63001-3333-005-2016-00156-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO -Sala Segunda de Decisión- Magistrado Ponente: JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho - laboral PROCESO: 63001-3333-005-2016-00156-01 DEMANDANTE: Jairo Dalberto Reyes Astaiza VINCULADA: María Cristina Astaiza de Reyes DEMANDADO: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR - Armenia, cinco (05) de agosto de dos mil veintiuno (2021) Sentencia 001-2021-102 ASUNTO La Sala procede a pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, frente a la sentencia proferida el día 18 de febrero de 2021 por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia (Q.) que denegó las pretensiones de la demanda.

I. PARTE DESCRIPTIVA

1. IDENTIFICACIÓN DEL TEMA DE DECISIÓN 1.1. El objeto de la demanda El 21 de septiembre de 2015, la parte actora instauró el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el objeto de que mediante sentencia se dispongan las siguientes declaraciones y condenas: ASUNT: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL PROCESO: 63001-3333-005-2016-00156-01 DEMANDANTE:: JAIRO DALBERTO REYES ASTAIZA VINCULADA: MARÍA CRISTINA ASTAIZA DE REYES DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL – CASUR 2 a) Que se declare la nulidad de la Resolución No. 8396 del 01 de octubre de 2014, suscrita por la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL-CASUR, por medio del cual se negó una solicitud de reconocimiento y pago de la sustitución de una asignación mensual de retiro. b) Como consecuencia de lo anterior, se reconozca y cancele a favor del accionante, en su condición de hijo, la sustitución de pensión mensual de retiro a partir del 02 de febrero de 2012, fecha de fallecimiento del jubilado señor JOSÉ VICENTE REYES QUESADA. c) Se pague y reconozca el retroactivo pensional. d) Se condene en costas. 1.2.

Razón, causa o fundamento de las pretensiones. a) El señor JAIRO DALBERTO REYES ASTAIZA es hijo de JOSÉ VICENTE REYES QUESADA, persona fallecida el día 02 de febrero de 2012 y quien en vida disfrutaba de una pensión de jubilación otorgada por la entidad demandada. b) El actor expresó que tiene acreditada una pérdida de la capacidad laboral del 66.65%, estructurada el 12 de febrero de 2009, lo que lo hacía depender económicamente de su padre y en tal virtud, del derecho a sustituir la prestación. c) El demandante elevó petición solicitando el reconocimiento de la pensión de sustitución ante CASUR por el fallecimiento de su padre, dicha petición resultó denegada en el acto administrativo demandado.

En el mismo se dijo que la enfermedad se evidenció cuando ya no se encontraba dentro del tiempo y edad de cobertura exigida en la ley, es decir ocurrió después de los 25 años. ASUNT: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL PROCESO: 63001-3333-005-2016-00156-01 DEMANDANTE:: JAIRO DALBERTO REYES ASTAIZA VINCULADA: MARÍA CRISTINA ASTAIZA DE REYES DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL – CASUR 3 1.3.

Normas violadas y concepto de violación. La parte actora consideró que los actos administrativos demandados vulneraron la siguiente normativa: i) Constitución Política 48 y 53. ii) Ley 712 de 2001. iii) Ley 54 de 1990. iv) Ley 100 de 1993, artículo 47, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. En la demanda se argumentó que al señor REYES ASTAIZA le fue catalogada una pérdida de la capacidad laboral en un 66.65%, por tal motivo, considera que tiene derecho al reconocimiento de una cuota parte de la asignación de retiro que en vida devengaba su padre JOSÉ VICENTE REYES QUESADA, ya que en razón de su pérdida de capacidad laboral, dependía económicamente de su progenitor, y en ese orden, cumple con los requisitos fáctico- objetivos que estípula el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la ley 797 de 2003 para percibir la sustitución pensional; no siendo de recibo los argumentos alusivos a encontrarse por fuera del rango de edad de cobertura exigida por la ley.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

2.1. CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL – CASUR Guardó silencio en esta etapa procesal.

2.2. MARÍA CRISTINA ASTAIZA DE REYES -vinculada- Se opuso a las pretensiones de la demanda. Precisó que como cónyuge supérstite se le reconoció la sustitución de la asignación mensual de retiro del señor JOSÉ ASUNT: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL PROCESO: 63001-3333-005-2016-00156-01 DEMANDANTE:: JAIRO DALBERTO REYES ASTAIZA VINCULADA: MARÍA CRISTINA ASTAIZA DE REYES DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL – CASUR 4 VICENTE REYES QUESADA, en ese orden, el demandante no reúne los requisitos exigidos por la ley para que le sea reconocida la pensión de sustitución solicitada, por cuanto a la fecha de la pérdida de la capacidad laboral y/o invalidez tenía 34 años de edad.

Señaló que después de su mayoría de edad, el actor se vinculó laboralmente con una entidad, trabajó por sus propios medios y recibió una remuneración como contraprestación, aparece como cotizante al régimen de seguridad social y al parecer fue remitido a la Junta de Calificación de Invalidez por su Fondo de Pensiones ING, por lo tanto, el demandante no dependía económicamente de su señor padre REYES QUESADA.

Agregó que en su condición de cónyuge fue la persona que cuidó, atendió y veló por la vida de su esposo hasta cuando se produjo el deceso, razón por la cual, le asiste el derecho a seguir percibiendo y disfrutando el total de la pensión de sobreviviente reconocida por la entidad demandada.

3. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Juzgado de primera instancia denegó las pretensiones de la demanda. Para el efecto, tuvo en consideración jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado sobre la pensión de sobrevivientes, desde la cual se establece que quien pretenda el reconocimiento de la sustitución pensional en condición de hijo inválido del causante, debe acreditar los requisitos establecidos en el literal c) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, los cuales se contraen en demostrar el parentesco de consanguinidad con el fallecido, la condición de inválido y la dependencia económica total respecto del causante.

Se ha reconocido la necesidad de verificar cuándo fue fijada la estructuración de la invalidez, de forma que sea posible contrastar dicha fecha con el instante en que acaeció la muerte del pensionado que se pretende sustituir. Ello, en consideración a que el momento en que fallece el pensionado debe entenderse como aquel en el que se consolida su derecho para los posibles beneficiarios de esta modalidad pensional.

Por ende, no resulta posible que una persona que haya quedado inmersa ASUNT: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL PROCESO: 63001-3333-005-2016-00156-01 DEMANDANTE:: JAIRO DALBERTO REYES ASTAIZA VINCULADA: MARÍA CRISTINA ASTAIZA DE REYES DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL – CASUR 5 en una condición de invalidez con posterioridad a la muerte del pensionado a quien pretende sustituir pueda reclamar una pensión de este tipo, dado que al momento de la consolidación de su situación no era acreedor al derecho que reclama.

Precisó que en el presente asunto no existe el registro civil de nacimiento del demandante, sin embargo, se encuentran documentos que verifican su coincidencia en ambos apellidos, adicionalmente las declaraciones de los testigos así lo confirman, es decir, el parentesco no ha sido objeto de discrepancia entre las partes. De acuerdo con el dictamen sobre la calificación de invalidez, se acreditó que el señor JAIRO DALBERTO REYES ASTAIZA sufre de una pérdida de la capacidad laboral del 66.65% desde el 12 de febrero de 2012, esto es, 10 días después del deceso del señor JOSÉ VICENTE REYES QUESADA que ocurrió el 2 de febrero de 2012, fecha posterior y concomitante a la del fallecimiento de este último.

