NR 81559679 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia Tribunal Contencioso Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión Armenia (Q), cinco (05) de agosto de dos mil veintiuno (2021) MAGISTRADO PONENTE: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2019-00289-01 Demandante: Julián Octavio Gallego Pereira Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 005-2021-77 ASUNTO El Tribunal Administrativo del Quindío, resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 19 de octubre de 2020 por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia (Q)1, por medio de la cual se accedió de forma parcial a las pretensiones de la demanda.

La demanda2 El demandante interpuso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra La Nación – Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin que se resuelva sobre las siguientes: Pretensiones: - Declarar la nulidad del acto ficto configurado el día 20 de mayo de 2019, en virtud de haber operado el silencio administrativo frente a la petición presentada el día 20 de febrero de 2019, a través del cual se entiende negado el reconocimiento y pago de sanción moratoria, por el pago tardío de cesantías conforme a la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006. 1 Archivo digital E.SENTENCIA, A. SENTENCIA.pdf 2 Archivo digital A.DEMANDA, A DEMANDA, Folios 1-15 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2019-00289-01 Demandante: Julián Octavio Gallego Pereira Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 2 - Declarar que el demandante tiene derecho a que la Nación- Ministerio de Educación- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, le reconozca y pague la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó: - Condenar a la accionada a que pague al actor la sanción por mora establecida en la Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde los 65 días hábiles después de la presentación de la solicitud y hasta cuando se hizo el pago efectivo de la misma. - Ordenar a la Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que dé cumplimiento al fallo que se dicte dentro de ese proceso en los términos de los artículos 192 y siguientes del CPACA., se ajuste la condena conforme al índice de precios al consumidor, se reconozcan y paguen los intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia y hasta el pago efectivo de la sanción moratoria reconocida, así como la condena en costas a la demandada.

Fundamento fáctico. La parte demandante sustenta sus pretensiones en los siguientes hechos que la Sala encuentra relevantes: Indica por laborar como docente, solicitó el 22 de agosto de 2018 a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de las cesantías a que tenía derecho, la cual fue concedida mediante la Resolución No.2237 del 10 de octubre de 2018.

Expone que el pago de la cesantía le fue cancelado el 08 de enero de 2019, esto es con posterioridad al término que establece la Ley para su reconocimiento y pago, pues al haberse elevado la solicitud el 22 de agosto de 2018, el plazo para cancelarlas daba hasta el 03 de diciembre de 2018, por lo que trascurrieron 36 días de mora. Finaliza señalando que el 20 de febrero de 2019 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, resolviéndose negativamente dicha petición al configurarse el silencio administrativo negativo.

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2019-00289-01 Demandante: Julián Octavio Gallego Pereira Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 3 Normas violadas y concepto de la violación. La parte demandante considera que el acto acusado vulnera las siguientes disposiciones legales:  Ley 91 de 1989 artículos 5 y 15  Ley 244 de 1995 artículos 1 y 2  Ley 1071 de 2006 artículos 4 y 5 Como fundamento jurídico, alega que a pesar que con la expedición de la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006 se buscó regular el pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos estableciendo un término para ello, la Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio desconociendo las normas citadas y la jurisprudencia sobre la materia, ha venido pagando las cesantías por fuera del término de 65 días hábiles contados a partir de la fecha de presentación de la petición de cesantías elevada por el empleado, por lo que la tenor de lo preceptuado en el artículo 1º de la Ley 1071 de 2006, pasado el término señalado para reconocer y pagar las cesantías definitivas o parciales, la demandada se encuentra obligada al reconocimiento y pago de un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las cesantías.

Adujo que la Ley 91 de 1989 establece las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de promulgación de la presente Ley, las cuales están a cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, situación por la que la sanción moratoria deprecada está a cargo de dicha entidad.

Manifiesta que a pesar de que la Ley 244 de 1995 fue sustituida por la Ley 1071 de 2006, es claro que la intención del legislador fue buscar que una vez el empleado quedara cesante en su empleo, pudiera obtener recursos rápidos para mitigar la ostensible rebaja de sus ingresos al retirarse o perder su trabajo; señalando además que, con la entrada en vigor de la Ley 1071 de 2006 dicha protección se extendió también a las cesantías parciales Reitera que la Ley 1071 de 2006 al establecer los términos perentorios para el reconocimiento y pago de la cesantía de la demandante, está siendo burlada por la entidad demandada, pues se encuentra cancelado la prestación con posterioridad a los 65 días después de haber realzado la petición de las mismas.

Concluye citando pronunciamientos que sobre el particular realizó el Consejo de Estado, dentro de los expedientes No. 73001-23-31-000-2004-01302-02 (1872- 07), 2266-08, 73001-23-31-000-2001-00006-01, 2777-07 y 1998-760. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2019-00289-01 Demandante: Julián Octavio Gallego Pereira Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 4 Contestación de la demanda3.

Dentro de esta oportunidad, la entidad contestó la demanda manifestando su oposición a cada una de las pretensiones de la demanda. Trae a colación la unificación jurisprudencial por parte de la Corte Constitucional (SU -336 de 2017) y del Consejo de Estado (SUJ-012-52 de 2018), para señalar que ha sido adversa a la posición inicialmente sostenida por la Nación Ministerio de Educación Nacional, en los casos relacionados con la sanción por mora en el pago de las cesantías que se imponen al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG).

Lo anterior, por cuanto las altas Cortes determinaron que la sanción por mora sí es aplicable al pago de cesantías del FOMAG, a pesar que no esté previsto en la Ley 91 de 1989 ni en la Ley 962 de 2005. Precisa que la presencia de problemas operativos en las entidades territoriales impide el cumplimiento de los términos para proyectar las respectivas resoluciones que reconocen las prestaciones sociales de los educadores nacionales afiliados al FOMAG.

Arguye que si bien el Decreto 1272 de 2018, modificó entre otras cosas el procedimiento para el reconocimiento de cesantías por parte de las entidades territoriales certificadas, ajustando los términos para resolver las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales del Magisterio, la atención de las mismas está sujeta al turno de radicación y a la disponibilidad presupuestal para que el pago exista.

Sostiene que para el reconocimiento de cesantías, y con el fin de observar el término de quince días previsto en la Ley 1071 de 2006, la entidad territorial tiene cinco días para elaborar un proyecto de acto administrativo y remitirlo a la sociedad fiduciaria, la fiduciaria tiene cinco días para expedirlo y aprobarlo u objetarlo, y la entidad territorial tiene otros cinco días para expedir el acto administrativo.

