TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA QUINTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Acción: Tutela Accionante: BEATRÍZ EUGÉNIA MURILLO AGUIRRE Accionado: CNSC – DIAN y otros Radicación: 63001-3333-006-2021-00136-01 Referencia: Sentencia Segunda Instancia Armenia, cinco (5) de agosto dos mil veintiuno (2021) Sentencia T86-2021 Corresponde a esta Corporación resolver en segunda instancia, la impugnación presentada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, en contra de la sentencia 134 proferida el 13 de julio de 2021 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se ampararon los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, el derecho político al acceso a cargos públicos a través de concursos de mérito y los principios de buena fe y confianza legítima de la señora BEATRIZ EUGENIA MURILLO AGUIRRE. 1.
ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones La señora BEATRIZ EUGENIA MURILLO AGUIRRE, presentó1 acción de tutela en contra de la Comisión Nacional de Servicio Civil – CNSC y la Unión Temporal Mérito y oportunidad DIAN 2020, con el propósito de que le fueran protegidos los derechos fundamentales a la igualdad, trabajo, el acceso por méritos a 1 Procesos digitalizados/ tutelas/ segunda instancia/ Dr. Luis Javier/ 63001333300620210013601/ C 01 principal/ 01.
Escrito de tutela y anexos Tutela Sentencia de Segunda Instancia BEATRÍZ EUGÉNIA MURILLO AGUIRRE Vs. CNSC – DIAN y otros 63001-3333-006-2021-00136-01 cargos públicos, debido proceso, y principios de confianza legítima y buena fe por haber sido inadmitida a la Convocatoria 1461 para proveer cargos en la Dirección de impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN.
Solicitó que la CNSC dé validez a su título como profesional de Ingeniera de Sistemas y Telecomunicaciones, por corresponder ésta a una profesión afín, según lo dispuesto por el sistema SNIES identificado con el código 12967, e igualmente dentro de las profesiones exigidas para el cargo de Gestor I 301-01 enunciadas en el manual de dicho cargo para el cual concursa.
Además, que se ordene a la CNSC, revocar la decisión tomada el 18 de junio del presente, con la cual se confirmó su inadmisión al Concurso 1461 y en su lugar sea admitida su inscripción por reunir la totalidad de requisitos del cargo Gestor I 301-01 para el cual aspiró y así ser vinculada de manera inmediata con el fin de poder participar en las pruebas escritas, que se llevarán a cabo el día 5 de julio de 2021. 1.2 Hechos La CNSC convocó al Concurso de méritos 1461 de 2020 DIAN, de conformidad con el Acuerdo CNSC-0285 del 10 de septiembre de 2020, al cual se inscribió el 21 de enero de 2021 en el cargo de Gestor I 301-01 OPEC 126723, que tiene los siguientes requisitos: “Título Profesional en alguno de los siguientes programas académicos pertenecientes a los Núcleos Básicos del Conocimiento abajo relacionados: ADMINISTRACIÓN DE INFORMÁTICA;
ADMINISTRACIÓN DE SISTEMAS DE INFORMACIÓN; ADMINISTRACIÓN DE SISTEMAS INFORMÁTICOS; ADMINISTRACIÓN EN INFORMÁTICA; ADMINISTRACIÓN INFORMÁTICA; DISEÑO Y ADMINISTRACIÓN DE SISTEMAS; GESTIÓN DE SISTEMAS DE INFORMACIÓN; INGENIERÍA DE SISTEMAS: INGENIERÍA DE SISTEMAS CON ÉNFASIS EN ADMINISTRACIÓN E INFORMÁTICA; INGENIERÍA DE SISTEMAS CON ÉNFASIS EN SOFTWARE;
INGENIERÍA DE SISTEMAS Y COMPUTACIÓN”. Revisado el manual de funciones FT-GH-1824 se observa que aparece el núcleo Ingeniería de Sistemas, Telemática y Afines; Tutela Sentencia de Segunda Instancia BEATRÍZ EUGÉNIA MURILLO AGUIRRE Vs. CNSC – DIAN y otros 63001-3333-006-2021-00136-01 entendiéndose que el núcleo o profesión matriz es la Ingeniería de Sistemas en la cual acreditó ser profesional según diploma aportado, sin embargo fue inadmitida por el énfasis "y Telecomunicaciones”, por no aparecer de manera expresa el nombre completo de mi título en la parte Programas Académicos de la referida ficha, que contiene la descripción del empleo al cual me presente para la convocatoria enunciada como GESTOR I 301- 01, invalidando su título como ingeniera de sistemas.
El día 19 de mayo de 2021, se presentaron los resultados de la verificación de requisitos mínimos en la página de SIMO - CNSC, en los cuales aparece como “inadmitido” con el argumento de no cumplir con los requisitos mínimos del empleo porque el título aportado no corresponde con el programa académico definido en la ficha del Manual Específico de Requisitos y Funciones, por ello presentó reclamación 398203598 dentro del plazo legal establecido para ello.
El 18 de junio de 2021 le fue notificada la respuesta a su reclamación, confirmando la inadmisión al concurso, con el argumento de que no cumplir con los requisitos mínimos de educación para el empleo, refiriendo:” Documento no válido para cumplimiento del requisito mínimo exigido en la OPEC, teniendo en cuenta que el título aportado no corresponde con el programa académico definido en la ficha del Manual Específico de Requisitos y Funciones”.
