y la progresividad de los derechos económicos, sociales y culturales, para señalar que “el salario base de liquidación de 28 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. Consejero ponente: VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA. Sentencia del 4 de agosto de 2010. Radicación número: 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09). Actor: LUIS MARIO VELANDIA. Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL 29 Tal como se puede observar en decisiones de este tipo las siguientes: Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de 16 de febrero de 2006. Radicación 76001-23-31-000-2002-04076-01(4076-04). C.P. Jesús María Lemos Bustamante. Consejo de Estado. Sección Segunda Subsección B. Sentencia de 22 de noviembre de 2007. Radicación 19001-23-31-000-2000-03034-01(2502-05). C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Consejo de Estado.

Sección Segunda Subsección B. Sentencia de 6 de marzo de 2008. Radicación 25000-23- 25-000-2003-04619-01(4799-05). C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Consejo de Estado. Sección Segunda Subsección A. Sentencia de 8 de agosto de 2011. Radicación 25000-23-25-000-2003-08611-01(0447-09). C.P. Alfonso Vargas Rincón. Consejo de Estado. Sección Segunda Subsección A. Sentencia de 17 de abril de 2013.

Radicación 25000-23-25-000-2010-00898-01(0112-12). C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Segunda; C.P.: CÉSAR PALOMINO CORTÉS, Sentencia de 9 de febrero de 2017, Radicado: 250002342000201301541 01 (4683-2013). República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-33-33-006-2019-00109-01 DEMANDANTE: MARTHA LUCÍA ARANGO BOTERO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Jurisdicción Contencioso Administrativa la pensión debe incluir todos aquellos pagos que conforme a su naturaleza o norma especial son salario, posición esta uniforme, reiterada y pacífica a la fecha en nuestra jurisdicción”, conclusión fundada igualmente en el precedente horizontal del órgano de cierre de esta jurisdicción respecto de la interpretación de la Ley 33 de 1985 cuando señalaba, verbi gracia que, “Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio.

Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentado.”30; posición consolidada y reiterada de la Alta Corporación31. 30 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. Consejero ponente: VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA. Sentencia del 4 de agosto de 2010.

Radicación número: 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09). Actor: LUIS MARIO VELANDIA. Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL. 31 Como se puede observar en Sentencia del 20 de marzo de 2013. REF: EXPEDIENTE No. 76001233100020070021701. NÚMERO INTERNO: 03412012. ACTOR: JOSÉ OMAR GONZÁLEZ CRUZ. AUTORIDADES NACIONALES. En esta decisión se hace referencia al precedente de 4 de agosto de 2010 y a la interpretación dada los factores a tener en cuenta, en los siguientes términos: “Ahora bien, en cuanto a los factores a tener en cuenta con base en las mencionadas disposiciones, ésta Sección en sentencia del 4 de agosto del 201031, concluyó que la Ley 33 de 1985, no indicó en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

En suma, debe atenderse en la liquidación, aquellos emolumentos que percibió el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por la labor desempeñada. La anterior decisión encontró respaldo en una tomada por la misma Sección el 9 de julio de 2009, cuando al analizar la interpretación que debía otorgarse al artículo 45 del Decreto 1045 de 197831, precisó que dicha disposición señalaba unos factores que debían ser entendidos como principio general sin que conllevara una relación taxativa de factores, pues de tomarse así “(…)se correrá el riesgo de que quedaren por fuera otros que por su naturaleza se pueden tomar para poder establecer la base de liquidación.31 Así las cosas, tanto la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, como el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, tienen como finalidad establecer la forma como debe liquidarse la pensión de jubilación y por ende, es viable otorgar a ambos preceptos normativos alcances similares en lo que respecta al ingreso base de liquidación pensional. … Teniendo en cuenta la normatividad aplicable al caso, el alcance que jurisprudencialmente se le ha dado y las directrices trazadas por los Jueces de la República en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido que para tales efectos se tengan en cuenta todos los factores que constituyen salario, entendiendo como tal todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, vr.gr., primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.

En suma, aquellos acrecimientos que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios.” Así mismo, en sentencia del veinticuatro (24) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 11001-03-25-000-2013-01341-00(3413-13). Decisión en la cual resolvió extender los efectos de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010, y, como consecuencia de ello, ordenó a la UGPP reliquidar la República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-33-33-006-2019-00109-01 DEMANDANTE: MARTHA LUCÍA ARANGO BOTERO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Jurisdicción Contencioso Administrativa Sin embargo, para este Tribunal el anterior criterio fue aplicable hasta la sentencia de unificación del 28 de agosto de 201832, en la que al resolver un segundo interrogante planteado en la sentencia, a saber, (ii) ¿Si en la base de la reliquidación pensional deben incluirse todos los factores salariales o solamente aquellos sobre los que realizó aportes? determinó que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos, son únicamente aquellos sobre los que se haya efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones; advirtiendo que su aplicación abarcaría todos los casos pendientes de solución, tanto en vía administrativa como en vía judicial.