Refiere que pueden surgir varias situaciones por las cuales la mora resulta inimputable al Ministerio de Educación Nacional, pues puede generarse en las siguientes circunstancias: i) en la expedición del acto administrativo, fruto de una demora de la entidad territorial en enviar el proyecto de acto administrativo o en expedirlo luego de recibidas la aprobación por parte de la sociedad fiduciaria, ii) en la expedición del acto administrativo, producto de la demora de la sociedad fiduciaria en hacer la revisión respectiva: iii) una vez expedido el acto administrativo, por demoras en la notificación del mismo, o iv) una vez 3 Archivo digital C.CONTESTACIÓN DEMANDA, A.2.

CONTESTACIÓN FOMAG.pdf Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2019-00289-01 Demandante: Julián Octavio Gallego Pereira Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 5 expedido y notificado el acto administrativo, por demoras por causas de falta de disponibilidad presupuestal.

Propone como excepciones previas las siguientes: -Buena Fe en la expedición del acto demandado: Indica que la resolución por medio de la cual se reconoció las cesantías al accionante se emitió en tiempo, atendiendo de manera diligente la solicitud instaurada por este. -El pago de las cesantías está a cargo de la disponibilidad presupuestal que tenga el Estado: Precisa que en cuanto a la dificultad que se presenta en el evento generado por la demora por falta de disponibilidad presupuestal, la normativa aplicable al pago de prestaciones sociales del magisterio deja muy poco tiempo para realizar el pago, pues los 45 días de plazo para el pago comienza a correr desde que el acto administrativo debió cobrar ejecutoria, de otro lado, aunque los actos administrativos que reconocen las cesantías parciales o definitivas sean expedidos en tiempo por las Secretarías de Educación certificadas, ello no implica que el pago sea inmediato pues se encuentra condicionado a turno y disponibilidad presupuestal, atendiendo al principio constitucional de legalidad del gasto público en virtud del cual "no se puede hacer erogación con cargo al Tesoro que no se halle incluida en el de gastos", e implica, que la disponibilidad presupuestal exista previa a la realización del gasto y además que sea suficiente al momento de hacer la erogación. -Improcedencia de la indexación de la sanción moratoria: Aduce que de conformidad con lo dispuesto por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia 73001233300020140058001 (496115), Jul. 18/18 se estableció que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías.

Así mismo, afirma que por no tratarse la sanción moratoria de un derecho laboral si no de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente ordenar su ajuste al valor presente, pues se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo y menos remunerado. -Improcedencia de la condena en costas: Refiere que dentro del particular no procede la condena en costas teniendo en cuenta que el artículo 365 del Código General del Proceso establece que las costas deben ser debidamente demostradas.

La sentencia apelada.4 4 Archivo digital E.SENTENCIA, A. SENTENCIA.pdf Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2019-00289-01 Demandante: Julián Octavio Gallego Pereira Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 6 El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia profirió sentencia de primera instancia el 19 de octubre de 2020, en la que dispuso acceder de forma parcial a las pretensiones de la demanda.

Como fundamentos de su decisión, el a quo señaló que la sanción por mora en el pago de las cesantías de que tratan las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 se aplica a todo servidor público, aun a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, causándose para el caso concreto, a partir del día siguiente al vencimiento de los setenta (70) días de la solicitud de las cesantías hasta el día que se ponga a disposición la suma correspondiente por dicho concepto.

Indicó que de conformidad con el artículo 17 de la Ley 6 de 1945 las cesantías son una prestación social a cargo del empleador, consistente en el pago al empleado de un mes de salario por cada año de servicios prestados y proporcionalmente por fracción de año cuyo propósito es el de apoyar económicamente a aquel que ha quedado cesante.

Señala que los artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 establecen los términos con que cuentan las respectivas entidades públicas para el reconocimiento y pago de las cesantías, debiendo dentro de los 15 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías parciales expedir la correspondiente resolución, si es que reúne los requisitos legales, y dentro de los 45 días hábiles siguientes, a partir de que quede en firme el acto administrativo que las reconoce y ordena el pago, cancelarlas, so pena de, en los términos del parágrafo del artículo 2 pagar un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas para lo cual bastara acreditar la no cancelación dentro del término previsto en la norma, precepto que no discriminó ni excluyó a ningún servidor público, entendiéndose entonces que la misma es aplicable a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Refiere que más adelante con la expedición de la Ley 1071 de 2006 en sus artículos 2, 4 y 5 reiteró los principios atrás contenidos, haciéndolos también extensivos a las cesantías definitivas. De igual forma precisó que de conformidad con la sentencia de unificación N°SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018 proferida por el Consejo de Estado, se podía concluir que los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, toda vez que en ellos concurren los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, razón por la Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2019-00289-01 Demandante: Julián Octavio Gallego Pereira Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 7 cual se unificó la jurisprudencia en el sentido que a los docentes le son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas.

Precisa que con la sentencia de unificación N°SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018, proferida por el Consejo de Estado, se estableció para el computo del término que se debía tener en cuenta el momento en el cual se hacía exigible la sanción mora en diversos casos, como por ejemplo en el evento en que la administración guarde silencio frente a la solicitud de reconocimiento de las cesantías o se pronuncie de manera tardía. Indicó que la mora en el pago de las cesantías se satisface a partir de la sanción moratoria que es una forma más benéfica para él o la empleada, pues no solo cubre la actualización monetaria sino que es superior a ella, por lo que considera improcedente, provechoso y ventajoso el reclamo de intereses de mora sobre valores causados por concepto de sanción moratoria, así como la indexación de la misma, máxime cuando su génesis no se soporta en un negocio mercantil a la luz del artículo 884 del Código de Comercio, y no existe norma que habilite para su cobro.

Sustenta que lo anterior fue unificado por el Consejo de Estado en sentencia SUIJ-012-S2 del 18 de julio de 2018, donde se indicó que la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías, es una sanción cuya penalidad o propósito es procurar que el empleador reconozca y pague de manera oportuna la mencionada prestación, mas no mantener el poder adquisitivo de la suma de dinero que la representa y con ella la capacidad de adquirir bienes o servicios o lo que la Ley disponga como su propósito.

En relación con el caso concreto adujo que la demandada contaba con un plazo de 70 días hábiles posteriores a la petición para el pago de las cesantías, los cuales vencieron el 03 de diciembre de 2018, por lo tanto a partir del día siguiente – 04 de diciembre de ese año y hasta el 12 de diciembre siguiente - día anterior a que los dineros por cesantías fueron puestos a disposición de la parte actora-, se causó una sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo, situación que implicaba declarar la nulidad del acto ficto acusado ordenado a título de restablecimiento del derecho el reconocimiento y pago de la sanción moratoria en el pago de las cesantías, para un total de 9 días.

