SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia Tribunal Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión Armenia (Q.), veinte (20) de agosto de dos mil veintiuno (2021) Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Asunto: Sentencia de segunda instancia Acción: Tutela Accionante: Juan Carlos Ospina Serna Accionado: Fiduprevisora S.A –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicado: 63001-33-33-003-2021-00141-01 005-2021-85 CONSIDERACIONES INICIALES Corresponde a esta Corporación resolver en segunda instancia la impugnación de la sentencia proferida el 23 de julio de 2021 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia1, mediante la cual se negó el amparo vía acción de tutela.

ANTECEDENTES 2 Hechos Refiere que su madre se encuentra adscrita como trabajadora del Estado en calidad de docente administrativa desempeñando sus funciones como rectora de la Institución Educativa Santa María Goretti. Precisa que el día 30 de septiembre de 2020, solicitó a través de radicado SAC. No.7656, el reconocimiento y pago de las cesantías parciales de su madre, con destino al pago de su matrícula de estudio en la universidad.

Indica que a través de la Resolución No.05050 del 13 de octubre de 2020, se reconocieron dichas cesantías y se ordenó el pago de las mismas para efectos de cubrir el pago de matrícula, dineros que debían ser girados por la Fiduprevisora, quien nunca se pronunció como tampoco indicó cual era el trámite que se imprimía para lograr el pago de la matrícula. 1 Archivo digital 9.Sentencia.pdf 2 Archivo digital 1.tutela juan carlos Ospina.pdf Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Acción: Tutela Accionante: Juan Carlos Ospina Serna Accionado: Fiduprevisora S.A –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicado: 63001-33-33-003-2021-00141-01 Arguye que el 25 de noviembre de 2020 fueron girados estos dineros en una cuenta del banco BBVA, sin que se le fuera notificado dicho suceso, por lo cual el 23 de diciembre de 2020, el banco regresó los dineros a las arcas de la Fiduprevisora, pues no hubo quien los reclamara.

Sostiene que en el mes de enero del año 2021, la oficina de cartera de la universidad lo contactó, indicándole que aún no se recibía el pago por parte de la Fiduprevisora y por lo tanto no podía continuar recibiendo las clases. Señala que el 25 de enero de 2021 solicitó a la Fiduprevisora reprogramar el pago de las cesantías, a fin de que se pudieran girar de nuevo los valores para el pago de su matrícula, sin embargo, aún no ha recibido respuesta a su solicitud, ocasionando un grave malestar entre la universidad que le presta los servicios educativos y éste, toda vez que a pesar de que le brindaron soluciones y han sido muy pacientes con el tema, sigue aun sin tener legalizado este trámite.

Afirma que han transcurrido más de (6) meses desde que solicitó que se reprogramara el pago de las cesantías parciales para el cubrimiento de la matrícula de estudio, sin embargo, se ha omitido la realización de este pago ocasionando evidentemente una violación a su derecho fundamental a la educación. Pretensiones De conformidad con los hechos expuestos, solicita se tutele su derecho a la educación y en consecuencia pide que se ordene a la entidad accionada el desembolso de sus cesantías para el pago de la matrícula de universidad.

Fundamentos Jurídicos Como fundamento jurídico indicó acción de tutela es procedente de conformidad con lo establecido en los artículos 1, 2, 5 y 9 del Decreto 2591 de 1991, ya que lo que se pretende es que se garantice el derecho a la educación consagrado en el artículo 67 de la Carta Magna, así mismo, indica que la petición consiste en una orden para que aquél respecto de quien se solicita la tutela actúe o se abstenga de hacerlo según el inciso 2° art. 86 de la C.P.: siendo únicamente aceptables como otros medios de defensa judicial, para los fines de exclusión de la acción de tutela, aquellos que resulten aptos para hacer efectivo el derecho, es decir, que no tienen tal carácter los mecanismos que carezcan de conducencia y eficacia jurídica para la real garantía del derecho.

Menciona que con la omisión por parte de la Fiduprevisora, quien administra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, frente a su solicitud de pago, se está violando entre otros, su derecho consagrado en el artículo 67 de la Constitución Política que establece: “Articulo 67 La educación es un Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Acción: Tutela Accionante: Juan Carlos Ospina Serna Accionado: Fiduprevisora S.A –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicado: 63001-33-33-003-2021-00141-01 derecho de la persona y un servicio público que tiene una función social; con ella se busca el acceso al conocimiento, a la ciencia, a la técnica, y a los demás bienes y valores de la cultura ”.

Sustenta que el derecho a la educación es considerado derecho fundamental y servicio público con función social, además, la vulneración de este derecho implica la vulneración concomitante de otros derechos fundamentales, pues su desarrollo y materialización están en íntima relación con la dignidad misma de la persona y con sus derechos a la igualdad, a la intimidad, a la autonomía y al libre desarrollo de su personalidad e incluso con el derecho al debido proceso, en tanto esta es impartida en el seno de organizaciones especializadas regidas por la ley y por reglamentos específicos, que determinan los derechos y deberes de los miembros que conforman la comunidad académica.

CONTESTACIÓN DE LA ACCIÓN Nación- Ministerio de Educación Nacional3 Sustenta en su escrito de contestación que existe una falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que el artículo 86 de la Constitución Política y la jurisprudencia, han señalado que la tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades o por el actuar de los particulares, en los casos previstos en la Constitución y la Ley.

Precisa que la Corte ha referido que para la procedencia de la acción de tutela es necesario que se acrediten dos requisitos, por una parte que se trate de uno de los sujetos respecto de los cuales procede el amparo, la otra que la conducta que genera la vulneración o amenaza del derecho se pueda vincular, directa o indirectamente, con su acción u omisión. Aduce que el Ministerio de Educación Nacional no es competente para atender solicitudes de reconocimiento y pago de prestaciones a cargo de las Secretarias de Educación y del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG -Fiduprevisora S.A. Señala que Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG, por virtud de la ley es administrado bajo la figura de patrimonio autónomo por Fiduprevisora S.A, fiduciaria que ejerce la vocería y representación judicial y extrajudicial de FOMAG. 3Archivo digital 8.Contestación Tutela, 2.ContestacionComunicacion Enviada -6622059.pdf_2021-EE-263113 (1).pdf Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Acción: Tutela Accionante: Juan Carlos Ospina Serna Accionado: Fiduprevisora S.A –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicado: 63001-33-33-003-2021-00141-01 Explica que la Fiduprevisora S.A., es una sociedad de economía mixta de carácter indirecto y del orden nacional, sometida al régimen de empresa industrial y comercial del estado, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia y con control fiscal reglamentado por la Contraloría General de la República.

Arguye que el Ministerio de Educación Nacional no es, ni representa al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- FOMAG-, así como tampoco tiene injerencia en las prestaciones sociales responsabilidad de dicho patrimonio autónomo, razón clara por la que cualquier demora o irregularidad en el trámite no le es imputable. Agrega que las secretarias de educación hacen parte de las administraciones territoriales y su superior jerárquico, y por mandato constitucional es el respectivo gobernador departamental o alcalde municipal el encargado del reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo de la entidad territorial (Secretaria de Educación) certificada a la que se encuentre vinculado el docente.

Señala que no existe relación, de causalidad o vínculo entre la Nación - Ministerio de Educación Nacional, y el derecho solicitado por la parte accionante, el hecho de que en tratándose de prestaciones sociales a cargo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, el procedimiento de reconocimiento y pago de esta obligación por ley se encuentra en cabeza de la entidad territorial certificada y de la sociedad fiduciaria administradora del Fondo, siendo esta última y con fundamento en el contrato de Fiducia Mercantil No. 83 de 1990, quien administra y paga con recursos del Fondo, las obligaciones que en materia de prestaciones reclamen los docentes afiliados al FOMAG bien sea por vía administrativa o vía contenciosa, incluso las condenas que se deriven de las demandas impetradas por los docentes afiliados al FOMAG.

Precisa que el derecho de petición es una garantía constitucional establecida en el artículo 23 y es la facultad que tiene toda persona en el territorio nacional de presentar solicitudes escritas o verbales respetuosas, ante las autoridades públicas o particulares, esperando una respuesta congruente a lo pedido, sin embargo, aclara que la petición no ha sido radicada en esta entidad, por lo que no es dable que ese despacho vincule al Ministerio de Educación Nacional en tanto y en cuanto es totalmente ajeno a los supuestos que dieron origen al trámite tutelar.

Indica que la petición mediante la cual solicitó la reprogramación del pago del valor de la matricula a la universidad, se realizó ante la Fiduprevisora S.A. el 25 de enero del 2021 bajo radicado N°20211010178662, por lo cual dicha Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Acción: Tutela Accionante: Juan Carlos Ospina Serna Accionado: Fiduprevisora S.A –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicado: 63001-33-33-003-2021-00141-01 entidad es la llamada a definir la situación prestacional requerida por la parte accionante.

Resalta que de acuerdo con lo establecido en el artículo 4 de la Ley 91 de 1989, el Ministerio de Educación Nacional no debe ser llamado a actuar en el proceso constitucional, pues es la Fiduprevisora S.A., como encargada de manejar los recursos del FOMAG, de pagar las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados, razón por la cual debe ser desvinculado del presente trámite, pues no tiene relación alguna con los hechos que sirven como fundamento de las pretensiones de la accionante, toda vez que no desplegó acción u omisión alguna con la cual fuesen lesionados derechos fundamentales.

Indica que la Corte Constitucional ha determinado que por regla general la liquidación y pago de acreencias laborales escapa del ámbito propio de la acción de tutela y solo de manera excepcional se ha admitido su procedencia ante la falta de idoneidad del medio de defensa ordinario, no obstante, en cualquier caso resulta indispensable el carácter cierto e indiscutible de las acreencias laborales que se reclaman, pues de ahí surge precisamente la transgresión de los derechos fundamentales cuya protección se solicita.

Refiere que la acción de tutela se invoca con el objetivo de superar en forma pronta y eficaz la vulneración incoada, para que el juez constitucional pueda impartir órdenes de protección dirigidas a materializar las garantías fundamentales involucradas, por lo que resulta primordial la certeza y carácter indiscutible de las acreencias laborales con las que se lograría la realización efectiva de dichos derechos.

De manera más concreta, señala que la jurisprudencia ha establecido que la protección de derechos fundamentales que dependen del cumplimiento de obligaciones laborales, requiere que se trate de derechos indiscutibles reconocidos por el empleador y que sean ordenados por las normas laborales o declarados por medio de providencias judiciales en firme.

Afirma que mientras las controversias que recaen sobre derechos ciertos e indiscutibles pueden ser tramitadas ante la jurisdicción constitucional a condición de que se cumplan los requisitos de inmediatez y subsidiariedad, las que giran en torno a la declaración de derechos inciertos y discutibles deben discutirse en la jurisdicción ordinaria, lo anterior en razón a que mientras los primeros constituyen una garantía para las personas cuya renuncia implica una vulneración a sus derechos fundamentales, los segundos, al tener un carácter transable y renunciable, implican una dimensión prestacional o económica que, como se dijo con anterioridad, compete resolverlos al juez laboral.

Estima que de acuerdo con el artículo 5° del Decreto 2591 de 1991 la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Acción: Tutela Accionante: Juan Carlos Ospina Serna Accionado: Fiduprevisora S.A –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicado: 63001-33-33-003-2021-00141-01 artículo 2 de esta ley.

También procede contra acciones u omisiones de particulares, de conformidad con lo establecido en el capítulo III de este decreto. La procedencia de la tutela en ningún caso está sujeta a que la acción de la autoridad o del particular se haya manifestado en un acto jurídico escrito. Expresa que no existe una violación de derecho fundamental alguno, pues el Ministerio de Educación Nacional no ha ejecutado ninguna acción que produzca este resultado en contra de la parte accionante, por lo que no puede decirse entonces que, en términos positivos, haya incurrido en una violación o amenaza efectiva de algún derecho fundamental y una orden en dicho sentido sería de imposible cumplimiento para la misma.

Solicita declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva y decretar improcedente el amparo por cuanto no se cumplen los requisitos de procedibilidad para la demanda de tutela que se pretende. Fiduprevisora S.A4 Dicha entidad no emitió pronunciamiento en la oportunidad legal. PROVIDENCIA IMPUGNADA5 Mediante sentencia proferida el 23 de julio de 2021, el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Armenia, resolvió negar la protección vía tutela solicitada por el actor.

Como fundamentos de la decisión, la a quo indicó que la tutela es una acción pública de carácter subsidiaria, residual y autónoma, por medio de la cual es posible ejercer el control judicial de los actos u omisiones de los órganos públicos o de los entes privados que puedan vulnerar derechos fundamentales, a través de un procedimiento preferente y sumario, salvo las excepciones establecidas en la ley para su procedencia. Indica que dicho mecanismo fue introducido a nuestro ordenamiento jurídico por el artículo 86 de la Constitución Política de 1991, según el cual toda persona, por sí misma o por quien actúe a su nombre, tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley. 4 Archivo digital 9.Sentencia.pdf 5 Fl.31-37 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Acción: Tutela Accionante: Juan Carlos Ospina Serna Accionado: Fiduprevisora S.A –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicado: 63001-33-33-003-2021-00141-01 Señala que los presupuestos para que proceda la acción de tutela son tres: i) Que se esté ante la vulneración o amenaza de vulneración de un derecho fundamental por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, en este evento en los casos señalados en la Ley. ii) Es necesario que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial y, iii) Que en caso que el afectado cuente con otro medio de defensa judicial, la acción de tutela se interponga como un mecanismo transitorio de protección para evitar un perjuicio irremediable.

Hace referencia al régimen aplicable al pago de cesantías parciales a cargo del FOMAG y precisa que el auxilio de cesantías es una prestación social de carácter especial que constituye un ahorro forzoso de los trabajadores, para atender sus necesidades en caso de quedar cesantes; prestación que debe reconocerse y pagarse a la terminación de la relación laboral, u otorgarse en forma parcial cuando sea procedente y lo solicite el interesado.

Sostiene que el reconocimiento de las cesantías del personal docente se encuentra regulado por la Ley 91 de 1989, artículo 15 numeral 3, de la cual se desprenden dos regímenes de liquidación de cesantías del personal docente, acorde con la fecha de vinculación al servicio público, así: i) Los vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, que poseen el régimen conocido como de cesantías retroactivas; y ii) los vinculados con posterioridad a la fecha indicada, que poseen un régimen de liquidación anual de dicha prestación social.

Sustenta que en relación con los términos para el pago de las cesantías de los servidores públicos, la Ley 244 de 1995, fijó un plazo de quince (15) días hábiles para que la entidad patronal expida el acto administrativo de reconocimiento, de igual forma otorgó un plazo de diez (10) días para adecuar la solicitud en caso de faltar requisitos.