En relación con la dependencia económica, se tiene que el actor debía acreditar que se encontraba subordinado o supeditado al ingreso que le brindaba el causante para salvaguardar sus condiciones mínimas de subsistencia, pues no se trata de cualquier tipo de ayuda o colaboración, sino que guarde un elemento relevante que persiga la finalidad de la sustitución de la pensión prevista por el legislador cual es la de “servir de amparo a quienes se ven desprotegidos ante la muerte de quien les colaboraba, realmente, a mantener unas condiciones de vida determinadas”.

Conforme a los testimonios practicados, el Juzgado concluyó que a pesar de que el demandante contaba con ayudas económicas esporádicas por parte de su señor padre, no era clara la ausencia de condiciones materiales mínimas en cabeza del peticionario para auto proporcionarse o mantener su subsistencia. Se indicó que el fallecimiento del señor REYES QUESADA no tuvo como consecuencia la ausencia del mínimo vital para el demandante, o que se encontrara en condiciones de debilidad manifiesta.

Observó del contenido de los testimonios e interrogatorio de parte, que el actor cuenta con un núcleo familiar conformado por su esposa que ASUNT: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL PROCESO: 63001-3333-005-2016-00156-01 DEMANDANTE:: JAIRO DALBERTO REYES ASTAIZA VINCULADA: MARÍA CRISTINA ASTAIZA DE REYES DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL – CASUR 6 labora, la cual tiene el deber de asistirlo y de sustentar las necesidades que se presentan del cuidado diario.

Además, su discapacidad mental no le impide obtener los medios económicos requeridos para su subsistencia o tener bienes propios para mantenerse. Por tanto, se estimó la falta de acreditación del requisito de dependencia económica del actor con el causante para obtener el 50% de la sustitución pensional.

4. LA IMPUGNACIÓN Arguyó que existen versiones encontradas en las declaraciones rendidas en el proceso. Si se verifica el testimonio de la señora ANA MILENA MOLINA ESCOBAR y el de su esposo señor MARIO FERNANDO REYES ASTAIZA son versiones contrarias. La señora ANA MILENA MOLINA manifestó que el señor JAIRO DALBERTO REYES ASTAIZA dependía económicamente de su señor padre desde antes de su fallecimiento y su hermano MARIO FERNANDO REYES ASTAIZA dijo lo contrario, por ello, colige la existencia de "odios aparentes" por parte del señor MARIO FERNANDO REYES ASTAIZA, quien indicó en el proceso que no tiene una buena relación con su hermano JAIRO, lo mismo su hermano JHON FELIPE REYES ASTAIZA, al parecer el señor JOSE VICENTE REYES BOTINA demostraba mucho cariño y afecto para con su hijo JAIRO DALBERTO, ello generó discrepancias entre hermanos. Al advertirse las versiones encontradas, el apoderado de la parte actora solicitó el testimonio de la señora MARIA CRISTINA ASTAIZA DE REYES quien podría señalar con certeza, veracidad y con detalles sobre la dependencia económica en relación con el demandante y su señor padre JOSE VICENTE REYES BOTINA, pero fue negado en la audiencia de práctica de pruebas.

El señor JAIRO DALBERTO REYES, padece de una enfermedad crónica de vieja data de nombre esquizofrenia, una enfermedad progresiva que no tienen cura, y al pasar los años es más difícil de tratar, con la demanda se busca proteger la dignidad del señor JAIRO DALBERTO REYES ASTAIZA y, por ende, la de su señora esposa, en futuro ASUNT: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL PROCESO: 63001-3333-005-2016-00156-01 DEMANDANTE:: JAIRO DALBERTO REYES ASTAIZA VINCULADA: MARÍA CRISTINA ASTAIZA DE REYES DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL – CASUR 7 la pareja de esposos no podrá trabajar en condiciones dignas.

La esposa del demandante también sufre una enfermedad que la incapacita laboralmente (lupus). En ese orden, indicó que el demandante no goza de una independencia económica porque no reúne las características de la sentencia de tutela T- 538 de 2015, dado que: i) los recursos deben ser suficientes para acceder a los medios materiales que garanticen la subsistencia y la vida digna; ii) el salario mínimo no es determinante de la independencia económica; iii) no constituye independencia económica recibir otra prestación. No opera en tratándose de la pensión de sobrevivientes como lo reconoce expresamente el artículo 13, literal j, de la Ley 100 de 1993; iv) la independencia económica no se configura por el simple hecho de que el beneficiario esté percibiendo una asignación mensual o un ingreso adicional y los ingresos ocasionales no generan independencia económica.

Es necesario percibir ingresos permanentes y suficientes. Por tanto, solicitó revocar la sentencia apelada y sean concedidas las pretensiones de la demanda.

5. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Los sujetos procesales en esta procesal no se pronunciaron. II. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER 1. COMPETENCIA El Tribunal declaró ser el juez natural del asunto en segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 153 y 247 del CPACA. Se considera que los presupuestos procesales se encuentran reunidos, por lo que no hay entonces inconvenientes de ninguna naturaleza, ni existen causales de nulidad que invaliden lo actuado.

2. PROBLEMA JURIDICO Habida cuenta que son las razones concretas aducidas por la parte actora en la sustentación de la apelación, en concordancia con lo expuesto en la demanda y la sentencia objeto de recurso las que delimitan la competencia funcional de esta Corporación, como lo dispone el artículo 328 del CGP1. El Tribunal en el sub lite deberá dilucidar lo siguiente: ¿Se debe revocar la decisión de instancia y en su lugar declarar que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional debe reconocer al señor Jairo Dalberto Reyes Astaiza en la condición de hijo del señor JOSÉ VICENTE REYES QUESADA (QEPD), el derecho a la sustitución de la asignación de retiro dada su situación de minusvalía o discapacidad superior al 50% y dependencia económica con el causante?

3. TESIS DE LA SALA Para la Sala, el demandante en su condición de hijo en situación de invalidez, colma las exigencias normativas y jurisprudenciales para acceder a la cuota correspondiente en la sustitución de la asignación de retiro causada por su padre. Por ende, será revocada la sentencia apelada y en su lugar, concedidas las pretensiones de la demanda.

4. FUNDAMENTO JURÍDICO – FÁCTICO La tesis expuesta, encuentra sustento en los siguientes argumentos: 1 “Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley (…)” ASUNT: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL PROCESO: 63001-3333-005-2016-00156-01 DEMANDANTE:: JAIRO DALBERTO REYES ASTAIZA VINCULADA: MARÍA CRISTINA ASTAIZA DE REYES DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL – CASUR 9 4.1.