Frente al fenómeno jurídico de la prescripción refirió que el mismo no se configuró habida cuenta que entre la fecha del pago de las cesantías -13 de diciembre de 2018 y la solicitud de cobro de la sanción por mora- 20 de febrero Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2019-00289-01 Demandante: Julián Octavio Gallego Pereira Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 8 de 2019, así como la presentación de la demanda -16 de agosto de 2019, no medió el término de 3 años.

Finalmente, en cuanto a la condena en costas, se abstuvo de imponerla acogiendo la posición del Tribunal Administrativo del Quindío sobre la materia y destacando que no se había acreditado por la parte contraria su causación El recurso de apelación5 La apoderada de la parte actora interpuso recurso de apelación solicitando se modifique la decisión de primera instancia y en su lugar se acceda a las suplicas de la demanda, tal y como fue solicitado en el libelo demandatorio.

Señala que difiere de la decisión adoptada, por cuanto dentro de toda actuación administrativa o judicial debe propenderse por cumplir con los principios y derechos promulgados en la Constitución Política en pro de la transparencia que debe regir en la administración pública. Sin embargo y en contravía a estos preceptos, dentro del caso concreto la autoridad administrativa incumple con estos deberes constitucionales al omitir notificar todas sus actuaciones a los destinatarios de las mismas, máxime si se tiene en cuenta que el deber de notificación dentro del sub judice opera respecto a derechos adquiridos de tipo patrimonial para trabajadores del sector público, por lo que no es admisible que el actuar desproporcionado de la administración genere efectos adversos en los administrados, y menos aún que se les traslade la carga de tener que averiguar a diario en una entidad bancaria por el pago de lo que les corresponde por derecho, endilgándoles así una responsabilidad que es exclusiva de la entidad.

Refiere que al no existir una debida notificación de la actuación realizada por la administración, la misma se convierte en arbitraria y desmedida, la cual no puede ser imputable al trabajador dado que, al omitirse la promulgación, notificación y/o comunicación el nexo causal entre el reconocimiento y la fecha de disposición de las cesantías se rompe y es la administración quien tiene una mejor posición para realizar las actuaciones tendientes que dichas acreencias reconocidas sean retiradas en debida forma por el docente.

Indica que en atención a la materialización del principio de favorabilidad, esencial al momento de tomar una decisión que involucre derechos laborales de trabajadores al servicio de la educación del país, se debe tener en cuenta lo plasmado en la sentencia SU 098 de 2018 que definió el aludido principio como “la obligación de todo servidor público de optar por la situación más favorable al empleado/pensionado, en caso de duda en la aplicación de normas y/o interpretaciones jurídicas.

Está consagrado normativamente tanto en el 5 Archivo digital E.SENTENCIA, B.1. APELACIÓN FALLO DTE.pdf Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2019-00289-01 Demandante: Julián Octavio Gallego Pereira Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 9 artículo 53 de la Constitución como en el 21 del Código Sustantivo del Trabajo”.

Solicita se revalúe la postura asumida por el Juez de Instancia y en su lugar, se tenga como fecha en la que efectivamente se cumplió la obligación, esto es, la cancelación cesantía parcial el 8 de enero de 2019 configurándose así una sanción moratoria de 36 días, dado que no se avizora en el plenario prueba sumaria de la debida notificación y/o comunicación de la fecha en la cual fue puesta a disposición la aludida acreencia laboral.

Actuación en segunda instancia. Mediante auto del 09 de junio de 2021 se admitió el recurso de apelación y se ordenó correr traslado común a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión y emitieran concepto respectivamente6. Alegatos de Conclusión y concepto del Ministerio Publico. Parte demandante y demandada7. No emitieron pronunciamiento alguno dentro de esta oportunidad procesal.

Ministerio público8. El Procurador (13) Judicial (II) Administrativo, actuando en calidad de Agente del Ministerio Público y dentro de la oportunidad legal, presenta concepto en el proceso de la referencia, indicando que de acuerdo con los elementos de prueba allegados se encontró demostrado que el demandante presentó petición de reconocimiento y pago de cesantías parciales 22 de agosto de 2021, según se expresa en la Resolución No. 002237 del 20 de octubre de 2010.

Así mismo, que en virtud de la anterior petición la Secretaría de Educación del Municipio de Armenia, en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, reconoció y ordenó el pago de las cesantías parciales mediante el acto administrativo referido, decisión notificada personalmente el día 21 de octubre de 2010. Precisa que según recibo aportado del banco BBVA los recursos quedaron a disposición para cobro por parte del demandante a partir del 13 de diciembre de 2018, por lo tanto, el cálculo de la sanción moratoria en el presente asunto corresponde a lo siguiente: 6 Archivo digital 010AutoAdmiteApelación.pdf 7 Archivo digital 013PasoDespacho.pdf 8 Archivo digital 012Alegatos, 012.1ConceptoMp.

Señala que para el presente caso, no se configuró el fenómeno jurídico de la prescripción, conforme a la sentencia de unificación del Honorable Consejo de Estado de fecha 25 de agosto de 2016, donde se unificó el criterio jurisprudencial para señalar que en los asuntos relativos a sanción moratoria se debe aplicar el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, por tanto, precisa que revisada la fecha en que se configuró o hizo exigible la sanción moratoria y la de la reclamación administrativa para obtener el pago, se realizó dentro de los tres años con que contaba para reclamar, resultando evidente que no ha operado tal fenómeno. Arguye que se debe acceder a las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad de los actos administrativos demandados, y como restablecimiento del derecho ordenando el pago de la sanción moratoria que reclama el demandante, tal y como se demostró en la liquidación realizada, además adujo que por tratarse de un tema donde existe ya posición unificada del Honorable Consejo de Estado, de conformidad con los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, se convierten en precedente a tener en cuenta en este tipo de procesos.

De otra parte, no se observa irregularidad alguna en el trámite del proceso como tampoco la configuración de causal de nulidad procesal. En cuanto a la oportunidad de la acción se advierte que la presentación de la demanda en el término señalado en el literal d) del numeral 2º del artículo 164 del C.P.A.C.A. no es exigible en el presente caso de conformidad con el literal d) del numeral 1º del mismo artículo, comoquiera que en el sub examine se está controvirtiendo la legalidad de un acto administrativo ficto derivado del silencio administrativo.

Establecido lo anterior se procede a emitir Sentencia, teniendo en cuenta el siguiente: Problema Jurídico. Teniendo en cuenta el recurso de apelación presentado por la parte demandante y lo dispuesto por el artículo 320 del C.G.P. 10, el análisis que debe realizar esta Corporación se circunscribe a dilucidar desde cuando se entiende surtido el pago de las cesantías, esto es, si desde el momento en que la entidad demandada pone a disposición los recursos girados en la cuenta del beneficiario o si desde el momento en que este último tiene conocimiento efectivo de esa situación. Una vez establecido lo anterior, deberá determinarse si se configuró el derecho del demandante al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006 que subrogó la Ley 244 de 1995, por el presunto pago extemporáneo de sus cesantías. 9 ARTÍCULO 153.

COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda. 10 Artículo 320.

Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.

(Negrilla y subrayas fuera del texto original) Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2019-00289-01 Demandante: Julián Octavio Gallego Pereira Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 12 Para resolver el problema jurídico planteado la Sala hará referencia a: i) El Reconocimiento, pago y liquidación de prestaciones económicas de los docentes; ii) La procedencia del reconocimiento de la sanción moratoria a favor del personal docente; iii) El computo del término de la mora y el salario base para la liquidación de la sanción y; iv) El caso concreto.

El reconocimiento, pago y liquidación de prestaciones económicas de los docentes. Como lo ha sostenido esta Corporación en anteriores oportunidades el régimen salarial y prestacional de los docentes es de carácter especial, y se encuentra regulado en la Ley 91 de 1989, modificada parcialmente por la Ley 812 de 2003. Ahora bien, a través del artículo 3º de la Ley 91 de 29 de diciembre de 1989, se creó Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dispuso: “Artículo 3.

Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen.

La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional. (Subrayado y negrita fuera de texto) El Fondo será dotado de mecanismos regionales que garanticen la prestación descentralizada de los servicios en cada entidad territorial sin afectar el principio de unidad.” Conforme lo anterior, es claro que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio es una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos deben manejarse por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, que cuente con una participación estatal de más del 90% del capital.

Así mismo, prevé dicha disposición que el correspondiente contrato de fiducia mercantil que el Gobierno Nacional suscriba contendrá las disposiciones necesarias para el debido cumplimiento de dicha Ley. El objeto de dicho contrato es constituir una fiducia mercantil sobre los recursos que integran el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que la Fiduciaria los administre, invierta y destine al cumplimiento de los Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2019-00289-01 Demandante: Julián Octavio Gallego Pereira Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 13 objetivos previstos para el Fondo, uno de los cuales es el pago oportuno de las prestaciones sociales del personal docente.

Ahora, en cuanto atañe a la función general del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, el artículo 4º de la citada Ley le atribuye la de atender las prestaciones sociales de los docentes, en los siguientes términos: “El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del Artículo 2o, y de los que se vinculen con posterioridad a ella ( )” Adicionalmente, el numeral 311 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, estableció que el pago de cesantías de los docentes estaría a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Por su parte, el Decreto 2831 de 16 de agosto de 2005, reglamentó el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6° del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, al igual que el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, en el sentido de determinar en el capítulo II, el trámite para el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, disponiendo en sus artículos 3º, 4º y 5º lo siguiente: “(…) ARTÍCULO 3°.

Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.

Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente deberá: 1. Recibir y radicar en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 11Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2019-00289-01 Demandante: Julián Octavio Gallego Pereira Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 14 2, Expedir con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por ésta adoptados, certificación de tiempo deservicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente. 3.

Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior de presente artículo. 4.

Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la Ley. 5.

Remitir a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de éste, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres días siguientes a que éstos se encuentren en firme.

PARÁGRAFO PRIMERO: Igual trámite se surtirá para resolver los recursos que sean interpuestos contra las decisiones adoptadas de conformidad con el procedimiento aquí establecido y aquellas que modifiquen decisiones que con anterioridad se hayan adoptado respecto del reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio PARÁGRAFO SEGUNDO: Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, disciplinaria, fiscal y penal a que pueda haber lugar, las resoluciones que se expidan por parte de la autoridad territorial, que reconozcan prestaciones sociales que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin la previa aprobación de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal Fondo, carecerán de efectos legales y no prestarán mérito ejecutivo.

ARTÍCULO 4 °. Trámite de solicitudes, El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2019-00289-01 Demandante: Julián Octavio Gallego Pereira Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 15 manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación. ARTÍCULO 5°.

Reconocimiento. Aprobado el proyecto de resolución por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, deberá ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado y notificado en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la Ley” Se sigue de lo anterior, que el reconocimiento de las prestaciones sociales que deben ser pagadas por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio es una función que radica en cabeza de la Nación- Ministerio de Educación Nacional; sin embargo, para facilitar y garantizar el cumplimiento de tal actividad, en procura de los principios propios de la función administrativa, se desconcentra en la entidad territorial a la que se encuentre vinculado el docente, la expedición del proyecto de acto administrativo de reconocimiento, el cual debe ser aprobado por la sociedad fiduciaria, entidad que a su vez tiene a su cargo el manejo de los recursos del Fondo y la función de efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado, en virtud del contrato de fiducia que tiene celebrado con el Gobierno Nacional para efectos de garantizar el cumplimiento de la Ley 91 de 1989, entre cuyos objetivos se encuentra el de hacer efectivo el pago de las prestaciones.

Conforme a lo anterior, puede colegirse que aun cuando las Secretarías de Educación de los entes territoriales dictan los actos administrativos de reconocimiento y pago de las cesantías y resuelven las peticiones que con relación a las mismas se efectúen, dicha competencia no corresponde al ente territorial sino que se trata de una competencia de la entidad accionada, quien por virtud legal actúa por conducto de las Secretarías de Educación territoriales y que la voluntad plasmada en dichos actos administrativos emana del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y no de los municipios ni departamentos a los cuales están adscritos los docentes titulares de los respectivos derechos prestacionales, situación que por demás emerge de acto administrativo de reconocimiento de las cesantías en el cual se indica que la Secretaría de educación actúa en nombre de la Nación y que previo a su expedición el proyecto del acto administrativo o el asunto, fue sometido a consideración de la Fiduciaria La Previsora S.A. Así las cosas, es claro que la intervención de las secretarías de educación en el trámite para el reconocimiento de las cesantías no releva de responsabilidad a la Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio frente a los retardos que se presente en dicho proceso, pues como se señaló las secretarías de educación no obran en forma independiente a la voluntad de FOMAG.

Ley 91 de 1989 establece un régimen especial para los docentes nacionales y nacionalizados con el fin de atender todo lo relacionado con prestaciones sociales, disponiendo en su artículo 15, lo siguiente: “ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.

Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.

(…) 3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” La interpretación de la disposición transcrita, permite concluir que se establecieron dos tipos de sistemas de liquidación de cesantías, dependiendo Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2019-00289-01 Demandante: Julián Octavio Gallego Pereira Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 17 del tipo y fecha de vinculación del docente; para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, se les aplicaría un sistema de cesantías con retroactividad, y a los docentes nacionalizados vinculados con posterioridad al 01 de enero de 1990 y aquellos del orden nacional, se les aplica un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses12.

