63-001-3333-005-2019-00212-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia Tribunal Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión Armenia (Q), veintiséis (26) de agosto de dos mil veintiuno (2021) Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-005-2019-00212-01 Demandante: Carlos Miguel Villegas Enríquez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 005-2021-086 CONSIDERACIONES INICIALES ASUNTO El Tribunal Administrativo del Quindío, resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1contra la sentencia proferida el 10 de septiembre de 2020 por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia (Q), por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda2.

La demanda3 El señor Carlos Miguel Villegas Enríquez, a través de apoderado judicial, interpuso medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional, con el fin que se resuelva sobre las siguientes: Pretensiones: Se declare la nulidad parcial de la Resolución No.260894 del 26 de febrero de 2019, mediante la cual se reconoció las cesantías definitivas al demandante.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento 1 Archivo digital P.1.RECURSO APELACION FALLO DTE.pdf 2 Archivo digital 0.SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.pdf 3 Archivo digital A.DEMANDA.pdf Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-005-2019-00212-01 Demandante: Carlos Miguel Villegas Enríquez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 2 del derecho, se condene a la entidad demandada a lo siguiente: Que se le reconozca, se reliquide y se paguen las cesantías de forma retroactiva, esto es, último salario devengado por el número de años laborados, de conformidad con el artículo 2 del Decreto 1252 de 2000 y demás normas concordantes.

Que se tengan en cuenta todos los factores salariales que devengaba en el último salario tales como sueldo básico, prima de antigüedad y subsidio familiar. Se ordene a la Nación Ministerio de Defensa Nacional Ejército Nacional le reconozca y pague la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de que debió pagarse las cesantías y hasta cuando se haga efectivo el pago de ésta.

Se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las condenas en esta sentencia. Se condene a reconocer y pagar los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor.

Se ordene pagar las costas y agencias en derecho. Se ordene a la demandada al cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 y 195 del CPACA y demás normas para su cumplimiento. Fundamento fáctico La parte demandante soporta sus pretensiones en los siguientes hechos que la Sala encuentra relevantes: El señor Carlos Miguel Villegas Enríquez ingresó al Ejército Nacional como soldado regular desde el 02 de agosto de 1998 hasta el 05 de febrero de 2000, como soldado voluntario de acuerdo a la Ley 131 de 1985 desde el 06 de febrero de 2000 hasta el 31 de octubre de 2003 y del 01 de noviembre de 2003 al 28 de febrero de 2019 como soldado profesional cuando fue dado de baja por tener derecho a la asignación de retiro por cumplir más de 20 años de servicio.

Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-005-2019-00212-01 Demandante: Carlos Miguel Villegas Enríquez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 3 Señala que el artículo 6 de la Ley 131 de 1985 estableció que el soldado voluntario que sea dado de baja, tiene derecho a que el Tesoro Público le pague por una sola vez, una suma equivalente a un mes de bonificación por cada año de servicio prestado en dicha calidad y proporcionalmente por las fracciones de meses a que hubiere lugar.

Arguye que cuando ingresó al Ejército Nacional el régimen para el pago de las cesantías era retroactivo, es decir el último salario por número años laborados de acuerdo a las normas vigentes de la fecha, artículo 6 de la Ley 131 de 1985, a pesar de que fue transferido a soldado profesional a partir del 01 de noviembre de 2003 de conformidad a los Decreto 1793 y 1794 del año 2000 no perdió este derecho de pago de cesantías retroactivas, pues así lo determinó el Decreto 1252 del año 2000 en el artículo 2.

Sustenta que el Ejército Nacional negó el pago de las cesantías definitivas retroactivas desconociendo que ingresó a la institución antes del 25 de mayo del año 2000 cuyas normas vigentes de la fecha establecían el pago de cesantías de forma retroactiva y así el mismo Ejercito las reconoce en la resolución No. 260894 del 26 de febrero de 2019, en la cual liquida las cesantías de forma retroactivas hasta el 31 de octubre de 2003 y de esa fecha en adelante las liquida año a año en contravía de lo manifestado por el Decreto 1252 del año 2000 por medio del cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, en cuyo artículo 2 en concordancia con el Decreto 1919 del año 2002 en su artículo 3, establecen claramente que los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo hasta la terminación de su vinculación laboral.

Arguye que Ejército Nacional de Colombia a través de la Resolución 260894 del 26 de febrero de 2019 reconoce y liquida las cesantías de forma retroactiva solamente desde su ingreso a la institución como soldado voluntario estos es 06-02-2000 hasta el 31/10/2003 y con el último salario que devengaba para el año 2003, a partir de esta fecha (01/11/2003) fueron liquidadas año a año y solamente teniendo en cuenta para la liquidación el salario básico devengado cada año más la prima de antigüedad desconociendo el subsidio familiar como factor salarial.

Expresa que el Decreto marco 1252 del 2000 estableció una protección expresa para todos los servidores públicos entre ellos los miembros de la fuerza pública que al 25 de mayo del año 2000, se encontraban con el régimen de cesantías retroactivas lo mantuvieron hasta la terminación de su vinculación laboral, razón por la cual le asiste el derecho a que las cesantías se Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-005-2019-00212-01 Demandante: Carlos Miguel Villegas Enríquez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 4 le liquiden y paguen con el último salario devengado multiplicado por el número de años laborados, por contar al 25 de mayo del año 2000 con el derecho de que sus cesantías fueran liquidadas retroactivamente.

Fundamentos de derecho. La parte demandante considera que los actos acusados vulneran las siguientes disposiciones legales:  Constitución Política: artículos 1, 2, 6, 11, 53, 90  Ley 1437 de 2011 artículos 138 y s.s.  Ley 4ª de 1992.  Decreto 1252 de 2000  Ley 1071 de 2006  Decreto 58 de 1998  Decreto 1211 de 1990 Indica que la prestación establecida en el artículo 6 de la Ley 131 de 1985 son las cesantías aunque no diga expresamente el nombre cesantías, al igual que esta prestación sería cancelada solamente a la terminación laboral correspondiente a un salario por cada año laborado, lo que indica un pago retroactivo de la prestación, y bajo este entendió fueron liquidadas el hasta el año 2003 en concordancia con el artículo 18 numeral 5, de la Ley 353 de 1994, Modificado por el artículo 11 de la Ley 973 de 2005 que establece el ahorro por concepto de bonificación v/o cesantías consolidadas del personal de Soldados Profesionales afiliados a la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía. Señala que el Ejército Nacional de Colombia al no cancelar las cesantías en forma retroactiva vulnera considerablemente esta norma, ya que no puede desmejorar las condiciones de sus funcionarios cuando la misma norma así lo contempla.

Sostiene que la voluntad del legislador era mantener en el servicio a los soldados voluntarios, pero incorporándolos a la carrera profesional, para lo cual, dispuso mantener las prerrogativas que disfrutaban con anticipación. Desconocer tales prerrogativas equivaldría a dejar sin efecto útil el inciso segundo del artículo primero, y la voluntad del legislador extraordinario.

Afirma que está probado que la situación particular encaja en los supuestos de hecho descritos en el inciso segundo del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, y en tal virtud, le es aplicable la consecuencia jurídica establecida en Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-005-2019-00212-01 Demandante: Carlos Miguel Villegas Enríquez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 5 la misma disposición, es decir, le asiste derecho a devengar un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%) y a que sus prestaciones sociales sean liquidadas con base en dicha asignación. Advierte que la Constitución Nacional, en su artículo 25 impone como norma orientadora de la legislación laboral una “especial protección al trabajo”, al igual que así lo había dispuesto el artículo 17 de la Constitución anterior a raíz de la reforma constitucional del año de 1936, inspirada en esa nueva concepción del Estado de carácter solidarista, que tuvo como antecedentes inmediatos la constitución Mexicana de 1917, la de Weimar de 1919 y la Española de la República, de 1931 entre otras fuentes.

Señala que la administración pública debe ceñirse a los principios Constitucionales, así, como a las normas expedidas por el legislador para su administración, pues se trata de la regulación de una función pública y de su ejercicio, por lo que en su cumplimiento debe observar las normas respecto de todos los aspectos del sistema de administración de personal, evitando realizar actos que menoscaben la dignidad del trabajador; debe atender a lo señalado por la Constitución, las Leyes, los Decretos con fuerza normativa legal, al igual que observar los reglamentos, al entender que las facultades de la administración son regladas y no discrecionales.

Precisa que el acto administrativo debe ser declarado nulo toda vez que emerge en su expedición una desviación de poder, rayando en la mala fe, toda vez que desconoció las normas legales que regulan la materia y los reiterados pronunciamientos del órgano de cierre. Contestación de la demanda4 La Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional se opone a las pretensiones de la demanda, atendiendo que las cesantías definitivas durante el periodo que permaneció como soldado voluntario, no se pueden liquidar conforme al Decreto 1794 de 2000, pues para el lapso comprendido entre el 09 de enero de 1999 al 31 de octubre de 2003, estaba bajo el imperio de la Ley 131 de 1985.