En ese orden, esta Corporación adoptó esa nueva postura para todos los casos en que se discutiera la inclusión de factores en el IBL de la mesada pensional, al considerar que la segunda subregla consistente en “… que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.”; varió el criterio interpretativo respecto de los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional a que hace referencia el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, el cual es aplicable a los docentes, por las mismas razones expuestas en el punto 10133 de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.

No obstante, hay quienes afirmaban –como es el caso de la apelante-, que dicho precedente no podía ser aplicado a los docentes, discusión que ahora si bien queda aclarada con la Sentencia de Unificación en materia de docentes oficiales públicos, en la misma se acogió la subregla bajo los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, fijando las siguientes reglas: pensión de jubilación, teniendo como base de liquidación además de la asignación básica, todos los factores salariales devengados en el último año de servicios por el demandante. 32 CONSEJO DE ESTADO.

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. CONSEJERO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Sentencia del 28 de agosto de 2018. Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. En Liquidación. Asunto: Sentencia de unificación de jurisprudencia. Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 199 33 “101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periodicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.” República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-33-33-006-2019-00109-01 DEMANDANTE: MARTHA LUCÍA ARANGO BOTERO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Jurisdicción Contencioso Administrativa “a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.” Explica nuestro Tribunal de cierre que con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios; y resume los demás argumentos expuestos en relación al tema, en el siguiente cuadro: RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES VINCULADOS AL SERVICIO PÚBLICO EDUCATIVO OFICIAL ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 Régimen pensional de prima media Para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

Para los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Normativa aplicable Normativa aplicable  Literal B, numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989  Ley 33 de 1985  Ley 62 de 1985  Artículo 81 de la Ley 812 de 2003  Ley 100 de 1993  Ley 797 de 2003  Decreto 1158 de 1994 Requisitos Requisitos  Edad: 55 años (H/M)  Tiempo de servicios: 20 años  Edad: 57 años (H/M)  Semanas de cotización: Artículo 33 Ley 100 de 1993 modificado por artículo 9 de la Ley 797 de 2003 Tasa de remplazo – Monto Tasa de remplazo - Monto 75% 65% - 85%34 34 Estos límites pueden variar de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993.

Ingreso Base de Liquidación – IBL Ingreso Base de Liquidación – IBL Periodo Factores Periodo Factores Último año de servicio docente (literal B numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 / artículo 1º de la Ley 33 de 1985)  asignación básica  gastos de representación  primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación  dominicales y feriados  horas extras  bonificación por servicios prestados  trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio (Artículo 1º de la Ley 62 de 1985) El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión (Artículo 21 de la Ley 100 de 1993)  asignación básica mensual  gastos de representación  prima técnica, cuando sea factor de salario  primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario  remuneración por trabajo dominical o festivo  bonificación por servicios prestados  remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna (Decreto 1158 de 1994) De acuerdo con el artículo 8º de la Ley 91 de 1989 los docentes a quienes se les aplica este régimen, gozan de un esquema propio de cotización sobre los factores enlistados.

Ahora bien, sobre los efectos en el tiempo de la aplicación de la mentada regla interpretativa, la misma providencia de unificación del 25 de abril de 2019, nos ilustra: “v. Efectos de la presente decisión 73. Como se dijo en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 28 de agosto de 2018, “La Corte Constitucional, en sentencia C-816 de 2011, estableció que las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura -autoridades de cierre de las correspondientes jurisdicciones- y la Corte Constitucional - como guardiana de la Constitución -, tienen valor vinculante por emanar de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia, y en virtud de los principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídica previstos en los artículos 13 y 83 de la Constitución Política35.

Por lo tanto, su contenido y la regla o norma jurídica que 35 La Corte Constitucional ha reconocido la gran responsabilidad que tienen los órganos situados en el vértice de las respectivas especialidades de la rama judicial, puesto que la labor de unificación de la jurisprudencia nacional implica una forma de realización del principio de igualdad.