Sin embargo, dicha disposición no estableció términos para el pago de la prestación social, y en consecuencia tampoco sanciones por pago tardío. No obstante, posteriormente el legislador profirió la Ley 244 de 1995 “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” que fue subrogada por la Ley 1071 de 2006, la cual reiteró los términos para el reconocimiento y pago de cesantías, así como la sanción establecida en caso de mora en dicho pago, en sus artículos 4 y 5, así: “(…) Artículo 4°.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus 12 CONSEJO DE ESTADO - Sala De Lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección "A" - Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren - veinticinco (25) de marzo de dos mil diez (2010) - Radicación número: 63001-23-31-000-2003-01125- 01(0620-09) - Actor: Aracelly García Quintero “(…)La Ley 91 de 1989 estableció un régimen que reguló la situación de los docentes, en atención al proceso de nacionalización de la educación previsto en la Ley 43 de 1975 y que implicaba la existencia tanto de docentes vinculados por la Nación como de docentes que habiendo sido vinculados por una entidad territorial, serían nacionalizados.

Los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial y los docentes nacionales y los vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional. En lo que atañe a las cesantías de los docentes nacionalizados, se conservó el sistema de retroactividad para los vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, de conformidad con la normativa vigente en la entidad territorial, y a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicaría un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.

(…)” subrayado fuera de texto. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2019-00289-01 Demandante: Julián Octavio Gallego Pereira Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 18 propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. (:..)” (Resalta la Sala) Esta Corporación acogiendo la jurisprudencia del Consejo de Estado13, ha establecido que la sanción por mora equivale a un día de salario por cada día de retardo en el pago efectivo de las cesantías definitivas y parciales que se reconocen a favor de los servidores públicos incluidos los docentes14,pues de manera clara quedó establecido por el art. 2 de la Ley 1071 de 2006, que son destinatarios de dicha norma “ (…) los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro”. Luego, como la citada norma no hace distinción alguna entre los empleados públicos de los entes territoriales que son beneficiarios de la sanción moratoria ni excluye expresamente a los docentes del ámbito de su aplicación, no corresponde a la Sala hacer distinciones donde el legislador no las hizo y, en consecuencia, debe concluirse que es procedente el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías del personal docente siempre y cuando se acredite la tardanza en el reconocimiento y pago de la cesantía. Dicha conclusión se compadece con lo señalado por la Corte Constitucional en Sentencia SU- 336 de 2017 en la que entre otros indicó: “(…) Conclusiones 13 Cfr. CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Plena. Sentencia del 27 de marzo de 2007. C. P. Jesús María Lemos Bustamante. Actor José Bolívar Caicedo Ruiz. Exp. No. 200002513 01. // Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Bogotá, D.C., diecisiete (17) de abril de dos mil trece (2013). Radicación número: 08001-23-31-000- 2007-00210-01(2664-11).

Actor: José Luis Acuña Henríquez. // Sección Segunda. Subsección “B”. Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil doce (2012). Radicación Número: 05001-23-31-000-2004-03719-01(0222-11). Actor: Juan Darío Ángel Campuzano. Demandado: Instituto Cejeño de la Recreación y el Deporte. // Subsección “B”.

Consejera ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez. Bogotá, D.C., dos (2) de febrero de dos mil doce (2012). Radicación Número: 23001-23-31-000-2007- 00214-01(0210-11). Actor: Nayibe Del Socorro Assis Contreras. Demandado: E.S.E. Camu Prado de Cerete.// Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Bogotá D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil doce (2012).

Radicación: No. 080012331000200401499 01. Expediente: No. 1274-2010. Actor: Humberto Mariano Ferrer. 14 La Corporación pone de presente las sentencias del Consejo de Estado Sección Segunda – Subsección A del 19 de enero de 2015 C.P. GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN. Rad. 73001-23-33-000-2012-00226-01 (4400-13). Actor. Gonzaga Timoté Aroca. y la sentencia de la Sección Segunda- Subsección B del 22 de enero de 2015 C.P SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ.

Rad. 73001-23-31- 000-2013-00192-01(0271-14). Actor. Yanet Lucia Gutiérrez Gutiérrez; en las cuales se muestran criterios contrapuestos respecto al tema de la procedencia de la sanción por mora a favor de docentes, por tanto hasta que no exista decisión unificadora se seguirá sosteniendo la tesis que propugna por el reconocimiento y pago de la misma, más aún cuando en sentencia del Consejo de Estado Sección Segunda- Subsección A de fecha de 3 de marzo de 2015, Radicación 2013- 00197- C.P: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren se volvió a reconocer la sanción por mora a favor de docentes, y que en providencia de enero 19 de 2015 se había negado.

Al no contemplar ese régimen especial disposición alguna que indique si los docentes del FOMAG son acreedores del pago de la sanción moratoria de las cesantías, surge el interrogante acerca de si tienen derecho a reclamar esa prestación y, de serlo, con sustento en qué normatividad pueden reclamarla. Para dilucidar este asunto, es preciso señalar que la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, fijó los términos para el reconocimiento y pago oportuno de las cesantías de los servidores del sector público.

No obstante, de la lectura de la norma citada no es posible concluir que la misma sea aplicable de manera directa a los docentes del FOMAG. 3.2. La Sala Plena de esta Corporación considera que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 y, en ese sentido, unificará la jurisprudencia sobre el particular.

Lo anterior, por cuanto: (i) Lo que se busca con el pago de esta prestación social es, por un lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por otro -en el caso del pago parcial de cesantías-, permitir al trabajador satisfacer otras necesidades, como vivienda y educación. Bajo ese entendido, la efectividad del derecho a la seguridad social se desdibuja cuando a pesar de reconocer que un trabajador, cualquiera sea su naturaleza, tiene derecho al pago de sus cesantías, el Estado o el empleador demora su pago durante un término indefinido.

(ii) Aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su situación, características y funciones se asemejan a la de estos últimos y, por lo tanto, les es aplicable el régimen general en lo no regulado en el régimen especial de la Ley 91 de 198915. (iii) Desde la exposición de motivos de esta normatividad, la intención del legislador fue fijar su ámbito de aplicación a todos los funcionarios públicos y servidores estatales, es decir, involucra a todo el aparato del Estado, no solo a nivel nacional sino también territorial.

(iv) Aplicar este régimen garantiza en mayor medida el derecho a la seguridad social de los docentes oficiales, en condiciones de igualdad con los demás servidores públicos a quienes de manera directa se les garantiza el reconocimiento pronto y oportuno de sus prestaciones sociales. (v) Si bien los operadores judiciales son autónomos e independientes en el ejercicio de sus funciones, mantener dos posturas contrarias sobre el asunto objeto de estudio por la Jurisdicción Contencioso Administrativa genera como 15 Sentencias C-741 de 2012 y C-486 de 2016.