Refiere que la Resolución No. 260894 de fecha 26 de febrero de 2019, fue expedida con fundamento a las normas legales y vigentes, aprobadas por el gobierno nacional, para el personal de soldados voluntarios y soldados profesionales, por lo tanto, se liquidó conforme a derecho. 4 Archivo digital I.CONTESTACION DEMANDA Y ANEXOS.pdf Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-005-2019-00212-01 Demandante: Carlos Miguel Villegas Enríquez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 6 Sustenta que el demandante se vinculó como soldado voluntario en vigencia de la Ley 131 de 1985, el día 6 de febrero de 2000, y la norma, el Decreto a que hace alusión la parte actora manifiesta que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, el cual fue expedido con cumplimiento a partir del 30 de junio de 2000, por tanto al citado demandante, no se le puede aplicar esta norma.

Afirma que no hay lugar a la prosperidad de esta pretensión toda vez que la institución liquidó conforme a derecho y como lo ordenan la Ley 131 de 1985 y el Decreto 1794 de 2000. Y se cancelaron en término; no existiendo sanción moratoria Hace referencia al pago de gastos y costas procesales, para indicar que se opone a este reconocimiento incluyendo las agencias en derecho, toda vez que si bien el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, impone que la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, (actualmente Código General del Proceso), el artículo 365 del Código General del Proceso establece que solo habrá condena en costas cuando en el expediente aparezca que se causaron en la medida de su comprobación. Refiere que en virtud a que el régimen objetivo - valorativo de costas, la conducta procesal asumida por las partes no determina la imposición o no de la condena, pues aun cuando el juez puede abstenerse de hacerlo, lo cierto es que de encontrarse acreditado en el proceso, que en efecto se causaron las costas, por regla general corresponde condenar a su pago a la parte vencida aplicando los criterios establecidos en las Leyes 1437 de 2011 y 1564 de 2012.

Propone como excepciones las siguientes: -Excepción carencia del derecho del demandante e inexistencia de la obligación de la demandada: Sustenta que las Fuerzas Militares, contaban con un grupo de soldados voluntarios a quienes les era aplicable la Ley 131 de 1985 y el Decreto 370 de 1991, y éstos no tenían la calidad de empleados o servidores, en esa medida sólo recibían una suma mensual a título de bonificación, más nunca se les reconoció un salario y por ello no tenían derecho prestaciones sociales.

Señala que posteriormente, para el año 2000, pensando en la necesidad de la profesionalización de los soldados en las fuerzas militares, fue expedido el Decreto 1794 de 2000, por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, que también dio la oportunidad a los soldados voluntarios, para que se cambiaran a este nuevo régimen.

Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-005-2019-00212-01 Demandante: Carlos Miguel Villegas Enríquez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 7 Precisa que en razón a la expedición de éstas normas y por conocer las prerrogativas o garantías que ellas les concedían los soldados voluntarios, solicitaron a la Fuerza, el cambio de categoría a soldados profesionales (lo cual se hizo a partir del primero de noviembre de 2003), quedando en consecuencia cobijados, ahora todos los soldados, por los decretos aquí mencionados.

Menciona que los soldados voluntarios (Ley 131/85), al cambiar de régimen ya no van a recibir una bonificación, sino un salario y el reconocimiento de prestaciones sociales, para lo cual—resultaba preciso, hacer la consecuente nivelación salarial con los soldados que desde un comienzo se habían incorporado como profesionales (D.1793/00), de tal suerte que las cesantías deben liquidarse conforme lo estipulan la Ley 1321 de 1985 durante el periodo que estuvo como soldado voluntario, y el Decreto 1793 de 2000 el tiempo de permanencia como soldado profesional no habiendo lugar a que otra norma impere, ya que las cesantías fueron reconocidas conforme a derecho, razón por la que se estructura la excepción de carencia de derecho de las pretensiones solicitadas por el demandante e inexistencia de la obligación a cargo de la entidad demandada. - Improcedencia de aplicar un juicio o test de igualdad respecto de regímenes salariales y prestacionales disímiles: Señala que no se puede pretender la aplicación del Decreto 1211 de 1990 -el cual regula el régimen prestacional de los oficiales y suboficiales- a los soldados voluntarios ni a los soldados profesionales, pues si bien es cierto ambas categorías obedecen a un vínculo con el Estado que “surge de la relación legal y reglamentaria consolidada a través del acto de nombramiento y la posesión del servidor legal y reglamentario”, frente a los primeros, el Legislador predica un trato diferenciado que encuentra justificación desde el punto de vista de la experiencia, preparación y responsabilidades respecto del segundo grupo, dadas las labores y especialidades desempeñadas por cada una de esta categorías de servidores, de donde se desprenden unos regímenes prestacionales distintos con ventajas y desventajas para cada uno. Estima que no existe trato discriminatorio cuando el legislador otorga un tratamiento diferente a situaciones que, en principio, podrían ser catalogadas como iguales, si tal igualdad sólo es aparente o si existe una razón objetiva y razonable que justifique el trato divergente.

De la misma manera, nada se opone a que el legislador prodigue un tratamiento idéntico a situaciones aparentemente distintas, pero que respecto de cierto factor, se encuentren en un mismo plano de igualdad. Advierte que no todo trato diferenciado per se es contradictorio, en la medida en que “la norma puede conferir un tratamiento distinto a personas que aparentemente se encuentran en un mismo estadio de igualdad, pero que por Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-005-2019-00212-01 Demandante: Carlos Miguel Villegas Enríquez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 8 razones ajenas a las previstas en la ley son desiguales”.

De igual modo, argumentó que “la igualdad no descarta la posibilidad de que se administre un tratamiento diferente a sujetos y situaciones de facto que se encuentren cobijados bajo una misma hipótesis, siempre y cuando exista una razón objetiva, suficiente y clara que lo justifique”. Advera que si bien es cierto los soldados voluntarios hacen parte de las Fuerza Militares y contribuyen al desarrollo de su objetivo constitucional y legal, es decir, prestan sus servicios con el fin de garantizar la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional, al igual que los oficiales y suboficiales, este último grupo es capacitado y entrenado para desarrollar funciones de mando y dirección, que obedecen a la especialidad.

La sentencia apelada5 El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia (Q), en sentencia del 10 de septiembre de 2020 resolvió negar las pretensiones de la demanda. Como fundamentos de su decisión adujo que de conformidad con el Decreto 1794 de 2000, los soldados voluntarios regidos por la Ley 131 de 1985, que desempeñaban el cargo para el 31 de diciembre de 2000, y se vincularon como soldados profesionales a partir del 01 de enero de 2001, tenían derecho a percibir un salario mínimo legal mensual incrementado en un 60%, situación a partir de la cual, considerando que en materia de soldados profesionales existían dos grupos, los soldados voluntarios que se transformaron en soldados profesionales y los que se vincularon en vigencia del Decreto indicado, a los primeros se les debió continuar reconociendo un salario mínimo legal mensual incrementado en un 60%, de conformidad con la Ley 131 de 1985.

Agrega que en virtud del artículo 6° de la citada ley 131, los soldados voluntarios tenían derecho a que, al ser dado de baja, se les pagará, por una sola vez, una suma equivalente a un mes de bonificación por cada año de servicio prestado, en dicha calidad, o proporcionalmente por las fracciones de meses a que hubiere lugar; régimen que se mantuvo vigente a pesar de la profesionalización, tal y como lo dispuso el artículo 2° del Decreto 1252 de 2000.

Sostiene que atendiendo al precedente del Juzgado, y a la sentencia de Unificación del Consejo de Estado, los soldados voluntarios regidos por la Ley 131 de 1985, que desempeñaban el cargo para el 31 de diciembre de 2000, y se vincularon como soldados profesionales a partir del 01 de enero de 2001, tienen derecho a conservar dicho régimen salarial y prestacional 5 Archivo digital O.SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.pdf Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-005-2019-00212-01 Demandante: Carlos Miguel Villegas Enríquez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 9 más favorable, en aplicación del principio del respeto por los derechos adquiridos; y por tanto, en materia de cesantías estas debe liquidarse y pagarse de manera retroactiva, tomando como base el salario mínimo legal mensual incrementado en un 60%.

Sustenta que no obstante lo anterior, en providencia del 17 de julio de 2020, el Consejo de Estado revocó sentencia del superior funcional de este despacho, a través de la cual se había declarado la nulidad de un acto administrativo que negaba el reconocimiento de la diferencia de valor correspondiente a la liquidación de cesantías retroactivas a un soldado voluntario que posteriormente se vinculó como profesional, y en ese sentido el Órgano de Cierre negó las suplicas de la demanda, al considerar que no habían derechos adquiridos y que la liquidación efectuada por la demandada está acorde a derecho.