Una vez quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de cesantías, la entidad pagadora cuenta con un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles para el pago de la prestación. Trae a colación cada una de las etapas para el reconocimiento y pago de las cesantías del personal docente, aclarando que en la misma página web de la entidad se señala que a partir del mes de marzo de 2014, los recursos por concepto de pago de pensiones, cesantías, auxilios y seguro por muerte, estarán disponibles en las entidades bancarias por 30 días calendario, y que, de no ser cobrados, serán reintegrados a la Fiduprevisora S.A. y se deberá realizar reprogramación del pago, trámite que debe llevarse a cabo ante la Dirección de Afiliaciones y Recaudos.

Hace referencia al artículo 23 de la Constitución Política, el cual dispone que “Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Acción: Tutela Accionante: Juan Carlos Ospina Serna Accionado: Fiduprevisora S.A –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicado: 63001-33-33-003-2021-00141-01 autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución".

Indica que el derecho fundamental de petición está consignado en la Ley 1755 de 2015, norma que se encargó de reglamentar sus generalidades y especificidades y de ratificar el núcleo esencial del derecho de petición en cuanto a su oportunidad, respuesta de fondo, y debida comunicación o notificación al interesado. Señala que cuando hace referencia a la "pronta comunicación de lo decidido al peticionario” como elemento del derecho fundamental de petición, si bien la Corte ha sido enfática en señalar que la satisfacción de este derecho se logra en parte con dar respuesta clara, precisa y de fondo dentro del término previsto en la ley, lo cierto es que ella debe ser puesta efectivamente en conocimiento del peticionario para que no se configure su trasgresión. Menciona que conformidad con el marco normativo y jurisprudencial precitado y ateniéndose a lo probado, en efecto, la Fiduprevisora S.A. tiene a su cargo la administración de los rubros que conforma la cuenta nacional denominada Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que, en principio, le corresponde adelantar junto con las Secretaría de Educación de las entidades territoriales, los procedimientos administrativos para el reconocimiento y pago de diversas prestaciones sociales del personal docente, entre ellas, el reconocimiento y pago de cesantías parciales.

Aduce que la entidad accionada, actuando por intermedio de la Secretaría de Educación Departamental del Quindío, profirió la Resolución No. 05050 del 13 de octubre de 2020, mediante la cual aprobó el desembolso de cesantías por valor de $12.904.950 pesos, en favor de la señora Julieta Serna Barbosa, para ser destinados en gastos educativos de su hijo Juan Carlos Ospina Serna.

Precisa que el marco normativo que rige los procedimientos administrativos del FOMAG para el pago de las prestaciones sociales incluyendo las cesantías parciales, no advierte la existencia de una norma que imponga carga en cabeza de la administración de cara a la comunicación o aviso respecto de la consignación de las sumas; pues únicamente existe un término legal de 45 días para la concreción del pago, contados a partir de la firmeza del acto administrativo que reconoce el auxilio.

Refiere que al no existir una carga obligacional clara en cabeza de la administración, correspondía al interesado, en este caso a la señora Julieta Serna Barbosa, constatar con la entidad bancaria dispuesta por el FOMAG, pasado el término legal antes referido, para verificar si ya se había efectuado el desembolso, por lo tanto, habiendo omitido tal carga obligacional, le correspondía a la afiliada adelantar el procedimiento de reprogramación de Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Acción: Tutela Accionante: Juan Carlos Ospina Serna Accionado: Fiduprevisora S.A –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicado: 63001-33-33-003-2021-00141-01 pagos, tal y como lo establece el indicativo fijado en la página web de la entidad y reseñado en antelación en esta providencia. Aclara que frente al desembolso inicial de las sumas reconocidas por la entidad en favor de la señora Serna Barbosa, con destino al pago de gastos académicos del accionante, no se advierte hecho u omisión que genere vulneración o amenace derecho fundamental alguno del accionante.

Concluye que si bien advierte que, conforme a la presunción de veracidad, la petición radicada el 25 de enero de 2021 con miras a la reprogramación del pago del auxilio de cesantías parciales no ha sido absuelta, resulta inviable declarar la vulneración del derecho fundamental de petición en la medida que la petición fue radicada directamente por la señora Julieta Serna Barbosa y no por el accionante, por lo que el derecho fundamental de petición se encuentra en cabeza de un sujeto de derechos distinto al que ejerce la acción. Además, verificado el expediente no obra documento que acredite la representación de la titular, ni tampoco manifestación respecto de la agencia oficiosa que ejercería del joven Juan Carlos Ospina Serna, decidiendo así negar el amparo solicitado.

Impugnación6. El accionante instauró escrito de impugnación, solicitando que el superior revise la decisión de primera instancia, por carecer de las condiciones necesarias a la sentencia congruente. Sostiene que la protección del derecho fundamental que se ruega no es más que la del debido derecho a la educación, no el de petición, toda vez que, como se explicó en la interposición de la acción constitucional, ya se realizó todos los trámites correspondientes para que se surta la reprogramación del pago.

Precisa que se debe considerar la situación de vulnerabilidad al derecho a la educación, toda vez que se ha surtido el trámite correspondiente y establecido para que se realice la reprogramación de las cesantías, trámite establecido en el manual operativo y demás circulares expedidas en relación al tema por la misma Fiduprevisora S.A., además que la página oficial del FOMAG, indica los procedimientos establecidos para tramitar la reprogramación del pago.

Señala que el trámite que mencionó con anterioridad, del cual envió anexo, lo radicó el día 25 de enero del año 2021, sin que a la fecha le hayan dado respuesta oportuna, además en la página web dispuesta, aparece que el trámite está finalizado. Hace más de 6 meses que se realizó la solicitud, y al día de hoy a pesar que su madre es una señora pensionada y de edad continúan haciendo una fila mes a mes para la entrega del dinero. 6 Archivo digital 12.Impugnación tutela, 2.

Impugnación tutela estudio.docx Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Acción: Tutela Accionante: Juan Carlos Ospina Serna Accionado: Fiduprevisora S.A –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicado: 63001-33-33-003-2021-00141-01 Refiere que la Fiduprevisora S.A., quien administra dineros públicos, no contesta ningún canal de atención, ni el teléfono, ni las peticiones radicadas que, aunque no es del tema, violan sistemáticamente cada uno de los derechos de petición que interponen en los usuarios, pues en la página web dispuesta para consultar las peticiones, no existe copia de la respuesta, como además tampoco la dan a conocer de ninguna manera, esto sin que ninguna entidad los inste a cumplir con el régimen constitucional.

Concepto del Procurador (13) Judicial (II) Administrativo7 Mediante escrito presentado el Agente del Ministerio Público se pronunció haciendo mención a la acción de tutela como un instrumento jurídico de trascendental importancia para disminuir el poder exorbitante de la autoridad. Sustenta que dentro del particular se busca amparar el derecho fundamental de petición en atención a la solicitud de 25 de enero de 2021 incoada por el actor, con miras a reprogramar el pago y que se pudieran girar los valores para cubrir sus gastos de matrícula educativa.

Por lo que considera que para este caso opera la acción de tutela de manera principal, pues se trata de la protección de un derecho fundamental de protección inmediata. Hace referencia al derecho fundamental de petición como aquel que le otorga la posibilidad a cualquier persona de solicitarle de manera respetuosa a las autoridades públicas de cualquier orden, o a privadas que ejerzan funciones administrativas, o a particulares en materia de servicios públicos, temas de interés general o derechos fundamentales, que se pronuncien sobre determinado aspecto de interés general o particular relacionado con su competencia, aclaren, modifiquen, adicionen o revoquen una decisión por ellas adoptadas, suministren documentación o información y emitan conceptos o puntos de vista sobre aspectos puntuales a su cargo, de una manera pronta, oportuna y de fondo.

Resalta que por ningún motivo la administración pública a través de una reglamentación interna puede limitar la forma de presentar peticiones, por ejemplo, a solo de carácter escrito o a través de medios electrónicos. Por el contrario, el ciudadano debe tener la posibilidad de escoger la forma como va a presentar la petición, sin embargo, esto no es un impedimento para autorizar el trámite de formularios o la utilización de medios electrónicos, lo importante es que los mismos no se conviertan en una exigencia obligatoria en caso de una imposibilidad justificada de diligenciarlos o en el evento de que el ciudadano simplemente escoja incoar la petición de otra manera. 7 Archivo digital 023Concepto, CONCEPTO-2021-141- Tutela pensional 42..pdf Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Acción: Tutela Accionante: Juan Carlos Ospina Serna Accionado: Fiduprevisora S.A –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicado: 63001-33-33-003-2021-00141-01 Advierte que el peticionario elevó petición el 25 de enero de 2021, con miras a reprogramar el pago y que se pudieran girar los valores para cubrir sus gastos de matrícula educativa, sin que a la fecha se le haya notificado respuesta alguna sobre el particular, vislumbrándose una vulneración al derecho de petición del actor.

Hace referencia al sujeto activo del derecho fundamental de petición, para señalar que la Constitución preceptúa que el derecho de petición lo podrá ejercer cualquier persona, es decir, que no importa si es nacional o extranjera, si es natural o jurídica, si es menor o mayor de edad, pública o privada, capaz o incapaz etc. Considera que el derecho de petición puede ser presentado por un tercero en nombre de la persona interesada, sin que medie poder general que lo habilite para tales menesteres, sin embargo, la administración pública deberá vincular al procedimiento administrativo al potencial beneficiado con la decisión administrativa.

En este caso se trata de un derecho de petición firmado por el tercero y no por el directamente interesado, toda vez que, si el mismo viene firmado por el interesado, así lo presente un tercero, no es necesario vincular a nadie, porque la presentación personal no opera, por regla general, en materia de derecho de petición. Precisa que en caso de que el interesado no pueda ratificar la actuación del tercero, se deberá constituir agente oficioso mediante abogado titulado o si es del caso a través de la Personería Municipal, en caso contrario no se podrá adelantar la actuación y podría operar el desistimiento.

En este caso la administración no se puede negar a recepcionar la petición, púes la única causal que puede conllevar rechazo de la misma, es que sea presentada de manera irrespetuosa, en consonancia con lo expuesto en este párrafo, el numeral 1° del artículo 9° del C.P.A. que prohíbe a las autoridades negarse a recibir las peticiones.

Puntualiza que el derecho de petición puede presentarse por cualquier persona, no necesariamente por el interesado, por ende, no es necesario que el titular del derecho presente el derecho de petición o incluso lo suscriba, empero, en todo caso se deberán seguir los lineamientos expuestos en los párrafos anteriores. Así mismo, indica que la Corte Constitucional se ha pronunciado en el sentido de sostener que las entidades encargadas de pagar las mesadas pensionales vulneran el derecho al mínimo vital y a la vida digna de sus usuarios, si se niegan a que un tercero reclame el dinero en representación del pensionado que no puede acudir personalmente por limitaciones graves, con el argumento de que no existe autorización expresa para ello.

En ese marco, explicó que, existiendo mecanismos alternativos para lograr la protección solicitada, el amparo por vía de tutela se concede en forma transitoria, mientras el juez natural Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Acción: Tutela Accionante: Juan Carlos Ospina Serna Accionado: Fiduprevisora S.A –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicado: 63001-33-33-003-2021-00141-01 decide a quién designa como responsable del cobro de las mesadas pensionales (numeral 3° del artículo 577 del Código General del Proceso).

Concluye que no es relevante que la petición la haya radicado un tercero, pues se debió vincular al actor en la actuación administrativa, cosa que no ocurrió y generó la violación del derecho fundamental, por lo que debía revocarse la sentencia de primera instancia y amparar el derecho fundamental del actor. CONSIDERACIONES FINALES DEL TRIBUNAL Problema jurídico.

Teniendo en cuenta el escrito de amparo constitucional y la impugnación presentada por el accionante, le corresponde a la Sala determinar en primer lugar si se debe confirmar el fallo de primera instancia mediante el cual se negó la protección de los derechos incoados por vía tutela, o si por el contrario, conforme a los argumentos expuestos por el actor en el recurso de apelación, se vulneró su derecho fundamental a la educación por parte de las accionadas al no efectuar el pago de las cesantías parciales solicitadas por su madre Julieta Serna Barbosa el pasado 25 de enero de 2021 ante la Fiduprevisora.

De la misma forma, deberá indicarse si dentro del particular existe vulneración al derecho fundamental de petición en cabeza del accionante, pese a no ser quien presentó en forma directa el derecho de petición el pasado 25 de enero de 2021 ante la Fiduprevisora. Para resolver y desarrollar el anterior planteamiento, la Sala analizará los siguientes temas: i) De la procedencia de la acción de tutela para reclamar el pago de acreencias laborales ii) Del derecho fundamental a Educación. iii) De la naturaleza jurídica de las cesantías y su retiro parcial para estudios, iv) La regulación del pago de cesantías de los servidores públicos, v) De la titularidad de los derechos fundamentales, vi) Caso concreto.

De la procedencia de la acción de tutela para reclamar el pago de acreencias laborales. La acción de tutela es una acción pública de carácter subsidiaria, residual y autónoma, por medio de la cual es posible ejercer el control judicial de las acciones u omisiones de los órganos públicos o de los entes privados que puedan vulnerar derechos fundamentales, a través de un procedimiento preferente y sumario, salvo las excepciones establecidas en la ley para su procedencia. En relación con la reclamación del pago de acreencias de tipo laboral, la jurisprudencia ha determinado que en principio la acción de tutela es improcedente, toda vez que el juez ordinario es quien está llamado a resolver las Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Acción: Tutela Accionante: Juan Carlos Ospina Serna Accionado: Fiduprevisora S.A –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicado: 63001-33-33-003-2021-00141-01 controversias de este tipo, como quiera que la naturaleza de este mecanismo constitucional es subsidiaria para la protección de derechos fundamentales, sin embargo la Corte Constitucional ha determinado la procedencia excepcional de este mecanismo cuando el no pago de dichas acreencias vulnera o amenaza el derecho fundamental al mínimo vital del trabajador y su núcleo familiar, así lo ha expresado la Corte Constitucional: “(…) Esta Corporación ha establecido de manera reiterada que la acción de tutela no procede, por regla general, para reclamar el pago de acreencias laborales.8 Específicamente, la Corte Constitucional ha considerado que “corresponde a la jurisdicción ordinaria, mediante el ejercicio de la acción ordinaria laboral respectiva, la competencia para ventilar asuntos relativos a la reclamación de acreencias de orden laboral, tal como se encuentra contemplado en el Código Procesal del Trabajo”.9 Lo anterior encuentra sustento en la naturaleza de la acción de tutela, la cual se define como un mecanismo subsidiario para la protección de derechos fundamentales, y por lo tanto cuando existen otros medios idóneos de defensa es improcedente, toda vez que el espíritu de la misma no es suplir o adicionar instancias a los procesos y recursos que ordinariamente deben ser utilizados.