(vi) Aplicar el régimen general de los servidores públicos a los docentes oficiales en materia de sanción moratoria resulta ser la condición más beneficiosa y, en esa medida, la que se adecúa mayormente y de mejor manera a los principios, valores, derechos y mandatos constitucionales, particularmente, al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución. (vii) Si bien para el momento en que se produjeron las sentencias en sede de nulidad y restablecimiento del derecho aún no había sido proferido el fallo en el que esta Corporación abordó de manera definitiva el asunto, ya existía al menos un precedente sobre la materia que aproximaba a un entendimiento distinto al que se llegó en dichas providencias en sede contenciosa (sentencia C-741 de 2012).

(…)”16 Sobre este aspecto, el Consejo de Estado en reciente sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 (SUJ-012-S2) de 18 de julio de 2018, indicó: “(…) para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales17, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley. 82.

Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 199518 y 1071 de 200619, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.

( ) “193. En tal virtud, la Sala dicta las siguientes reglas jurisprudenciales: 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable 16 Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia SU336/17. Magistrado Ponente (e.) Iván Humberto Escrucería Mayolo.

Referencia: Expedientes T-5.799.348, T-5.801.948, T-5.812.820, T-5.820.810, T-5.823.520, T-5.823.613, T-5.823.615, T-5.826.127, T-5.826.129, T- 5.826.142, T-5.826.188, T-5.826.256, T-5.842.501 y T-5.845.180 (Acumulados) Bogotá D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017). 17 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. 18 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 19 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2019-00289-01 Demandante: Julián Octavio Gallego Pereira Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 21 Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías.”20 En ese sentido, cualquier discusión sobre la aplicabilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 a los docentes quedó más que zanjada con las sentencias de unificación de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Sobre el computo del término de la mora y el salario base para la liquidación de la sanción. En relación con el momento a partir del cual debe entenderse que la entidad encargada de reconocer y pagar las cesantías incurre en mora, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación antes referida, concluyó21: 20 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativa. Sección Segunda. Sentencia de unificación por Importancia jurídica. Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 (SUJ-012-S2) de 18 de julio de 2018. Expediente: 73001-23-33-000-2014-00580-01. No. Interno: 4961-2015. Demandante: Jorge Luis Ospina Cardona. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima.

Asunto: Sentencia de unificación sanción moratoria por pago tardío de las cesantías – aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial. 21 Ver nota al pie 11. 22 Se consideran los supuesto de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.

Estas diligencias totalizan 12 días. HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del termino de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 22 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2019-00289-01 Demandante: Julián Octavio Gallego Pereira Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 22 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.

Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley23 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.” Como se puede observar el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo fijó parámetros claros en cuanto al inicio de la mora en el reconocimiento y pago de las cesantías a los docentes en los términos de la Ley 1071 de 2006, en concordancia con las formas de notificación y el término de ejecutoria de los actos administrativos previstos en el CPACA.

Finalmente, sobre los emolumentos que deben tenerse en cuenta para liquidar la sanción moratoria, si bien esta Corporación era de la tesis que debía tenerse en cuenta no solo la asignación básica percibida sino también la retribución ordinaria y permanente devengada en forma mensual por el interesado como retribución de sus servicios, lo cierto es que el Consejo de Estado al respecto fijó la siguiente regla jurisprudencial: “Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo.” 23 Artículos 68 y 69 CPACA.

En la misma decisión el Consejo de Estado, recordó la importancia del precedente en el ordenamiento jurídico Colombiano en el sentido que las sentencias de unificación de dicha Corporación se constituyen en norma nueva que pasa a integrar el ordenamiento jurídico, ya que se ocupa de la interpretación de la ley formalmente considerada con miras a su aplicación obligatoria o vinculante; sin desconocer la prevalencia de la ley24 en su categoría de fuente principal de las decisiones judiciales (artículo 230 de la Constitución Política).

Bajo los anteriores parámetros se analizará el caso concreto: Caso concreto. En el presente asunto se encuentra acreditado que la parte demandante presentó petición de reconocimiento y pago de la cesantía parcial el 22 de agosto de 2018 bajo el radicado N°2018 CES 62656425. Así mismo, se tiene probado que en virtud de la anterior petición la Secretaría de Educación del Departamento del Quindío en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales reconoció y ordenó el pago de la cesantía parcial mediante Resolución No. 002237 del 10 de octubre de 201826 por una suma liquida de dinero de $10.502.016.

Decisión que fue notificada personalmente el 12 de octubre de 2018. Así las cosas, se observa que de acuerdo con la fecha de solicitud de las cesantías relacionada en el acto administrativo de reconocimiento, éste último fue proferido por fuera del término legal (15 días), por lo tanto, el plazo de los 70 días para el pago y el inicio de la sanción por mora se contabiliza así: Presentación petición 22 de agosto de 201827 24 Entendida como todo acto de carácter general y obligatorio, dictada por los órganos estatales a los que el ordenamiento jurídicos les otorga carácter legislativo.

Ver Garrido Falla, F., Tratado de Derecho Administrativo T. I., Madrid 1958. P. 218 y Sayagués Laso, Tratado de Derecho Administrativo, T. I. Montevideo 1953, p. 428. Ambos citados por Díez, Manuel María. Derecho Administrativo T. I. Buenos Aires. Plus Ultra. 1972-2014 página 399. 25Archivo digital A.DEMANDA, B. ANEXOS.pdf, Folios 8-9.Lo cual se infiere del acto administrativo que reconoce las cesantías de carácter parcial para reparación de vivienda, aspecto además que no es discutido por las partes. 26 Archivo digital A.DEMANDA, B. ANEXOS.pdf, Folios 8-10 27 Archivo digital A.DEMANDA, B. ANEXOS.pdf, Folios 8-9.Lo cual se infiere del acto administrativo que reconoce las cesantías de carácter parcial para reparación de vivienda.

Ahora bien, efectuada la revisión del expediente se encuentra que los recursos cuyo pago se ordenó mediante la Resolución No. 002237 del 10 de octubre de 2018 por valor de $10.502.016, quedaron a disposición de la parte demandante desde el día 13 de diciembre de 201828. Al respecto, teniendo en cuenta los argumentos esbozados en la impugnación, para la Sala es claro que el pago o la mora en el mismo no puede quedar en manos del acreedor como lo pretende la parte demandante, pues para ello se dispone en la resolución que ordena el pago que el mismo estará sujeto a la programación y a la puesta a disposición del dinero en la correspondiente nómina, para lo cual la entidad demandada ha dispuesto los canales de comunicación pertinente para que el docente le haga seguimiento a lo anterior29.