2. ACTUACIÓN PROCESAL La acción de tutela fue presentada el 30 de junio de 20212, correspondiéndole su conocimiento en principio, al Juzgado Civil Laboral del Circuito de Calarcá, que mediante auto de la misma fecha se declaró incompetente para tramitar el presente asunto, por lo que ordenó su reparto a los Juzgados Administrativos del Circuito de Armenia3. 2 Procesos digitalizados/…/C01 principal/ 02.
Email remite acción de tutela. 3 Ídem/ 03. Auto declara incompetente. Tutela Sentencia de Segunda Instancia BEATRÍZ EUGÉNIA MURILLO AGUIRRE Vs. CNSC – DIAN y otros 63001-3333-006-2021-00136-01 Por ello la Oficina Judicial procedió a efectuar un nuevo reparto, correspondiendo el conocimiento de la presente acción al Juzgado Sexto Administrativo de Armenia, que por auto del 1 de julio de 2021, admitió la acción de tutela y decretó una medida provisional4, consistente en “ORDENAR a la Comisión Nacional del Servicio Civil y a la Unión Temporal Mérito y Oportunidad Dian 2020, conformada por la Fundación Universitaria del Área Andina y la Universidad Sergio Arboleda, citar dentro de las tres(03) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, a la señora BEATRÍZ EUGÉNIA Murillo Aguirre, (…), para participar en la realización de las pruebas escritas que se llevarán a cabo el día 05 julio de 2021”.
Además ordenó la vinculación de la DIAN y de los aspirantes a la convocatoria; ordenó la notificación de la providencia y concedió dos días a las entidades para que informaran sobre el contenido de la acción de tutela y alleguen las pruebas que pretendan hacer valer.
3. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Juez de primer grado mediante decisión del 13 de julio de 2021, tuteló los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, el derecho político de acceso a cargos públicos a través de concursos de mérito y los principios de buena fe y confianza legítima de la señora BEATRÍZ EUGÉNIA MURILLO AGUIRRE5.
Luego de efectuar un recuento fáctico de los hechos de la acción de tutela y referir la documentación que fue aportada al proceso, puso de presente que pese a que con el auto admisorio de la acción de tutela se ordenó la inclusión de la accionante en el listado para que pudiera presentar la prueba escrita programada para el 5 de julio de 2021, dentro del concurso de méritos referido, la entidad incumplió la orden judicial, pues a pesar de que la citó para ello, el día de la presentación de la prueba (5 de julio), no pudo llevar a cabo el examen en tanto no se encontró su nombre en el listado de convocados ni se allegó el cuadernillo de pruebas respectivo, por lo que tuvo que dejar una constancia de la asistencia con el supervisor de la prueba, así como de la imposibilidad de realizar la prueba por falta de material. 4 Ídem/ 007. admite y decreta medida provisional 5 Ídem/ 019.
T202100136 Sentencia Tutela Sentencia de Segunda Instancia BEATRÍZ EUGÉNIA MURILLO AGUIRRE Vs. CNSC – DIAN y otros 63001-3333-006-2021-00136-01 Dijo que había un perjuicio irremediable en tanto en primer término fue inadmitida al concurso por el cargo al que aspira y, en segundo lugar, no pudo realizar las pruebas escritas llevadas a cabo el 5 de julio de 2021, aun habiéndose decretado la medida provisional en auto del 1 de julio de 2021, por lo que hay una amenaza grave a los derechos fundamentales, frente a los cuales procede la protección mediante acción de tutela.
El Decreto 1083 del 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública” en su artículo 2.2.2.4.9 señaló frente a las disciplinas académicas o profesiones, que las entidades que adelanten los proceso de selección, identificarán en el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales, los Núcleos Básicos del Conocimiento - NBC, que contengan las disciplinas académicas o profesionales, de acuerdo con la clasificación establecida en el SNIES, de la cual se puede colegir que dentro del área de conocimiento correspondiente a “Ingeniería, Arquitectura, Urbanismo y Afines”, se encuentra inmersa en el Núcleo Básico de Conocimiento, la Ingeniería de Sistemas, telemática y Afines, lo que permite inferir que de la categoría principal Ingeniería de Sistemas se pueden derivar otras vertientes de conocimiento equivalentes o afines a la misma.
Del formato 3 FT-GH-1824, para el cargo OPEC 126723 del empleo ofertado de Gestor I, Código 301, Nivel Jerárquico Profesional, Grado 01 del proceso de selección 1461 de 2020, se puede advertir que, como requisito para la postulación, el aspirante debía acreditar título profesional en alguno de los Núcleos Básicos de Conocimiento, referentes a: “Ingeniería de Sistemas Telemática y Afines”, en los que se desprenden los siguientes programas académicos: “Administración de Informática;
Administración de Sistemas de Información; Administración de Sistemas Informáticos; Administración en Informática; Administración Informática; Diseño y Administración de Sistemas; Gestión de Sistemas de Información; Ingeniería de Sistemas; Ingeniería de Sistemas con énfasis en Administración e Informática; Ingeniería de Sistemas con énfasis en Software;
Ingeniería de Sistemas y Computación” Según el anexo del Acuerdo 285 del 2020, numeral 2.1 referente a las definiciones para la Verificación de Requisitos Mínimos, el área de conocimiento comprende una agrupación de distintos Tutela Sentencia de Segunda Instancia BEATRÍZ EUGÉNIA MURILLO AGUIRRE Vs. CNSC – DIAN y otros 63001-3333-006-2021-00136-01 programas académicos de acuerdo con la afinidad en los contenidos; por lo que el título de “Ingeniera de Sistemas y Telecomunicaciones” aportado por la accionante se encuentra comprendido dentro del título principal de “Ingeniería Sistemas”, pues el hecho de tener un énfasis adicional en “y Telecomunicaciones” no es óbice para argumentar que no tenga la formación profesional como Ingeniera de Sistemas.