Sin embargo, esta Corte ha admitido la procedencia excepcional de la acción de tutela para el cobro de acreencias laborales, cuando se demuestra que el incumplimiento de las mencionadas obligaciones, vulnera o amenaza los derechos fundamentales de los tutelantes al mínimo vital, a la seguridad social o la vida digna. En este sentido, en sentencia T-963 de 2007, concluyó: “(…) excepcionalmente cuando la falta de pago de las acreencias laborales, vulnera o amenaza los derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital, a la seguridad social y/o a la subsistencia, la tutela procede para la reclamación efectiva de aquellas acreencias que constituyan la única fuente de recursos económicos que permiten sufragar las necesidades básicas, personales y familiares de la persona afectada”.

De esta manera, la acción de amparo procede para la reclamación efectiva de aquellas acreencias laborales que constituyan fuente de recursos económicos que permiten sufragar las necesidades básicas, personales y familiares de la persona afectada.10 En ese contexto, la jurisprudencia de la Corte ha desarrollado el alcance y contenido del auxilio de cesantía en general, y acerca del reconocimiento de las cesantías parciales11.

Asimismo, el análisis de asuntos como la naturaleza de las cesantías laborales en general, la posibilidad que tiene el trabajador de optar 8 Ver entre otras, las sentencias T-311 de 1996, T-972 de 2003, T-430 de 2006, T-700 de 2008. 9 Sentencia T-018 de 2010. En esta sentencia la Corte estudió una acción de tutela interpuesta por un trabajador quien reclamaba el pago de sus incapacidades derivadas de una enfermedad común, en contra de la EPS a la cual se encontraba afiliado, entidad que desconoció el derecho argumentando que el empleador del tutelante había cancelado los aportes del trabajador en forma extemporánea durante los cuatro meses anteriores a la fecha en que comenzó la incapacidad del trabajador.

La Corte tuteló los derechos fundamentales del trabajador al mínimo vital, a la seguridad social y a la vida digna, y ordenó a la EPS que procediera al pago de las incapacidades. 10 Sentencias T-426 de 1992, T-063 de 1995 y T-437 de 1996. 11 Sentencia T-314 de 1998. Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Acción: Tutela Accionante: Juan Carlos Ospina Serna Accionado: Fiduprevisora S.A –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicado: 63001-33-33-003-2021-00141-01 libremente por el régimen que desea, la prohibición de prácticas discriminatorias en el pago de cesantías parciales, la protección del derecho de petición relacionado con el pago de esta prestación, la necesidad de realizar apropiaciones presupuestales suficientes para cancelar las cesantías adeudadas12, la falta de pago de las cesantías que afecta el mínimo vital de las personas, etc.

Ahora bien, en lo referente al concepto de mínimo vital y su directo menoscabo por el incumplimiento en el pago de acreencias laborales (cesantías parciales), esta Corporación en sentencia T-148 de 2002, estableció una serie de criterios con los cuales se estableció, en cada caso en concreto, su afectación. A saber: “(i) existencia de un incumplimiento salarial;

(ii) el incumplimiento afecta el mínimo vital del trabajador; (iii) se presume la afectación al mínimo vital, si el incumplimiento es prolongado o indefinido; (iv) se entiende por incumplimiento prolongado o indefinido, aquel que se extiende por más de dos meses, con excepción de aquella remuneración equivalente a un salario mínimo; y (v) los argumentos fundamentados en problemas de índole económico, presupuestal o financieros no justifican el incumplimiento salarial”.

(Negrilla fuera del texto original). En tal sentido se ha concluido que este incumplimiento prolongado pone al trabajador y a su núcleo familiar en una situación de indefensión, la cual al afectar derechos fundamentales permite la procedencia de la acción de tutela13 cuando se pretende proteger el derecho al mínimo vital de los actores, derecho que, se reitera, se presume vulnerado cuando existe un incumplimiento prolongado de las obligaciones del empleador, en el pago de salarios y prestaciones sociales.

En este sentido, encontramos la Sentencia T-944 de 2002, en la que la Corte estudió el caso de una persona que presentó demanda de tutela contra el municipio de Zona Bananera, para lograr la protección de su derecho fundamental al mínimo vital, como quiera que el ente municipal le adeudaba los salarios correspondientes a los meses de julio, agosto y septiembre de 2001, así como febrero y marzo de 2002, a los que tenía derecho en su condición de docente de una escuela del municipio.

En este fallo el Alto Tribunal hizo alusión a que la acción de tutela sí puede ser el mecanismo más idóneo para el cobro de acreencias laborales, siempre que: “quienes reclamen la protección constitucional vean afectadas sus condiciones de vida digna, las vías judiciales ordinarias se tornen ineficaces, y, además, la suspensión prolongada e indefinida en el pago de los salarios a que tienen derecho los trabajadores de una entidad pública o privada, hagan presumir la afectación del mínimo vital, lo cual atenta de manera directa contra sus condiciones elementales de vida”.

(Negrilla y Subrayado fuera del texto original). 12 Sobre estas materias se pueden consultar las sentencias: T-419 de 1997, C-428 de 1997, T-671 de 1997, T-144 de 1998, T-609 de 1998, T- 616 de 1998, T-721 de 1998, T-725 de 1998, T-730 de 1998, T-780 de 1998, T-794 de 1998, T-039 de1999, T-056 de 1999, T-072 de 1999, T-091 de 1999, T-094 de 1999, T-100 de 1999, T-128 de 1999, T-348 de 1999 T-464 de 1999, T-686 de 1999, T-704 1999, T-804 de 1999, T-836 de 1999, T-063 de 2000, T-1278 de 2000, T-1285 de 2000, T-255 de 2000, T-1296 de 2000, T-1613 de 2000, T-631 de 2001, T- 1073 de 2001, T-1244 de 2001, T-970 de 2002, T-098 de 2004, T-130 de 2005, T-761 de 2005 entre muchas otras, respecto del tema de cesantías parciales y el reconocimiento no sujeto a disponibilidad presupuestal. 13 Sentencia T-960 de 2004.

Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Acción: Tutela Accionante: Juan Carlos Ospina Serna Accionado: Fiduprevisora S.A –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicado: 63001-33-33-003-2021-00141-01 En reiteración a esta posición, en la sentencia SU-484 de 2008 esta Corporación estudió el caso de un grupo de acciones interpuestas por trabajadores al servicio del Hospital Materno Infantil y del Hospital San Juan de Dios, a quienes les dejaron de pagar, por un período prolongado de tiempo, sus salarios y demás acreencias laborales derivadas de su relación jurídica laboral por causa de la grave crisis económica que afrontaban esas entidades.

Por lo que los actores interpusieron las acciones de tutela para obtener el pago de las acreencias laborales que les adeudaban. En esta ocasión, la Sala Plena de la Corte Constitucional concluyó que la acción de tutela era procedente en ese caso, ya que tal incumplimiento prolongado en el tiempo hacía presumir la vulneración grave de los derechos al mínimo vital de los empleados, afectación que hacía de la acción de tutela el medio expedito para resolver esas controversias14.

Entendido el mínimo vital como aquel mínimo de necesidades básicas indispensables para garantizar la subsistencia digna de la persona y de su familia15, que es vulnerado como consecuencia de la mora en pago de salarios del extremo generalmente débil de la relación laboral. Ahora bien, la Corte, mediante Sentencia T- 761 de 2010, en la que estudió el asunto de una persona que solicitó al ISS el reconocimiento y pago de su pensión de vejez, la cual le había sido negada porque supuestamente no cumplía con el tiempo de servicios, estableció los lineamientos a tener en cuenta para que la acción de tutela proceda para el pago de acreencias laborales y prestacionales.

En esa ocasión esta Corporación estipuló que: “Para determinar si la acción de tutela es procedente, la Corte ha señalado dos aspectos distintos. En primer lugar, si la tutela se presenta como mecanismo principal, es preciso examinar que no exista otro medio judicial. Si no existe otro medio, o aun si existe pero éste es ineficaz para el caso concreto, la tutela procede como mecanismo principal de amparo de los derechos fundamentales.

En segundo lugar, cuando la tutela se interpone como mecanismo transitorio, habida cuenta de la existencia de un medio judicial ordinario idóneo, es preciso demostrar que ésta es necesaria para evitar un perjuicio irremediable. Dicho perjuicio se caracteriza, según la jurisprudencia, por lo siguiente: (i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente;

(ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.

Adicionalmente, en relación con la existencia del otro medio de defensa judicial, la jurisprudencia de la Corte ha señalado que no existe la obligación de iniciar el proceso ordinario antes de acudir a la acción de tutela. Basta que dicha posibilidad esté abierta al interponer la demanda de tutela, pues si el accionante ha dejado vencer la oportunidad para iniciar el trámite del proceso ordinario, la tutela no procede como mecanismo transitorio. 14 Negrilla fuera del texto original. 15 Sentencia T-1001 de 1999.

Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Acción: Tutela Accionante: Juan Carlos Ospina Serna Accionado: Fiduprevisora S.A –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicado: 63001-33-33-003-2021-00141-01 Cuando lo que se alega como perjuicio irremediable es la afectación del mínimo vital, la Corte ha establecido, en esencia, dos presunciones de afectación al mínimo vital.

De un lado, cuando se dé un incumplimiento prolongado o indefinido de las prestaciones, estimándose el término de más de dos meses como suficiente para tal efecto; y, de otro, un incumplimiento aún inferior a dos meses, si la prestación es menor a dos salarios mínimos. Si no se dan las condiciones reunidas en estas hipótesis, aunque no se presuma su afectación, todavía puede considerarse vulnerado el derecho al mínimo vital cuando el actor pruebe así sea sumariamente, que su subsistencia digna se ve conculcada por el incumplimiento.

No obstante, en general quien alega una vulneración de este derecho como consecuencia de la falta de pago de alguna acreencia laboral o pensional, debe acompañar su afirmación de alguna prueba, al menos sumaria, pues la informalidad de la acción de tutela no exonera al actor de probar, los hechos en los que basa sus pretensiones”. (Negrilla fuera del texto original).

De todo lo anterior, se concluye que la Corte ha señalado que la acción de tutela puede ser el mecanismo judicial procedente para resolver las controversias que se susciten en casos en los que se ha reclamado el pago de acreencias laborales y/o prestacionales, siempre que se logre establecer en cada caso en concreto que los mecanismos ordinarios de defensa no son idóneos o eficaces para la protección de los derechos fundamentales de los actores, cuando lo que se pretende es evitar la consumación de un perjuicio irremediable, o porque el incumplimiento de las obligaciones a cargo del empleador está afectando el derecho al mínimo vital de los trabajadores tutelantes.

Lo anterior, por cuanto las dificultades financieras, las prácticas discriminatorias en el pago, los cambios de legislación o la existencia de un aspecto formal que afecte el mínimo vital de un trabajador y su núcleo familiar, no puede constituirse en un obstáculo o requisito adicional para obtener por parte de los trabajadores su legítimo derecho a las cesantías…(..)” 16 (Subrayado de la Sala).

De esta forma, en palabras de la Corte en aquellos casos en los cuales se susciten controversias frente al pago de acreencias laborales y/o prestacionales, se ha determinado la procedencia excepcional de la acción de tutela, siempre que se logre establecer que para el caso concreto los mecanismos ordinarios de defensa no son idóneos o eficaces para la protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados, cuando lo que se pretende es evitar la consumación de un perjuicio irremediable o porque el incumplimiento de las obligaciones a cargo del empleador está afectando el derecho al mínimo vital de los trabajadores tutelantes.

Sobre este punto, también se hizo referencia a través de la sentencia T-008 del 201517 proferida por la Corte Constitucional, expresando lo siguiente: 16 Sentencia T-053 de 2014, M.P ALBERTO ROJAS RÍOS 17 M.P, Jorge Iván Palacio Palacio Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Acción: Tutela Accionante: Juan Carlos Ospina Serna Accionado: Fiduprevisora S.A –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicado: 63001-33-33-003-2021-00141-01 “(…) la acción de amparo procede para la reclamación efectiva de aquellas acreencias laborales que constituyan fuente de recursos económicos que permitan sufragar las necesidades básicas, personales y familiares18.

Bajo estos parámetros, la jurisprudencia constitucional se ha referido, entre otros aspectos, a la naturaleza de las cesantías, a la posibilidad que tiene el trabajador de optar libremente por el régimen que desea, a la prohibición de prácticas discriminatorias en el pago de cesantías parciales, a la protección del derecho de petición relacionado con el pago de esta prestación, a la necesidad de realizar apropiaciones presupuestales suficientes para cancelar las cesantías adeudadas19 y a la falta de pago de las cesantías que afecta el mínimo vital de las personas.

Todo lo anterior teniendo en cuenta que este tipo de prestaciones hacen parte de las garantías laborales mínimas irrenunciables de todo trabajador, no transigible, ni conciliable, aspecto que hace procedente la acción de tutela cuando se trata de estos casos. Sobre el particular en la sentencia T- 944 de 2002, la Corte se refirió a la procedencia de la solicitud de amparo en materia de acreencias laborales cuando “quienes reclamen la protección constitucional vean afectadas sus condiciones de vida digna, las vías judiciales ordinarias se tornen ineficaces, y, además, la suspensión prolongada e indefinida (…) hagan presumir la afectación del mínimo vital, lo cual atenta de manera directa contra sus condiciones elementales de vida”.

También la sentencia T-761 de 2010, estableció los lineamientos a tener en cuenta para que la acción de tutela proceda para el pago de acreencias y prestacionales laborales: “Cuando lo que se alega como perjuicio irremediable es la afectación del mínimo vital, la Corte ha establecido, en esencia, dos presunciones de afectación al mínimo vital.

De un lado, cuando se dé un incumplimiento prolongado o indefinido de las prestaciones, estimándose el término de más de dos meses como suficiente para tal efecto; y, de otro, un incumplimiento aún inferior a dos meses, si la prestación es menor a dos salarios mínimos. Si no se dan las condiciones reunidas en estas hipótesis, aunque no se presuma su afectación, todavía puede considerarse vulnerado el derecho al mínimo vital cuando el actor pruebe así sea sumariamente, que su subsistencia digna se ve conculcada por el incumplimiento.