Sentencia T-123/95 citada en la Sentencia T-321/98. En la sentencia C-179 de 2016 reafirmó dicha tesis al exponer lo siguiente: «[…] la función de unificación jurisprudencial la cumplen en sus diferentes especialidades y en su condición de órganos de cierre, según el Texto Superior, (i) la Corte Constitucional en materia de derechos fundamentales y de examen de validez constitucional de las reformas a la Carta como de las normas con fuerza de ley (CP arts. 86 y 241);

(ii) el Consejo de Estado en relación con su rol de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativos (CP arts. 236 y 237); y (iii) la Corte Suprema de Justicia en su calidad de tribunal de casación y máxima autoridad de la jurisdicción ordinaria (CP art. 235). […]» República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-33-33-006-2019-00109-01 DEMANDANTE: MARTHA LUCÍA ARANGO BOTERO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Jurisdicción Contencioso Administrativa exponen, tienen características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio”. 74.

En esta oportunidad y retomando lo indicado la Sala Plena de la Corporación, se acudirá al método de aplicación en forma retrospectiva del precedente, disponiendo para ello, que las reglas jurisprudenciales que se han fijado en este pronunciamiento se acojan de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 75.

Como se ha dicho, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia. 76. No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado a partir de la sentencia de 4 de agosto de 2010, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada.

(…) Segundo: Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retrospectivos, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. De igual manera, debe precisarse que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.” 36 En este orden, solo es posible ordenar la inclusión de los factores salariales alistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 sobre los que haya efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, conforme a la regla fijada por el Consejo de Estado; sin que por ello se pueda afirmar que se atenta contra la confianza legítima en la administración de justicia de la demandante cuando sustenta sus pretensiones en una interpretación que el mismo interprete varió, sustentado en principios como el de la solidaridad y sostenibilidad fiscal; además de fijar los efectos y alcances de la decisión con carácter vinculante y obligatorio. 36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Sentencia de unificación SUJ- 014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-2017). Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Abadía Reynel Toloza. Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –Fomag - República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-33-33-006-2019-00109-01 DEMANDANTE: MARTHA LUCÍA ARANGO BOTERO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Jurisdicción Contencioso Administrativa En este aspecto se aclara que conforme a las normas posteriores que han regulado el régimen salarial y prestacional de los docentes, existen diferentes factores que son devengados por los docentes como por ejemplo la bonificación mensual docente37 y la bonificación grado 1438, por lo que en estos casos, para la Sala debe atenerse a lo regulado por el legislador en cuanto a si el factor es o no considerado salarial para efectos pensionales.

Por otro lado, se resalta que la misma sentencia de unificación es clara en definir los efectos que la misma posee en el tiempo, pues determina que debe ser aplicada de forma uniforme a todas las actuaciones administrativas y judiciales que no hayan cobrado firmeza, es decir, en el presente caso es menester dar aplicación a la misma, por lo que se descarta cualquier argumentación en torno a la confianza legítima o derechos adquiridos en torno a la pretensión en discusión, pues nos encontramos solo frente a una mera expectativa que feneció con la nueva posición interpretativa.

Por lo anterior, para la Sala, los factores incluidos en las Leyes 33 y 62 de 1985 son taxativos y para incluirlos dentro del IBL de las pensiones por ellas regidos (incluidas 37 Regulada por el artículo 1 del Decreto 1566 de 2014 como factor salarial para todos los efectos legales. Dice la mentada norma: “ARTÍCULO 1. Créase para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, regidos por el Decreto Ley 2277 de 1979, el Decreto Ley 1278 de 2002 o el Decreto 804 de 1995, y pagados con cargo al Sistema General de Participaciones, una bonificación, que se reconocerá mensualmente a partir del primero (01) de junio de 2014 y hasta el treinta y uno (31) diciembre de 2015, mientras el servidor público permanezca en el servicio.

La bonificación que se crea mediante el presente Decreto constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes. El valor de la bonificación de 2014 se tendrá en cuenta como base para liquidar el incremento salarial de 2015.

El valor de la bonificación de 2015 se tendrá en cuenta como base para liquidar el incremento salarial de 2016.” 38 Regulada por los artículos 1 y 2 del Decreto 2665 de 2015 como factor no salarial así: “ARTÍCULO 1. Bonificación para los educadores que hacen parte del grado 14 del Escalafón Nacional Docente. Créase para los docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, regidos por el Decreto Ley 2277 de 1979 y que hagan parte del grado 14 del Escalafón Nacional Docente, una bonificación no constitutiva de salario, la cual se reconocerá anualmente a partir de 2016, durante el tiempo que el servidor público permanezca en el servicio.