Así las cosas, entendido el derecho al debido proceso como el “conjunto de garantías destinadas a la protección del ciudadano vinculado o eventualmente sujeto a una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten las formalidades propias de cada juicio. (…), con el fin de preservar los derechos de quienes se encuentran incursos en una relación jurídica, en todos aquellos casos en que la actuación conduzca a la creación, modificación o extinción de un derecho o una obligación o a la imposición de una sanción.(…)”30, la Sala considera que en eventos como el sub examine, tomar en cuenta para efectos del establecimiento de la mora la fecha en que se pone a disposición los recursos en la entidad bancaria y no aquella en la que efectivamente el beneficiario los recibe, no implica el desconocimiento al debido proceso, toda vez que no existe una norma que obligue expresamente a la entidad a informar al destinatario del giro sobre el respectivo depósito, además; al existir un acto administrativo ejecutoriado31 mediante el que se reconoce la prestación, es claro que la actuación administrativa ya estaba concluida, por lo que no resultaba necesaria su notificación, máxime si se tiene 28 Archivo digital A.DEMANDA, B. ANEXOS.pdf, Folio 11 29 http://www.fomag.gov.co/seccion/cesantias.html 30 Corte Constitucional.

Sala Plena. Sentencia C-163/19. Magistrada Ponente: Diana Fajardo Rivera. Referencia: Expediente D-12556. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 314 (parcial) de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 27 de la Ley 1142 de 2007, “[p]or medio de la cual se reforman parcialmente las Leyes 906 de 2004, 599 de 2000 y 600 de 2000 y se adoptan medidas para la prevención y represión de la actividad delictiva de especial impacto para la convivencia y seguridad ciudadana”.

Demandante: Jaime Enrique Granados Peña 31 Ver al respecto capítulo VIII del Título III del C.P.A.C.A. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2019-00289-01 Demandante: Julián Octavio Gallego Pereira Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 25 en cuenta que la misma no dio lugar a la creación, modificación y/o extinción de un derecho.

Sobre el particular recientemente el Consejo de Estado32 profirió sentencia dentro de un caso con similares condiciones, a través del cual se toma como límite del pago para la sanción moratoria la fecha en la cual se realiza la respectiva consignación de las cesantías, al indicar: “Frente a la aplicación del Decreto 2831 de 2005 y lo concerniente a la disponibilidad presupuestal alegada en el recurso, se reitera que la Sección Segunda, en Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018, precisó que la Ley 1071 de 2006 prevalece sobre el Decreto 2831 de 200533, que fue inaplicado por la excepción de ilegalidad, ya que desconoce la jerarquía normativa de la ley en comento, al establecer términos diferentes para el reconocimiento de las cesantías definitivas o parciales.

Así mismo, en la mencionada sentencia se precisó que la Ley 1071 de 2006 no establece como requisito de exigibilidad de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías parciales o definitivas que exista disponibilidad presupuestal para pagar esta prestación34, ni que el respeto del turno de quienes han pedido el reconocimiento de las cesantías justifica el desconocimiento de los plazos legales para satisfacer esta prestación, de modo que se impida la exigibilidad de la sanción moratoria.

En lo que respecta a la indexación de la sanción moratoria, en la Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018 se señaló la improcedencia de la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA. Lo anterior significa que de acuerdo al artículo 187 sí procede el ajuste del monto total de la condena conforme al IPC, actualización que tal como lo señaló el Tribunal.

Dilucidado lo anterior, la Sala precisa que, de acuerdo con la regla jurisprudencial sentada en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020 de la Sección Segunda de la Corporación, la reclamación debe presentarse dentro del término de tres años siguientes a la exigibilidad de la sanción moratoria, so pena de operar su prescripción. En el caso concreto se advierte que la actora solicitó el pago de las cesantías definitivas el 30 de julio de 2015, sin embargo, la Secretaría de Educación de Risaralda en representación de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio expidió el 5 de octubre de 2015 la Resolución 861 32 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS, Bogotá, D. C., veintinueve (29) de abril de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 66001- 23-33-000-2017-00458-01(1212-19), Actor: BLANCA INÉS BEDOYA MARÍN, Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 33 Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones. 34 La Corte Constitucional en la sentencia SU-400 del 28 de agosto de 1997 señaló que una vez se han liquidado las cesantías parciales lo normal es que el trabajador las reciba para atender las necesidades que justifican su retiro, por lo tanto, el retardo de la administración le causa un perjuicio y si bien la entidad solo puede efectuar el gasto cuando cuente con la disponibilidad presupuestal, lo equitativo es que el trabajador no asuma la carga de la demora en el pago.

En este orden de ideas, como la solicitud se presentó el 30 de julio de 2015, el acto administrativo debió expedirse en el término de 15 días exigido en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, esto es, el 24 de agosto de 2015, de modo, que la Resolución 861 del 5 de octubre de 2015 fue extemporánea. Visto lo anterior, siguiendo el criterio hermenéutico de la Sala se tiene que el término de exigibilidad de la sanción moratoria en el sub lite empezó a correr desde el 12 de noviembre de 2015, como se muestra en el siguiente cuadro: Solicitud para el pago de las cesantías definitivas 30 de julio de 2015 Término de 15 días hábiles para expedir el acto administrativo 24 de agosto de 2015 Ejecutoria (10 días CPACA) 7 de septiembre de 2015 Vencimiento del término para el pago - 45 días (Art. 5 Ley 1071 de 2006) 11 de noviembre de 2015 Exigibilidad sanción moratoria 12 de noviembre de 2015 Prescripción trienal 12 de noviembre de 2019 Reclamación administrativa 13 de febrero de 2017 Así las cosas, la exigibilidad de la sanción moratoria empezó el 12 de noviembre de 2015 (día siguiente al vencimiento del término para pagar las cesantías parciales) por lo tanto, la actora tenía plazo para reclamar el reconocimiento y pago de dicha sanción hasta el día 12 de noviembre de 2019.

Como la reclamación de la sanción moratoria se presentó el 13 de febrero de 2017, para esa fecha no había operado la prescripción de esta, conforme el criterio establecido en la Sentencia de Unificación del 6 de agosto de 2020, motivo por el cual, se debe confirmar la sentencia en cuanto declaró la nulidad del acto ficto y ordenó el reconocimiento de la sanción moratoria desde 12 de noviembre de 2015 hasta el 29 de enero de 2017 (día anterior a la fecha en que fueron abonadas las cesantías a la entidad bancaria).

(Subrayado de la Sala). De conformidad con lo anterior, se puede colegir que el término de la contabilización de la sanción moratoria debe efectuarse hasta el día anterior en que se realicé el respectivo pago de las cesantías a la entidad bancaria, y no como lo pretende el demandante, es decir, desde que el mismo reclamó el pago en la entidad, lo anterior, por cuanto como bien se indicó en párrafos anteriores, no es dable que el pago o la mora quede en manos del acreedor de manera indefinida si está ya ha dispuesto la consignación de los dineros en la respectiva entidad financiera.