Marco jurídico aplicable a la pensión de sobrevivientes. Con la finalidad de atender los efectos de la muerte sobre las personas allegadas al difunto, el legislador ha previsto la pensión de sobrevivientes encaminada a suplir la ausencia repentina del apoyo económico que éste les dispensaba, ya que la ausencia definitiva de la persona que atendía el sostenimiento de un grupo familiar, dejaría en situación de desamparo a sus integrantes, razón por la cual, dicha prestación pretende evitar que el deceso del causante se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación2.

En cuanto a la temática, la Corte Constitucional en sentencia C-896 de 2006 ilustró que dicha prestación en los sistemas pensionales tiene como finalidad garantizarles a sus beneficiarios legales: “(…) al menos el mismo grado de seguridad social y económica con que contaban en vida del causante y salvaguardarlos así de la completa desprotección y de la posible miseria.

En este orden de ideas, su reconocimiento se fundamenta en normas de carácter público y constituye un desarrollo del principio de solidaridad. Además, según reiterada jurisprudencia de esta Corte, puede llegar a adquirir rango fundamental cuando sus beneficiarios son personas en estado de debilidad manifiesta.” Para desarrollar el mencionado derecho de la seguridad social, se encuentra la siguiente normativa:  Régimen pensional especial para los miembros de la Policía Nacional Con el propósito de ajustar a sus postulados la regulación salarial y prestacional de los miembros de la Fuerza Pública, el Congreso de la República expidió la Ley (marco) 923 de 2004, mediante la cual se señalaron las normas, objetivos y criterios 2 Al respecto puede consultarse sentencia proferida por la Sección Segunda.

Subsección B del Consejo de Estado. 13 de septiembre de 2012. C.P. GERARDO ARENAS MONSALVE, Radicación número: 76001-23-31-000-2007-00481-01(1604-09) ASUNT: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL PROCESO: 63001-3333-005-2016-00156-01 DEMANDANTE:: JAIRO DALBERTO REYES ASTAIZA VINCULADA: MARÍA CRISTINA ASTAIZA DE REYES DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL – CASUR 10 que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política.

La citada norma contempló unos mínimos que deberían ser respetados por el Gobierno al momento de expedir el régimen salarial y prestacional, entre los cuales, incluyó el listado de beneficiarios de las pensiones de sobrevivencia y sustituciones de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, así como la forma de reconocimiento, en los siguientes términos: “Artículo 3°.

Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: (…) 3.7. El orden de beneficiarios de las pensiones de sobrevivencia y de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez será establecido teniendo en cuenta los miembros del grupo familiar y el parentesco con el titular.

En todo caso tendrán la calidad de beneficiarios, para la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez: 3.7.1. En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite. En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte. 3.7.2.

En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. La sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años.

En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha sustitución. Si tiene hijos con el causante aplicará el numeral 3.7.1. Si respecto de un titular de asignación de retiro o pensionado por invalidez hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los numerales 3.7.1 y 3.7.2. del presente numeral, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

ASUNT: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL PROCESO: 63001-3333-005-2016-00156-01 DEMANDANTE:: JAIRO DALBERTO REYES ASTAIZA VINCULADA: MARÍA CRISTINA ASTAIZA DE REYES DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL – CASUR 11 En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco (5) años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo.

Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal, pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al numeral 3.7.1 en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco (5) años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente.” (Resalta la Sala) Con fundamento en la anterior normativa, se expidió el Decreto 4433 de 2004 (diciembre 31), vigente a la fecha de la muerte del causante en el caso concreto, y por medio del cual se fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública; en este ordenamiento se reguló la sustitución de las asignaciones de retiro para el personal de agentes de la Policía Nacional con el siguiente alcance: “Artículo 40.

Sustitución de la asignación de retiro o de la pensión. A la muerte de un Oficial, Suboficial, alumno de la escuela de formación o Soldado de las Fuerzas Militares, Oficial, Suboficial, miembro del Nivel Ejecutivo, Agente o alumno de la escuela de formación de la Policía Nacional, en goce de asignación de retiro o pensión, sus beneficiarios en el orden y proporción establecidos en el artículo 11 del presente decreto, tendrán derecho a una pensión mensual que será pagada por la entidad correspondiente, equivalente a la totalidad de la asignación o pensión que venía disfrutando el causante.” Y sobre el orden de beneficiarios, el artículo 11 al que remite la disposición anterior, precisó lo siguiente: “Artículo 11.

Orden de beneficiarios de pensiones por muerte en servicio activo. Las pensiones causadas por la muerte del personal de Oficiales, Suboficiales y Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, y Alumnos de las escuelas de formación, en servicio activo, serán reconocidas y pagadas en el siguiente orden: 11.1 La mitad al cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente y la otra mitad a los hijos menores de 18 años e hijos estudiantes mayores de 18 años y hasta los 25 años si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición ASUNT: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL PROCESO: 63001-3333-005-2016-00156-01 DEMANDANTE:: JAIRO DALBERTO REYES ASTAIZA VINCULADA: MARÍA CRISTINA ASTAIZA DE REYES DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL – CASUR 12 de estudiantes Y A LOS HIJOS INVÁLIDOS SI DEPENDÍAN ECONÓMICAMENTE DEL CAUSANTE. 11.2 Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, la pensión corresponderá íntegramente a los hijos menores de 18 años e hijos estudiantes mayores de 18 años y hasta los 25 años, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y a los hijos inválidos, si dependían económicamente del causante. 11.3 Si no hubiere hijos, la pensión corresponderá la mitad al cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, y la otra mitad en partes iguales, para los padres que dependían económicamente del causante. 11.4 Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, ni hijos, la prestación se dividirá entre los padres, siempre y cuando dependieran económicamente del causante. 11.5 Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, ni hijos, ni padres, la pensión les corresponderá previa comprobación de que el causante era su único sostén, a los hermanos menores de dieciocho (18) años o inválidos.

La porción del cónyuge acrecerá a la de los hijos y la de estos entre sí y a la del cónyuge, y la de los padres entre sí y a la del cónyuge. En los demás casos no habrá lugar a acrecimiento. Parágrafo 1°. Para efectos de este artículo el vínculo entre padres, hijos y hermanos será el establecido en el Código Civil, y la calificación de la invalidez de los beneficiarios, será acreditada con fundamento en las normas del Sistema de Seguridad Social Integral que regulan lo concerniente a la determinación de dicho estado.

Parágrafo 2°. Para efectos de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, cuando exista cónyuge y compañero o compañera permanente, se aplicarán las siguientes reglas: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite. En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de treinta (30) años de edad, y no haya procreado hijos con este.

La sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha sustitución. Si tiene hijos con el causante se aplicará el literal anterior.

ASUNT: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL PROCESO: 63001-3333-005-2016-00156-01 DEMANDANTE:: JAIRO DALBERTO REYES ASTAIZA VINCULADA: MARÍA CRISTINA ASTAIZA DE REYES DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL – CASUR 13 Si respecto de un titular de asignación de retiro o pensionado por invalidez hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a y b del presente parágrafo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

(…)” (Resalta la Sala) En consecuencia, los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional tienen un régimen exceptuado para atender sus riesgos de vejez, invalidez y muerte, en el cual la asignación de retiro se equipara a estas prestaciones en cuanto a los riesgos que pretende proteger3. Al respecto, la jurisprudencia ha precisado que “es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez y que goza de un cierto grado de especialidad (en requisitos), atendiendo la naturaleza especial del servicio y las funciones que cumplen los servidores públicos a quienes se les reconoce.