Con ello concluyó que la demandante tiene un título profesional que cumple con los campos específicos de conocimientos, perteneciente a los Núcleos Básicos de Conocimiento – NBC descritos en el OPEC para el cargo ofertado y que suponer lo contrario es una clara discriminación injustificada e irrazonable. Reitera que el hecho que refiera “y Telecomunicaciones” no excluye que reúna el requisito de ser Ingeniera de Sistemas.
Puntualiza advirtiendo que cualquier duda al respecto debe ser resuelta a favor de la tutelante, privilegiando por ende el ejercicio efectivo de la acción y el consiguiente amparo constitucional solicitado, en virtud de la aplicación del principio pro homine o pro- persona, que propende por el sentido y alcance que busque el mayor beneficio para el ser humano en la garantía de un derecho fundamental como es el acceso al empleo público.
Así, ante la vulneración a los derechos fundamentales a la igualdad, el derecho político de acceso a cargos públicos a través de concursos de mérito, el debido proceso y los principios de buena fe y confianza legítima de la tutelante, ordenó a la CNSC que en el término 48 horas, deje sin efectos la decisión adoptada en el Oficio RECVRM-DIAN: 398203598, de fecha 18 de junio de 2021 y proceda a admitir a la señora MURILLO AGUIRRE al empleo ofertado en el proceso de selección DIAN 1461 de 2020, de Gestor I, Código 301, Nivel Jerárquico Profesional, Grado 01, OPEC 126723, Formato FT-GH-1824.
Además, ordenó a la CNSC, a la unión temporal mérito y oportunidad DIAN 2020 conformada por la Fundación Universitaria del Área Andina y la Universidad Sergio Arboleda que, dentro del mismo término, procedan a programar y citar a la tutelante, a la realización de las pruebas escritas, correspondiente a la Fase I del proceso de selección DIAN 1461 de 2020, para el cargo al que se inscribió. Tutela Sentencia de Segunda Instancia BEATRÍZ EUGÉNIA MURILLO AGUIRRE Vs. CNSC – DIAN y otros 63001-3333-006-2021-00136-01
4. LA IMPUGNACIÓN La CNSC impugnó la decisión anterior6, argumentando en primer término que la accionante no demostró la ocurrencia de un perjuicio irremediable y que cuenta con acciones efectivas, eficaces e idóneas que puede ejercer a través de la jurisdicción contencioso administrativa en las cuales tiene la posibilidad de solicitar el decreto de medidas cautelares para evitar se consume un posible perjuicio irremediable.
Afirma que la CNSC y la Unión Temporal Mérito y Oportunidad Dian 2020, dieron cabal cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela en primera instancia, pues modificó el estado de la accionante, de NO ADMITIDO a ADMITIDO, tal como se puede verificar en SIMO, por lo que fue citada para la presentación de la prueba escrita para el próximo 25 de julio de 2021 en la ciudad de Manizales, Caldas, pues se validó el requisito de estudio en cumplimiento de la orden de tutela y ahora cumple con los requisitos mínimos exigidos por el empleo al cual se postuló. Sin embargo advirtió que dicha citación se dio en cumplimiento al fallo de tutela de primera instancia pero queda sujeta a la determinación que se adopte en segunda instancia. Pese lo anterior, posteriormente la CNSC dijo que reprochaba que el Juez de tutela no hiciera la valoración adecuada de las pruebas aportadas en término por esa entidad.
El Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales de cada entidad, debe establecer los perfiles requeridos y las funciones propias de cada empleo que se encuentre en su planta de personal, para el cumplimiento de los objetivos institucionales, pues allí se justifica y da sentido a la existencia de los empleos. Puso de presente que desde el 21 septiembre de 2020, se conocían las reglas de la Convocatoria, se conocía la Oferta Pública de Empleos de Carrera, en adelante OPEC y desde el 12 de enero de 2021 se abrieron las inscripciones, lo cual sólo demuestra que hubo suficiente tiempo para que los interesados conocieran las reglas de la Convocatoria, conocieran la OPEC y sus requisitos para proceder con suficiente tiempo, a realizar el proceso de inscripción. 6 Procesos digitalizados/…/ 01/22.
Impugnación tutela demandante. Tutela Sentencia de Segunda Instancia BEATRÍZ EUGÉNIA MURILLO AGUIRRE Vs. CNSC – DIAN y otros 63001-3333-006-2021-00136-01 La OPEC 126723 es clara cuando para el cumplimiento del requisito de estudio indica que el título debe corresponder a alguno de los programas académicos contenidos en el Manual Específico de Requisitos y Funciones, por lo que procedió a ilustrar la ficha MERF correspondiente al empleo con OPEC 126723, en el que se registran como programas académicos específicos exigidos, para ingeniería de sistemas, los siguientes: Por ello sostuvo que el título profesional de Ingeniera de Sistemas y Telecomunicaciones de la Universidad de Manizales aportado por la accionante, no corresponde a ninguna de las disciplinas taxativas exigidas por el empleo.
Hizo referencia a que el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Apartadó y el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes de Armenia en asuntos similares declararon la improcedencia de las acciones de tutela interpuestas. Finalmente dijo que queda clara la configuración del defecto fáctico por indebida valoración probatoria y ello tuvo incidencia directa en la decisión del 13 de julio 2021, por lo que se desconoció el derecho de defensa de la CNSC.