Trajo a colación el régimen salarial y prestacional de los soldados voluntarios y profesionales, e indica que tratándose de éstos últimos era la Ley 131 de 1985 la que regulaba su situación laboral y prestacional. Tal norma permitía que quienes hubieren prestado el servicio militar obligatorio se vincularan como soldados voluntarios por un lapso no inferior a 12 meses, quedando sujetos al régimen prestacional de los soldados de las Fuerzas Militares devengando un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%, sin que sobrepasara los haberes correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto. Precisa que, tratándose de las cesantías, los artículos 6 de la Ley 131 de 1985 y 2° del Decreto 1252 de 2000, establecieron que estas se pagarían de manera retroactiva, respetándose dicho sistema, aun cuando el soldado voluntario decidiera profesionalizarse.

Añade que esta bonificación por cada año de servicio, como bien lo interpretó el Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación sobre el derecho a que los soldados voluntarios convertidos en profesionales percibieran un salario mínimo mensual incrementado en un 60%, corresponde a lo que jurídicamente se conoce como cesantías, las que en virtud de la norma debían pagarse de manera “retroactiva”, esto es, un mes de salario por cada año de servicios.

Refiere que posteriormente mediante Decreto 1793 de 2000 se expidió el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, permitiendo a los soldados voluntarios regidos por la Ley 131 de 1985 que hubieren estado ejerciendo el cargo a 31 de diciembre de 2000, vincularse como profesionales a partir del 01 de enero de 2001, a quienes se les aplicaría íntegramente, según el parágrafo del artículo 5° ibídem, lo dispuesto en esa norma, respetando el porcentaje de la prima de Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-005-2019-00212-01 Demandante: Carlos Miguel Villegas Enríquez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 10 antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen.

Sostiene que conforme el artículo 38 le correspondía al Gobierno Nacional expedir los regímenes salariales y prestacionales de los soldados profesionales, conforme la Ley 4a de 1992, garantizando los derechos adquiridos. Menciona que los soldados voluntarios que lo fueren a 31 de diciembre de 2000, tuvieron la oportunidad, a partir del 01 de enero de 2001, de incorporarse a las Fuerzas Militares en calidad de soldados profesionales, a quienes se les aplicaría completamente las disposiciones del Decreto 1793 de ese año, respetando los derechos adquiridos, devengados en su primera calidad, es decir, la asignación básica y la Prima de Navidad, conforme lo consagran las normas anteriores.

Trae a colación el Decreto 1794 de 2000, por el que se estableció el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares, el cual modificó el monto señalando que solo percibirían un salario mínimo legal vigente, incrementando en un 40% del salario mensual; y frente a las cesantías, el artículo 9 en el cual se determinó una especie de régimen de transición al señalar que quienes estuvieron vinculados como soldados voluntarios para el 31 de diciembre de ese año y que se incorporaron como soldados profesionales a partir del 01 de enero de 2001, seguirían percibiendo el salario previsto en el artículo 4° de la Ley 131 de 1985.

Destaca que el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 no hizo distinción entre los soldados voluntarios vinculados como profesionales a partir del 01 de enero de 2001, y quienes sin haber sido voluntarios, se vincularon como profesionales a partir de la fecha de promulgación del Decreto 1794, circunstancia que aunque hace parte de la autonomía del Ejecutivo, desconoció el trato diferenciado que el legislador- Ley 131 de 1985- y el propio Gobierno Nacional - Decreto 1794 de 2000- les estaban dando a ese personal.

Afirma que el querer del legislador fue el de garantizar a los soldados voluntarios a diciembre 31 de 2000, vinculados como soldados profesionales a partir del 01 de enero de 2001, el recibo del mismo salario que en su anterior condición percibían, pues el artículo 38 del Decreto 1793 garantizaba los derechos adquiridos. Hace mención al principio de igualdad, para indicar que no excluye la posibilidad de que se procure un tratamiento diferente para sujetos y hechos que se encuentren cobijados bajo una misma hipótesis, pero siempre y cuando exista una razón objetiva, suficiente y clara que lo justifique”, Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-005-2019-00212-01 Demandante: Carlos Miguel Villegas Enríquez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 11 existiendo trato discriminatorio cuando la diferenciación plasmada por el legislador es odiosa y no responda a criterios de razonabilidad objetividad y proporcionalidad, debiendo establecerse en últimas si la norma analizada regula o no situaciones distintas para luego determinar si esa diferencia de trato es o no razonable, comprobando si existe una razón suficiente que justifique el trato desigual.

Trae a colación sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado, radicado interno No. 3420-2015, en la que se concluyó que existen dos grupos diferentes de soldados profesionales los que ingresaban por primera vez y los uniformados que venían vinculados en los términos de la Ley 131 de 1985 con anterioridad a 31 de diciembre de 2000, que decidían continuar en las fuerzas militares como soldados profesionales; bajo ese entendido, el Decreto Reglamentario 1794 de 2000 distingue claramente que en relación con el primer grupo de soldados profesionales, es decir, quienes se vincularon a partir del 31 de diciembre de 2000, tienen derecho a devengar mensualmente un salario mínimo, más un incremento sobre el mismo en porcentaje igual al 40% y, en lo que respecta al segundo grupo, esto es, quienes venían como soldados voluntarios, se dispuso que los mismos devengarían mensualmente un salario mínimo, más un incremento del 60% sobre el mismo salario.

Expone que el Gobierno Nacional, al fijar el régimen salarial de los soldados profesionales en el Decreto Reglamentario 1794 de 2000 y en aplicación del principio de respeto por los derechos adquiridos, dispuso conservar, para aquellos que venían de ser soldados voluntarios, el monto del salario básico que percibían en vigencia de la Ley 131 de 1985, cuyo artículo 4° establecía, que estos últimos tenían derecho a recibir como sueldo, una “bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un 60%”, por lo que de esa manera se constituyó para los soldados voluntarios que posteriormente fueron incorporados como profesionales, una suerte de régimen de transición tácito en materia salarial, en virtud del cual, pese a aplicárseles íntegramente el nuevo estatuto de personal de los soldados profesionales, en materia salarial conservarían el monto de su sueldo básico que les fue determinado por el artículo 4° de la Ley 131 de 1985, es decir, un salario mínimo legal vigente aumentado en un 60%.

Precisa que no obstante lo anterior, el Consejo de Estado en sentencia del 17 de julio de 2020, al resolver sobre un recurso de apelación interpuesto en contra del fallo de fecha 25 de julio de 2019 emitido por el Tribunal Administrativo del Quindío en donde accedió a la pretensión de reconocimiento y pago de la diferencia de valor correspondiente a la liquidación de cesantías retroactivas de un soldado voluntario que posteriormente se vinculó como profesional, es decir, un caso con idénticas características que las aquí analizadas; revocó la sentencia del superior Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-005-2019-00212-01 Demandante: Carlos Miguel Villegas Enríquez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 12 funcional de este despacho, al señalar entre otras cosas que las cesantías definitivas de un soldado voluntario que continua en carrera como profesional no se consolidan sino hasta cuando se retira del servicio, y por tanto si ello es en vigencia del Decreto 1794 de 2000, es en virtud de esta normativa que su derecho debe reconocerse.

Advera que las liquidaciones efectuadas por la demandada se encuentran conforme al fallo del Consejo de Estado del 20 de julio de 2020, es decir, se realizaron acorde a la ley aplicable al caso concreto, sin existir vulneración a principio constitucional alguno, pues la bonificación como soldado voluntario se efectuó según lo preceptuado en la Ley 131 de 1985 y las cesantías en su condición de soldado profesional de acuerdo a lo establecido en el Decreto 1974 de 2000, toda vez que solo en el año 2017 se consolidó su derecho a las cesantías finales por el retiro definitivo del servicio, por lo que decidió negar las pretensiones de la demanda.

Finalmente decidió no condenar en costas a la parte vencida. El recurso de apelación6 La parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia señalando que el a-quo se fundamentó en una sentencia que aún no ha nacido a la vida jurídica, igualmente indicó que se puede constatar en la página de la rama judicial y por el ende el a- quo desconoció la línea jurisprudencia vigente del mismo juzgado y del Honorable Tribunal del Quindío que en los casos idénticos falla a otorgando el reconocimiento de las cesantías retroactivas.

Precisa que se reconoció que para los soldados profesionales que ingresaron a partir del año 2000, se les debe liquidar las cesantías de forma anualizada consignándolas en un fondo para tal fin de conformidad al artículo 9 del Decreto 1794 del 30 de septiembre del año 2000, tan bien es cierto que el Decreto 1252 del año del 30 de junio del año 2000 en su artículo 2 estableció que quienes tuvieran el régimen de cesantías retroactivo lo mantendrían hasta las terminación de la vinculación laboran, como es su caso.