Se trata, […], de establecer con la denominación de “asignación de retiro”, una pensión de vejez o de jubilación para los miembros de la fuerza pública, en la medida que el resto del ordenamiento especial de dichos servidores públicos, se limita a regular las pensiones de invalidez y sobrevivientes”4. Por tanto, cuando fallece un miembro de la Fuerza Pública que percibía la asignación de retiro, es procedente reconocer a los beneficiarios del pensionado o afiliado del régimen exceptuado la sustitución pensional de dicha asignación. Según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la figura de la sustitución “garantiza a los beneficiarios -quienes compartían de manera más cercana su vida con el causante- el acceso a los recursos necesarios para subsistir en condiciones dignas, con un nivel de vida similar al que gozaban con anterioridad al fallecimiento del(la) pensionado(a)5”. 4.2.

Derecho a la sustitución pensional o de asignación de retiro para hijo en situación de discapacidad 3 Sentencia T-710 de 2015. 4 Sentencia C-432 de 2004. 5 Sentencia T-813 de 2002. ASUNT: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL PROCESO: 63001-3333-005-2016-00156-01 DEMANDANTE:: JAIRO DALBERTO REYES ASTAIZA VINCULADA: MARÍA CRISTINA ASTAIZA DE REYES DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL – CASUR 14 De acuerdo a lo expuesto, los beneficiarios de la referida prestación “son por regla general el cónyuge supérstite o el compañero permanente, los hijos menores o discapacitados, y los padres o hermanos que dependían económicamente del pensionado”6, quienes deben estar legitimados para reemplazar a quien venía gozando de tal prestación7.

En cuanto a los requisitos para acceder a la sustitución pensional en la condición de hijo con discapacidad, la jurisprudencia constitucional ha ilustrado: “En relación con los requisitos que debe acreditar el hijo en condición de discapacidad para poder acceder a la sustitución pensional, la Corte ha indicado que es deber acreditar “i) el parentesco, (ii) el estado de invalidez del solicitante y iii) la dependencia económica respecto del causante”8.

Las mencionadas exigencias se deben tener en cuenta al estudiar la sustitución de la pensión de vejez y la sustitución de la asignación de retiro de los beneficiarios de los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional, tal como lo indicó la sentencia C-002 de 1999. Ahora bien, en cuanto al requisito relativo a la calificación del estado de invalidez del solicitante, la jurisprudencia de la Corte ha señalado9 las reglas básicas que se deben observar a la hora de emitir sus dictámenes, a saber: “i) La solicitud de calificación de pérdida de capacidad laboral sólo podrá tramitarse cuando las entidades hayan adelantado el tratamiento y rehabilitación integral o se compruebe la imposibilidad de su realización. Al efecto, a tal solicitud se debe allegar el certificado correspondiente (art. 9° del Decreto 917 de 1999 y arts. 23 y 25-3 del Decreto 2463 de 2001).10 ii) Valoración completa del estado de salud de la persona cuya invalidez se dictamina o se revisa, para lo cual las juntas deben proceder a realizar el examen físico correspondiente antes de elaborar y sustanciar la respectiva ponencia (art. 28 ibid.)”11. iii) Los dictámenes que emitan las juntas de calificación, deben contener expresamente los fundamentos de hecho y de derecho que dieron origen a esta decisión [según el artículo 9° del decreto 2463 de 2001 que] (…) indica que los fundamentos de hechos son todos aquellos que se relacionan con la ocurrencia de determinada contingencia, lo cual incluye historias clínicas, reportes, valoraciones o exámenes médicos periódicos; y en general, los que puedan 6 Ver Sentencias T-190 de 1993 y T-932 de 2008. 7 Sentencia T-1260 de 2008. 8 Sentencia T-1283 de 2001 y T-941 de 2005. 9 Al respecto, ver entre otros pronunciamientos, la Sentencia T-773 de 2009. 10 Derogado por el Decreto Único Reglamentario 1072 de 2015. 11 Ver Sentencias T-436 de 2005, T-424 de 2007 y T-328 de 2008.

ASUNT: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL PROCESO: 63001-3333-005-2016-00156-01 DEMANDANTE:: JAIRO DALBERTO REYES ASTAIZA VINCULADA: MARÍA CRISTINA ASTAIZA DE REYES DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL – CASUR 15 servir de prueba para certificar una determinada relación causal, tales como certificado de cargos y labores, comisiones, realización de actividades, subordinación, uso de determinadas herramientas, aparatos, equipos o elementos, contratos de trabajo, estadísticas o testimonios, entre otros, que se relacionen con la patología, lesión o condición en estudio y que los fundamentos de derecho son todas las normas que se aplican al caso de que se trate.

(iv) A las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez les corresponde [de conformidad con el artículo 14 Decreto 2463 de 2001]. (…) emitir los dictámenes, previo estudio de los antecedentes clínicos y/o laborales; ordenar la presentación personal del afiliado, del pensionado por invalidez o del aspirante a beneficiario por discapacidad o invalidez, para la evaluación correspondiente o delegar en uno de sus miembros la práctica de la evaluación o examen físico, cuando sea necesario;

Solicitar a las entidades promotoras de salud, a las administradoras de riesgos profesionales y a las administradoras de fondos de pensiones vinculados con el caso objeto de estudio, así como a los empleadores y a las instituciones prestadoras de los servicios de salud que hayan atendido al afiliado, al pensionado o al beneficiario, los antecedentes e informes que consideren necesarios para la adecuada calificación12”13.

Según la jurisprudencia, las entidades encargadas de calificar la pérdida de capacidad laboral deben tener en cuenta el estado de salud del paciente de manera integral y los conceptos que profieran deben estar motivados no solo en su estado actual de su salud, sino también en su historia clínica, reportes, valoraciones o exámenes médicos que se le hayan realizado.

Incluso, están en el deber de solicitar tales documentos a las entidades promotoras de salud, a las instituciones prestadoras de servicios de salud, a las administradoras de riesgos laborales que lo hayan atendido, a las administradoras de fondos de pensiones y a los empleadores de ser el caso, a efectos de proferir una adecuada calificación14.

De conformidad con el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 52 de la Ley 962 de 2005 y el artículo 142 del Decreto 019 de 2012, el estado de invalidez será determinado de acuerdo con lo establecido en el “manual único para la calificación de la invalidez”, y será calificado o dictaminado por “[las] Entidades Promotoras de Salud, EPS, [quienes serán las encargadas de] determinar en primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de las contingencias”.