Para el año 2016, el valor de la bonificación será equivalente al diez por ciento (10%) de la asignación básica mensual que devengue el respectivo docente o directivo docente. A partir del año 2017 y en adelante, corresponderá al quince por ciento (15%) de la asignación básica mensual que sea definida para la respectiva vigencia.

PARÁGRAFO. La bonificación en comento se hará efectiva a más tardar el 30 de enero de cada año.

ARTÍCULO 2. Bonificación por retiro del servicio. Créase una bonificación no constitutiva de salario, para los docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, regidos por el Decreto Ley 2277 de 1979, que pertenezcan al grado 14 del Escalafón Nacional Docente, y que se retiren del servicio, ya sea por renuncia voluntaria, o por haber alcanzado la edad de retiro forzoso.

Dicha bonificación será equivalente a un mes de asignación básica mensual, y se pagará por una sola vez, una vez el servidor sea efectivamente desvinculado del servicio.

PARÁGRAFO: La renuncia de que trata este artículo, corresponderá a la manifestación voluntaria y espontánea del respectivo docente o directivo docente de separarse del cargo, la cual deberá ser aceptada por la entidad territorial certificada nominadora.” República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-33-33-006-2019-00109-01 DEMANDANTE: MARTHA LUCÍA ARANGO BOTERO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Jurisdicción Contencioso Administrativa las de los docentes por la remisión a ellas realizada por la Ley 91 de 1989) a los que se le adicionarán únicamente los que por norma posterior y expresa se deban tener como salario como ya se explicó. Baste las anteriores consideraciones legales, interpretativas, y jurisprudenciales para estudiar el:

2.3. EL CASO CONCRETO. Una vez analizado el sub lite a la luz del acervo probatorio existente en el proceso, esta Sala encuentra que la señora MARTHA LUCÍA ARANGO BOTERO prestó sus servicios como docente desde el 14 de febrero de 1996 hasta el 14 de febrero de 2018, según se lee en la Resolución No. 846 del 11 de abril de 201839. Así mismo, se encuentra acreditado que a la señora ARANGO BOTERO le fue reconocida y ordenado el pago de una pensión de jubilación mediante la Resolución No. 846 del 11 de abril de 2018, expedida por la Secretaría de Educación Departamental del Quindío, en nombre y representación de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, teniendo como factores base de liquidación el sueldo promedio del último año, la prima vacaciones y la bonificación mensual; por un valor mensual de $2.711.959 a partir del 15 de febrero de 2018.

Que durante el año anterior al estatus, esto es, el comprendido entre el 14 de febrero de 2017 y el 14 de febrero de 2018, la actora además de la asignación básica, percibió bonificación mensual, HE J. ÚNICA G. 12, 13 y 14 del Decreto 2277, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones y horas extras, de acuerdo con certificado salarial aportado consecutivo No. 196740.

Con fundamento en lo expuesto, se tiene entonces que de los factores salariales que percibía el año anterior al estatus del cargo docente adicionales a los incluidos encontramos las horas extras, las que se encuentran reconocidos como factores salariales por la Ley 62 de 1985 y el Decreto 1566 de 2014, normas ya citadas. En este aspecto aclara la Sala que el Tribunal a través de su Sala Plena sentó su posición sobre la forma de abordar el restablecimiento del derecho en estos casos, fijando como nueva postura que a lo ya reconocido por la administración (independiente de los factores incluidos) se deben adicionar los que la entidad pensional ha omitido al momento de reconocer la prestación. Sobre este aspecto, dijo la Sala Plena de esta corporación: 39 Expediente Electrónico, Archivo PDF 1.

EXPEDIENTE COMPLETO/Cuaderno principal, página 37. 40 Idem, página 93. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-33-33-006-2019-00109-01 DEMANDANTE: MARTHA LUCÍA ARANGO BOTERO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Jurisdicción Contencioso Administrativa “6.4.2.

Sentencia de unificación proferida por la Sala Plena de este Tribunal del 11 de julio de 2019. Por medio de sentencia del 11 de julio de 2019 y, con ponencia del magistrado Alejandro Londoño Jaramillo -al interior del proceso radicado nro. 63001-3333-004-2017-00374- 01 promovido por Yolanda Romero Gil contra FOMAG-, se plantearon como problemas jurídicos, los siguientes: i) “(…) si es del caso reliquidar la pensión de jubilación de la parte demandante en su calidad de docente, teniendo en cuenta en el ingreso base de liquidación la totalidad de los factores salariales devengados durante el año anterior al cumplimiento del estatus de pensionada, aun cuando no se encuentren enlistados en la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, ni en normas posteriores que les otorguen efectos pensionales” y, ii) “(…) si se deben agregar a la pensión reconocida factores salariales contemplados en la normativa señalada que no fueron tenidos en cuenta en la liquidación de la pensión del docente (…)”.