5. CONCEPTO MINISTERIO PÚBLICO El señor Agente del Ministerio Público solicitó declarar improcedente la tutela, básicamente por las siguientes razones: El procedimiento administrativo que culminó con el acto administrativo que hoy se reprocha, no vulneró el debido proceso de la accionante, pues la decisión resolvió de fondo el asunto y le fue notificada en debida forma. El derecho fundamental al trabajo no está transgredido, pues la accionante no está ejerciendo ningún cargo en la planta de personal de la DIAN. No hay un “tertium comparationis” que permita visualizar una violación al derecho a la igualdad.
Tutela Sentencia de Segunda Instancia BEATRÍZ EUGÉNIA MURILLO AGUIRRE Vs. CNSC – DIAN y otros 63001-3333-006-2021-00136-01 La decisión que se reprocha es un acto administrativo definitivo que impide adelantar la actuación administrativa respecto a la actora y por ende es demandable en los términos del artículo 43 del cpaca (Archivo ConceptoTutela ed).
Agregó que se deben negar las pretensiones en cuanto a la vulneración del debido proceso, igualdad y derecho al trabajo, por ende, se debe revocar la sentencia de primera instancia.
6. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER 6.1 Problema jurídico Le corresponde al Tribunal resolver el siguiente problema jurídico: ¿Se ajustó a derecho el fallo de primer grado que amparó a los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, el derecho político al acceso a cargos públicos a través de concursos de mérito y los principios de buena fe y confianza legítima de la señora BEATRÍZ EUGÉNIA MURILLO AGUIRRE? La respuesta que debe darse al problema jurídico planteado es que la sentencia de primera instancia se ajustó a derecho y por lo tanto debe ser confirmada.
Los argumentos que permiten sostener la tesis expuesta, se pueden abordar bajo los siguientes temas: i) La acción de tutela – generalidades – principio de subsidiariedad – tutela contra actos administrativos y ii) El caso concreto. 6.2 La procedencia excepcional de la acción de tutela para controvertir actos administrativos La Corte Constitucional mediante sentencia T-160 de 20187, reiteró la posición que ha tenido dicha corporación, sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela para controvertir actos administrativos que han sido proferidos en desarrollo de un concurso de méritos.
“4.4.1. Dos de las principales características que identifican a la acción de tutela son la subsidiariedad y la residualidad. Por esta razón, dentro de las causales de improcedencia se encuentra la 7 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez – Sentencia del 30 de abril de 2018. Tutela Sentencia de Segunda Instancia BEATRÍZ EUGÉNIA MURILLO AGUIRRE Vs. CNSC – DIAN y otros 63001-3333-006-2021-00136-01 existencia de otros medios de defensa judicial, cuyo examen – conforme con lo previsto en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991– debe ser realizado a partir de las circunstancias de cada caso en concreto[29].
Por esta razón, se ha dicho que esta acción solo “procede de manera excepcional para el amparo de los derechos fundamentales vulnerados, por cuanto se parte del supuesto de que en un Estado Social de Derecho existen mecanismos judiciales ordinarios para asegurar su protección”[30]. Lo anterior, como lo ha señalado esta Corporación, obedece a la lógica de preservar el reparto de competencias atribuido por la Constitución Política y la ley a las diferentes autoridades judiciales, lo cual se sustenta en los principios constitucionales de independencia y autonomía de la actividad judicial.
No obstante, aun existiendo otros mecanismos de defensa judicial, la jurisprudencia de esta Corporación ha admitido que la acción de tutela está llamada a prosperar, (i) cuando se acredita que los mismos no son lo suficientemente idóneos para otorgar un amparo integral, o (ii) cuando no cuentan con la celeridad necesaria para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
Así lo sostuvo la Corte en la Sentencia SU-961 de 1999[31], al considerar que “en cada caso, el juez está en la obligación de determinar si las acciones disponibles le otorgan una protección eficaz y completa a quien la interpone. Si no es así, si los mecanismos ordinarios carecen de tales características, el juez puede otorgar el amparo de dos maneras distintas, dependiendo de la situación de que se trate.
La primera posibilidad es que las acciones ordinarias sean lo suficientemente amplias para proveer un remedio integral, pero que no sean lo suficientemente expeditas para evitar el acontecimiento de un perjuicio irremediable. En este caso será procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, mientras se resuelve el caso a través de la vía ordinaria”.
La segunda posibilidad es que las acciones comunes no sean susceptibles de resolver el problema de forma idónea y eficaz, circunstancia en la cual es procedente conceder la tutela de manera directa, como mecanismo de protección definitiva de los derechos fundamentales[32]. En relación con el primer supuesto, la jurisprudencia constitucional ha establecido que la acción de tutela procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, cuando se presenta una situación de amenaza de vulneración de un derecho fundamental susceptible de concretarse y que pueda generar un daño irreversible[33].
Este amparo es eminentemente temporal, como lo dispone el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, en los siguientes términos: “[e]n el caso del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial competente Tutela Sentencia de Segunda Instancia BEATRÍZ EUGÉNIA MURILLO AGUIRRE Vs. CNSC – DIAN y otros 63001-3333-006-2021-00136-01 utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado”.
Para determinar la configuración de un perjuicio irremediable, en criterio de este Tribunal, deben concurrir los siguientes elementos: (i) el perjuicio ha de ser inminente, es decir, que está por suceder; (ii) las medidas que se requieren para conjurarlo han de ser urgentes; (iii) el perjuicio debe ser grave, esto es, susceptible de generar un daño transcendente en el haber jurídico de una persona; y finalmente, (iv) exige una respuesta impostergable para asegurar la debida protección de los derechos comprometidos[34].