Trae a colación el artículo 6° de la 131 de 1985 a través del cual se previó el pago de una bonificación por cada año de servicio prestado, el que se cancela cuando se termine su vinculación laboral, muy claramente se indica que esta prestación establecida en este artículo, independientemente que no 6 Archivo digital P.1.RECURSO APELACION FALLO DTE.pdf Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-005-2019-00212-01 Demandante: Carlos Miguel Villegas Enríquez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 13 se le haya dado el nombre expresamente de cesantías, tampoco se puede establecer que haga referencia a otra tipo de prestación diferente a las cesantías, y además establece muy claramente que el pago de una sueldo y/o bonificación por cada año de servicio se realizará a la terminación de la vinculación y/o dado de baja.

Sustenta que no hay lugar a dudas que la prestación establecida en el artículo 6 de la Ley 131 de 1985 son las cesantías independientes, y dicha prestación seria cancelada solamente a la terminación laboral correspondiente a un salario por cada año lo que indica un pago retroactivo de la prestación, y bajo este entendido fueron liquidadas en la Resolución No. 260894 del 26 de febrero de 2019, en la cual se le liquida hasta el año 2003 un salario y/o bonificación por cada año laborado desde el año 1996 liquidadas con el último salario y/o bonificación del año 2003 en concordancia con el artículo 18 numeral 5, de la Ley 353 de 1994, Modificado por el artículo 11 de la Ley 973 de 2005 que establece el ahorro por concepto de bonificación y/o cesantías consolidadas del personal de Soldados Profesionales afiliados a la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía. Señala que la Ley 973 de 2005 sí reconoce la bonificación establecida en la Ley 131 de 1985 en su artículo 6° como cesantías para los soldados profesionales que ingresaron como voluntarios y con ello se desvirtúa lo manifestado por la (sic) señora (sic) Juez que manifiesta en la sentencia que antes del año 2000 las cesantías no estaban previstas en la normatividad (Ley 131 de 1985) para los soldados denominados voluntarios.

Sostiene que los soldados profesionales que ingresaron a la institución como soldados voluntarios tenían unos derechos los cuales no se perdieron por el hecho de ser trasferidos a este nuevo régimen pues así lo ha dicho el Honorable Consejo de estado en Sentencia de unificación CE-SUJ2 850013333002201300060-01 del 25 de agosto de 2016, por lo tanto el régimen de cesantías retroactivas lo deben conservar hasta la terminación de las vinculación laboral como el caso del demandante de lo contrario se estaría en la vulneración derechos laborales irrenunciables amparados por la Constitución Nacional en el art. 53.

Solicita revocar la sentencia de primera instancia emitida por el Juzgado Quinto Administrativo de Armenia bajo el radicado de la referencia y en consecuencia expedir un nuevo fallo en el cual se conceda las suplicas de la demanda y se ordene el pago de las cesantías del demandante de forma retroactiva, es decir, último salario por el número de años laborados.

Alegatos de Conclusión y concepto del Ministerio Publico. Parte demandada8 Solicita sea confirmado el fallo proferido por el a-quo, en la sentencia anticipada de fecha 10 de setiembre de 2020, donde se niegan las pretensiones de la demanda, con fundamento en la sentencia proferida por el H. Consejo de Estado, que revocó el fallo proferido el Tribunal Administrativo del Quindío, y negó las pretensiones de la demanda.

Sustenta que los soldados voluntarios (Ley 131/85), al cambiar de régimen ya no van a recibir una bonificación, sino un salario y el reconocimiento de prestaciones sociales, para lo cual resultaba preciso hacer la consecuente nivelación salarial con los soldados que desde un comienzo se habían incorporado como profesionales (D.1793/00), de tal suerte que las cesantías deben liquidarse conforme lo estipulan la Ley 1321 de 1985 durante el periodo que estuvo como soldado voluntario, y el Decreto 1793 de 2000 el tiempo de permanencia como soldado profesional no habiendo lugar a que otra norma impere, ya que las cesantías fueron reconocidas conforme a derecho.

Señala que no se puede pretender la aplicación del Decreto 1211 de 1990 -el cual regula el régimen prestacional de los oficiales y suboficiales- a los soldados voluntarios ni a los soldados profesionales, pues si bien es cierto ambas categorías obedecen a un vínculo con el Estado que "surge de la relación legal y reglamentaria consolidada a través del acto de nombramiento y la posesión del servidor legal y reglamentario”, frente a los primeros, el legislador predica un trato diferenciado que encuentra justificación desde el punto de vista de la experiencia, preparación y responsabilidades respecto del segundo grupo, dadas las labores y especialidades desempeñadas por cada una de esta categorías de servidores, de donde se desprenden unos regímenes prestacionales distintos con ventajas y desventajas para cada uno. 7 Archivo digital 005AutoAdmiteApelación.pdf 8 Archivo digital 007Alegatos, 007.1Ejercito, Alegatos.pdf Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-005-2019-00212-01 Demandante: Carlos Miguel Villegas Enríquez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 15 Trae a colación el derecho a la igualdad, consagrado en el artículo 13 de la Constitución, se traduce en la identidad de trato que debe darse a aquellas personas que se encuentren en una misma situación de igualdad y en la divergencia de trato respecto de las que presenten características diferentes.

El legislador debe tratar con identidad a las personas que se encuentren en una misma situación fáctica y dar un trato divergente a quienes se encuentren en situaciones diversas. Expresa que no existe trato discriminatorio cuando el legislador otorga un tratamiento diferente a situaciones que, en principio, podrían ser catalogadas como iguales, si tal igualdad sólo es aparente o si existe una razón objetiva y razonable que justifique el trato divergente.

De la misma manera, nada se opone a que el legislador prodigue un tratamiento idéntico a situaciones aparentemente distintas, pero que, respecto de cierto factor, se encuentren en un mismo plano de igualdad. Afirma que no todo trato diferenciado per se es contradictorio, en la medida en que "la norma puede conferir un tratamiento distinto a personas que aparentemente se encuentran en un mismo estadio de igualdad, pero que por razones ajenas a las previstas en la ley son desiguales”.

De igual modo, argumentó que "la igualdad no descarta la posibilidad de que se administre un tratamiento diferente a sujetos y situaciones de facto que se encuentren cobijados bajo una misma hipótesis, siempre y cuando exista una razón objetiva, suficiente y clara que lo justifique”. Advera que las cesantías del demandante fueron liquidadas conforme a la ley aprobada por el Gobierno Nacional, por lo que no hay una violación al principio de igualdad, pues reitera que las cesantías se están liquidando como lo establece la ley.

Sostiene que la Resolución No. 260894 de fecha 26 de febrero de 2019, objeto de demanda, se liquidó de conformidad a lo normado, ya que la partida del subsidio familia no es un factor para liquidar las cesantías definitivas, conforme al artículo 9 del Decreto 1794 de 2000. “El soldado profesional tendrá derecho al reconocimiento de cesantías, equivalente a un salario básico, más la prima de antigüedad por año de servicio, las cuales se liquidarán anualmente y se depositarán en el Fondo o Fondos que para su efecto seleccionará el Ministerio de Defensa Nacional.” Lo anterior sumado a que la Ley 131 de 1985, tampoco lo prevé. Por lo tanto, no existe ningún derecho vulnerado.

Finalmente solicita no condenar en costas procesales. Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-005-2019-00212-01 Demandante: Carlos Miguel Villegas Enríquez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 16 Parte demandante y Ministerio Público9 Guardaron silencio dentro de esta oportunidad procesal.

CONSIDERACIONES FINALES Al tenor del artículo 153 de la Ley 1437 de 201110, esta Sala es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia. Ahora bien, los presupuestos procesales de capacidad para ser parte y capacidad procesal se encuentran cumplidos. De otra parte, no se observa irregularidad alguna en el trámite del proceso como tampoco la configuración de causal de nulidad procesal.

En cuanto a la oportunidad de la acción se reitera, que en éste evento no ha operado la caducidad del medio de control comoquiera la notificación del acto demandado se surtió el 13 de marzo de 2019 mediante aviso que quedó ejecutoriado el 08 de abril de ese año11 y la presentación de la solicitud de conciliación se efectuó el 08 de mayo de 2019 expidiéndose constancia de celebración el 10 de junio de 201912, presentándose la demanda el 11 de junio de 201913, es decir, cuando no habían transcurrido cuatro (4) meses.

Problema Jurídico. De conformidad con el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y lo dispuesto por el artículo 320 del CGP14, la Corporación debe establecer, si el demandante en su calidad de Soldado Profesional retirado del Ejército Nacional, tiene derecho a que se le reliquiden las cesantías definitivas con el régimen retroactivo, por haberse vinculado al servicio como soldado 9 Archivo digital 008PasoDespacho.pdf 10ARTÍCULO 153.

COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda. 11 Archivo digital B.PODER Y ANEXOS.pdf, folios 3-7 12 Archivo digital B.PODER Y ANEXOS.pdf, folios 10-11 13 Archivo digital C. ACTA DE REPARTO.pdf 14 “Artículo 320.

Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.” Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-005-2019-00212-01 Demandante: Carlos Miguel Villegas Enríquez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 17 voluntario antes del Decreto 1794 de 2000, con fundamento en el artículo 6 de la Ley 131 de 1985.

Para resolver el problema jurídico planteado la Sala hará referencia a: i) Régimen legal de los soldados voluntarios y profesionales; ii) Caso concreto. Régimen legal de los Soldados Voluntarios y Profesionales. El servicio militar voluntario fue regulado por la Ley 131 de 1985, en la cual se estableció que quienes habiendo prestado el servicio militar obligatorio y quisieran continuar con las fuerzas militares, lo pudieran hacer manifestando ese deseo al Comandante de Fuerza, siempre que dicha solicitud fuera aceptada por éste y además con la condición de que debían permanecer en el servicio por un lapso no menor de doce (12) meses.

Adicionalmente en la citada ley se señaló que los Soldados Voluntarios quedarían sujetos al régimen prestacional para los soldados de las Fuerzas Militares, así como a los reglamentos especiales que se expidieran en desarrollo de dicha ley y reconoció a su favor las siguientes bonificaciones: “(:..)

ARTÍCULO 4. El que preste el servicio militar voluntario devengará una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un sesenta por ciento (60%) del mismo salario, el cual no podrá sobrepasar los haberes correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto.

ARTÍCULO 5. El soldado voluntario que estuviere en servicio durante un año, tiene derecho a percibir una bonificación de navidad equivalente a la recibida en el mes de noviembre del respectivo año.

PARÁGRAFO. Cuando el soldado voluntario no hubiere servido un año completo, tiene derecho al reconocimiento de la bonificación de navidad a razón de una doceava parte (1/12), por cada mes completo de servicio.

ARTÍCULO 6. El soldado voluntario que sea dado de baja, tiene derecho a que el Tesoro Público le pague por una sola vez, una suma equivalente a un mes de bonificación por cada año de servicio prestado en dicha calidad y proporcionalmente por las fracciones de meses a que hubiere lugar. (:..)” Posteriormente, se expidió la Ley 578 de 2000 “Por medio de la cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias para expedir normas relacionadas con las Fuerzas Militares y de Policía Nacional”, y con fundamento en la cual, el Gobierno Nacional dictó el Decreto Ley 1793 de 2000 “por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares”.

Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-005-2019-00212-01 Demandante: Carlos Miguel Villegas Enríquez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 18 En el citado decreto se estableció que son Soldados Profesionales los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas” y que la incorporación de éste personal se haría mediante nombramiento por orden de personal de los respectivos Comandos de la Fuerza.

Además en el parágrafo del artículo 5º se reguló la situación de quienes venían desempeñándose como Soldados Voluntarios en los siguientes términos: “PARÁGRAFO. Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como Soldados Profesionales y sean aprobados por los Comandantes de Fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses.

A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen” (Se resalta). Por su parte, el artículo 38 estableció: “(:..)

ARTÍCULO

38. RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL. El Gobierno Nacional expedirá los regímenes salarial y prestacional del soldado profesional, con base en lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos. (:..) (Se resalta) En cuanto al ámbito de aplicación del decreto señaló: “(:..)ARTÍCULO

42. ÁMBITO DE APLICACIÓN. El presente decreto se aplicará tanto a los Soldados Voluntarios que se incorporaron de conformidad con lo establecido por la Ley 131 de 1985, como a los nuevos Soldados Profesionales. (:..)” Ahora bien, en desarrollo del artículo 38 del Decreto 1793 de 2000, el Gobierno Nacional profirió el Decreto 1794 del mismo año, en el cual reguló el régimen salarial y prestacional de los Soldados Profesionales, consagrando el reconocimiento de los siguientes emolumentos: asignación salarial mensual, prima de antigüedad, prima de servicio anual, prima de vacaciones, prima de navidad, pasajes por traslado, pasajes por comisión, vacaciones, cesantías, vivienda familiar, subsidio familiar, tres meses de alta y gastos de inhumación. Del análisis de las normas transcritas se infiere que si bien los artículos 5 y 42 indican que el Decreto 1793 de 2000 se aplica íntegramente a los Soldados Voluntarios que se incorporen como Soldados Profesionales y en consecuencia también lo dispuesto en el Decreto 1794 de 2000, lo cierto es Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-005-2019-00212-01 Demandante: Carlos Miguel Villegas Enríquez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 19 que el artículo 38 estableció que no se podían desmejorar los derechos adquiridos, lo cual guarda concordancia con lo establecido en el literal a) del artículo 2° de la Ley 4° de 1992 que establece: “(:..)Artículo 2º.- Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios: a. El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales.

En ningún caso podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales;(:..)” (Se resalta) En tal sentido, en virtud al principio de favorabilidad, progresividad y la prohibición de regresividad de los derechos laborales, esta Sala consideró en principio que aquellos Soldados Voluntarios que se incorporaron como profesionales no se les podían desmejorar sus derechos establecidos en virtud de lo consagrado en la Ley 131 de 1985, lo anterior, con fundamento en el precepto dispuesto por la Corte Constitucional en sentencia T-169 de 2013 en la que dispuso: “(:..)Esta Corporación ha dispuesto que los derechos sociales deben ser desarrollados por el legislador, el cual goza de un amplio margen de libertad para definir su alcance y condiciones de acceso.

Sin embargo, esta libertad de configuración dista de ser plena, ya que encuentran límites precisos en tanto (i) no puede desconocer derechos adquiridos y (ii) las medidas que adopte deben estar plenamente justificadas conforme al principio de progresividad. Cuando el legislador decide adoptar una medida que implica un retroceso en relación a la protección alcanzada por la legislación anterior, debe presumirse la inconstitucionalidad de la medida regresiva, por cuanto el principio de progresividad ordena que, prima facie, estén prohibidas este tipo de medidas.

Pero, como lo ha reiterado la Corte en su jurisprudencia, la constatación del carácter regresivo de una medida no conduce automáticamente a que se declare su inconstitucionalidad. Si bien, la adopción de éstas, pueden ser constitucionalmente problemáticas, por desconocer el principio de progresividad, esto sólo opera como una presunción de su susceptible de ser prueba en contrario.

En consecuencia, para desvirtuar esta presunción, es necesario que la medida sea justificada, además de adecuada y proporcionada, para alcanzar un propósito constitucional de particular importancia. En concordancia con la jurisprudencia de esta Corporación, el Estado colombiano se encuentra obligado a aumentar progresivamente la satisfacción de los derechos sociales y tiene prohibido, al menos en principio, retroceder en los avances obtenidos.

Por tanto, la Sala concluye que, como regla general, el legislador goza de un amplio margen de configuración de los derechos sociales, puesto que está facultado para modificar la legislación que define su contenido y condiciones de acceso. Sin embargo, cuando el legislador adopta medidas que, frente a una disposición legal anterior, implica un retroceso en su Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-005-2019-00212-01 Demandante: Carlos Miguel Villegas Enríquez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 20 ámbito de protección, dichas medidas son constitucionalmente problemáticas por contradecir el principio de progresividad.

( )” De otro lado, esta Corporación ha determinado que aun cuando el legislador denominó como “bonificación” todos los emolumentos que devengaban los Soldados Voluntarios, estos son, la bonificación mensual, bonificación de navidad y la bonificación por la baja, lo cierto es que éstos debían entenderse como la asignación mensual, la prima de navidad y las cesantías respectivamente, en aplicación de la prevalencia de la realidad sobre la forma propio del derecho laboral (Art 53 Constitución Política), así se señaló: “(:..) Es decir, dichos Soldados Voluntarios devengaban una “bonificación mensual”, una “bonificación de navidad” y una “bonificación de retiro” al ser dados de baja, equivalente a un mes por cada año de servicio y proporcional a la fracción. En otras palabras, estos integrantes de la fuerza pública prestaban el servicio en el más bajo rango jerárquico dentro de una institución esencialmente subordinada como es la castrense y recibían una remuneración que decidió el legislador llamar “bonificación”, en sus aspectos de mensual y la otra de clara asimilación al factor salarial prima de navidad y la última claramente asimilable a la prestación social cesantías.

Por lo dicho, es evidente que en dichos periodos de labores debe aplicarse el principio de primacía de la realidad sobre la forma, pues claramente se llena las tres condiciones para la existencia de una verdadera relación. En este aspecto, el Consejo de Estado privilegia la aplicación de las normas constitucionales sobre protección al trabajo, al trabajador y los derechos irrenunciables de este, garantía dentro de la cual se encuentra la de la prevalencia de la realidad sobre la forma, posición que es claramente compartida por este Cuerpo Colegiado, dado que nos encontramos frente a unas normas superiores que consagran los derechos mínimos que deben gozar todos los trabajadores y por tanto cualquier interpretación que se haga de las fuentes inferiores, deben respetar y guardar coherencia con los artículos 25 y 53 constitucionales.