En esa oportunidad, la Sala Plena de esta Corporación -con Salvamentos de Voto suscritos por los magistrados Juan Carlos Botina Gómez y Luis Javier Rosero Villota-, concluyó con fines unificatorios que, en algunos casos, es posible incluir factores salariales en la pensión del servidor que no estén expresamente determinados en la Ley 62 de 1985, para lo cual deberá consultarse el acto de creación del factor salarial a incluir, a efectos de verificar que este tenga efectos salariales para el cálculo de la pensión del docente, con la finalidad de garantizar el respeto por el principio de sostenibilidad fiscal, al cual aludió el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019.

Sin embargo, en esa misma decisión, se determinó reliquidar la pensión de la entonces actora con inclusión de los factores salariales por ella devengados -enlistados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985-, pero excluyendo de forma oficiosa la prima de vacaciones que, había sido considerada por la demandada en el acto de reconocimiento pensional, por considerar que “(…) que de conformidad con el Acto Legislativo No. 01 de 2005 para la liquidación de las pensiones de los servidores del sector docente vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, sólo se tendrá en cuenta los factores salariales sobre los cuales se hubiera efectuado cotizaciones y que estuvieran enlistados en el art. 1 de la Ley 62 de 1985, por consiguiente, en la actualidad no es viable el reconocimiento pensional con un factor distinto al consagrado en dicha normativa, pues de tenerse en cuenta se contrariaría el principio de sostenibilidad fiscal, que es el que sustenta la actual interpretación sobre el ingreso base de liquidación que se debe observar para la liquidación de la pensión de los docente (…)”.

Esta última determinación -es decir, la de excluir factores salariales no enlistados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 y, que fueron incluidos por FOMAG en el cálculo de la pensión de la allí demandante-, generó el disenso del magistrado Luis Javier Rosero Villota, quien en su salvamento de voto manifestó: “(…) La liquidación que se hace en el fallo aprobado por la mayoría, considerando los factores nuevos que no se tuvieron en cuenta en su momento, pero sin incluir la prima de vacaciones que sí se incluyó al instante de liquidar la mesada pensional por la administración, modifica lo que el Consejo de Estado, no quiere que República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-33-33-006-2019-00109-01 DEMANDANTE: MARTHA LUCÍA ARANGO BOTERO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Jurisdicción Contencioso Administrativa se modifique: el reconocimiento inicial, no discutido ni en sede administrativa ni en sede judicial.

En otros términos, con la decisión, sí se está afectado lo que no se demandó, y no era objeto de la Litis, pues se excluye la prima indicada, y se incorporan las horas extras. (…)”. Por su parte, inconforme con ese último aspecto de la sentencia, el magistrado Juan Carlos Botina Gómez sostuvo que, en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, el Consejo de Estado acogió una posición conforme a la cual, “(…) se consideró que si en la resolución de reconocimiento de una pensión ordinaria de jubilación de docentes o de reliquidación por retiro se incluyeron factores de salario como la prima de navidad, vacaciones y prima de servicios, entre otros, que no aparecen enlistados como factores de salario en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, no correspondía al Juez administrativo entrar a revisar la legalidad de la actuación de la administración y disponer su exclusión, porque ese no era el objeto del litigio en tanto la pretensión del actor va dirigida a adicionar factores a los ya existente, además que es la administración quien debe demandar sus propios actos si estima que lo por ellos reconocido contraría el orden jurídico.

Por ello en estos casos si se probaba que se devengaron otros factores de salario distintos a los ya reconocidos y además incluidos en el listado taxativo del artículo 1 de la ley 62 de 1985 y respecto de los cuales se había cotizado, se ordenaba ajustar la pensión con la adición de ese otro u otros factores, caso de las horas extras, sin desconocer los previamente reconocidos (…)”.

En conclusión, en esa oportunidad, el pleno de esta Corporación -por decisión mayoritaria-, unificó su criterio en relación con la pensión de docentes, en los siguientes sentidos: i) Pueden incluirse en el cálculo de la pensión docente, aquellos factores salariales que, no encontrándose taxativamente enlistados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, sí tienen efectos salariales para el cálculo de la pensión del docente, cuando así se encuentre acreditado, porque normas jurídicas posteriores así lo autorizan. ii) Al efectuarse el control de legalidad sobre la pensión docente, el Juez Administrativo debe, en primer lugar, proceder a excluir como factor aquel o aquellos no calificados como tal por el legislador, para incorporar aquel factor que sí tenga la connotación de salarial para efectos pensionales.