Como lo ha establecido esta Corporación, los hijos en condición de discapacidad tienen derecho a la sustitución pensional o la asignación de retiro, siempre que cumplan con los requisitos establecidos por la Ley y la jurisprudencia, esto es, que se demuestre el vínculo entre el causante y el solicitante, el estado de invalidez de este último y la dependencia económica.”15 (Resalta la Sala) 12 Sentencia T-424 de 2007. 13 Sentencia T-773 de 2009. 14 Ver sentencias T-436 de 2005, T-424 de 2007 y T-328 de 2008. 15 Sentencia T-090/19 ASUNT: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL PROCESO: 63001-3333-005-2016-00156-01 DEMANDANTE:: JAIRO DALBERTO REYES ASTAIZA VINCULADA: MARÍA CRISTINA ASTAIZA DE REYES DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL – CASUR 16 Dentro del contexto normativo de reconocimiento de la sustitución pensional a un hijo en situación de discapacidad, la jurisprudencia contenciosa administrativa en sentencia de 27 de julio de 200616, expresó el alcance que tiene la protección de la prestación al hijo que por su condición de discapacidad necesitó en vida de la ayuda económica del causante de una asignación de retiro: "Ha dicho esta Sala que la dependencia económica, en el caso de la sustitución pensional, significa haber necesitado de la protección del causante de la pensión o asignación de retiro para la congrua subsistencia y que tal condicionamiento debe estar presente al momento del fallecimiento del pensionado; no obstante, puede desvirtuarse si se demuestra que el beneficiario cuando menos se encuentra en situación tal que lo capacite para ser laboralmente activo.

Por tal virtud, en cada caso, deben analizarse mediante principios razonados los supuestos de hecho en los que se sitúa el interesado y las pruebas allegadas, con el fin de dilucidar dentro de la particular situación si el peticionario tiene o no derecho a este beneficio especial consagrado por el legislador". (…) En ese orden de ideas, la dependencia económica puede desvirtuarse si se demuestra su condición de invalido, como efectivamente ocurrió en el presente caso.

Lo anterior no quiere decir, que sea innecesario aportar las pruebas tendientes a demostrar la dependencia económica del causante, LO QUE SUCEDE EN ESTE CASO, PARTICULAR Y CONCRETO, ES QUE PRIMERO, SE ENCUENTRA SUFICIENTEMENTE PROBADA LA INVALIDEZ CON LA QUE CUENTA EL DEMANDANTE, A TAL GRADO QUE LE FUE VEDADO EJERCER CUALQUIER ACTIVIDAD LABORAL QUE LE HUBIESE PERMITIDO SU CONGRUA SUBSISTENCIA, y segundo, el fallecimiento de su padre ocurrió hace más de 40 años por lo que le resultaría al actor bastante difícil llegar a demostrar tal requisito.

Finalmente es de resaltar que, es evidente que nos encontramos ante una de esas personas que se encuentra en estado de debilidad manifiesta, ó mejor, un sujeto de especial protección previsto en la Constitución Política, entre los cuales, por mandato de artículo 46, se hallan las personas de la tercera edad, para cuya protección y asistencia se alude a la concurrencia del Estado, la sociedad y la familia.

(…).”17 (Resalta la Sala) 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, C. P. Jaime Moreno García, sentencia de 27 de julio de 2006, Actor: Elvira Elizabeth Cantillo Prado, Radicación 47001-23-31-000-2002-00089-01. 17 CONSEJO DE ESTADO, SECCION SEGUNDA, SUB. "B", C.P. VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA, veintinueve (29) de marzo de dos mil doce (2012).

Radicación número: 08001- 23-31-000-2009-01063 01(2586-11) ASUNT: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL PROCESO: 63001-3333-005-2016-00156-01 DEMANDANTE:: JAIRO DALBERTO REYES ASTAIZA VINCULADA: MARÍA CRISTINA ASTAIZA DE REYES DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL – CASUR 17 4.3.

De lo probado en el proceso. i. De la asignación de retiro. Mediante Resolución No. 2571 del 16 de mayo de 2012, la entidad accionada reconoció a la señora MARIA CRISTINA ASTAIZA DE REYES, la sustitución TOTAL de asignación de retiro, en calidad de cónyuge supérstite del señor JOSÉ VICENTE REYES QUESADA -sargento viceprimero-, a partir del 02 de febrero de 2012, fecha de su deceso (carpeta anexos). ii.

De la sustitución de asignación mensual de retiro reclamada por un hijo en condición de discapacidad - El señor JOSÉ VICENTE REYES QUESADA -padre del accionante- falleció el día 2 de febrero de 2012 según registro civil de defunción (carpeta anexos). - La JUNTA REGIONAL DE CALIFICACION DE INVALIDEZ DE VALLE DEL CAUCA, en sesión del 30 de junio de 2009, le dictaminó al señor JAIRO DALBERTO REYES ASTAIZA a sus 34 años de edad, una pérdida de la capacidad laboral del 66.65%, con fecha de estructuración del 12 de febrero de 2009.

Escolaridad técnica. Diagnóstico: “esquizofrenia indiferenciada”. Episodio psicótico agudo esquizofreniforme con antecedente en octubre 5 de 2001. (carpeta anexos). - El demandante solicitó la sustitución de una cuota de la asignación de retiro a CASUR el día 9 de diciembre de 2013. La entidad accionada en la Resolución No. 8396 de 2014 indicó que negaba la sustitución pensional porque la invalidez tuvo manifestación cuando tenía más de 25 años, es decir, “sin encontrarse dentro del rango de edad que cobija la prestación”, por tal motivo, negaba el derecho prestacional ASUNT: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL PROCESO: 63001-3333-005-2016-00156-01 DEMANDANTE:: JAIRO DALBERTO REYES ASTAIZA VINCULADA: MARÍA CRISTINA ASTAIZA DE REYES DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL – CASUR 18 reclamado.

(carpeta anexos). Solamente procedía recurso de reposición, del cual no se hizo uso. - Si bien no se encuentra en el plenario el registro civil de nacimiento del demandante, no existe discusión en la litis de la condición de hijo con el causante señor JOSÉ VICENTE REYES QUESADA. Además, en el trámite de la reclamación del derecho se verifica que el demandante aportó el registro civil de nacimiento para acreditar la legitimación de la solicitud (carpeta anexos, pág. 6-7,10-13).

Pruebas testimoniales: - ANA MILENA MOLINA ESCOBAR. Declaró ser cuñada del señor JAIRO DALBERTO y lo conoce hace 27 años y a su familia. Sostuvo que el señor JOSE VICENTE REYES QUESADA, le ayudaba a su hijo JAIRO DALBERTO, con el mercado, el pago de servicios y a su nieta, por cuanto el demandante no trabajaba y tampoco su esposa, como quiera que se encuentra enferma (lupus), les tocaba muy duro, los ayudaba económicamente.

Indicó que el actor no podía trabajar por la enfermedad que sufre -la señaló-; antes de padecer la enfermedad estuvo trabajando en ventas de libros, helados y su esposa vendiendo sandalias. Adujo que el accionante sí se encontraba afiliado a un fondo de pensiones y adelantó diligencias ante la administradora de fondos con el fin que le reconociera la pensión por invalidez, pero se la negaron porque no cumplía con los requisitos.