Aclara la Sala que, si bien, algunos de los hechos objeto de estudio acaecieron antes de la promulgación y vigencia de la Constitución Política de 1991 (7 de julio de 199115), la primacía de la realidad sobre la forma no nace con el texto constitucional, sino que posee amplia consagración en las normas laborales como principio informador de esta área del derecho tanto en el sector público16 15 Ver CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-110 de 2011.

M.P. LUIS ERNESTO VARGAS SILVA 16 Dentro de las normas de las que se puede deducir este principio en el derecho público, encontramos: El Decreto 2400 de 1968 consagra en su artículo 2: “ARTICULO 2. Modificado por el art. 1, Decreto Nacional 3074 de 1968. El nuevo texto es el siguiente: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.

Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos; obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones.” Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-614 de 2009. Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-005-2019-00212-01 Demandante: Carlos Miguel Villegas Enríquez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 21 como en el privado17, atendiendo la existencia de una parte débil de la relación y en su protección, por lo que no se pretende aplicar retroactivamente el texto superior, sino dar materialización a una serie de garantías de orden legal a favor del trabajo subordinado, existentes desde tiempos anteriores, y por ello se considera viable declarar la existencia de una relación laboral como realidad aún antes de la vigencia de la Carta Constitucional.

Es así como, de forma clara, dando aplicación a este principio propio del derecho laboral, los Soldados Voluntarios tenían una relación laboral con las Fuerzas Militares, su “bonificación mensual” no es otra cosa que la asignación mensual, su “bonificación de navidad” no es otra cosa que la prima de navidad y la “bonificación de retiro” no es otra cosa que las cesantías.

Por lo tanto, estos deben ser interpretados como los derechos salariales y prestacionales que detentaban los Soldados Voluntarios (:..)”18. En ese sentido, bajo ese principio la “bonificación de retiro” no es más que las cesantías, encontrándose consagradas en el artículo 6 de la Ley 131 de 1985 así: “(:..)

ARTÍCULO 6. El soldado voluntario que sea dado de baja, tiene derecho a que el Tesoro Público le pague por una sola vez, una suma equivalente a un mes de bonificación por cada año de servicio prestado en dicha calidad y proporcionalmente por las fracciones de meses a que hubiere lugar.( )”. Por lo tanto, debe interpretarse que la base para el pago de dicha “bonificación” es la asignación mensual que percibían los soldados voluntarios, siendo pertinente traer a colación el pronunciamiento inicialmente efectuado por el Consejo de Estado en sentencia de unificación sobre el salario de los soldados voluntarios que pasaron a ser profesionales, a través de la cual dispuso lo siguiente: Igualmente, el artículo 2 del Decreto 1042 de 1978 consagra la definición de empleo público como: “Art. 2º De la Noción de empleo.

Se entiende por empleo el conjunto de funciones, deberes y responsabilidades que han de ser atendidos por una persona natural, para satisfacer necesidades permanentes de la administración pública. Los deberes, funciones y responsabilidades de los diferentes empleos son establecidos por la Constitución, la ley o el reglamento, o asignados por la autoridad competente.” 17 En el Código Sustantivo del Trabajo, encontramos la siguiente norma: “ARTICULO 23.

ELEMENTOS ESENCIALES. Subrogado por el art. 1, Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente: 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y NOTA: El texto subrayado fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-686 de 2000, bajo los condicionamientos señalados en el numeral 2.4 de la parte motiva de esta sentencia. c. Un salario como retribución del servicio. 2.

Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.” 18 Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Primera de Decisión, Magistrado Ponente: Luís Carlos Álzate Ríos, Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001-3333-001-2014-00255-01 Demandante: Luis Álvaro Montaño Sanabria Demandado: Nación-Min.

Defensa–Ejército Nacional Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-005-2019-00212-01 Demandante: Carlos Miguel Villegas Enríquez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 22 “(:..) La Sala reitera entonces, que lo hasta aquí expuesto permite concluir, que la correcta interpretación del artículo 1º, inciso 2º, del Decreto Reglamentario 1794 de 200019 alude a que los Soldados Voluntarios, hoy profesionales, tienen derecho a percibir una asignación salarial mensual equivalente a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.( )”20 De conformidad con lo anterior, la asignación salarial mensual de los soldados voluntarios que pasaron a ser soldados profesionales es el equivalente a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%, debiéndose precisar además que a partir de la vigencia del Decreto 65 de 1994, los soldados voluntarios adquirieron el derecho al pago de una prima mensual de antigüedad (art.30 ibídem)21, por lo que dicha prestación también hace parte de la base de liquidación de la “bonificación por retiro”.

Bajo estos supuestos, en atención a la normativa y al precedente jurisprudencial señalado, es preciso resaltar que esta Corporación venía sosteniendo la tesis de que los soldados voluntarios que se incorporaron como profesionales, tenían el derecho prestacional a que sus cesantías se liquidaran teniendo como norma de base el artículo 6 de la Ley 131 de 1985 y el artículo 30 del Decreto 65 de 1994 modificado por el artículo 31 del Decreto 745 de 2002, es decir, un salario básico mensual a la fecha del retiro (salario mínimo del año del retiro + 60%) más la prima de antigüedad por cada año de servicio y proporcional a la fracción. No obstante lo anterior, recientemente el Consejo de Estado22 introdujo un cambio jurisprudencial en torno al tema de cesantías retroactivas de soldados dejando sentada la imposibilidad de hacer extensiva la aplicación de la Ley 131 de 1985 que permitía la liquidación de las cesantías año por año a favor de los soldados voluntarios que se incorporaron como profesionales, en dicha 19 Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. 20 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Cartagena, D. T. y C., veinticinco (25) de agosto de 2016. Radicación número: 85001-33- 33-002-2013-00060-01(3420-15) CE-SUJ2-003-16. Actor: Benicio Antonio Cruz. Demandado: Ministerio de Defensa – Fuerzas Militares de Colombia- Ejército Nacional.

Referencia: Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2 No. 003/16 21 “( )

ARTICULO 30. A partir de la vigencia del presente decreto, los Soldados voluntarios de las Fuerzas Militares tendrán derecho a una prima mensual de antigüedad equivalente al seis por ciento (6%) de su bonificación total por cada año de servicio, sin exceder del cincuenta y cuatro por ciento (54%).

PARÁGRAFO. La prima establecida en el presente artículo será computable en la bonificación a que se refiere el artículo 6 de la Ley 131 de 1985. ( )” 22 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Bogotá D. C., 17 de julio de 2020, Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Radicado: 63001-23-330002018-00232-01.-Interno: 5467-2019, Demandante: Jesús Sofonías Pupiales Calvache - Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional.

Tema: Cesantías retroactivas soldados voluntarios. Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-005-2019-00212-01 Demandante: Carlos Miguel Villegas Enríquez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 23 providencia se revocó una sentencia proferida por esta Corporación a través de la cual se había reconocido las cesantías retroactivas, señalando los siguientes fundamentos que se proceden a citar: “31.

La referida disposición del Decreto Reglamentario 1794 de 200023 establece claramente que en relación con el reconocimiento de la aludida prestación social, la misma le sería reconocida a los soldados profesionales en equivalencia a un salario mínimo más la prima de antigüedad por año de servicio, liquidada anualmente, es decir, bajo un régimen distinto al concebido en la Ley 131 de 1985 como quiera que esta última consagraba una suma equivalente a un mes de bonificación por cada año de servicio prestado en dicha calidad y proporcionalmente por las fracciones de meses a que hubiere lugar. 32.

En ese sentido, encuentra la Sala que si bien el Gobierno Nacional, al fijar el régimen salarial de los soldados profesionales en el Decreto Reglamentario 1793 de 200024, a pesar que en el artículo 38 ibídem consagró con base en lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, el principio de respeto por los derechos adquiridos, lo cierto es que, en el artículo 9 del Decreto 1794 de 2000 no dispuso nada respecto de las cesantías y el régimen aplicable con relación de aquellos servidores que tuvieran su derecho adquirido en aras de respetar la retroactivo de cesantías para el personal que venían de ser soldados voluntarios vinculados en vigencia de la Ley 131 de 1985. 33.

En ese orden de ideas, para que se pueda predicar la existencia de un derecho adquirido deben cumplirse las siguientes condiciones: (i) las circunstancias específicas de la situación deben encajar dentro de los postulados legales que crean el derecho y; (ii) se requiere que este haya ingresado al patrimonio de quien es su titular. Sobre el particular el Consejo de Estado señaló25: <<Tanto la jurisprudencia como la doctrina han sido coincidentes en sostener que los derechos adquiridos se originan en la consolidación de una situación jurídica originada bajo el amparo de una ley que la regula, vale decir que si se concretaron los supuestos normativos por haberse verificado su cumplimiento independientemente de que la consecuencia que se deriva de ello se materialice posteriormente, aquéllos ingresan definitivamente al patrimonio del titular y por ende quien los otorgó no los puede quitar sin vulnerarlos.