Y solo si ésta última liquidación arroja un monto pensional mayor que aquel inicialmente reconocido por la administración, se abre paso la prosperidad de la pretensión de ajuste pensional. Ello en garantía del principio de sostenibilidad fiscal. En esta oportunidad, esta Sala reorientará ésta última posición -dejando incólume la primera conclusión-, en el sentido de determinar que, el Juez Administrativo, no se encuentra autorizado para excluir oficiosamente los factores salariales considerados por la Administración para el cálculo de la pensión, cuando ello no sea objeto del litigio o controversia jurídica, por las razones que a continuación se expondrán. Lo afirmado, no sin antes recordar que este cambio de rumbo jurisprudencial para el Distrito Judicial del Quindío, ha seguido los principios de transparencia y de razón suficiente, que en palabras de la Corte Constitucional equivale en su orden a: i) expresamente aludir al República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-33-33-006-2019-00109-01 DEMANDANTE: MARTHA LUCÍA ARANGO BOTERO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Jurisdicción Contencioso Administrativa precedente anterior como ya se hizo en precedencia y, ii) como se precisará en los siguientes apartados, a indicar las razones o motivos serios y suficientes para el abandono de esa posición jurídica si de lo que se trata es definir caso de manera contraria al anterior, pese a encontrarse en situaciones de hecho semejantes, evitando así la arbitrariedad con salvaguarda del principio de igualdad41. 6.4.3.

De la posibilidad oficiosa del Juez de excluir factores salariales sobre los cuales no hicieron cotizaciones – es decir, no enlistados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985- y que, fueron incluidos por la Entidad de Previsión al liquidar la pensión. Como se indicó en precedencia, la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Armenia reorientará su posición sostenida para el Distrito Judicial del Quindío, relacionada con la posibilidad oficiosa del Juez Administrativo, de excluir factores salariales no enlistados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, e incluidos por FOMAG en la liquidación de la pensión docente, por encontrar que con ello, se vulnerarían el debido proceso, (particularmente las garantías de contradicción y defensa del demandante) y el principio de congruencia que debe regir todas las actuaciones judiciales.

Debe precisarse igualmente que la tesis anterior de este Tribunal no venía siguiendo la posición jurisprudencial del Órgano Límite de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo que obra como orientadora de la decisión a proferir, al no tratarse de la ratio decidendi atendiendo a que el tema central de la sentencia de unificación proferida el 25 de abril de 201942 no fue si podían o no excluirse factores salariales oficiosamente por parte del juez de lo contencioso administrativo, reconocidos por la administración en el acto administrativo de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación docente, no enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

En efecto, como se indicó líneas atrás, en la pluricitada sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado, se unificaron criterios en el siguiente sentido: … De lo anterior se concluyó por parte del Consejo de Estado en la más reciente sentencia de unificación sobre el asunto que, si bien en la decisión del 28 de agosto de 2018 se hablaba de temas jurídicamente disímiles, sí debía acogerse la postura interpretativa arriba indicada, esto es, la relacionada con -entre otras-, la relevancia del principio de sostenibilidad fiscal. … En relación con la prevalencia del principio de sostenibilidad fiscal, el artículo constitucional citado dejó en claro que, bajo ninguna circunstancia ninguna autoridad -sea administrativa, legislativa o judicial-, podría invocar dicho principio en menoscabo de los derechos fundamentales. … 41 Al respecto, pueden consultarse las siguientes sentencias de la Corte Constitucional: T-1625 de 2000, T-698 de 2004, T-683 de 2006, T-766 de 2008, T-161 de 2010, T-360 de 2015, C-179 de 2016 y SU354 de 2017. 42 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA Consejero Ponente: Sentencia de unificación Sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019 Bogotá D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019).

Aclarado lo anterior y, para ir abordando el asunto que contrae la atención de la Sala Plena, se tiene que, en lo relacionado con la reliquidación pensional de los empleados públicos a quienes les aplica las Leyes 33 y 62 de 1985, la gran mayoría de demandas (diferentes de lesividad) que conoce esta Jurisdicción -como la que origina el presente pronunciamiento-, se encaminan a obtener la inclusión de la totalidad de factores salariales por ellos devengados, con independencia de si sobre ellos se efectuaron o no los aportes correspondientes al sistema de seguridad social en pensiones. … Entonces, de la lectura del artículo 29 constitucional puede inferirse que, todas las actuaciones judiciales deben regirse por el debido proceso, el cual, entraña una serie de garantías entre las cuales se encuentran, la contradicción y defensa, así como la de congruencia, dispuesta en el artículo 281 del Código General del Proceso -y anteriormente en el artículo 30543 del Código de Procedimiento Civil-.