Así mismo, señaló que JAIRO DALBERTO, su esposa e hija se fueron a vivir a la casa del señor JOSE VICENTE y les acondicionó un lugar para que ellos vivieran allí. En este momento el demandante no está trabajando. Narró que el demandante tuvo que vivir con sus padres por su incapacidad de subsistir de forma independiente, es decir, llevar un hogar, el suegro les ayudó con el ASUNT: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL PROCESO: 63001-3333-005-2016-00156-01 DEMANDANTE:: JAIRO DALBERTO REYES ASTAIZA VINCULADA: MARÍA CRISTINA ASTAIZA DE REYES DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL – CASUR 19 techo al hogar del demandante y con la sustentación en alimentación, servicios y medicinas. - SANDRA DEICY MEDINA VARGAS.

Señaló ser vecina del demandante desde la infancia. Relató que JAIRO DALBERTO, su esposa, hija y su señora madre viven juntos aproximadamente hace más de 21 años, ya que a raíz de las circunstancias de salud del demandante el señor JOSE VICENTE les permitió vivir con ellos, además era él quien estaba a cargo del sostenimiento del hogar, por cuanto la esposa del señor JAIRO DALBERTO, padece de lupus.

Se hizo cargo de ayudarle a su hijo por la situación médica que él tenía; sabe que tiene problemas mentales y que no puede hacer labores, no ha podido trabajar de forma normal, su padre estuvo pensando en algún momento en llevarlo a una clínica de reposo por sus crisis. El señor Vicente siempre estuvo pendiente de ayudar el hogar de su hijo, en alguna visita miró como llevaba mercados, se le notaba un cariño especial hacia su hijo seguramente consciente de la condición que él tenía. Indicó que el demandante en algún tiempo trabajó “como en un carrito, en una agencia donde reparten productos a diferentes empresas, como una especie de mensajería”; no trabajó mucho tiempo, la empresa prescindió de los servicios del demandante por su condición. Actualmente viven de la pensión de sobrevivientes de la señora María Cristina.

Los demás hijos del fallecido se hicieron cargo de sus propias obligaciones, y el señor JAIRO quedó ahí cerca de su madre. - JHON FELIPE REYES ASTAIZA. Hijo de la señora María Cristina y hermano del demandante. Expresó que el señor JAIRO DALBERTO y su esposa viven en un inmueble independiente. Que en el primer piso, vive él con su señora madre y en el segundo piso, su hermano con la esposa.

Indicó que su hermano actualmente no tiene vínculo laboral, pero cuando laboraba cotizó para efectos de pensión con una empresa denominada Distribuidora Córdoba y el Círculo de Lectores. Afirmó que su hermano ASUNT: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL PROCESO: 63001-3333-005-2016-00156-01 DEMANDANTE:: JAIRO DALBERTO REYES ASTAIZA VINCULADA: MARÍA CRISTINA ASTAIZA DE REYES DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL – CASUR 20 padece una enfermedad llamada esquizofrenia, por lo cual hizo una solicitud al fondo de pensiones para solicitar el reconocimiento de la pensión por invalidez.

Señaló que los ingresos del núcleo familiar compuesto por el señor JAIRO DALBERTO, su esposa e hija, provenían de las vinculaciones laborales que él tuvo, así como cuando tuvo una heladería que era su propio negocio, trabaja ocasionalmente en labores de electricidad y mensajería para restaurantes. Agregó que a la fecha de la muerte del señor JOSE VICENTE, el demandante trabajaba en la heladería. Afirmó que el señor JAIRO DALBERTO y su familia no dependía totalmente del señor JOSE VICENTE, pero su padre sí le daba ayudas.

Visitaba cada 15 días a sus padres y hermano (demandante) que vivían en el mismo techo, pero en diferente piso, mencionó que le causó extrañeza el que su hermano no consultó a los demás hermanos sobre el derecho que está reclamando, lo consideró “arbitrario”. - MARIO FERNANDO REYES ASTAIZA. Hijo de la señora María Cristina y hermano del demandante.

Manifestó que su padre les ayudaba a todos los hijos de manera esporádica, además refirió que entre él y el actor tuvieron un negocio de una heladería, que el mismo demandante le compró y siguió con esa actividad. Afirmó que el señor JAIRO DALBERTO y su esposa viven en el mismo predio donde viven la señora María Cristina y su hermano, pero independientes.

Aseguró que la esposa del actor trabaja y que su señor padre no le brindaba ninguna cuota fija mensual o mesada para su sostenimiento, además que su hermano JAIRO DALBERTO no ha dejado de trabajar, por cuanto él ofrece sus servicios en electricidad; desde su criterio profesional como contador su hermano no dependía económicamente de su padre fallecido.

Indicó que su hermano posee una moto al igual que su esposa. Señaló que tuvieron la heladería un tiempo, pero desconoce que pasó con la vida económica de su hermano en adelante, cree que siguió haciendo “domicilios”. Mencionó que su padre le colaboró ASUNT: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL PROCESO: 63001-3333-005-2016-00156-01 DEMANDANTE:: JAIRO DALBERTO REYES ASTAIZA VINCULADA: MARÍA CRISTINA ASTAIZA DE REYES DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL – CASUR 21 económicamente en la construcción del piso en el que actualmente habita su hermano. - INTERROGATORIO JAIRO DALBERTO REYES ASTAIZA.

Manifestó que vive con su esposa, es la encargada del sostenimiento del hogar. Afirmó que dejó de trabajar por recomendación médica desde el año 2006 o 2009. Indicó que nunca trabajó con su hermano en una heladería, pero sí le compró la misma con lo que devengaba en el Círculo de Lectores y con la colaboración de su esposa, negocio que entró en quiebra y para ese momento estaba trabajando en el Banco BBVA.

Le ayudó a su madre después de la muerte de su padre con los ahorros que tenía. En la construcción del segundo piso de la casa donde hoy vive recibió la ayuda de su padre. Mencionó que a veces trabajaba en domicilios, esto hace unos 3 años. Aseveró que inició trámites para la pensión de invalidez ante el fondo de pensiones ING, la cual fue negada.

Su señor padre le suministraba los recursos para servicios públicos, alimentación y cuando estaba enfermo también le ayudaba porque sabía que la esposa de su hijo también es enferma (lupus). Expresó que tenía una relación muy cercana con su padre, pero considera que sus hermanos no lo quieren por el reclamo judicial que está planteando.

No reclamó inmediatamente la pensión de sobrevivientes porque no conocía de la existencia del derecho. 4.4. Caso en concreto De las normas anteriormente citadas y la jurisprudencia sobre la materia, se concluye, que son tres las condiciones que deben concurrir para que el accionante acceda al beneficio pensional reclamado, a saber: i) demostrar el grado de parentesco referido, esto es, ser hijo del pensionado fallecido; ii) ostentar la condición de incapacidad de acuerdo a las precisiones jurisprudenciales referenciadas; y, iii) haber sido económicamente dependiente del causante, con la precisión que no se requiere que lo sea de forma absoluta como lo señaló el a quo.

ASUNT: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL PROCESO: 63001-3333-005-2016-00156-01 DEMANDANTE:: JAIRO DALBERTO REYES ASTAIZA VINCULADA: MARÍA CRISTINA ASTAIZA DE REYES DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL – CASUR 22 En relación con lo anterior, la jurisprudencia constitucional señala que, para demostrar la dependencia económica entre el solicitante y el causante, se debe demostrar que este último “(a) dependía de manera completa o parcial del causante; o que (b) de no haber contado con la ayuda económica del cotizante o pensionado fallecido, habría supuesto una grave afectación en sus condiciones mínimas de vida, al punto de ver comprometida la satisfacción de sus necesidades básicas”18.