No obstante, en general quien alega una vulneración de este derecho como consecuencia de la falta de pago de alguna acreencia laboral o pensional, debe acompañar su afirmación de alguna prueba, al menos sumaria, pues la informalidad de la acción de tutela no exonera al actor de probar, los hechos en los que basa sus pretensiones”. Específicamente, en lo que tiene que ver con la comprobación de la inminencia de un perjuicio irremediable que justifique la procedencia de la acción de tutela, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de prestaciones sociales, la Corte ha “utilizado criterios como (i) la edad del actor(a) para ser considerado(a) 18 Ver sentencias T-426 de 1992, T-063 de 1995, T-437 de 1996, T-871 de 2007 y T-053 de 2014. 19 Sobre estas materias se pueden consultar las sentencias,: T-419 de 1997, C-428 de 1997, T-671 de 1997, T-144 de 1998, T-609 de 1998, T- 616 de 1998, T-721 de 1998, T-725 de 1998, T-730 de 1998, T-780 de 1998, T-794 de 1998, T-039 de 1999, T-056 de 1999, T-072 de 1999, T- 091 de 1999, T-094 de 1999, T-100 de 1999, T-128 de 1999, T-348 de 1999 T-464 de 1999, T-686 de 1999, T-704 1999, T-804 de 1999, T-836 de 1999, T-063 de 2000, T-1278 de 2000, T-1285 de 2000, T-255 de 2000, T-1296 de 2000, T-1613 de 2000, T-631 de 2001, T-1073 de 2001, T-1244 de 2001, T-970 de 2002, T-098 de 2004, T-130 de 2005, T-761 de 2005, entre muchas otras, respecto del tema de cesantías parciales y el reconocimiento no sujeto a disponibilidad presupuestal.

Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Acción: Tutela Accionante: Juan Carlos Ospina Serna Accionado: Fiduprevisora S.A –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicado: 63001-33-33-003-2021-00141-01 sujeto de especial protección por ser una persona de la tercera edad, (ii) el estado de salud del (la) solicitante y su familia, y (iii) las condiciones económicas del peticionario(a).

Adicionalmente, la Corte ha exigido que se haya desplegado cierta actividad procesal administrativa mínima por parte del interesado(a).” Entonces, la acción de tutela puede interponerse excepcionalmente para solicitar la cancelación de acreencias laborales siempre que “se logre establecer en cada caso en concreto que los mecanismos ordinarios de defensa no son idóneos o eficaces para la protección de los derechos fundamentales de los actores, cuando lo que se pretende es evitar la consumación de un perjuicio irremediable, o porque el incumplimiento de las obligaciones a cargo del empleador está afectando el derecho al mínimo vital de los trabajadores tutelantes.

Lo anterior, por cuanto las dificultades financieras, las prácticas discriminatorias en el pago, los cambios de legislación o la existencia de un aspecto formal que afecte el mínimo vital de un trabajador y su núcleo familiar, no puede constituirse en un obstáculo o requisito adicional para obtener por parte de los trabajadores su legítimo derecho a las cesantías”.

De cara a las consideraciones expuestas considera la Sala importante destacar que el mínimo vital es un derecho fundamental protegible por medio de la acción de tutela, consistente en los recursos necesarios que requiere una persona para poder satisfacer sus necesidades básicas, es decir, vivir en condiciones dignas. Así, en sentencia T-772 de 2003 se definió como “un presupuesto básico para el efectivo goce y ejercicio de la totalidad de los derechos fundamentales.

Se constituye en una pre-condición para el ejercicio de los derechos y libertades constitucionales de la persona y en una salvaguarda de las condiciones básicas de subsistencia”. En concordancia con lo anterior, el artículo 53 de la Constitución Política de 1991 contempla el derecho de todo trabajador a percibir una remuneración mínima vital y móvil, en desarrollo del derecho a la subsistencia digna.

Acorde con las disposiciones citadas en la sentencia T-053 de 2014, la Corte estableció: “Así las cosas, se concluye que el mínimo vital es un derecho fundamental ligado estrechamente a la dignidad humana, el cual se concreta en la posibilidad de contar con una subsistencia digna, en la medida que ‘constituye la porción de los ingresos del trabajador o pensionado que están destinados a la financiación de sus necesidades básicas, como son la alimentación, la vivienda, el vestido, el acceso a los servicios públicos domiciliarios, la recreación, la atención en salud, prerrogativas cuya titularidad es indispensable para hacer efectivo el derecho a la dignidad humana, valor fundante del ordenamiento jurídico constitucional’ y encuentra su materialización en las diferentes acreencias laborales y prestacionales, que se deriven de la relación laboral.” De lo expuesto se puede concluir que el mínimo vital es un derecho alusivo a la subsistencia de las personas, tanto a nivel individual como familiar, que implican una vida en condiciones dignas y que, en principio, se satisface mediante la remuneración de la actividad laboral desempeñada.

Por lo anterior, esta prerrogativa es mucho más amplia que la mera noción de salario, el cual incluye todas las acreencias laborales y prestacionales, que se deriven de la relación Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Acción: Tutela Accionante: Juan Carlos Ospina Serna Accionado: Fiduprevisora S.A –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicado: 63001-33-33-003-2021-00141-01 laboral y tengan como destino mejorar las condiciones de existencia digna del trabajador y su núcleo familiar.

En igual sentido el artículo 53 Superior, en concordancia con el Código Sustantivo del Trabajo en los artículos 13 y 15 establecen que: (i) en materia laboral solo se pueden transigir y conciliar los derechos inciertos y discutibles y, (ii) los derechos mínimos a favor del trabajador son irrenunciables. Lo anterior, según la Corte “refleja el sentido reivindicatorio y proteccionista que para el empleado tiene el derecho laboral.

De suerte que los logros alcanzados en su favor, no pueden ni voluntaria, ni forzosamente, por mandato legal, ser objeto de renuncia obligatoria”, pues se busca asegurarle al trabajador un mínimo de bienestar individual y familiar que consulte la dignidad humana, siendo por lo tanto de orden público las disposiciones legales que regulan el trabajo humano y sustraídos de la autonomía de la voluntad privada los derechos y prerrogativas en ellas reconocidos, salvo los casos exceptuados expresamente por la ley (artículo 14 del Código Sustantivo del Trabajo).” En el área del derecho laboral y de la seguridad social, es preciso señalar que los derechos son, en principio, renunciables en un eventual acuerdo, en razón a que se trata de derechos individuales que solo atienden al interés particular del trabajador.

No obstante, tratándose de derechos ciertos e indiscutibles, la libertad dispositiva está cercenada por mandato directo de la Constitución y de la ley. Respecto a este límite dispositivo en la sentencia T-662 de 2012 se dijo: “Esta evidente intromisión estatal, cuyo propósito es impedir que las personas renuncien a derechos laborales y de seguridad social ciertos e indiscutibles, aun si consienten voluntariamente en ello, encuentra respaldo en la creencia fundada de que los trabajadores y los afiliados al sistema de seguridad social pueden verse forzados a realizar renuncias como respuesta a un estado de necesidad y en la convicción de que, de facto, las relaciones laborales no se desenvuelven en un plano de igualdad entre empleador y trabajador, cuestionando así la vetusta idea de que las relaciones entre privados siempre se desarrollan en un plano de horizontalidad e igualdad y conduciendo a la necesidad de reconocer a los trabajadores una tutela reforzada.” En consecuencia, no es admisible la conciliación acerca de derechos ciertos e indiscutibles, comoquiera que ellos están comprendidos dentro del derecho imperativo y no dentro del derecho dispositivo.

Ahora bien, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 08 de junio de 2011, puntualizó que se entiende por derecho cierto e indiscutible así: “el carácter de cierto e indiscutible de un derecho laboral, que impide que sea materia de una transacción o de una conciliación, surge del cumplimiento de los supuestos de hecho o de las condiciones establecidas en la norma jurídica que lo consagra.

Por lo tanto, un derecho será cierto, real, innegable, cuando no haya duda sobre la existencia de los hechos que le dan origen y exista certeza de que no hay ningún elemento que impida su configuración o su exigibilidad. Lo que hace, entonces, que un derecho sea indiscutible es la certeza sobre la realización de las condiciones para su causación y no el hecho de que entre empleador y trabajador existan discusiones, diferencias o posiciones enfrentadas en torno a su nacimiento, pues, de no ser así, bastaría que el empleador, o a quien se le atribuya esa calidad, niegue o debata la existencia de un derecho para que éste se entienda discutible, lo que desde luego no se correspondería con el objetivo Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Acción: Tutela Accionante: Juan Carlos Ospina Serna Accionado: Fiduprevisora S.A –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicado: 63001-33-33-003-2021-00141-01 de la restricción, impuesta tanto por el constituyente de 1991 como por el legislador, a la facultad del trabajador de disponer de los derechos causados en su favor; limitación que tiene fundamento en la irrenunciabilidad de los derechos laborales consagrados en las leyes sociales”.

En otras palabras, un derecho es cierto en la medida en que hayan operado los supuestos de hecho establecidos en la normatividad, así no se haya configurado la consecuencia jurídica establecida, con lo cual ya se es acreedor a dicha prerrogativa. Este concepto de derecho cierto está ligado con la concepción de derecho adquirido construido a través de la jurisprudencia constitucional y excluye, por lo tanto, las simples expectativas o los derechos en formación. Por otro lado, la indiscutibilidad de un derecho alude a la certidumbre alrededor de la caracterización del mismo, esto es, a los extremos del derecho y a su quantum, elementos que brillan por su claridad y evidencia, lo cual les entrega el estatus de suficientemente probados.

A fin de ejemplificar este asunto, la Corte ha señalado: “cuando se sabe que entre dos personas hubo un contrato laboral de carácter verbal, a raíz del cual se le deben las cesantías al empleado, su derecho a las cesantías es cierto, pues siempre que hay contrato laboral el empleador debe consignarle al trabajador una suma de dinero a título de cesantías, aunque su monto es discutible, puesto que no se sabe desde cuándo hubo contrato, y no es posible determinar el monto debido por concepto de cesantías”.

En suma, la certeza de un derecho corresponde a su efectiva incorporación en el patrimonio del trabajador, y la indiscutibilidad hace relación a la seguridad sobre los extremos del derecho. (Subrayas fuera de texto). Conforme a lo anterior es claro que frente a la reclamación y pago de acreencias laborales, si bien la acción de tutela en principio se torna improcedente por ser de carácter subsidiario para la protección de derechos fundamentales, la Corte Constitucional ha reiterado que excepcionalmente procede dicho mecanismo, lo anterior cuando se afecta el derecho fundamental al mínimo vital del empleado y su núcleo familiar.

De manera más reciente la Corte Constitucional en sentencia T-043 de 201820 señaló lo siguiente frente a la procedencia de la tutela para la reclamación de acreencias de tipo laboral: “… (…) 11. En lo que respecta al reconocimiento de acreencias laborales por medio de la acción de tutela, la jurisprudencia constitucional ha señalado que por regla general dicha pretensión no es susceptible de ampararse por esta vía, por cuanto en el ordenamiento jurídico la jurisdicción ordinaria laboral, o la jurisdicción de contenciosa administrativa tienen mecanismos idóneos y eficaces de defensa judicial según el caso.

Sin embargo, de manera excepcional, se ha contemplado la procedencia del amparo para obtener el pago de dicho 20 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Acción: Tutela Accionante: Juan Carlos Ospina Serna Accionado: Fiduprevisora S.A –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicado: 63001-33-33-003-2021-00141-01 tipo de acreencias cuando se afecta el derecho fundamental al mínimo vital del accionante.

Sobre este punto, la Sentencia T-457 de 2011 indicó que: “(…) por regla general, la resolución de las controversias relativas al incumplimiento en el pago de acreencias laborales, entre ellas el salario o contraprestación mensual, es un asunto que compete a la jurisdicción laboral. (…) Sin embargo, la sólida línea jurisprudencial que por varios años ha trazado esta Corporación, plantea de forma pacífica una única excepción sobre la improcedencia general anotada.

Ella se presenta en aquellos eventos en los que el no pago de la prestación tiene como consecuencia directa la afectación de derechos fundamentales, concreta y especialmente, el del mínimo vital”. Para tal efecto, el citado derecho se ha entendido como: “aquella porción del ingreso que tiene por objeto cubrir las necesidades básicas como alimentación, salud, educación, recreación, servicio públicos domiciliarios, etc.” De ahí que su conceptualización no sólo comprenda un componente cuantitativo vinculado con la simple subsistencia, sino también un elemento cualitativo relacionado con el respeto a la dignidad humana como valor fundante del ordenamiento constitucional.

En todo caso, siempre que se alega su vulneración, es necesario que el interesado enuncie los motivos que le sirven de fundamento para solicitar su protección, de manera que el juez pueda evaluar la situación concreta del accionante. 12. Ahora bien, es preciso señalar que en el área del derecho laboral y de la seguridad social existen dos tipos de derechos: los inciertos y discutibles, y los ciertos e indiscutibles.

Para determinar cuáles son los elementos que distinguen a estos últimos, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 08 de junio de 2011, radicado No. 3515, precisó lo siguiente: “el carácter de cierto e indiscutible de un derecho laboral, que impide que sea materia de una transacción o de una conciliación, surge del cumplimiento de los supuestos de hecho o de las condiciones establecidas en la norma jurídica que lo consagra un derecho será cierto, real e innegable, cuando no haya duda sobre la existencia de los hechos que le dan origen y exista certeza de que no hay ningún elemento que impida su configuración o su exigibilidad.” Siendo así, un derecho es cierto e indiscutible en la medida en que esté incorporado al patrimonio de un sujeto y haya certeza sobre su dimensión, es decir, cuando se cumplen los supuestos de hecho de la norma que consagra el derecho, así no se haya configurado aún la consecuencia jurídica de la misma.

Por oposición, un derecho es incierto y discutible cuando los hechos no son claros, cuando la norma que lo consagra es ambigua o admite varias interpretaciones, o cuando el nacimiento del derecho está supeditado al cumplimiento de un plazo o condición y existe una circunstancia que impide su nacimiento o exigibilidad. Para efectos de la relevancia constitucional que cada uno tiene, debe señalarse que mientras el artículo 53 de la Constitución determina que está prohibido la transacción de los derechos ciertos e indiscutibles, la jurisprudencia ha determinado que los inciertos y discutibles son, “en principio, renunciables en Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Acción: Tutela Accionante: Juan Carlos Ospina Serna Accionado: Fiduprevisora S.A –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicado: 63001-33-33-003-2021-00141-01 un eventual acuerdo conciliatorio, en razón a que se trata de derechos individuales que sólo miran el interés particular del renunciante”.

El hecho de que las personas no puedan renunciar a los derechos laborales y de seguridad social ciertos e indiscutibles, aun si consienten voluntariamente en ello, encuentra respaldo en la creencia fundada de que “los trabajadores y los afiliados al sistema de seguridad social pueden verse forzados a realizar renuncias como respuesta a un estado de necesidad” y en la convicción de que, como se ha mencionado, las relaciones laborales no se desenvuelven en un plano de igualdad entre empleador y trabajador.