En desarrollo de lo expuesto, en la Sentencia T-747 de 2008[35], se consideró que cuando el accionante pretende la protección transitoria de sus derechos fundamentales a través de la acción de tutela, tiene la carga de “presenta r y sustentar los factores a partir de los cuales se configura el perjuicio irremediable, ya que la simple afirmación de su acaecimiento hipotético es insuficiente para justificar la procedencia la acción de tutela”.
En cuanto al segundo evento, este Tribunal ha entendido que el mecanismo ordinario previsto por el ordenamiento jurídico para resolver un asunto no es idóneo ni eficaz, cuando, por ejemplo, no permite decidir el conflicto en su dimensión constitucional o no ofrece una solución integral frente al derecho comprometido. En este sentido, esta Corporación ha dicho que “el requisito de la idoneidad ha sido interpretado por la Corte a la luz del principio según el cual el juez de tutela debe dar prioridad a la realización de los derechos sobre las consideraciones de índole formal[36].
La aptitud del medio de defensa ordinario debe ser analizada en cada caso concreto, teniendo en cuenta, las características procesales del mecanismo, las circunstancias del peticionario y el derecho fundamental involucrado”[37]. 4.4.2. En la medida en que las actuaciones que se cuestionan se plasman en actos administrativos, tanto de carácter general como de contenido particular, es preciso señalar que –en principio– no cabe la acción de tutela para controvertirlos, ya que para tales efectos existen los medios de control pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, como lo son la pretensión de nulidad simple o la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho, que pueden ser acompañadas de la solicitud de suspensión provisional.
En efecto, la Ley 1437 de 2011[38] dispone en el artículo 138 que “[t]oda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se restablezca el derecho (…). Igualmente, podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho Tutela Sentencia de Segunda Instancia BEATRÍZ EUGÉNIA MURILLO AGUIRRE Vs. CNSC – DIAN y otros 63001-3333-006-2021-00136-01 particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo (…)”.
Adicional a lo expuesto, el artículo 137 de la misma ley establece que: “[t]oda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general (…)”. Finalmente, el literal b), del numeral 4, del artículo 231 del Código en cita, consagra la procedencia de la suspensión provisional cuando “existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios”. 4.4.3.
De esta manera, en el asunto sub-examine, ante la existencia de tales mecanismos de defensa judicial, en principio, la acción de tutela resultaría improcedente. Por una parte, porque a través de dichas vías contenciosas se puede cuestionar el acto particular que declaró al accionante no apto por la existencia de un dictamen médico regido por criterios estrictamente ocupacionales; y, por la otra, porque a través del ejercicio de dichas acciones también se puede controvertir el acto genérico que incluye los supuestos, requisitos y procedimientos para realizar el citado examen a los aspirantes a ocupar el cargo de dragoneante.
Incluso, en relación con esta última hipótesis, cabe recordar que el numeral 5 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, establece la inviabilidad procesal de la acción de tutela “cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto”. Sin embargo, en criterio de este Tribunal, el asunto ha de ser analizado de otra manera, cuando el efecto concreto de dichas normas de carácter general y, por ende, el acto particular en el cual ellas se manifiestan, afecta la situación específica de determinadas personas, concretamente, en lo que respecta a la vigencia y protección de sus derechos fundamentales.
En este sentido, en la Sentencia T-1098 de 2004[39], esta Corporación expuso que “es claro que escapa de la competencia del juez de tutela la pretensión que subyace en los argumentos expresados por el accionante, de que actúe como juez abstracto del contenido de un acto administrativo de tal naturaleza. Ello, sin embargo, no impide al juez que conoce del amparo entrar a determinar si tales contenidos pueden lesionar derechos fundamentales en un evento particular, caso en el cual puede proceder ordenando su inaplicación, que no equivale en modo alguno a un pronunciamiento definitivo sobre la validez del acto”[40].
En todo caso, en hipótesis como la expuesta, la procedencia de la acción de tutela requiere que se cumplan los requisitos que permiten la viabilidad excepcional del amparo, ante la existencia de otros medios de defensa judicial. Así, por ejemplo, en la Sentencia T-1266 de 2008[41], en la que se examinaron casos similares al que se decide en esta oportunidad, esta Corporación consideró que “[c]ontra los actos administrativos tanto de carácter general y Tutela Sentencia de Segunda Instancia BEATRÍZ EUGÉNIA MURILLO AGUIRRE Vs. CNSC – DIAN y otros 63001-3333-006-2021-00136-01 abstracto como de índole particular, proceden las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho y de simple nulidad, mediante las cuales las accionantes pudieron demandar e incluso solicitar la suspensión provisional tanto de la convocatoria que exigía una determinada estatura para aspirar al cargo de dragoneante, como del acto particular que las declaró no aptas por no alcanzar la estatura mínima requerida.
No obstante, en este caso no tendría eficacia para lograr la protección de los derechos invocados, por cuanto existe una limitante relacionada con la edad para el ingreso al Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC”[42]. Dicha limitante tornaba ineficaz a los otros medios de defensa judicial, en beneficio de la procedencia directa de la acción de tutela.
En efecto, en dicha oportunidad, el examen realizado por esta Corporación se enfocó en la falta de idoneidad del otro medio de defensa judicial para dar una respuesta integral al derecho comprometido. Precisamente, a pesar de reconocer la existencia de las acciones contenciosas, se determinó que las mismas carecían de eficacia, por cuanto los aspirantes no podían tener más de 25 años para el momento del nombramiento en el cargo de dragoneante[43].