Como se resaltó en acápite anterior, la relación de filiación entre el pensionado y el solicitante en la litis no ha sido objeto de discusión alguna, el señor JAIRO DALBERTO REYES ASTAIZA ostenta la condición de hijo del causante señor JOSÉ VICENTE REYES QUESADA - QEPD sargento viceprimero de la Policía Nacional. Además, el señor JAIRO DALBERTO REYES ASTAIZA tiene una pérdida de capacidad laboral del 66.65%.

Su incapacidad se estructuró según la Junta Regional de Invalidez del Valle del Cauca el día 12 de febrero de 2009, es decir, mucho antes de que su padre falleciera, puesto que el causante murió el día 2 de febrero de 2012, contrario a lo observado por el juzgado quien refirió que la pérdida de capacidad laboral se estructuró para el 12 de febrero de 2012.

Por consiguiente, es dable afirmar en el sub judice que, en razón de la patología denominada ESQUIZOFRENIA INDIFERENCIADA19, generadora de deficiencias comportamentales serias por constituir un trastorno psicótico, lo sitúan al demandante en estado de incapacidad, que le impide obtener, por sus propios medios, los recursos necesarios para su sustento; máxime, si se tiene en cuenta que no ha podido desarrollar con normalidad un trabajo y su vida misma, precisamente a causa de la enfermedad que lo aqueja, como lo narraron las 18 Sentencia T-858 de 2014. 19 https://psiquiatria.com/glosario/index.php?wurl=esquizofrenia-indiferenciada: “Son los pacientes claramente esquizofrénicos que no encajan en un tipo o en otro.

Para el DSM-IV-TR son pacientes que cumplen el criterio A de esquizofrenia (ideas delirantes, alucinaciones, lenguaje desorganizado, comportamiento catatónico o desorganizado, síntomas negativos) pero no cumplen con los criterios de los tipos paranoide, desorganizado y catatónico.” ASUNT: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL PROCESO: 63001-3333-005-2016-00156-01 DEMANDANTE:: JAIRO DALBERTO REYES ASTAIZA VINCULADA: MARÍA CRISTINA ASTAIZA DE REYES DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL – CASUR 23 declaraciones recibidas.

El dictamen referido demuestra el estado de invalidez del solicitante, constituye prueba suficiente y válida para el presente juicio, sin prueba en contrario. El Decreto 4433 de 2004 no establece que la condición de invalidez deba ser reconocida por la Dirección de Sanidad de la Policía, pues el parágrafo 1 del artículo 11 de dicha norma solo establece “la calificación de invalidez de los beneficiarios será acreditada con fundamento en las normas del sistema integral de seguridad social que regulan lo concerniente a la determinación de dicho estado”.

Ahora bien, a partir de un análisis integral y de sana crítica de las declaraciones rendidas con el propio dictamen médico laboral20, no existe duda que el señor JAIRO DALBERTO REYES ASTAIZA en vida dependió económicamente del auxilio de su padre. Evidentemente, las declaraciones de su cuñada y vecina, personas quienes tuvieron contacto cercano y constante con el hogar dejado por el señor JOSÉ VICENTE REYES QUESADA – QEPD conformado también con su esposa (beneficiaria del 100% de la prestación reclamada), de manera espontánea y coincidente precisaron que el padre al conocer de la situación médica de su hijo, al igual que de la enfermedad de su esposa (lupus), estuvo atento a solventar cualquier necesidad económica que se le presentase hasta su muerte; le suministraba mercados, pagaba servicios públicos y también gastos de las medicinas que necesitaba, a tal punto que le indicó construir su hogar en el piso de arriba de su misma vivienda - 20 CONSEJO DE ESTADO, SECCION CUARTA, C.P. HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS, veintiocho (28) de junio de dos mil dieciséis (2016), Rad.11001-03-15-000-2015-03406-00(AC): “el juzgador tiene el deber de establecer la conexión final entre los medios de prueba presentados y la verdad o falsedad de los enunciados sobre los hechos en litigio, esto es, al juez le corresponde darles el valor que en derecho corresponda.

Empero, el razonamiento o valoración que hace el juez sobre los medios de prueba no están atados a reglas abstractas o de tarifa legal, pues el sistema procesal colombiano prevé el principio de la libre valoración de la prueba, salvo las solemnidades que se requieran para demostrar ciertos hechos. Lo anterior quiere decir que es el juez, mediante una valoración libre, discrecional y bajo las reglas de la sana crítica, es el encargado de determinar el valor de cada medio de prueba.

De hecho, el artículo 176 del Código General del Proceso establece que las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos.” ASUNT: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL PROCESO: 63001-3333-005-2016-00156-01 DEMANDANTE:: JAIRO DALBERTO REYES ASTAIZA VINCULADA: MARÍA CRISTINA ASTAIZA DE REYES DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL – CASUR 24 así lo hizo-; desde las reglas de la lógica y experiencia, para tener la cercanía necesaria para poder proporcionarle ayuda en razón de la situación especial que afrontaba su hijo.

Ello no ocurrió con el resto de sus hijos, ya que, según sus propias declaraciones, emprendieron sus hogares de forma independiente, visitaban esporádicamente a sus padres, no vivían en el mismo predio. En las declaraciones rendidas en el proceso, se reconoce el desconocimiento de las particularidades de la situación económica de su hermano y cómo era que su padre lo ayudaba, lo cual, es despejado en las declaraciones de las personas que de forma constante con el hogar y ante su presencia, evidenciaron las ayudas que el señor JOSÉ VICENTE REYES QUESADA – QEPD proporcionaba a su hijo JAIRO DALBERTO REYES ASTAIZA en razón de su especial necesidad médica; lo cual está plenamente acreditado en el plenario.

Las características clínicas del padecimiento son coherentes con lo narrado en los testimonios, esto es, que a un ser humano en esa condición se le imposibilita desarrollar actividades laborales de forma normal, fue por ello que su padre se hizo cargo de la situación, lo que lógicamente, aparejó ayuda económica y moral, pues, además, la esposa de su hijo incapacitado también sufría una enfermedad que la incapacita, como lo aceptan todos los testimonios.

En efecto, la normativa pensional aplicable al sub judice y los antecedentes jurisprudenciales, no exigen para acceder al derecho a la sustitución pensional una dependencia económica absoluta del hijo incapacitado con su padre, como lo concibió la primera instancia; simplemente, que dicha dependencia económica exista, así fuese parcial, en el caso está debidamente comprobada, la misma era continua porque se trataba de un hijo con incapacidad médicamente detectada que vivían cerca del causante, en el segundo piso de su propia casa y que ante la sociedad, exhibía una especial atención respecto de su hijo por la referida condición médica psiquiátrica incapacitante.