Así lo ha entendido recientemente el Consejo de Estado44 -en sentencia del 19 de febrero de 2021-, en la cual indicó: “(…) La jurisprudencia de esta Corporación ha sido pacífica en considerar que la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en las actuaciones que conoce, carece por completo de facultades para variar la causa petendi que se narra en la demanda, es decir, que en procesos de esta naturaleza la sentencia está irremediablemente abocada a resolver sobre si hay o no lugar a declarar la responsabilidad de la administración con base en los antecedentes fácticos descritos en la demanda y a los medios de convicción regular y oportunamente agregados al plenario.

(…) cualquier variación o modificación del marco fáctico implicaría un desconocimiento flagrante del principio relativo al debido proceso, ya que, por una parte, sorprendería a 43 “Artículo 305. Congruencias. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este Código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.

No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en ésta. Si lo pedido por el demandante excede de lo probado, se le reconocerá solamente lo último. En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión, y cuando éste no proceda, antes de que entre el expediente al despacho para sentencia, o que la ley permita considerarlo de oficio.” 44 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN A. Consejero ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN. Bogotá D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 68001-23-31-000-2009-00650-01(54110). República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-33-33-006-2019-00109-01 DEMANDANTE: MARTHA LUCÍA ARANGO BOTERO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Jurisdicción Contencioso Administrativa la entidad pública demandada cuya defensa y medios exceptivos estarían enfocados a rebatir los hechos presentados en la demanda y, por otra parte, en atención a que esta jamás tendría opción de ejercer en ese caso el legítimo derecho de controvertir y de aportar pruebas tendientes a rebatir los elementos de juicio eventual base de la declaración de responsabilidad y consecuencial condena al pago de los perjuicios, por lo que el juez debe resolver sobre las pretensiones de la demanda, sus fundamentos fácticos y jurídicos con base en la prueba regular y oportunamente aportada al proceso como lo dispone el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil.

(…)”. (Negrillas fuera de texto). De lo hasta aquí explicado puede concluirse con facilidad que, el Juez de lo Contencioso Administrativo, carece por completo de facultades para variar las pretensiones de la demanda, por lo cual, la sentencia que en derecho corresponda, deberá resolver única y exclusivamente las pretensiones y hechos de la demanda, como quiera que, cualquier variación o modificación del marco fáctico o de las pretensiones, entrañaría un desconocimiento del derecho al debido proceso, por ausencia de congruencia en las decisiones judiciales. … Sean suficientes las anteriores consideraciones para decantar que, en lo sucesivo, no podrán excluirse de la base de liquidación pensional factores salariales sobre los cuales no se hicieron aportes a pensión, cuando ello no haya sido solicitado por las partes involucradas en el litigio -es decir, oficiosamente-, como quiera que, de esta manera, se garantiza el debido proceso que debe regir en todas las actuaciones judiciales y, el principio de congruencia de que trata el artículo 281 del C.G.P.”45 Así las cosas, se revisará el caso concreto teniendo en cuenta el nuevo parámetro jurisprudencial.

Así, resulta claro que la demandada omitió solamente incluir dentro de los factores para liquidar el ingreso base de la pensión las horas extras que la demandante devengó en el último año anterior al estatus de pensionada docente. Por lo anterior, es menester comparar la liquidación efectuada en la Resolución No. 846 del 11 de abril de 2018 con la que se adicione en el factor no tenido en cuenta, así: PENSIÓN RECONOCIDA EN LA RESOLUCIÓN 846 DE 2018 PENSIÓN A LA QUE TIENE DERECHO ADICIONANDO HORAS EXTRAS A LO YA RECONOCIDO Sueldo promedio $ 3.397.579 Sueldo promedio $ 3.397.579 Bonificación mensual $ 67.952 Bonificación mensual $ 67.952 Prima de Vacaciones $ 150.414 Prima de Vacaciones $ 150.414 Horas extras $ 180.448 45 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO. Sala Plena.

M.P. LUIS CARLOS MARIN PULGARIN, sentencia del 24 de junio de 2021 Radicado: 63-001-33-33-006-2019-000174-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: CARLOS ALBERTO ANTÍA GARCIA. Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- INSTANCIA: Segunda.