De ahí que, en caso de esperar a una definición de la controversia ante la justicia administrativa, el límite de edad ya estaría superado por los accionantes, lo que conduciría a una pérdida de oportunidad en el ingreso al Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC. 4.4.4. En el asunto bajo examen, respecto de la convocatoria No. 335 de 2016, conforme aparece publicado en la página Web de la Comisión Nacional del Servicio Civil, quedó conformada y adoptada la lista de elegibles.
No obstante, con posterioridad, se han ido implementando nuevas listas de elegibles derivadas de la misma convocatoria, en unas ocasiones en cumplimiento de fallos judiciales y en otras como derivación de asuntos pendientes de decisión en el trámite del proceso de selección. Por esta razón el que la lista de elegibles tenga una vigencia de un año, de acuerdo con lo previsto en el artículo 75 del Acuerdo No. 563 de 2016[44], no torna improcedente el amparo perseguido, pues la misma se puede reconstituir, y así se ha hecho, a partir de la resolución de controversias judiciales.
En el caso concreto, esta Sala de Revisión encuentra que la acción de amparo constitucional se convierte en el mecanismo idóneo de defensa judicial para resolver la controversia sometida a revisión, por una parte, porque las pretensiones del accionante no se dirigen a determinar la legalidad de los actos administrativos expedidos en desarrollo de la convocatoria, pretensión para la cual puede acudir a los medios de control de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sino que pretende demostrar que la aplicación de estas normas, en su caso concreto, lesiona sus derechos fundamentales.
Esto significa que, lejos de cuestionar la validez de Tutela Sentencia de Segunda Instancia BEATRÍZ EUGÉNIA MURILLO AGUIRRE Vs. CNSC – DIAN y otros 63001-3333-006-2021-00136-01 las reglas de la convocatoria, lo que pretende es su inaplicación, con miras a defender sus derechos al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad y al acceso a cargos públicos, en virtud de las circunstancias específicas en las que él se encuentra.
Ello excluye, por tal razón, la idoneidad de la pretensión de nulidad simple. Dicha falta de eficacia e idoneidad también se pregona de la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho, por cuanto este medio de control supone proteger un “derecho subjetivo amparado en una norma jurídica”, circunstancia distinta a la que se plantea en esta controversia, en donde, precisamente, lo que busca es inaplicar, para el caso particular, una norma jurídica que resulta contraria, al parecer, a los derechos fundamentales vinculados con la construcción de una imagen propia.
Finalmente, la Corte Constitucional ha señalado, en casos similares al actual, que “es claro que la existencia de la suspensión provisional del acto que ordena la exclusión de los accionantes no tiene el efecto, como se desprende de su rigor normativo[45], de que los demandantes pudiesen reingresar al proceso adelantado por la CNSC, lo que los pondría en la imposibilidad de obtener una respuesta inmediata frente a la resolución de su controversia”[46]. 4.4.5.
Por las anteriores razones, a juicio de esta Sala, los medios ordinarios de defensa judicial no son eficaces ni idóneos para dirimir la controversia que suscitó la instauración de la acción de tutela de la referencia, motivo por el cual el juez constitucional puede pronunciarse de fondo sobre el asunto objeto de revisión, el cual se circunscribe a determinar, si la exclusión del aspirante al encontrarlo “no apto” por presentar un tatuaje en el antebrazo izquierdo, trasgredió o no sus derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad y al acceso a cargos públicos.” (Negrillas de la Sala). 6.3 El caso concreto Siguiendo los parámetros normativos y jurisprudenciales expuestos y atendiendo el material probatorio obrante en el plenario, el Tribunal encuentra: 1.
Según constancia del día 21 de enero de 2021, la accionante BEATRÍZ EUGÉNIA MURILLO AGUIRRE, se inscribió en la convocatoria “PROCESO DE SELECCIÓN - DIAN 2020”, para el cargo Código 301, Denominación 3611, Grado 01, Gestor I, OPEC 126723, con número 324144168, junto con la descripción de Tutela Sentencia de Segunda Instancia BEATRÍZ EUGÉNIA MURILLO AGUIRRE Vs. CNSC – DIAN y otros 63001-3333-006-2021-00136-01 los documentos anexos, emitida por el Sistema de apoyo para la igualdad, el Mérito y la Oportunidad – SIMO.8 2.
La Universidad de Manizales le confirió el título de Ingeniera de Sistemas y Telecomunicaciones a la accionante el día 28 de julio de 2006.9 3. Según el formato de descripción del empleo DIAN FT-GH- 1824, para el empleo Gestor I, con Código 301, Grado, 01, Nivel Jerárquico Profesional, propósito del empleo, funciones esenciales y requisitos del empleo, se requiere título profesional en los programas académicos pertenecientes a los Núcleos Básicos del Conocimiento relacionados, del que vale resaltar, para el caso específico, el de “INGENIERÍA DE SISTEMAS TELEMÁTICA Y AFINES”. 4.