De esta manera, las controversias que recaen sobre los derechos ciertos e indiscutibles pueden, en algunos casos, protegerse a través de la jurisdicción constitucional, mientras que las de los derechos inciertos y discutibles deben debatirse necesariamente en la jurisdicción ordinaria. Lo anterior, debido a que mientras los primeros constituyen para los trabajadores una garantía constitucionalmente protegida y por consiguiente de aplicación inmediata, los segundos, tienen protección legal de límites al tener un carácter transable y renunciable, y por ello competen a la jurisdicción ordinaria.

La certeza de un derecho corresponde a su efectiva incorporación en el patrimonio del trabajador y la indiscutibilidad hace relación a la seguridad sobre los extremos del derecho. Por ejemplo, “cuando se sabe que entre dos personas hubo un contrato laboral de carácter verbal, a raíz del cual se le deben las cesantías al empleado, su derecho a las cesantías es cierto, pues siempre que hay contrato laboral el empleador debe consignarle al trabajador una suma de dinero a título de cesantías”.

Así, en dicho ejemplo, como su monto es discutible, puesto que no se sabe desde cuándo hubo contrato, no es posible determinar el total debido por concepto de cesantías, por lo que esta dimensión permanece incierta. 12. En síntesis, de acuerdo con el requisito de subsidiariedad, la acción de tutela es improcedente cuando es utilizada como mecanismo alternativo a los medios judiciales ordinarios de defensa previsto por la ley.

Sin embargo, este requisito puede flexibilizarse si el juez constitucional logra determinar alguno de estos supuestos: (i) los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no resultan lo suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados; (ii) se requiere la protección constitucional como mecanismo transitorio, pues, de lo contrario, el afectado se enfrentaría a la ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable frente a sus derechos fundamentales; y, (iii) el titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados es sujeto de especial protección constitucional.

Así mismo, debe señalarse que mientras las controversias respecto de derechos laborales ciertos e indiscutibles tienen una gran relevancia constitucional, ya que éstos involucran derechos fundamentales y por eso constituyen un límite infranqueable dentro de las relaciones laborales, los derechos inciertos y discutibles dentro de la relación laboral son derechos legales que pueden ser protegidos por esa jurisdicción natural….(…)” (resaltado fuera de texto) En tal sentido, se tiene que en principio la acción de tutela es improcedente cuando con aquella se pretende sustituir los medios de defensa ordinarios, no obstante, la jurisprudencia ha establecido unas excepciones a la regla cuando Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Acción: Tutela Accionante: Juan Carlos Ospina Serna Accionado: Fiduprevisora S.A –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicado: 63001-33-33-003-2021-00141-01 se logre determinar que los mecanismos o medios ordinarios de defensa no son lo suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados, se requiera como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, o el titular de los derechos que se reclamen sea un sujeto de especial protección Constitucional.

Así mismo, la Corte ha señalado que las controversias respecto de derechos laborales ciertos e indiscutibles tienen una gran relevancia constitucional, mientras que aquellas que atañen sobre los derechos inciertos y discutibles dentro de la relación laboral son derechos legales que pueden ser protegidos por esa jurisdicción natural. Del derecho fundamental a Educación. Sobre el particular la Corte Constitucional en sentencia T-410 de 201621 señaló lo siguiente: “… (…) La Constitución Política, en el artículo 67, dispuso que la educación es un derecho y, a la vez, un servicio público que tiene una función social.

Con ella se busca el acceso al conocimiento, a la ciencia, a la técnica, y a los demás bienes y valores de la cultura. Así mismo, dicho artículo determinó que los responsables de garantizar el servicio de educación son, el Estado, la sociedad y la familia, el cual, además, deberá ser obligatorio entre los cinco y los quince años de edad y que comprenderá, como mínimo, un año de preescolar y nueve de educación básica.

Literalmente la citada norma establece: “Le corresponde al Estado regular y ejercer la suprema inspección y vigilancia de la educación con el fin de velar por su calidad, por el cumplimiento de sus fines y por la mejor formación moral, intelectual y física de los educandos, así como garantizar el adecuado cubrimiento del servicio y asegurar a los menores las condiciones necesarias para su acceso y permanencia en el sistema educativo.

La Nación y las entidades territoriales participarán en la dirección, financiación y administración de los servicios educativos estatales, en los términos que señalen la Constitución y la ley.”22 El derecho a la educación fue establecido por el constituyente dentro de los derechos económicos, sociales y culturales, por tener un carácter prestacional.

Sin embargo, esta Corporación, lo ha catalogado, desde sus inicios, como un derecho fundamental al estar íntimamente relacionado con diversos principios constitucionales de carácter esencial para las personas, tales como su propio desarrollo y crecimiento individual, cultural, intelectual e incluso, físico. Al respecto esta Corporación ha señalado: “[E]s indudable que el derecho a la educación pertenece a la categoría de los derechos fundamentales, pues, su núcleo esencial, comporta un factor 21 M.P. GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO 22 Constitución Política, artículo 67.

Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Acción: Tutela Accionante: Juan Carlos Ospina Serna Accionado: Fiduprevisora S.A –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicado: 63001-33-33-003-2021-00141-01 de desarrollo individual y social con cuyo ejercicio se materializa el desarrollo pleno del ser humano en todas sus potencialidades.

Esta corporación, también ha estimado que este derecho constituye un medio para que el individuo se integre efectiva y eficazmente a la sociedad; de allí su especial categoría que lo hace parte de los derechos esenciales de las personas en la medida en que el conocimiento es inherente a la naturaleza humana. La educación está implícita como una de las esferas de la cultura y es el medio para obtener el conocimiento y lograr el desarrollo y perfeccionamiento del hombre.

La educación, además, realiza el valor y principio material de la igualdad que se encuentra consignado en el preámbulo y en los artículos 5, 13, 67, 68 y 69 de la C.P. En este orden de ideas, en la medida que la persona tenga igualdad de probabilidades educativas, tendrá igualdad de oportunidades en la vida para efecto de realizarse como persona.”23 En síntesis, la fundamentalidad del derecho a la educación se da en razón de varios argumentos como son: “(i) su entidad como herramienta necesaria para hacer efectivo el mandato de igualdad contenido en el artículo 13 de la Constitución debido a que potencia la igualdad material y de oportunidades, (ii) constituye un instrumento que permite la proyección social del ser humano, (iii) es un elemento dignificador de la persona humana, (iv) representa un factor esencial para el desarrollo humano, social y económico, (v) es un instrumento para la construcción de equidad social, y (vi) significa un valioso medio para el desarrollo de la comunidad en general.24”25 En observancia de lo que se ha venido reseñando, debe señalarse también, que el Estado debe adoptar todos los medios que estén a su alcance para realizar los fines que persigue tal derecho, pues, de no hacerlo, se amenazarían, además del derecho a la educación, todos aquellos con los que se encuentra íntimamente relacionado.

Al respecto, esta Corte, a través de su jurisprudencia, ha reconocido el mandato de progresividad26 de los derechos, el cual: “impone al Estado (i) la obligación inmediata de adoptar medidas positivas (deliberadas y en un plazo razonable) para lograr una mayor realización del derecho en cuestión, de manera que la simple actitud pasiva del Estado se opone al principio en mención;

(ii) la prohibición de discriminación y/o la obligación de no imponer barreras injustificadas sobre determinados grupos vulnerables; y (iii) la prohibición de adoptar medidas regresivas para la eficacia del derecho concernido. Esta prohibición de regresividad o de retroceso se erige en una presunción de inconstitucionalidad de la medida legislativa o administrativa a evaluar.

(…) 23 Corte Constitucional, sentencia T-202 del 28 de febrero 28 de 2000, MP. Fabio Morón Díaz. 24 Sentencia T-787 de 2006. 25Reiterada, entre otras, por la sentencia T-308 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 26“El contenido del principio de progresividad en el ámbito interno ha sido desarrollado por la jurisprudencia constitucional en un amplio número de pronunciamientos.

Ver, entre otros, C-1165 de 2000, C-1489 de 2000, C-671 de 2002, C-981 de 2004, C-038 de 2004, T-1318 de 2005 y T-043 de 2007, entre otras. También constituye un criterio de interpretación relevante en la materia, la Observación General Nro. 3 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU, sobre el alcance de las obligaciones estatales en la aplicación del PIDESC”.(Sentencia T-845 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva) Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Acción: Tutela Accionante: Juan Carlos Ospina Serna Accionado: Fiduprevisora S.A –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicado: 63001-33-33-003-2021-00141-01 El mandato de progresividad, en los términos recién descritos, incorpora los principios de razonabilidad, de acuerdo con el cual no se pueden adoptar medidas que restrinjan en alguna medida los derechos constitucionales, si no obedecen a una razón y finalidad constitucionalmente legítimas; y el principio de proporcionalidad, con los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, destinados a evaluar que los derechos fundamentales alcancen la mayor efectividad posible, dentro de las posibilidades fácticas y jurídicas existentes27”.28 En conclusión, al ser el derecho a la educación un derecho fundamental en razón de la íntima relación que tiene con diversos derechos fundamentales de la esencia del individuo, se deben establecer, por parte del Estado y de la sociedad, diversas acciones afirmativas que conlleven su realización. En caso de adoptarse medidas que lo limiten, éstas, deben cumplir con los postulados de razonabilidad, proporcionalidad, necesidad e idoneidad.

En virtud de lo anterior, es deber del Estado garantizar, no solo el acceso al sistema educativo, sino también su permanencia en el mismo, pues así lo determina el artículo 67 Superior. Al efecto, esta Corporación ha señalado “que el núcleo esencial del derecho a la educación reside no solo en el acceso, sino en la permanencia en el sistema educativo29. y que, ‘la efectividad del derecho fundamental a la educación exige que se tenga acceso a un establecimiento que la brinde y que, una vez superada esa etapa inicial, se garantice la permanencia del educando en el sistema educativo’.30 Es por ello que el núcleo del derecho a la educación entiende la posibilidad, no solo de reclamar el acceso al sistema educativo, sino, procurar una adecuada formación, así como la permanencia en ellos.31En ese sentido, es deber del Estado, garantizar a la población el real acceso a dicho servicio, mientras que asegura a los estudiantes, la estabilidad en los centros educativos. 32 (Subrayado de la Sala).

De conformidad con lo anterior, se tiene que el derecho a la educación ha sido considerado como un derecho de categoría fundamental como quiera que conlleva a la garantía de otros derechos fundamentales de la esencia del individuo, el cual debe ser garantizado por el Estado y la sociedad, ejerciendo 27 El principio de proporcionalidad está lógicamente implicado en la concepción de los derechos fundamentales como mandatos de optimización, adoptada por esta Corporación. En ese sentido, los derechos indican propósitos particularmente valiosos para la sociedad que deben hacerse efectivos en la mayor medida, dentro de las posibilidades fácticas (medios disponibles) y las posibilidades jurídicas, que están dadas por la necesidad de garantizar, a la vez, eficacia a todos los derechos fundamentales e incluso a todos los principios constitucionales.

El estudio de los medios se lleva a cabo mediante los principios de idoneidad (potencialidad del medio para alcanzar el fin), necesidad (ausencia de medidas alternativas para lograr el fin perseguido) y el estudio de los límites que cada derecho impone a otro, en el marco de un caso concreto, mediante el principio de proporcionalidad en sentido estricto.

Es decir, mediante la evaluación del grado de afectación (y eficacia) de los principios en conflicto, analizando la importancia de los principios en conflicto en un momento histórico determinado, la gravedad de la afectación de cada derecho, y la certeza de la afectación, a partir de le evidencia empírica presente en el caso concreto. Sobre el principio de proporcionalidad, la Sala remite a las sentencias C-093 de 2001, C-916 de 2002, y la reciente T-340 de 2010. 28 Corte Constitucional, sentencia T-845 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva 29 Ver por ejemplo las sentencias T-452 de 1997, T-585 de 1999, T-571 de 1999 y T-620 de 1999. 30T-290 de 1996.

Negación del cupo por causa de embarazo. 31 Sentencia T-329 de 1997. 32 Sentencia T-423 de 1996. Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Acción: Tutela Accionante: Juan Carlos Ospina Serna Accionado: Fiduprevisora S.A –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicado: 63001-33-33-003-2021-00141-01 diversas acciones afirmativas que conlleven su realización. En caso de adoptarse medidas que lo limiten, éstas, deben cumplir con los postulados de razonabilidad, proporcionalidad, necesidad e idoneidad.

De la naturaleza jurídica de las cesantías y su retiro parcial para estudios. Las cesantías son consideradas una acreencia laboral que se encuentra a cargo del empleador y a favor del trabajador, la cual tiene como finalidad dar un auxilio monetario al trabajador al momento en que finaliza su relación laboral, sobre este punto la jurisprudencia Constitucional ha indicado lo siguiente: “…..

(…)Como uno de los componentes de la protección constitucional establecida a favor de los trabajadores y como manifestación del derecho a la seguridad social, el legislador consagró a favor de estos el reconocimiento de las cesantías. (…) 3.1. Desde sus primeros pronunciamientos la Corte Constitucional ha hecho referencia a la función social que cumple esta prestación social33.

Para explicar este asunto, ha señalado que se trata de una figura jurídica que responde a una clara orientación social en el desarrollo de las relaciones entre el empleador y el trabajador, que busca, “por un lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por otro -en el caso del pago parcial de cesantías-, permitir al trabajador satisfacer sus necesidades de capacitación y vivienda”34.

De igual forma, las ha definido como verdaderas obligaciones de derecho “que tienen una vocación solidaria que fortalece el vínculo jurídico existente entre dos partes y que refuerza su necesidad de cumplimiento”35 y ha catalogado como nota distintiva de esta prestación social que su cantidad sea proporcionada al tiempo de servicio prestado y que sea oportunamente cancelada; en otras palabras, “si se reconoce en las cesantías un eficaz instrumento para atender a ciertas necesidades de los trabajadores, lo menos que se puede esperar de esta ayuda es que llegue en el momento oportuno y en la cantidad debida”36.

Sobre el particular, este Tribunal se ha pronunciado en los siguientes términos: “(…) …(…)el auxilio de cesantía es un derecho irrenunciable de todos los trabajadores que debe asumir el empleador, con el doble fin de que el empleado pueda atender sus necesidades mientras permanece cesante y además pueda, en caso de requerirlo, satisfacer otros requerimientos importantes como vivienda y educación. (…) 33 Sobre el particular se pueden consultar las sentencias T-661 de 1997, C-823 de 2006, C-310 de 2007, T-053 de 2014, T-008 de 2015, T- 410 de 2016. 34 Sentencia T-661 de 1997. 35 Ibídem. 36 Ibídem.

Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Acción: Tutela Accionante: Juan Carlos Ospina Serna Accionado: Fiduprevisora S.A –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicado: 63001-33-33-003-2021-00141-01 Del anterior recuento jurisprudencial y normativo se puede concluir que el auxilio de cesantía se erige en una de las prestaciones más importantes para los trabajadores y su núcleo familiar, como también en uno de los fundamentos más relevantes del bienestar de los mismos, en cuanto se considera el respaldo económico de sus titulares para el acceso a bienes y servicios indispensables para el mejoramiento de la calidad de vida de la población asalariada.(…) A partir de las consideraciones normativas y conceptuales expuestas en los capítulos anteriores, todo empleador está en la obligación de consignar el valor de esta prestación social dentro de los términos legalmente establecidos, so pena de incurrir en una sanción moratoria, por desestabilizar las relaciones laborales y consecuentemente desconocer una de las prerrogativas fundamentales que rigen este tipo de vínculo jurídico”37.

(Resaltado fuera de texto). 3.2. Con todo, debe decirse que el auxilio de las cesantías es un derecho irrenunciable de todo trabajador, que cumple con una importante función social ante la eventualidad del desempleo o para satisfacer otras necesidades vitales del trabajador y de su núcleo familiar. Su vocación solidaria fortalece el vínculo jurídico existente entre las dos partes de la relación laboral, refuerza su necesidad de cumplimiento y la convierte en una verdadera prestación social.

Por su propia naturaleza jurídica, la tardanza o falta de pago de las cesantías genera una afectación para el trabajador que desconoce a su vez otras garantías fundamentales y desdibuja el propósito mismo por el cual fueron establecidas a su favor….(…)”38(Subrayado fuera de texto). En este orden de ideas, es claro que las cesantías definitivas se encuentran dispuestas como un ahorro del trabajador destinado a cubrir sus necesidades mientras permanece cesante, y las cesantías parciales se encuentran dispuestas para cubrir requerimientos importantes como vivienda o educación, constituyéndose ambas en un derecho irrenunciable del trabajador a cargo del empleador.

En relación con el retiro parcial de cesantías para educación la jurisprudencia39 ha señalado: “(…) De otra parte, se debe resalta que, esta Corporación estudió una demanda de inconstitucionalidad en la que se cuestionaba parcialmente el artículo 102 de la Ley 50 de 199040 y el 166 del Decreto 663 de 199341. En ella, se solicitaba realizar el estudio de la palabra “superior” dentro de la causal respecto de la cual se permite realizar un retiro parcial de cesantías para el pago de educación. 37 Sentencia T-008 de 2015. 38 Sentencia SU336/17.

M.P Iván Humberto Escrucería Mayolo 39 sentencia T-410 de 2016, M.P. GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO 40 “Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones”. 41 "Por medio del cual se actualiza el estatuto orgánico del sistema financiero y se modifica su titulación y numeración”. Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Acción: Tutela Accionante: Juan Carlos Ospina Serna Accionado: Fiduprevisora S.A –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicado: 63001-33-33-003-2021-00141-01 El demandando, expuso como cargo, que limitar el retiro parcial de cesantías a la utilización para la educación superior, vulnera el derecho que tiene el trabajador a escoger la mejor enseñanza para sus hijos en los niveles de primera, secundaria y técnica.

En esa oportunidad, se hizo un análisis de una anterior demanda de constitucionalidad que fue conocida por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia 42. Esa Corporación, analizó la naturaleza jurídica del auxilio de cesantías y concluyó que esta era una prestación que tenía como finalidad asistir al trabajador mientras se encontrara desempleado y que, en ese sentido: “La regulación relativa a los casos en que el trabajador afiliado al fondo podrá retirar las sumas que por concepto de las cesantías le han sido abonadas en su cuenta, y de lo cual se ocupa el artículo 102 de la Ley 50, no merece ningún reparo, en la medida en que al establecer que ello sólo ocurra cuando termina el contrato y en ‘los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vigencia del contrato de trabajo’, o para efectuar pagos por concepto de los estudios superiores que adelanta el propio trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, no se afecta el derecho de propiedad del trabajador sobre esta prestación social, y más bien constituyen restricciones enderezadas a que realmente las sumas correspondientes al auxilio de cesantía continúen cumpliendo la misma finalidad de previsión social que hasta ahora ellas han tenido…”(subrayas fuera del texto original) En consecuencia, bajo el entendido de que las normas estudiadas ya habían sido declaradas exequibles por la Corte Suprema de Justicia, con base en lo establecido por la Constitución de 1991, esta Corporación sostuvo que operaba la cosa juzgada constitucional en los de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 243 Superior, por tanto, resolvió: “Primero.- En relación con el artículo 102 de la Ley 50 de 1990, ESTARSE A LO RESUELTO por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia número 110 del 19 de septiembre de 1991.

Segundo.- En relación con el literal c) del numeral 1° del artículo 166 del Decreto 663 de 1993, ESTARSE A LO RESUELTO en la Sentencia N° 110 del 19 de septiembre de 1991 de la Corte Suprema de Justicia, mediante la cual se declaró exequible el artículo 102 de la Ley 50 de 1990, norma a su vez reproducida por el mencionado literal c).” De esa manera, las normas demandadas, conservaron la redacción original formulada por el legislador en el sentido de restringir el uso del auxilio de cesantías, en lo concerniente a educación, para los estudios superiores”.

Bajo estos supuestos, la jurisprudencia constitucional considera que el auxilio de cesantía es un derecho irrenunciable de todos los trabajadores y también parte integrante de la remuneración. El cual, en primer lugar, el empleador está obligado a cancelar a la terminación del vínculo laboral y que al empleado le 42 Emitida mientras ese Tribunal ejercía el control constitucional, otorgado por la competencia contenida en el Artículo 24 transitorio de la Carta Política de 1991.

Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Acción: Tutela Accionante: Juan Carlos Ospina Serna Accionado: Fiduprevisora S.A –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicado: 63001-33-33-003-2021-00141-01 sirve para atender sus necesidades mientras permanece cesante y en segundo lugar para satisfacer otros requerimientos importantes en materia de vivienda y educación, por lo cual el trabajador puede realizar retiros parciales antes de culminar su relación laboral.

De la regulación del pago de cesantías de los servidores públicos Por medio de la Ley 1071 de 200643, se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, que regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, indicando en su artículo 4 los términos dispuestos para la expedición del acto de reconocimiento de dicha prestación, así: “ARTÍCULO 4o.

TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo”.

De la misma forma, en el artículo 5 ibídem, se dispuso el plazo máximo que tiene la entidad para efectuar el pago de tal acreencia, así: “ARTÍCULO 5o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro (…)”.

Ahora bien, al respecto debe precisarse que si bien la citada norma está dispuesta para los servidores públicos, sin que se determine en forma expresa su aplicación al sector docente, tampoco determina su exclusión, sin embargo, sobre este punto la Corte Constitucional en sentencia SU- 336 de 201744 indicó que aunque los docentes no hacen parte de la categoría de servidores públicos, sus características y funciones se asemejan a la de dichos servidores, y por lo tanto les es aplicable el régimen general en lo no regulado en el régimen especial consagrado para el sector docente, esto es, en la Ley 91 de 198945.

Sobre este aspecto, el Consejo de Estado en reciente sentencia de unificación CE-SUJ-SII- 012-2018 (SUJ-012-S2) de 18 de julio de 2018, indicó: 44 Magistrado Ponente (e.) Iván Humberto Escrucería Mayolo. 45 “por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Acción: Tutela Accionante: Juan Carlos Ospina Serna Accionado: Fiduprevisora S.A –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicado: 63001-33-33-003-2021-00141-01 “(…) para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales46, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley. 82.

Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 199547 y 1071 de 200648, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional..( )”49 En ese sentido, cualquier discusión sobre la aplicabilidad de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 a los docentes quedó más que zanjada con las sentencias de unificación de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, por consiguiente de acuerdo con la normativa señalada, es el vencimiento de los 45 días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías, el plazo con el que cuenta la entidad para efectuar la cancelación de dicha acreencia a favor del trabajador.

De la titularidad de los derechos fundamentales. El artículo 86 de la Constitución de 1991 establece la acción de tutela como mecanismo para la protección de los derechos fundamentales en los siguientes términos: “Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. 46 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. 47 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 48 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 49 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativa. Sección Segunda. Sentencia de unificación por Importancia jurídica. Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 (SUJ-012-S2) de 18 de julio de 2018. Expediente: 73001-23-33-000-2014-00580-01. No. Interno: 4961-2015. Demandante: Jorge Luis Ospina Cardona. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima. Asunto: Sentencia de unificación sanción moratoria por pago tardío de las cesantías – aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial. Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Acción: Tutela Accionante: Juan Carlos Ospina Serna Accionado: Fiduprevisora S.A –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicado: 63001-33-33-003-2021-00141-01 La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo.

El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, este lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución. La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión. “ Conforme a lo anterior, es claro que la acción de tutela es un mecanismo, preferente, sumario y residual para buscar la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando los mismos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de las autoridades públicas y ciertos particulares y que dicha acción puede ser ejercida o bien directamente por el titular del derecho afectado o por quien lo represente.

En desarrollo de dicha disposición se expidió el Decreto 2591 de 1991 que en su artículo 10 reguló lo concerniente a la legitimación para promover la acción de tutela en los siguientes términos: “(…) Artículo 10. Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.

Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales. (…)” Visto lo anterior, emerge de manera clara que la acción de tutela puede ejercerla en primer lugar quien se considere afectado por la vulneración de uno de sus derechos fundamentales o su representante debidamente constituido, también podrán interponerla el Defensor del Pueblo y los Personeros Municipales y finalmente los agentes oficiosos de aquellas personas que no puedan ejercer directamente la defensa de sus derechos.

Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Acción: Tutela Accionante: Juan Carlos Ospina Serna Accionado: Fiduprevisora S.A –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicado: 63001-33-33-003-2021-00141-01 Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia T-095 de 2016 50 dispuso lo siguiente: “…. (…) el ordenamiento jurídico ha reconocido la existencia de intereses individuales y de carácter colectivo o difuso, en los primeros la titularidad se predica del individuo afectado, mientras que la segunda es una titularidad difusa; los dos tienen diferentes mecanismos para su protección, de naturaleza constitucional.

Entonces como el eje de amparo es la protección de los derechos de la persona, fundamento y base del ordenamiento político; se intenta superar las limitaciones de un modelo liberal clásico de individualidad y con base en el principio de solidaridad, se diseñan una serie de garantías para el resguardo de las colectividades. Así las cosas, de intereses difusos se arroja la titularidad de derechos indivisibles o supraindividuales, “que se proyectan de manera unitaria a toda una colectividad, sin que una persona pueda ser excluida de su goce por otras personas (…) Esto significa que el hecho de que una persona goce del bien no impide que otros puedan gozar del mismo (ausencia de rivalidad en el consumo), y por ende el goce de ese bien por otras personas no disminuye su disponibilidad” 51.

Por ello, se ha dicho que la titularidad de derechos fundamentales son predicables de una persona individualizable. -Legitimación en la causa 34. Constituye un requisito de procedencia para invocar la acción de tutela, la legitimación en la causa, para ello es necesario que exista identidad entre la persona a la cual la Constitución y la ley faculta para invocar la acción (legitimación en la causa por activa) e identidad frente a la persona respecto a la cual el derecho puede ser reclamado (legitimación en la causa por pasiva).

Así las cosas, la Corte Constitucional se ha referido a la legitimación en la causa como un requisito de procedibilidad de la acción de tutela, en los siguientes términos: “La legitimación en la causa es un presupuesto de la sentencia de fondo porque otorga a las partes el derecho a que el juez se pronuncie sobre el mérito de las pretensiones del actor y las razones de la oposición por el demandado, mediante sentencia favorable o desfavorable.

Es una calidad subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso. Por tanto, cuando una de las partes carece de dicha calidad o atributo, no puede el juez adoptar una decisión de mérito y debe entonces simplemente declararse inhibido para fallar el caso de fondo.”52 Por esta razón, es necesario que exista un sujeto determinado, titular de derechos fundamentales, para efectos de que la acción de tutela proceda y el juez constitucional valore el caso concreto y llegue a una solución encaminada a proteger o restaurar la amenaza o vulneración, así como un sujeto –de naturaleza pública o privada- que vulnere o amenace un derecho fundamental. 35.

Del artículo 86 de la Carta se desprende que toda persona por sí misma o 50M.P. ALEJANDRO LINARES CANTILLO 51 Sentencia C-569 de 2004. M.P. Rodrigo Uprimny. 52 Sentencia T-416 de 1997, reiterada por la sentencia T-1191 de 2004 y T-799 de 2009. Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Acción: Tutela Accionante: Juan Carlos Ospina Serna Accionado: Fiduprevisora S.A –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicado: 63001-33-33-003-2021-00141-01 por quien actúe en su nombre tendrá acción de tutela.

Así las cosas, la acción de tutela puede ser invocada directamente por el titular del derecho fundamental, o a través de un representante, que de manera indirecta pretende la protección de los derechos constitucionales de quien se encuentra limitado para actuar por sí mismo. Igualmente, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 “(…) También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa.

Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.” 36. Por lo tanto, esta Corporación ha establecido que existen varias posibilidades en las que se cumple con el requisito de legitimación para ejercer la acción de tutela53: (i) el ejercicio directo de la acción de tutela, (ii) el ejercicio a través de representantes legales, como es el caso de menores de edad, incapaces absolutos, los interdictos, las personas jurídicas y los pueblos indígenas;

(iii) el ejercicio por medio de apoderado judicial, en cuyo caso debe ostentar la condición de abogado titulado y anexar un poder para ejercer la defensa del caso; y (iv) el ejercicio por medio de agente oficioso. Respecto a la agencia oficiosa ha reconocido la jurisprudencia constitucional54 que se pueden agenciar derechos ajenos, siempre y cuando quien actúe en nombre de otro: (i) exprese que está obrando en dicha calidad, (ii) demuestre que el agenciado se encuentra en imposibilidad física o mental de ejercer su propia defensa, condición que puede ser acreditada de manera tácita o expresa, y que, (iii) se identifique “plenamente a la persona por quien se intercede (…), como quiera que la primera persona llamada para propender por el amparo de los derechos aparentemente vulnerados es el propio afectado, en ejercicio de su derecho a la autonomía y en desarrollo de su dignidad”55.