De otra parte, no está demás llamar la atención al a quo por la forma peyorativa con la cual termina descalificando el estado de salud mental del actor, el mismo que permitió su calificación de inválido al decir: “su discapacidad mental no le impide obtener los medios económicos requeridos para su subsistencia o tener bienes ASUNT: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL PROCESO: 63001-3333-005-2016-00156-01 DEMANDANTE:: JAIRO DALBERTO REYES ASTAIZA VINCULADA: MARÍA CRISTINA ASTAIZA DE REYES DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL – CASUR 25 propios para mantenerse”.

Se trata de una conclusión por demás ligera y carente de fundamentos. Así las cosas, habrá de revocarse la sentencia proferida por el juzgado de instancia. En su lugar, se accederá a las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta lo siguiente: La entidad accionada deberá pagar al accionante por su condición de hijo en situación de discapacidad, el 50% de la asignación de retiro causada por el señor JOSÉ VICENTE REYES QUESADA – QEPD como cuota pensional, y se hará con efectos fiscales a partir del día 02 de febrero de 2012 (fecha del fallecimiento del padre), ya que la prescripción trienal no se configuró dado que el hijo solicitante de la sustitución pensional elevó el reclamo ante CASUR el día 9 de diciembre de 2013.

Las sumas que resulten a favor del demandante, se ajustarán mes a mes de acuerdo con la fórmula jurisprudencial. Debe rememorarse que la jurisprudencia de la subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia del 9 de noviembre de 201721, planteó las diferencias entre la sustitución pensional y la pensión de sobrevivientes así: “En este punto es relevante aclarar que si bien la pensión de sobreviviente y la sustitución pensional tienen la misma finalidad, la sustitución pensional es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar de un pensionado que fallece o del afiliado que cumple con los requisitos legalmente exigibles para pensionarse y fallece; en cambio la pensión de sobreviviente es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar del afiliado no pensionado, que fallece sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la pensión.” Por consiguiente, por no tratarse de una pensión de sobrevivientes la que se reconoce, no se puede exigir el reconocimiento de intereses moratorios por el no pago de una pensión o en este caso asignación de retiro. 21 Dentro de la radicación 0286-15, C.P. Dr. William Hernández Gómez ASUNT: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL PROCESO: 63001-3333-005-2016-00156-01 DEMANDANTE:: JAIRO DALBERTO REYES ASTAIZA VINCULADA: MARÍA CRISTINA ASTAIZA DE REYES DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL – CASUR 26 EN CONCLUSIÓN, el Tribunal revocará la sentencia apelada y concederá las pretensiones de la demanda de acuerdo a lo aquí razonado.

5. CONDENA EN COSTAS De conformidad con los artículos 188 del CPACA y 365 y 366 núm. 8 del CGP y tal como lo definió la Sala Plena de este Tribunal en sentencia del 1 de noviembre de 201822, ante la existencia de distintos criterios sobre la procedencia de la condena en costas en materia contencioso administrativo, pero acogiendo el de la mayoría que propugna por calificar o valorar su causación como requisito para su imposición, en el presente asunto se constata que no existe prueba de su causación en esta instancia. III.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E PRIMERO. REVOCAR la sentencia proferida el 18 de febrero de 2021 por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia – Quindío, que denegó las pretensiones de la demanda por lo razonado en esta providencia. En su lugar se dispone:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la RESOLUCIÓN No. 8396 del 01 de octubre de 2014, por medio del cual la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO 22 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO. Sala Plena. Sentencia del 1 de noviembre de 2018. Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO. Asunto: Sentencia de segunda instancia. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Demandante: José Romel Gutiérrez Salcedo. Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional- CASUR. Radicado: 63001-3340-005-2016-00066-01. ASUNT: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL PROCESO: 63001-3333-005-2016-00156-01 DEMANDANTE:: JAIRO DALBERTO REYES ASTAIZA VINCULADA: MARÍA CRISTINA ASTAIZA DE REYES DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL – CASUR 27 DE LA POLICÍA NACIONAL – CASUR, negó a al señor JAIRO DALBERTO REYES ASTAIZA, el reconocimiento y pago de la sustitución de la asignación mensual de retiro que devengaba su padre sargento viceprimero ® JOSÉ VICENTE REYES QUESADA (qepd), por las razones expuestas en la parte motiva del presente proveído.

SEGUNDO: CONDENAR a la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL – CASUR a reconocer y pagar a favor de JAIRO DALBERTO REYES ASTAIZA, en su condición de hijo en estado de invalidez del señor ® JOSÉ VICENTE REYES QUESADA (qepd), una sustitución pensional de forma vitalicia en una cuota parte equivalente al 50%, desde el 2 de febrero de 2012, más los ajustes anuales y deducciones de ley y sin perjuicio de su acrecimiento futuro.

TERCERO: CONDENAR a la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL – CASUR a que actualice mes a mes las sumas debidas, desde su causación y hasta la fecha de la ejecutoria de la presente decisión, conforme la fórmula utilizada por la Jurisprudencia Contencioso Administrativa, así. Va= Vh. Ind.final Ind. Inicial Donde el valor (Va) se determina multiplicando el valor histórico (Vh), que es lo dejado de percibir por el señor JAIRO DALBERTO REYES ASTAIZA, por concepto de cuota parte de mesadas pensionales desde el 2 de febrero de 2012, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de la sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse cada pago).

Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, empezando por la primera mesada pensional que se dejó de devengar, y para los demás emolumentos, teniendo en cuenta que el índice inicial es ASUNT: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL PROCESO: 63001-3333-005-2016-00156-01 DEMANDANTE:: JAIRO DALBERTO REYES ASTAIZA VINCULADA: MARÍA CRISTINA ASTAIZA DE REYES DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL – CASUR 28 el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

La entidad condenada deberá realizar los ajustes pertinentes respecto de la sustitución pensional en la cuota reconocida a la señora MARÍA CRISTINA ASTAIZA DE REYES en su condición cónyuge supérstite. Las sumas reconocidas como debidas causarán intereses moratorios desde la ejecutoria de la decisión y hasta la fecha de su pago total y definitivo.

(CPACA arts 192 y 195).

SEGUNDO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

TERCERO: Sin lugar a condena en costas en esta instancia.

CUARTO: ORDENAR a la entidad demandada dar cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en el artículo 192 del CPACA.

QUINTO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen para lo de su cargo. Esta providencia se discutió y aprobó en Sala de Decisión según Acta No.26 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LOS MAGISTRADOS, Firmado Por: Juan Carlos Botina Gomez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional ASUNT: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL PROCESO: 63001-3333-005-2016-00156-01 DEMANDANTE:: JAIRO DALBERTO REYES ASTAIZA VINCULADA: MARÍA CRISTINA ASTAIZA DE REYES DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL – CASUR 29 Escrito 003 Sección Primera Tribunal Administrativo De Armenia Luis Carlos Marin Pulgarin Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Oral 002 Tribunal Administrativo De Armenia Alejandro Londoño Jaramillo Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Contencioso 4 Administrativa Tribunal Administrativo De Armenia Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: c7ca484a1bf189651bf3090c1bbca5bf099799a620bf570a61c39847b7864fe7 Documento generado en 05/08/2021 09:46:36 AM