Obra el pantallazo de la reclamación elevada por la accionante, solicitando información del por qué no fue admitida al concurso de méritos, pese a que consideró cumplir con los requisitos de formación académica.10 5. Mediante Oficio RECVRM-DIAN-398203598 de 18 de junio de 202111, suscrito por Gerente del proceso de selección DIAN 1461 de 2020, se otorgó respuesta a la reclamación presentada por la accionante manifestando que, para efectos de la etapa de verificación de requisitos mínimos, se tuvo en cuenta el título profesional de educación superior de “Ingeniera de Sistemas y Telecomunicaciones”, concluyéndose que el documento no era válido para acreditar el cumplimiento del 8 Procesos digitalizados/…/ C 01 principal/ 01 Escrito de tutela y anexos / folios 5 y 6 9 Ídem/ folio 8. 10 Ídem/ Folio 9 11 Ídem/ folios 10 a 17 Tutela Sentencia de Segunda Instancia BEATRÍZ EUGÉNIA MURILLO AGUIRRE Vs. CNSC – DIAN y otros 63001-3333-006-2021-00136-01 requisito mínimo exigido en la OPEC, toda vez que el título aportado no corresponde con el programa académico definido en la ficha del Manual Especifico de Requisitos y Funciones, y por lo tanto el mismo es no válido. 6.
Obra constancia secretarial del Juzgado a quo, en la que se dijo que la accionante informó, que pese a que fue citada por la accionada para la presentación de las pruebas escritas, en cumplimiento de la orden cautelar emitida por el a quo, no pudo presentar las mismas, como quiera que una vez asistió al aula asignada no se encontró su nombre ni el cuadernillo respectivo, razón por la cual y pese a los intentos de comunicarse con el funcionario competente y/o encargado de la seccional no se obtuvo solución12. 7.
Con el escrito de impugnación la CNSC afirmó que, en cumplimiento al fallo de tutela del 13 de julio de 2021, había citado a la señora BEATRÍZ EUGÉNIA MURILLO AGUIRRE para la presentación de las pruebas escritas el día 25 de julio de 2021; lo cual es corroborado con el oficio de 14 de julio, del siguiente contenido: 8.
En constancia sentada por este Tribunal13 del 30 de julio de 2021, se informa que mediante comunicación telefónica surtida con la accionante BEATRÍZ EUGÉNIA Murillo Aguirre, se corroboró la información anterior, y que efectivamente el 12 Procesos digitalizados/…/Cuaderno 01 Principal/ 016. Constancia Secretarial Comunicación 13 Ídem/ T-2 2021-00136 constancia Tutela Sentencia de Segunda Instancia BEATRÍZ EUGÉNIA MURILLO AGUIRRE Vs. CNSC – DIAN y otros 63001-3333-006-2021-00136-01 25 de julio de 2021, presentó las pruebas escritas conforme al concurso de méritos para el que fue inscrita, en cumplimiento a la orden de tutela de 13 de julio de 2021, cuya impugnación hoy se resuelve. 9.
En este momento procesal, entonces, habría un hecho superado, pues en tanto la pretensión del amparo constitucional era ser admitida y presentar la prueba escrita, esto en efecto ya se cumplió por decisión de la accionada, pero en cumplimiento del fallo de primer grado. 10. Sin embargo, ante la impugnación presentada y la insistencia de la CNSC de considerar que no era viable a través de esta vía constitucional ordenar la admisión de la accionante en el concurso, se hace necesario verificar la validez de la sentencia de tutela. 11.
Se recuerda que, el juzgado a quo declaró la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, el derecho político de acceso a cargos públicos a través de concursos de mérito, el debido proceso y los principios de buena fe y confianza legítima de la accionante, ordenando a la CNSC que en el término 48 horas, deje sin efectos la decisión adoptada en el Oficio RECVRM-DIAN: 398203598, de fecha 18 de junio de 2021 y proceda a admitir a la señora BEATRÍZ EUGÉNIA MURILLO AGUIRRE al empleo ofertado en el proceso de selección DIAN 1461 de 2020, de Gestor I, Código 301, Nivel Jerárquico Profesional, Grado 01, OPEC 126723, Formato FT- GH-1824. 12.
Considerando los postulados de la Corte Constitucional sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos proferidos en concursos de méritos - citados con anterioridad -, procede la Sala a afirmar que la presente acción de tutela es procedente en la medida en que se pretende evitar un perjuicio irremediable para la accionante, pues si bien en principio puede considerarse que ésta tiene otro mecanismo de defensa judicial, ante la jurisdicción contenciosa, en la que pueda debatir la legalidad del acto administrativo que resuelve sobre su solicitud de admisión al concurso, lo cierto es que la duración del proceso contencioso impediría el disfrute y goce de los derechos fundamentales Tutela Sentencia de Segunda Instancia BEATRÍZ EUGÉNIA MURILLO AGUIRRE Vs. CNSC – DIAN y otros 63001-3333-006-2021-00136-01 invocados por la accionante, pues los procesos ordinarios no cuentan con la celeridad necesaria para evitar la ocurrencia del daño, sobre todo si se tiene en cuenta que el concurso de méritos consta de unas etapas eliminatorias y clasificatorias que a medida que van avanzando, van perdiendo vigencia en el tiempo, por lo que un concurso de méritos puede durar menos tiempo que un proceso contencioso, lo que haría ineficaz la protección posiblemente otorgada. 13.
Como lo sostuvo la Corte, tampoco sería eficaz una medida de suspensión provisional del acto, pues ésta impediría su ejecutabilidad, pero no daría lugar a la persona interesada en el concurso a entrar en él y poder ejercer su derecho al acceso a cargos públicos, sin que ello ofrezca una respuesta inmediata. 14. De acuerdo con ello, se tiene que la parte accionante pretende le sea validado su título de “Ingeniera de Sistemas y telecomunicaciones”, para aspirar al cargo de Gestor 1, Código 301, nivel jerárquico profesional, Grado 1, por cumplir con el requerimiento profesional descrito en el Núcleo Básico de Conocimientos del manual de funciones descrito en el formato FT-GH-1824 exigido. 15.