Lo anterior, por cuanto la agencia oficiosa tiene como límite la autonomía de la voluntad del titular de los derechos fundamentales. 37. Por su parte, los artículos 13 y 42 del Decreto 2591 de 1991 consagran las personas contra las cuales se puede dirigir la acción de tutela. Así, la acción se puede invocar contra una autoridad pública o un particular, que haya vulnerado o amenazado algún derecho de rango constitucional fundamental.

(Negrilla fuera de texto). Más adelante la Guardiana Constitucional dispuso en sentencia T-708 de 201756lo siguiente: Legitimación por activa: El artículo 86 de la Contitución Política57 establece que toda persona que considere que sus derechos fundamentales han sido 53 Entre otras, sentencias: T-504 de 1996, T-315 de 2000, T-531 de 2002 y T-1025 de 2005. 54 Entre otras, sentencias: T-625 de 2009, T-197 de 2009, T-411 de 2006, T-630 de 2005, T-843 de 2005 y T-1007 de 2001. 55 Sentencia T-947 de 2006. 56 56M.P. ALEJANDRO LINARES CANTILLO 57 Constitución Política, Artículo 86 “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.

Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Acción: Tutela Accionante: Juan Carlos Ospina Serna Accionado: Fiduprevisora S.A –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicado: 63001-33-33-003-2021-00141-01 vulnerados o se encuentren amenazados, podrá interponer acción de directamente o a través de un representante que actúe en su nombre.

Si bien el titular de los derechos fundamentales es a quien, en principio, le corresponde interponer el amparo constitucional, lo cierto es que es posible que un tercero acuda ante el juez constitucional. En efecto, el artículo 1058 del Decreto 2591 de 199159 establece que la acción de tutela también puede ser interpuesta por el representante de la persona que ha visto vulneradas sus prerrogativas, por otra persona que agencie los derechos del titular ante la imposibilidad de este último de acudir por sí mismo al amparo o por el Defensor del Pueblo y los personeros municipales.

Sobre el tema, la jurisprudencia constitucional ha tenido la oportunidad de pronunciarse en diferentes oportunidades60, concluyendo que la legitimación en la causa por activa es un presupuesto esencial de la procedencia de la acción de tutela dentro de un caso concreto, puesto que al juez le corresponde verificar de manera precisa quién es el titular del derecho fundamental que está siendo vulnerado y cuál es el medio a través de cual acude al amparo constitucional.

En ese sentido, ha advertido que tratándose de un tercero debe hacerlo invocando una de las calidades que han sido reseñadas en el párrafo inmediatamente anterior. 18.1.1. Respecto de la figura del representante, la jurisprudencia ha diferenciado al representante legal cuando se trata de menores de edad, incapaces absolutos, personas jurídicas o interdictos, del representante judicial que es un abogado debidamente inscrito que actúa en virtud de un poder especial o, en su defecto un poder general, que le ha concedido el titular de los derechos para interponer la acción de tutela específicamente. 18.1.2.

Ahora bien, cuando el titular de los derechos fundamentales no esté en condición de ejercer su propia defensa, lo podrá hacer un tercero en calidad de agente oficioso. Al respecto, esta Corte ha establecido que esta figura encuentra fundamento en los principios de eficacia de los derechos fundamentales, prevalencia del derecho sustancial y solidaridad61, en tanto que permite que una persona ajena al afectado interponga acción de tutela con la finalidad de hacer cesar la vulneración de un derecho fundamental de quien se encuentra en una situación que le imposibilita defender sus intereses.

Todo lo anterior demuestra que los presupuestos que acreditan la legitimación en la causa por activa fueron consignados en el Decreto 2591 de 1991 y han 58 “Artículo 10. Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.

Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales”. 59 Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política. 60 Ver sentencias T-082/97, T-1220/03, T-531/02, T-017/03, T-242/03, T-301/03, T-503/03, T-629/06, T-878/07, T-312/09, T-442/12, SU- 377/14 entre otras. 61 Al respecto, en la sentencia T-531/02 se dijo que: “Para la Sala la validez de esta norma de permisión se ve reforzada con tres principios constitucionales: el principio de eficacia de los derechos fundamentales61, que como mandato vinculante tanto para las autoridades públicas como para los particulares, impone la ampliación de los mecanismos institucionales para la realización efectiva de los contenidos propios de los derechos fundamentales.

El principio de prevalencia del derecho sustancial sobre las formas el cual en estrecha relación con el anterior está dirigido a evitar que por circunstancias artificiales propias del diseño de los procedimientos se impida la protección efectiva de los derechos. Y el principio de solidaridad que impone a los miembros de la sociedad colombiana velar por la defensa no sólo de los derechos fundamentales propios, sino también por la defensa de los derechos ajenos cuando sus titulares se encuentran en imposibilidad de promover su defensa”.

Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Acción: Tutela Accionante: Juan Carlos Ospina Serna Accionado: Fiduprevisora S.A –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicado: 63001-33-33-003-2021-00141-01 sido desarrollados en extenso por la jurisprudencia constitucional. En ese sentido, se han examinado con especial cuidado estas figuras cuando se trata de sujetos de especial protección constitucional o de personas que se encuentran en una situación de debilidad manifiesta, para quienes acceder directamente a un juez, en muchas ocasiones, es una tarea imposible debido a sus condiciones específicas62”.

(Subrayado de la Sala). De manera más reciente en sentencia T-358 de 202063 la Corte señaló: “…(…) De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo de protección constitucional que puede ser ejercido por cualquier persona, a nombre propio o por quien actúe en su nombre, con el fin de salvaguardar los derechos fundamentales que considere estén siendo vulnerados o bajo amenaza de serlo.

El Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, precisa en qué casos puede actuarse a través de un tercero. Así, avala la posibilidad de actuar mediante apoderado judicial y también permite hacerlo por medio de agente oficioso, figura que opera en casos donde quien considera vulnerados sus derechos “no esté en condiciones de ejercer su propia defensa”64.

Actuando por sí mismo o por un representante, lo relevante es que el titular de los derechos sea quien solicite al juez de tutela su protección. Esto permite a la autoridad judicial identificar al destinatario de las medidas de amparo cuando así se disponga”. En este orden de ideas, se tiene que en principio le corresponde al titular de los derechos fundamentales amenazados interponer el amparo Constitucional, sin embargo, también se ha establecido la posibilidad de interponer dicho mecanismo a través de representantes legales, como es el caso de menores de edad, incapaces absolutos, los interdictos, las personas jurídicas y los pueblos indígenas; por medio de apoderado judicial, en cuyo caso debe ostentar la condición de abogado titulado y anexar un poder para ejercer la defensa del caso; y por medio de agente oficioso, este último cuando quien actúe en nombre de otro exprese que está obrando en dicha calidad, demuestre que el agenciado se encuentra en imposibilidad física o mental de ejercer su propia defensa, condición que puede ser acreditada de manera tácita o expresa, y que, se identifique plenamente a la persona por quien se intercede, lo anterior, en la medida que la primera persona llamada para propender por el amparo de los derechos aparentemente vulnerados es el propio afectado.

Así las cosas, esta Sala procederá a analizar el caso concreto con fundamento en lo anteriormente señalado. 62 En la sentencia T-926/11, la Corte consideró que “corresponde al juez constitucional analizar en cada caso las condiciones para el cumplimiento flexible de los requisitos que permiten acreditar la agencia oficiosa, a saber, la imposibilidad del agenciado para acudir directamente a la defensa de sus derechos fundamentales y la comunicación de actuar, en el trámite constitucional, como agente oficioso”.

Asimismo, en la sentencia T-031A/11 manifestó que “el juez de tutela tiene el deber de identificar las razones y los motivos que conducen al actor a impetrar la acción en nombre de otro”. 63 M.P. CRISTINA PARDO SCHLESINGER 64 Decreto 2591 de 1991, artículo 10. Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Acción: Tutela Accionante: Juan Carlos Ospina Serna Accionado: Fiduprevisora S.A –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicado: 63001-33-33-003-2021-00141-01 Caso Concreto.

En el caso objeto de estudio, el señor Juan Carlos Ospina Serna presentó acción de tutela 65 por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la educación y a la dignidad humana, ante la omisión de la accionada en el pago de sus cesantías parciales de su madre, con destino al pago de su matrícula de estudio en la universidad.

La quo mediante sentencia el 23 de julio de 202166 resolvió negar la protección vía tutela solicitada por el actor, al indicar que el marco normativo que rige los procedimientos administrativos del FOMAG para el pago de las prestaciones sociales incluyendo las cesantías parciales, no advierte la existencia de una norma que imponga carga en cabeza de la administración de cara a la comunicación o aviso respecto de la consignación de las sumas; por lo que al no existir una carga obligacional clara en cabeza de la administración, correspondía al interesado, constatar con la entidad bancaria dispuesta por el FOMAG, verificar si ya se había efectuado el desembolso, por lo que al haber omitido tal carga obligacional, le correspondía a la afiliada adelantar el procedimiento de reprogramación de pagos, tal y como lo establece el indicativo fijado en la página web de la entidad.

Así mismo, señaló que resultaba inviable declarar la vulneración del derecho fundamental de petición en la medida que la petición fue radicada directamente por la señora Julieta Serna Barbosa y no por el accionante, por lo que el derecho fundamental de petición se encontraba en cabeza de un sujeto de derechos distinto al que ejerce la acción. El accionante presentó escrito de impugnación67a través del cual sostiene que la protección del derecho fundamental que se ruega no es más que la del derecho a la educación, no el de petición, toda vez que ya se ha surtido el trámite correspondiente y establecido para que se realice la reprogramación de las cesantías, trámite establecido en el manual operativo y demás circulares expedidas en relación al tema por la misma Fiduprevisora S.A., además que la página oficial del FOMAG, indica los procedimientos establecidos para tramitar la reprogramación del pago.

Por su parte el Ministerio Publico allegó concepto68 indicando que el peticionario elevó petición el 25 de enero de 2021, con miras a reprogramar el pago y que se pudieran girar los valores para cubrir sus gastos de matrícula educativa, sin que a la fecha se le haya notificado respuesta alguna sobre el particular, vislumbrándose una vulneración al derecho de petición del actor, sin que sea relevante que la petición la haya radicado un tercero, pues considera que se debió vincular al 65 Archivo digital 1.tutela juan carlos Ospina.pdf 66 Fl.31-37 67 Archivo digital 12.Impugnación tutela, 2.

Impugnación tutela estudio.docx 68 Archivo digital 023Concepto, CONCEPTO-2021-141- Tutela pensional 42..pdf Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Acción: Tutela Accionante: Juan Carlos Ospina Serna Accionado: Fiduprevisora S.A –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicado: 63001-33-33-003-2021-00141-01 actor en la actuación administrativa, cosa que no ocurrió y generó la violación del derecho fundamental, por lo que debía revocarse la sentencia de primera instancia y amparar el derecho fundamental del actor.

Así las cosas, una vez revisado el plenario, la Sala se encuentra probados los siguientes hechos: -Se aportó copia de la Resolución N°05050 del 13 de octubre de 202069 expedida por la Secretaría de Educación Departamental del Quindío Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la cual se reconoce y autoriza el pago de una cesantía parcial para estudios de un docente.

Dicha resolución cita lo siguiente: “… (…) Que el valor solicitado para cubrir estudios del hijo de la peticionaria es de $12.904.950 de acuerdo al recibo de pago a nombre de JUAN CARLOS OSPINA SERNA, identificado con la cédula de ciudadanía 1.094.918.653, expedido por la UNIVERSIDAD LA GRAN COLOMBIA NIT 860.015.685-0. Que una vez impartida la aprobación al proyecto de acto administrativo por parte de la entidad fiduciaria, se procederá a la expedición del acto administrativo de reconocimiento por parte de la Secretaria de Educación Departamental.

Surtido el trámite anterior, el expediente queda en listado de espera de la correspondiente disponibilidad presupuestal y de que le corresponda turno de atención a la solicitud de acuerdo al orden de radicación. Que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no cuenta con los recursos suficientes para el pago de todas las cesantías que se encuentran en trámite.

Que por lo anterior el pago solamente podrá realizarse cuando exista disponibilidad presupuestal para el efecto, tal como lo señala el artículo 14 de la ley 344 de 1996 el cual establece: Las cesantías parciales o anticipos de cesantías de los servidores públicos, sólo podrán pagarse cuando exista apropiación presupuestal disponible para tal efecto.

Que el proyecto de acto administrativo fue aprobado por la entidad fiduciaria que administra los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Que son normas aplicables entre otras la Ley 91 de 1989, decreto 2755 de 1966 y su decreto reglamentario No. 888 de 1991 y los acuerdos del Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Que el parágrafo 2 del Artículo 2.4.4.2.3.2.2. del decreto 1075 DE 2015, EXPRESAMENTE ESTABLECE: “Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, disciplinaria, fiscal y penal a que pueda haber lugar, las 69 Archivo digital 1.tutela juan carlos Ospina.pdf, Folios 5-7 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Acción: Tutela Accionante: Juan Carlos Ospina Serna Accionado: Fiduprevisora S.A –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicado: 63001-33-33-003-2021-00141-01 resoluciones que se expidan por parte de la autoridad territorial reconozcan prestaciones sociales que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin la previa aprobación de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal Fondo, carecerán de efectos legales y no prestarán mérito ejecutivo”.

EN VIRTUD DE LO EXPUESTO, RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO: Reconocer a la docente JULIETA SERNA BARBOSA identificada con cédula de ciudadanía N° 41.903.578, la suma de $199.032.432 por concepto de liquidación parcial de cesantías, solicitadas conforme a la parte motiva de la presente resolución que le corresponde por el tiempo de servicios como docente nacionalizado, situado fiscal/presupuesto Ley 91.

ARTÍCULO SEGUNDO: De la suma reconocida descontar $107.653.224 por concepto de cesantías parciales ya pagadas, quedando como saldo líquido la suma de $91.379.208, del cual se girará la suma de $12.904.950 a favor de la peticionaria como anticipo de cesantías con destino a estudios de su hijo JUAN CARLOS OSPINA SERNA, identificado con la cédula de ciudadanía 1094918653, valor que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la Fiduprevisora a la docente JULIETA SERNA BARBOSA identificada con cédula de ciudadanía N° 41.903.578.

ARTÍCULO TERCERO: Cuando el cobro lo realice por intermedio de tercera persona, deberá comprobar su supervivencia.