(…) 34. En síntesis, toda modificación legal de carácter regresivo debe presumirse prima facie como inconstitucional. Sin embargo, se debe diferenciar si la modificación trata de un derecho adquirido o consolidado o si trata de una mera expectativa. 23 Ib. 24 Ib. 25 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sección Cuarta. Sentencia de junio veinticinco (25) de dos mil dos (2002). Radicación número: 11001-03-15-000-1999-0439-01(S-439). Actor: Yuvanny Annelice Cifuentes Varón. Demandado: Departamento del Tolima. Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-005-2019-00212-01 Demandante: Carlos Miguel Villegas Enríquez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 24 (…) 35.

De la lectura a la Resolución No 248268 del 29 de mayo de 2018, se obtiene que el señor Jesús Sofonías Pupiales Calvache estuvo vinculado con Ejército Nacional así: i) como soldado voluntario: Desde el 16 de mayo de 1999 al 31 de octubre de 2003 y ii) como soldado profesional: Del 01 de noviembre de 2003 al 30 de enero de 201826. 36.

Respecto de la vinculación como soldado voluntario, se encuentra acreditado que al demandante se le reconoció sus cesantías definitivas con aplicación del régimen contenido en la Ley 131 de 1985, esto es, le fue pagada por una sola vez una suma equivalente a un mes de bonificación por cada año de servicio prestado en dicha calidad, teniendo como base la última bonificación devengada más la prima de antigüedad equivalente al (6.5%) de la asignación salarial básica por cada año de servicio sin exceder del 58.5%, para lo cual le fue reconocida la suma de $ 2.956.125.oo 37.

Ahora, en cuanto a su vinculación como soldado profesional, la Resolución 248268 del 29 de mayo de 2018 acredita que al actor le fue liquidado el auxilio de cesantías conforme lo estatuido en el Decreto 1794 de 2000, equivalente al salario básico anual más la prima de antigüedad, incrementada anualmente en un (6.5%) de la asignación básica por cada año, sin exceder el (58.5%), los cuales se liquidaron anualmente, ascendiendo a la suma de $17.759.387.oo, sin efecto retroactivo. 38.

Es importante precisar que para la fecha en que entró en vigencia el Decreto ley 1794 de 2000, esto es, el 01 de enero de 2001 e inclusive, para la época en que el actor se incorporó como soldado profesional, es decir, el 1 de noviembre de 2003 no había consolidado su derecho al goce de las cesantías definitivas, toda vez que ésta solo se produjo en fecha 30 de enero de 2018, tal como aparece anotado en la hoja de servicio No 3-6497902 del 20 de febrero de 201827 y en la prenotada Resolución No 248268 del 29 de mayo de 2018. 39.

Es claro que el ordenamiento constitucional consagra el respeto por los derechos adquiridos. Es así como el artículo 58 de la Constitución Política consagra lo siguiente: <<ARTICULO 58. Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores.

Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultare en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social…>> 40. Conforme la norma trascrita, los derechos adquiridos son aquellas situaciones individuales y subjetivas que se crearon y definieron bajo el imperio de una ley y con respeto de los postulados que ella establece.

Tal 26 Ver folios 12 al 16 del expediente. 27 Folio 16. Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-005-2019-00212-01 Demandante: Carlos Miguel Villegas Enríquez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 25 circunstancia otorga en favor de sus titulares un derecho particular28 que no puede ser vulnerado con la expedición de normas posteriores29. 41.

Visto lo anterior, observa la Sala que contrario a lo expuesto por el a quo, el actor no gozaba de derechos adquiridos respecto de las prerrogativas consagradas en la Ley 131 de 1985 en lo atinente a las cesantías definitivas, toda vez que al no cumplir la totalidad de los requisitos exigidos para el reconocimiento de dicha prestación social por retiro del servicio en vigencia de la citada ley, el derecho no se causó y por lo tanto, no ingresó a su patrimonio, pues solo hasta el año 2018 completó los 20 años necesarios que dieron lugar al retiro de actividad por tener derecho a la asignación pensional y al reconocimiento de sus cesantías definitivas, por lo tanto, solo tuvo una mera expectativa de gozar de tal beneficio, la cual carece de amparo en la resolución de casos concretos, toda vez que solo los derechos adquiridos gozan de una salvaguarda por haber ingresado al patrimonio del titular. 42.

Entonces, si bien el artículo 38 del Decreto Ley 1793 de 2000 así como el artículo 2º, literal a) de la Ley 4 de 1992 consagran el respeto a los derechos adquiridos y la prohibición de desmejorar los salarios y prestaciones sociales de los soldados profesionales, también lo es que, para que se pueda predicar la existencia de un derecho adquirido requiere que el mismo haya ingresado al patrimonio de quien es su titular, circunstancia que no se encuentra acreditada por parte del señor Jesús Sofonías Pupiales, en la medida que el derecho a disfrutar de las cesantías definitivas por retiro del servicio no lo consolidó en vigencia de la Ley 131 de 1985. 43.

De otra parte, se tiene que si bien el fallo recurrido sustentó la concesión de las pretensiones en el principio de favorabilidad, también lo es que dicho criterio carece de un desarrollo argumentativo en el provisto recurrido, pues la decisión se limita a citar un extracto de la sentencia de tutela No T-469 de 2013 pero de la cual, no se concretizan razones que justifiquen para el caso del señor Jesús Sofonías la prosperidad del derecho.

Con ocasión a lo resuelto por el tribunal de instancia, es pertinente señalar que el principio de favorabilidad se aplica en los casos en que existe duda sobre la disposición jurídica aplicable, cuando se encuentran dos o más textos legislativos vigentes al momento de causarse el derecho. 44. Pues bien, en el presente caso no se evidencia la trasgresión al referido principio, puesto que el Decreto Reglamentario 1794 de 2000 en su artículo 930 regula de manera íntegra lo atinente al auxilio de cesantías de los soldados voluntarios que posteriormente fueron convertidos en profesionales 28 La Corte Constitucional ha definido estos derechos como28: <<aquellos que han ingresado definitivamente en el patrimonio de la persona.

Así, el derecho se ha adquirido cuando las hipótesis descritas en la ley se cumplen en cabeza de quien reclama el derecho, es decir, cuando las premisas legales se configuran plenamente. De acuerdo con esta noción, las situaciones jurídicas no consolidadas, es decir, aquellas en que los supuestos fácticos para la adquisición del derecho no se han realizado, no constituyen derechos adquiridos sino meras expectativas…>> 29 Sentencia C-249 de 2002. 30 Ibídem.

Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-005-2019-00212-01 Demandante: Carlos Miguel Villegas Enríquez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 26 encontrándose ello en concordancia con lo dispuesto en el artículo 4231 del Decreto ley 1793 del 14 de septiembre de 2000, hallando la Sala que para el momento en que el actor causó su derecho al reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, estas se encontraban regidas por el Decreto 1794 de 2000, fundamento normativo con el cual le fue liquidadas sus cesantías a partir del año 2003. 45.

Aunado a lo anterior, encuentra la Sala que al pasar de soldados voluntarios a profesionales, los uniformados no cambiaron de régimen de carrera al interior del Ejército, pues, su estatus siguió siendo el de soldados, sólo que a partir del año 2000, por virtud de los Decretos 179332 y 179433 de dicha anualidad, fueron profesionalizados para mejorar la prestación del servicio constitucional que tienen asignado, lo cual significó además, que dicho personal recibiera las prestaciones sociales que antes no devengaba. 46.

De conformidad con lo señalado, al no existir derechos adquiridos que impliquen la salvaguarda en favor del actor respecto de las cesantías definitivas que le fueron reconocidas a través de la Resolución No 248268 del 29 de mayo de 2018 que implique el reconocimiento de dicha prestación social en su integridad con aplicación del régimen retroactivo, habrá de revocarse la sentencia apelada y en su lugar, negar las súplicas de la demanda por encontrarse el acto acusado ajustado a la legalidad(..)”.(Subrayado de la Sala).

De conformidad con lo expuesto, el Consejo de Estado aclaró que no es posible hacer extensiva la aplicación de la Ley 131 de 1985 que permitía la liquidación de las cesantías año por año a favor de los soldados voluntarios que se incorporaron como profesionales, toda vez que no se podía predicar respecto de éstos la existencia de un derecho adquirido cuando el derecho a disfrutar de dicha prestación no se consolida en vigencia de la Ley 131 de 1985, pues para que se predique la existencia de éste se requiere que el mismo haya ingresado al patrimonio de quien es su titular en vigencia de la normativa señalada y no con posterioridad a aquella.

Así las cosas, esta Sala procederá a analizar el caso concreto con fundamento en lo anteriormente señalado. Caso concreto. En el presente asunto se encuentra acreditado que el señor Carlos Miguel Villegas Enríquez estuvo vinculado con el Ejército Nacional de Colombia 31 ARTÍCULO

42. AMBITO DE APLICACION. El presente decreto se aplicará tanto a los soldados voluntarios que se incorporaron de conformidad con lo establecido por la Ley 131 de 1985, como a los nuevos soldados profesionales. 32 Por el cual se adopta el Régimen de Carrera y el Estatuto de Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares. 33 Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares.

Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-005-2019-00212-01 Demandante: Carlos Miguel Villegas Enríquez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 27 como Soldado Voluntario desde el 06 de febrero de 2000 hasta el 31 de octubre de 2003 y como Soldado Profesional desde el 1 de noviembre de 2003 hasta el 30 de noviembre de 201834.

Así mismo, se tiene que mediante Resolución No.260894 del 26 de febrero de 2019 se le reconoció el pago de la bonificación de la Ley 131 de 1985 artículo 6°, desde el 06 de febrero de 2000 hasta el 31 de octubre de 2003 y el auxilio de cesantía desde el 01 de noviembre de 2003 hasta el 30 de noviembre de 2018, ascendiendo dicho derecho a la suma total de $ 21.523.47835.

Del contenido del acto administrativo señalado se encuentra que el mismo partió la liquidación del derecho acá discutido en dos periodos, liquidando como Soldado Voluntario aplicando la Ley 131 de 1985 entre el 06 de febrero de 2000 hasta el 31 de octubre de 2003, en la suma de $2.327.541 y como Soldado Profesional aplicando el Decreto 1794 de 2000 desde el 01 de noviembre de 2003 hasta el 30 de noviembre de 2018 año a año, por un valor total de $19.195.93736.

Al respecto, es preciso advertir que si bien esta Corporación en aplicación de los principios de favorabilidad y de realidad sobre las formas y siguiendo los lineamientos del Consejo de Estado37 accedió en anteriores oportunidades al reconocimiento de las cesantías retroactivas reclamadas por los soldados que inicialmente fueron incorporados como voluntarios y pasaron a ser profesionales38en consideración a la protección establecida por la Ley 4 de 1992 y el Decreto 1793 de 2000 a favor del personal vinculado mediante la Ley 131 de 1985, teniendo en cuenta el criterio adoptado en el precedente vertical citado39el cual además ya ha sido acogido por este Tribunal recientemente40, habrá de modificarse la postura que hasta el momento se había establecido, para concluir que no es posible hacer extensiva la aplicación de la Ley 131 de 1985 que permitía la liquidación de las cesantías año por año a favor de los soldados voluntarios que se incorporaron como 34 Archivo digital B.PODER Y ANEXOS.pdf, folios 8-9 35 Archivo digital B.PODER Y ANEXOS.pdf, folios 3-6 36 ibídem 37 Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016.

Radicado No. 85001-33-33-002-2013-00060-01(3420-15) CE-SUJ2-003-16, CP. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 38 Sentencia de primera instancia, M.P. Alejandro Londoño Jaramillo, Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-2333-000-2018-00232-00 Demandante: Jesús Sofonías Pupiales Calvache.Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. 39 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Bogotá D. C., 17 de julio de 2020, Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Radicado: 63001-23-330002018-00232-01.- Interno: 5467-2019, Demandante: Jesús Sofonías Pupiales Calvache - Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional.

Tema: Cesantías retroactivas soldados voluntarios 40Sentencia proferida por la Sala Quinta de esta Corporación el 08 de octubre de 2020. Rad. 63001-3333-006- 2018-00258-00.Demandante: Edgar Arnulfo Imbachi Daza, Demandado: Nación –Ministerio de Defensa- Ejército Nacional. MP. Luis Javier Rosero Villota. Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-005-2019-00212-01 Demandante: Carlos Miguel Villegas Enríquez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 28 profesionales, si el derecho a disfrutar en este caso de las cesantías definitivas por retiro del servicio no se consolidó en vigencia de la citada Ley.

En tal sentido, al analizar el caso bajo estudio, es claro que el señor Carlos Miguel Villegas Enríquez no tiene derecho a la liquidación de sus cesantías bajo el imperio de la Ley 131 de 1985 como quiera que su derecho a gozar de dicha prestación se causó en el momento que cumplió los 20 años de servicio como requisito para su retiro, es decir el 30 de noviembre de 201841.

Por lo que para la fecha de entrada en vigencia del Decreto Ley 1794 de 2000 (01 de enero de 2001) el demandante aun no cumplía con los presupuestos para ser beneficiario del derecho reclamado, como tampoco lo era al momento de la vinculación como soldado profesional 01 de noviembre de 2003, teniendo para dicho momento sólo una expectativa sobre el reconocimiento de sus cesantías.

Sobre este punto, el órgano de cierre de esta jurisdicción determinó expresamente que para que pueda predicarse la existencia de un derecho adquirido se requiere que el mismo haya ingresado al patrimonio de su titular, presupuesto que no se acredita en este caso, porque se itera, el demandante no causó el derecho a las cesantías en vigencia de la Ley 131 de 1985, sino en vigencia del Decreto 1794 de 2000, siendo éste el precepto acogido por la demandada para su reconocimiento.

En consecuencia, acorde con el precedente anteriormente citado, concluye la Sala que el acto demandado aplicó en debida forma las normas analizadas, conforme a la fecha de causación del derecho discutido, debiendo precisar además que aunque el artículo 2º del Decreto 1252 de 200042 invocado en la demanda dispone que los servidores públicos que al 25 de mayo de 2000 gozaran del régimen de cesantías retroactivas, tendrían derecho al mismo hasta la terminación de su vinculación laboral, en el presente caso se pudo determinar que el demandante se vinculó al Ejército a iniciar la prestación del servicio militar en el año 1997 y su retiro se efectuó en noviembre de 201843, es decir que el derecho a disfrutar de las cesantías definitivas se consolidó en esta última anualidad, momento para el cual ya regía para los soldados profesionales el régimen de cesantías anualizadas.

Así las cosas, al no existir en cabeza del demandante un derecho adquirido en torno al reconocimiento de las cesantías con aplicación de la Ley 131 de 41 Según consta en hoja de servicios No. 3-91134330 del 30 de noviembre de 2018, Archivo digital B.PODER Y ANEXOS.pdf, folios 8-9 42 ARTÍCULO 2°. Los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000, disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas continuarán en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional. 43 Archivo digital B.PODER Y ANEXOS.pdf, folios 8-9 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-005-2019-00212-01 Demandante: Carlos Miguel Villegas Enríquez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 29 1985, se puede establecer que la Resolución No.260894 del 26 de febrero de 201944 no adolece de ningún vicio de nulidad que lleve al reconocimiento de dicha prestación social en los términos reclamados, por lo que habrá de confirmarse la sentencia apelada, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

Sobre la condena en costas En relación con el régimen de condena en costas en el proceso contencioso administrativos se tiene que pasó de ser subjetiva45 a objetiva valorativa46, de acuerdo con providencia reciente del H. Consejo de Estado47 sobre el particular; razón por la cual si bien se debe disponer sobre la imposición siempre que se acredite su causación como con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso bien sea la condena total o parcial, o bien abstenerse de condenar, en el presente asunto no se condenará en costas a la parte vencida, pues no se acreditó por parte de la parte contraria su causación 48.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 10 de septiembre de 2020 por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia (Q), por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas. 44 Archivo digital B.PODER Y ANEXOS.pdf, folios 3-6 45 En la normativa adjetiva anterior, se sujetaba la condena en costas a la conducta procesal de la parte vencida. 46 El C.P.C. trae una regulación objetiva de las costas, es decir, el que pierda el proceso o se le resuelva desfavorablemente el proceso o el recurso, se le condena en la medida que las costas se causen, pero sin necesidad de entrar a valorar su conducta procesal. 47 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Radicación número: 17001-23-33-000-2015-00033-01(1377-17). Actor: Reinaldo Garcés Ríos. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

En la que se explicó. “ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)” 48 Sentencia de unificación del Tribunal Administrativo del Quindío del 01 de noviembre de 2018, Radicación 63001334000520160006601, actor José Romel Gutiérrez Salcedo, demandado: CASUR, Magistrado Ponente Alejandro Londoño Jaramillo. Aclaración de voto Mg.

Luis Javier Rosero Villota. Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-005-2019-00212-01 Demandante: Carlos Miguel Villegas Enríquez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 30 Segundo: Sin lugar a condena en costas en esta instancia. Tercero: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el Programa Informático “Justicia Siglo XXI”.

Este fallo se discutió y aprobó en Sala de Decisión Ordinaria conforme consta en el Acta Nº 27 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado Por: Alejandro Londoño Jaramillo Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Contencioso 4 Administrativa Tribunal Administrativo De Armenia - Quindío Luis Carlos Marin Pulgarin Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Oral 002 Tribunal Administrativo De Armenia - Quindío Luis Javier Rosero Villota Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Escrito 001 Sección Primera Tribunal Administrativo De Armenia - Quindío Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: b1a6fd086d2e75bd6c09377b36cce9626a97ddbd43261a74306c972a72b9d0 4b Documento generado en 26/08/2021 09:07:45 AM