En efecto, se observa del formato referido que éste cargo exige título profesional como Núcleo Básico de conocimiento, NBC, para el área de “Ingeniería de Sistemas, Telemática y afines”, las siguientes profesiones: “ADMINISTRACIÓN DE INFORMÁTICA; ADMINISTRACIÓN DE SISTEMAS DE INFORMACIÓN; ADMINISTRACIÓN DE SISTEMAS INFORMÁTICOS; ADMINISTRACIÓN EN INFORMÁTICA;
ADMINISTRACIÓN INFORMÁTICA; DISEÑO Y ADMINISTRACIÓN DE SISTEMAS; GESTIÓN DE SISTEMAS DE INFORMACIÓN; INGENIERÍA DE SISTEMAS; INGENIERÍA DE SISTEMAS CON ENFÁSIS EN ADMINISTRACIÓN E INFORMÁTICA; INGENIERÍA DE SISTEMAS CON ENFÁSIS EN SOFTWARE; INGENIERÍA DE SISTEMAS Y COMPUTACIÓN”. Tutela Sentencia de Segunda Instancia BEATRÍZ EUGÉNIA MURILLO AGUIRRE Vs. CNSC – DIAN y otros 63001-3333-006-2021-00136-01 16.
De lo anterior se tiene que para el cargo al que se inscribió la accionante, hay un área de conocimiento denominada “Ingeniería de Sistemas, Telemática y afines”, dentro de la cual se encuentran entre otras profesiones incluida la de “Ingeniería de Sistemas”. 17. Dado que el título profesional obtenido por la accionante es “Ingeniería de Sistemas y telecomunicaciones”, la CNSC procedió con su inadmisión al concurso de méritos, argumentando entre otras cosas, a través de la presente acción de tutela: que según los lineamientos de la Ley 909 de 2004, los aspirantes a los concursos de méritos deben cumplir con todos los requisitos acordes al cargo al que se postulan, sin que puedan aceptarse títulos o disciplinas calificadas como parecidas o similares a las específicamente detalladas en el mismo, por lo que la accionante no llena los requisitos requeridos en el cargo para el cual se inscribió y los que además se encuentran consagrados en el artículo 7 del Acuerdo 0285 de 10 de septiembre de 2020. 18.
Sin embargo, pese a todas las argumentaciones traídas como defensa por parte del CNSC, esta Sala considera que el requisito mínimo de conocimiento exigido por las demandadas en la convocatoria referida y contenidas en el formato FT-GH- 1824, para el cargo de Gestor 1, código 301 Nivel profesional, al contemplar el título de “Ingeniería de Sistemas” como requisito para acceder al cargo, trae implícito que pueda aceptarse el título de la accionante en “Ingeniería de Sistemas y Telecomunicaciones”, pues de éste se deriva el cumplimiento del requisito mínimo exigido como INGENIERA DE SISTEMAS, sin que pueda admitirse el argumento de que el estudio en “telecomunicaciones”, derive en el incumplimiento de requisito solicitado. 19.
El título obtenido por la accionante no corresponde a una disciplina similar a la exigida para el cargo, si no a la profesión nuclear exigida para el cargo, pues el hecho de que sea titulada en Ingeniera de Sistemas y telecomunicaciones (es decir con un plus en la profesión central requerida), - tal como lo advirtió el a quo - no le excluye su título profesional en ingeniería de sistemas.
Tutela Sentencia de Segunda Instancia BEATRÍZ EUGÉNIA MURILLO AGUIRRE Vs. CNSC – DIAN y otros 63001-3333-006-2021-00136-01 20. Por encima de la exégesis que maneja la accionada, al interpretar el título de la accionante como insuficiente - lo cual raya en un formalismo cargado de rigor cuestionable -, está la prevalencia de derechos sustanciales para todos los coasociados de acceder a cargos públicos, en concurso de méritos, cumpliendo los requisitos mínimos o básicos para el efecto. 21.
Dado lo anterior, la CNSC vulneró los derechos fundamentales de la accionante a la igualdad, debido proceso, el derecho político al acceso a cargos públicos a través de concursos de mérito y los principios de buena fe y confianza legítima como lo sostuvo el a quo, por lo que, escuchado el concepto del Ministerio Público, y alejándose de su contenido, la sentencia de primera instancia será confirmada.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia 134 proferida el 13 de julio de 2021 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se ampararon los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, el derecho político al acceso a cargos públicos a través de concursos de mérito y los principios de buena fe y confianza legítima de la señora BEATRÍZ EUGÉNIA MURILLO AGUIRRE.
SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.
TERCERO: Háganse las anotaciones correspondientes en el programa "Justicia Siglo XXI". Esta sentencia se aprobó en Sala de Decisión virtual tal como consta en el Acta 26 de la fecha. Tutela Sentencia de Segunda Instancia BEATRÍZ EUGÉNIA MURILLO AGUIRRE Vs. CNSC – DIAN y otros 63001-3333-006-2021-00136-01
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado Por: Luis Javier Rosero Villota Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Escrito 001 Sección Primera Tribunal Administrativo De Armenia Juan Carlos Botina Gomez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Escrito 003 Sección Primera Tribunal Administrativo De Armenia Luis Carlos Alzate Rios Magistrado Mixto 04 Tribunal Administrativo De Armenia Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 5674bcd6cae661b641ff668c9f47f8b0397f46a5ed686d39 15825ea00372007d Documento generado en 05/08/2021 11:03:18 AM