ARTÍCULO CUARTO: Notificar personalmente la presente decisión al peticionario o a su apoderado. De no ser posible la notificación personal, súrtase por aviso en los términos del artículo 69 de la Ley 1437 de 2011 ARTÍCULO QUINTO: El pago solamente podrá realizarse cuando exista disponibilidad presupuestal para el efecto, tal como lo señala el artículo 14 de la ley 344 de 1996”… (…)”. -Obra copia del derecho de petición impetrado por la señora Julieta Serna Barbosa, el cual fue radicado el 25 de enero de 2021 bajo el número 2021101017866270 a través del cual refiere lo siguiente: “En el mes de septiembre del año 2020, solicité que me fueran pagadas unas cesantías con el fin de realizar el pago de la matrícula universitaria de mi hijo.

El día 13 de oct a través de la resolución 05050 expedida por el CAD del Quindío, se autorizó el pago y posterior se envió de la resolución para el desembolso. No teniendo conocimiento de cuando se desembolsaría el dinero, se me paso la fecha y el banco regreso el dinero al fondo. 70 70 Archivo digital 1.tutela juan carlos Ospina.pdf, Folio 8 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Acción: Tutela Accionante: Juan Carlos Ospina Serna Accionado: Fiduprevisora S.A –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicado: 63001-33-33-003-2021-00141-01 Requiero que se vuelva a girar el dinero para el pago… (…)” En este orden de ideas y teniendo en cuenta los hechos que se encuentran probados, corresponde a la Corporación en primer lugar dilucidar si la acción de tutela instaurada por el señor Juan Carlos Ospina Serna es procedente para efectos amparar el derecho a la educación y consecuente con ello obtener el desembolso de las cesantías parciales reconocidas en favor de su madre Julieta Serna Barbosa mediante la Resolución N°05050 del 13 de octubre de 202071.

Sobre este punto, advierte la Sala que tal y como se refirió a lo largo del presente proveído, las acciones judiciales ordinarias son idóneas para resolver la controversia respecto del pago parcial de cesantías de los funcionarios públicos al servicio de la administración, para lo cual se instituyó la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Por lo anterior, en atención al carácter subsidiario de la acción de tutela, el reconocimiento y pago de cesantías parciales, en principio, escapa a la órbita de competencia del juez de tutela, cuya única función es la de la defensa de los derechos fundamentales y no la de sustituir las instancias ordinarias previstas por el legislador para la solución de las controversias surgidas con ocasión de relaciones de orden laboral, lo anterior, salvo que se logre determinar que los mecanismos o medios ordinarios de defensa no son lo suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados, se requiera como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, y el titular de los derechos que se reclamen sea un sujeto de especial protección Constitucional.

Así las cosas, una vez revisado el plenario la Sala precisa que aunque la jurisprudencia ha establecido unas excepciones a la regla de procedencia de tutela, el actor no logró acreditar ninguna de ellas, como quiera que no indicó porque los mecanismos o medios ordinarios de defensa no son lo suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados, tampoco probó la ocurrencia de un perjuicio irremediable, ni mucho menos se encontró acreditado que el titular de los derechos que se reclamen sea un sujeto de especial protección Constitucional, lo que claramente desvirtúa la procedencia subsidiaria del presente mecanismo, el cual como bien se ha dicho se encuentra instituido como mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales que se encuentren presuntamente afectados.

Así mismo, aunque la jurisprudencia Constitucional también ha establecido que excepcionalmente procede el mecanismo de tutela en pro de obtener el reconocimiento y pago de las cesantías cuando se afecta de manera directa el 71 Archivo digital 1.tutela juan carlos Ospina.pdf, Folios 5-7 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Acción: Tutela Accionante: Juan Carlos Ospina Serna Accionado: Fiduprevisora S.A –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicado: 63001-33-33-003-2021-00141-01 derecho fundamental al mínimo vital del empleado y su núcleo familiar, ello no ocurre dentro del particular, toda vez que en el sub judice el actor reclama la protección de su derecho fundamental a la educación, sin embargo, no obra prueba de la presunta vulneración que permita colegir que se restringió y/o limitó tal derecho, lo anterior, por cuanto si bien es cierto que se afirma que la ausencia del pago de las cesantías parciales le impiden ejecutar el pago de su matrícula, también lo es que dentro del particular dicho pago ya había sido ejecutado desde el pasado 23 de diciembre de 2020 en una cuenta del banco BBVA72, lo anterior de conformidad con lo ordenado por la Secretaría de Educación Departamental del Quindío Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la Resolución N°05050 del 13 de octubre de 2020, mediante de la cual reconoció y autorizó el pago de una cesantía parcial para estudios de un docente73, pago que de conformidad con lo expuesto por el actor posteriormente fue sujeto a reprogramación por ausencia de reclamación de la parte interesada.

En tal sentido, aún cuando dentro del particular el pago de las cesantías parciales fue sujeto a reprogramación, lo cierto es que tal y como lo señaló la a quo, no existe una norma que obligue expresamente a la entidad a informar al destinatario del giro sobre el respectivo depósito, toda vez que la normativa que regula dicha prestación en cabeza de la administración solo dispuso un término legal de cuarenta y cinco (45) días para la concreción del pago, los cuales se empiezan a contabilizar a partir de la firmeza del acto administrativo que reconoce el auxilio, por lo tanto, al existir un acto administrativo ejecutoriado74 mediante el que se reconoce la prestación, es claro que la actuación administrativa ya estaba concluida, por lo que constituía una obligación de la parte interesada el constatar con la entidad bancaria dispuesta por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio si se había efectuado o no el desembolso de la referida prestación. Así las cosas, al no acreditarse el cumplimiento de los supuestos determinados jurisprudencialmente para el reconocimiento de prestaciones de tipo laboral a través de la acción de tutela, en este caso el pago de las cesantías parciales, se impone revocar el fallo de primera instancia, mediante el cual se negó la protección de los derechos fundamentales presuntamente conculcados y en su lugar declarar improcedente la acción de tutela de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991: “1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante.”. 72 Ver hechos de la tutela 73 Archivo digital 1.tutela juan carlos Ospina.pdf, Folios 5-7 74 Ver al respecto capítulo VIII del Título III del C.P.A.C.A. Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Acción: Tutela Accionante: Juan Carlos Ospina Serna Accionado: Fiduprevisora S.A –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicado: 63001-33-33-003-2021-00141-01 Lo anterior, por cuanto se reitera, la acción de tutela puede ser el mecanismo judicial procedente para resolver las controversias que se susciten en casos en los que se ha reclamado el pago de acreencias laborales y/o prestacionales, siempre que se logre establecer en cada caso en concreto que los mecanismos ordinarios de defensa no son idóneos o eficaces para la protección de los derechos fundamentales de los actores, cuando lo que se pretende es evitar la consumación de un perjuicio irremediable, o porque el incumplimiento de las obligaciones a cargo del empleador está afectando el derecho al mínimo vital de los trabajadores tutelantes.

Ahora bien, en lo que atañe a la posible vulneración del derecho fundamental de petición del actor, debe indicase que aun cuando dentro del particular se señaló de manera expresa en el escrito de impugnación que el mismo no constituía el objeto de la tutela, dentro del trámite Constitucional el Juez de tutela debe desplegar un ejercicio activo de protección de los derechos fundamentales, por lo que cuenta con las facultades de oficio que le permiten entre otras pronunciarse sobre derechos que no fueron invocados por el accionante tras advertir su vulneración75.

En ese orden de ideas, dadas las facultades oficiosas del juez Constitucional, es claro que éste puede pronunciarse sobre otros derechos que no hayan sido invocados, siempre que se concrete una posible vulneración, por lo tanto, en el caso bajo estudio, encuentra la Corporación que existe una petición impetrada el 25 de enero de 2021 por parte de la señora Julieta Serna Barbosa76, a través de la cual solicitó a la Fiduprevisora reprogramar el pago de las cesantías parciales para la cancelación de la matrícula universitaria de su hijo Juan Carlos Ospina Serna, es decir, la petición fue radicada por un tercero y no por quien funge en calidad de accionante a través del presente mecanismo.

Al respecto, como bien lo ha indicado la jurisprudencia Constitucional en principio le corresponde al titular de los derechos fundamentales amenazados interponer el amparo Constitucional, salvo que obre a través de representante legal, como es el caso de los menores de edad, incapaces absolutos, los interdictos, las personas jurídicas y los pueblos indígenas; por medio de apoderado judicial, o por medio de agente oficioso, este último a través del cual debe expresarse que se obra en dicha calidad, demostrando que el agenciado se encuentra en imposibilidad física o mental de ejercer su propia defensa, condición que puede ser acreditada de manera tácita o expresa, e identificar plenamente a la persona por quien se intercede, lo anterior, en la medida que la 75 Sentencia SU- 108/2018.

M.P Gloria Stella Ortiz Delgado. “(…) una de las principales características del trámite de la acción de tutela es que el juez constitucional debe desplegar un ejercicio activo de protección de los derechos fundamentales. Para ello, cuenta con amplias facultades de oficio que le permiten (i) recaudar las pruebas suficientes con el propósito de pronunciarse sobre la realidad de los hechos;

(ii) integrar al legítimo contradictor o a la parte legitimada por pasiva para poder tomar una decisión de fondo y (iii) pronunciarse sobre derechos que no fueron invocados por el accionante, tras advertir su vulneración75. Esta particularidad de la acción de tutela se debe a que este mecanismo está orientado por los principios de informalidad y oficiosidad75, volviéndolo una herramienta al alcance de toda la ciudadanía. (Negrillas fuera del texto original) 76 76 Archivo digital 1.tutela Juan Carlos Ospina.pdf, Folio 8 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Acción: Tutela Accionante: Juan Carlos Ospina Serna Accionado: Fiduprevisora S.A –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicado: 63001-33-33-003-2021-00141-01 primera persona llamada para propender por el amparo de los derechos aparentemente vulnerados es el propio afectado.

Bajo estos supuestos, una vez revisado el escrito de tutela y las pruebas anexas a la misma, no logró determinarse que el señor Juan Carlos Ospina Serna, quien funge en calidad de accionante hubiese manifestado actuar a nombre de su madre en calidad de agente oficioso, ni tampoco se desprende respecto de esta última prueba que demuestre la imposibilidad de incoar en forma directa la acción de tutela para la eventual protección de su derecho fundamental de petición, al ser aquella quien presentó en forma directa la solicitud a la entidad accionada y sobre la cual se predica la presunta vulneración de tal derecho77, no obstante lo anterior, aun cuando no es posible amparar el derecho fundamental de petición del actor, por cuanto no es aquel el titular del derecho a reclamar vía Constitucional, no puede obviarse que del contenido de la petición radicada bajo el número 20211010178662 del 25 de enero de 202178 se desprende la necesidad de la señora Julieta Serna Barbosa de obtener el pago parcial de sus cesantías para la matrícula de estudios de su hijo, en este caso el señor Ospina Serna79, por lo tanto, considera la Sala que de una u otra forma éste último resulta afectado ante la ausencia de respuesta por parte de la accionada, lo cual en efecto demuestra un nexo de causalidad entre la vulneración de los derechos del demandante, y la acción u omisión de la autoridad o el particular demandado80, razón por la que se exhortará a la Fiduprevisora S.A –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a efectos de que proceda a dar respuesta clara, precisa y de fondo a la solicitud referida, como quiera que la misma le interesa al accionante. 77 77 Archivo digital 1.tutela juan carlos Ospina.pdf, Folio 8 78 Archivo digital 1.tutela juan carlos Ospina.pdf, Folio 8 79 Tal hecho se colige del contenido de la Resolución N°05050 del 13 de octubre de 2020 (Archivo digital.tutela juan carlos Ospina.pdf, Folio 5-7). 80 Sentencia SU 173 de 2015, M.P. GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO “5.

La relevancia constitucional de la legitimación por activa, no puede considerarse una exigencia nimia sino por el contrario necesaria en la protección y garantía adecuada de los derechos fundamentales en términos de la sentencia T-899 de 2001, al indicarse que obedece al verdadero significado que la Constitución de 1991 le ha dado al reconocimiento de la dignidad humana, en el sentido de que, no obstante las buenas intenciones de terceros, quien decide si pone en marcha los mecanismos para la defensa de sus propios intereses, es sólo la persona capaz para hacerlo. 6.

La Corte Constitucional en su sentencia T-799 de 2009, se refirió a la legitimación en la causa como un requisito de procedibilidad de la acción de tutela, en los siguientes términos: “La legitimación en la causa es un presupuesto de la sentencia de fondo porque otorga a las partes el derecho a que el juez se pronuncie sobre el mérito de las pretensiones del actor y las razones de la oposición por el demandado, mediante sentencia favorable o desfavorable.

Es una calidad subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso. Por tanto, cuando una de las partes carece de dicha calidad o atributo, no puede el juez adoptar una decisión de mérito y debe entonces simplemente declararse inhibido para fallar el caso de fondo.” “… la “legitimación por activa” es ‘… requisito de procedibilidad.

Esta exigencia significa que el derecho para cuya protección se interpone la acción sea un derecho fundamental propio del demandante y no de otra persona… Adicionalmente, la legitimación en la causa como requisito de procedibilidad exige la presencia de un nexo de causalidad entre la vulneración de los derechos del demandante, y la acción u omisión de la autoridad o el particular demandado, vínculo sin el cual la tutela se torna improcedente”.

(Subrayado y Negrilla de la Sala) Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Acción: Tutela Accionante: Juan Carlos Ospina Serna Accionado: Fiduprevisora S.A –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicado: 63001-33-33-003-2021-00141-01 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: Revocar la sentencia proferida el 23 de julio de 2021 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se negó el amparo Constitucional, y en su lugar, declarar improcedente el mecanismo de tutela para reclamar el pago de las cesantías parciales.

Segundo: Exhortar a la Fiduprevisora S.A –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a efectos de que proceda a dar respuesta clara, precisa y de fondo a la solicitud incoada el pasado 25 de enero de 2021 bajo el número de radicado 20211010178662, como quiera que la misma le interesa al accionante. Tercera: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Cuarta: Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. De no ser objeto de revisión, al regresar, archívese el expediente. Quinto: Háganse las anotaciones correspondientes en el programa "Justicia Siglo XXI".

Esta providencia se discutió y aprobó conforme consta en el Acta Ordinaria Nº 26 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado Por: Alejandro Londoño Jaramillo Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Contencioso 4 Administrativa Tribunal Administrativo De Armenia - Quindío Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Acción: Tutela Accionante: Juan Carlos Ospina Serna Accionado: Fiduprevisora S.A –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicado: 63001-33-33-003-2021-00141-01 Luis Carlos Marin Pulgarin Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Oral 002 Tribunal Administrativo De Armenia - Quindío Luis Javier Rosero Villota Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Escrito 001 Sección Primera Tribunal Administrativo De Armenia - Quindío Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 7b81b133b0ae2b7fde2b7141ae4d026756d4946c7f89872439cbfc709b8f0509 Documento generado en 20/08/2021 09:29:29 AM