Tema: Reliquidación pensión docente – Unifica para el Distrito Judicial-. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-33-33-006-2019-00109-01 DEMANDANTE: MARTHA LUCÍA ARANGO BOTERO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Jurisdicción Contencioso Administrativa Total: $ 3.615.945 Total: $ 3.796.393 75% valor mesada $ 2.711.959 75% valor mesada $ 2.847.295 Como se puede observar, entre la pensión reconocida a la actora y la liquidada conforme a la ley y la posición interpretativa sobre el IBL adoptada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del CONSEJO DE ESTADO en la sentencia previamente referenciada y la sentencia de la Sala Plena de este Tribunal, existe una diferencia teniendo en cuenta las horas extras que no fueron incluidas en la liquidación de la mesada pensional.

Así las cosas, analizada la causa jurídica a la luz del concepto de la violación, es claro que el acto demandado ha trasgredido las normas pretendidas por la accionante, dado que existe diferencia final entre la pensión de jubilación reconocida y a la que legal y jurisprudencialmente se ha liquidado conforme a lo devengado en el último año de servicios con los factores enlistada en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 modificatorio del artículo 3º de la Ley 33 de 1985, como uno de los factores que constituye la base de liquidación de los aportes.

La decisión de la A quo fue declarar la nulidad parcial de la Resolución No. 846 del 11 de abril de 2018, por medio de la cual se le reconoció la pensión ordinaria de jubilación a la demandante, a fin de que en la liquidación de dicha prestación se incluyera la 1/12 de las horas extras devengadas dentro del último año anterior a la adquisición del estatus de pensionada pero excluyendo el factor que previamente se había incluido, por lo que se MODIFICARÁ el numeral segundo de la sentencia apelada, que ACCEDIÓ PARCIALMENTE a las súplicas de la demanda, ordenando únicamente la adición de las horas extras a la pensión previamente reconocida como se hizo en el liquidación previamente hecha en el cuadro.

III. CON RELACIÓN A LA CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA Tal como lo definió la Sala Plena de este Tribunal en sentencia del 01 de noviembre de 201846 y ante la existencia de diversidad de criterios en torno a la condena en costas en materia contencioso administrativo, pero la mayoría de los existentes tendientes a calificar o valorar su causación como requisito para su imposición (criterios objetivos, artículo 188 del C.P.A.C.A., pero acudiendo a las normas del civiles, artículos 365 y 46 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO. Sala Plena.

Sentencia del 1 de noviembre de 2018. Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO. Asunto: Sentencia de segunda instancia. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: José Romel Gutiérrez Salcedo. Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional- CASUR. Radicado: 63001-3340-005-2016- 00066-01. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-33-33-006-2019-00109-01 DEMANDANTE: MARTHA LUCÍA ARANGO BOTERO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Jurisdicción Contencioso Administrativa 366 del C.G.P., para determinar si se imponen o no) en el presente caso no se observa la existencia de prueba dentro del expediente que se hayan causado costas a favor de la parte accionada tanto en primera como en segunda instancia. En atención a lo anterior, en segunda instancia no se impondrán, en tanto no se ha demostrado su causación en ninguna de las instancias.

DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, la SALA PRIMERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA:

PRIMERO: MODIFÍQUESE el numeral segundo de la sentencia proferida el 7 de diciembre de 2020 por el JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE ARMENIA, dentro del presente proceso, CONFIRMANDOSE en lo demás. El numeral modificado quedará así: “SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la Nación (Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio) efectuar la reliquidación de la pensión de jubilación de la parte demandante tal como se ilustró en liquidación realizada en esta sentencia, con inclusión en la base de la mesada reconocida en la Resolución No. 846 del 11 de abril de 2018 de las horas extras, conforme al promedio mensual que resulta y que arroja una mesada pensional inicial de $2.847.295.”

SEGUNDO: SIN COSTAS en segunda instancia, por lo previamente indicado.

TERCERO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE al Despacho de origen, CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue discutido y aprobado por la Sala en sesión de la fecha, según consta en el acta N° 026.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, Firmado Por: República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-33-33-006-2019-00109-01 DEMANDANTE: MARTHA LUCÍA ARANGO BOTERO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Jurisdicción Contencioso Administrativa Luis Carlos Alzate Rios Magistrado Mixto 04 Tribunal Administrativo De Armenia - Quindío Juan Carlos Botina Gomez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Escrito 003 Sección Primera Tribunal Administrativo De Armenia - Quindío Alejandro Londoño Jaramillo Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Contencioso 4 Administrativa Tribunal Administrativo De Armenia - Quindío Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: e7273acc52e55a7316b68fd808b97d123c65d8d58bcecbc4828c6c684edd2ef1 Documento generado en 26/08/2021 09:38:39 AM