En ese orden de ideas, es claro que el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora de que trata el artículo 5 de la Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2019-00289-01 Demandante: Julián Octavio Gallego Pereira Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 27 Ley 1071 de 2006, por el periodo comprendido entre el 04 de diciembre de 2018 (Día siguiente al fenecimiento del plazo para pagar) hasta 12 de diciembre de 2018 (día anterior al pago de las cesantías)35, para un total de 9 días de mora, tal y como lo estableció el A quo, razón por la cual se procederá a confirmar en este aspecto el fallo de primera instancia. Ahora bien, en cuanto al salario para la liquidación de la sanción, como lo definió la providencia de unificación expuesta en precedencia, será la asignación básica diaria que devengue el servidor al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo, al tratarse de cesantías parciales, esto es la devengada en el año 2018, sin embargo, para el caso sub-judice tenemos que en el acervo probatorio no se encuentra incorporado el certificado de salarios devengado por el demandante, razón por la cual, no es posible para esta Corporación realizar la liquidación de la sanción por mora de que trata la Ley 1071 de 2006.

De otro lado, en cuanto a la prescripción el Consejo de Estado en sentencia de unificación indicó: “( ) Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.” La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 196915, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990.

(:..)”36 35 Así lo determinó el Consejo de Estado en la sentencia de unificación al analizar el caso concreto. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativa. Sección Segunda. Sentencia de unificación por Importancia jurídica. Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 (SUJ- 012-S2) de 18 de julio de 2018. Expediente: 73001-23-33-000-2014-00580-01.

No. Interno: 4961-2015. “( ) Tal como se evidencia, se causó un período de mora desde el 27 de junio de 2013 hasta el 7 de agosto de 2014, día anterior a aquél en que la Fiduprevisora realizó el pago de las cesantías definitivas, generándose un retardo de 1 año, 1 mes 9 días.” 36 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO Bogotá, D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016) Radicación: 08001 23 31 000 2011 00628-01 (0528-14) Apelación sentencia - autoridades municipales Actor: Yesenia Esther Hereira Castillo Sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ004 de 2016 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2019-00289-01 Demandante: Julián Octavio Gallego Pereira Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 28 En ese sentido, dando aplicación al artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, considera la Sala al igual que el a quo que dentro del particular no operó el fenómeno de la prescripción, comoquiera que la sanción moratoria se causó entre el 04 de diciembre de 2018 y el 12 de diciembre de 2018 y la solicitud para el reconocimiento de la sanción se presentó el 20 de febrero de 201937, esto es, dentro de los tres años siguientes al surgimiento del derecho, en ese sentido la demanda se presentó el 16 de agosto de 201938.

En relación a la indexación de la sanción moratoria, esta Corporación se ha venido pronunciando de la siguiente forma: “(…) La accionante solicitó el ajuste del valor a que haya lugar por la disminución del poder adquisitivo de la moneda (Fol. 6). El a quo no reconoció ese ajuste, sin embargo, al tenor del art. 187 del CPACA 39 resulta un imperativo para el juzgador reconocerlo en las sentencias, por lo que así se hará. En efecto, haciendo un nuevo estudio sobre el tema debe señalar el Tribunal lo siguiente: a) Para casos como este, no se trata de indexar la sanción moratoria reconocida día tras día, sino de actualizar, a la fecha de esta sentencia (mayo de 2017), la suma que debía reconocerse como tal –como sanción moratoria - al momento del pago de la cesantía (mayo de 2012). b) El paso del tiempo, cinco años, no puede afectar a la parte más débil – el trabajador o empleado–; la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, como hecho notorio e incontrovertible, debe corregirse siguiendo la fórmula que para ello usualmente maneja el Consejo de Estado: Ra = Rh IPC final40 IPC inicial c) Se podría pensar, en principio, que lo aquí decidido está en contradicción con lo resuelto por el Consejo de Estado el 17 de noviembre de 2016, cuando revocó el numeral tercero de una providencia de primer grado, que ordenó la indexación de los valores que resultaron a favor de la demandante, en un asunto de reconocimiento de la sanción mora a un docente; sin embargo estima el Tribunal 37 Archivo digital A.DEMANDA, B. ANEXOS.pdf, Folios 4-6 38 Archivo digital B.RESUELVE ADMISIÓN, A.ACTA DE REPARTO Y CONSTANCIA.pdf 39 Artículo 187.

Contenido de la sentencia. La sentencia tiene que ser motivada. En ella se hará un breve resumen de la demanda y de su contestación y un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión y citando los textos legales que se apliquen.

En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas la excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus. Para restablecer el derecho particular, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas.

Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el Índice de Precios al Consumidor. 40 Dónde: Ra, es la renta actualizada; Rh, la renta histórica, que corresponde a la suma total que arroja la sanción mora; IPC final, el índice de precios al consumidor a la fecha de este fallo de segundo grado; e IPC inicial, el índice de precios al consumidor al tiempo del pago de la cesantía, cuando cesó la causación de la sanción mora.

Ha dicho la Sección Segunda que “la indexación procede únicamente sobre el valor de la sanción por no consignación oportuna de la cesantía, en los términos ordenados por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 extensivo a las entidades territoriales en virtud del artículo 13 de la Ley 344 de 1996 reglamentado por el Decreto 1582 de 1998, y no frente a la indemnización moratoria de la Ley 244 de 1995.41 Por consiguiente, debido a que la indemnización moratoria es una sanción severa y superior al reajuste monetario, no es moderado condenar a la entidad al pago de ambas, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria, además de castigar a la entidad morosa, cubre una suma superior a la actualización monetaria”.42 Es indudable que lo que no es permitido - tal como lo sostiene el Consejo de Estado -, es que sobre el término que corre en mora para el pago de la cesantía, corra también la indexación de ésta, ya que es evidente que la sanción de un día de salario por cada día de retraso es por supuesto superior a la indexación diaria del monto de la cesantía debida. e) El Consejo de Estado, para soportar su decisión hace alusión a la Sentencia C-448 de 1996 de la Corte Constitucional.

Haciendo una análisis integral de dicha providencia, el Tribunal encuentra que: se trató del estudio de constitucionalidad del parágrafo transitorio del art. 3 de la Ley 244 del 29 de diciembre de 1995, que consagró un periodo de gracia en favor de las entidades para que “se pongan al día en el pago de las cesantías definitivas atrasadas”.

Disposición ésta que se declaró exequible. Como obiter dictum, se mencionó en la citada sentencia entre otras cosas: “los servidores públicos no tienen por qué soportar la ineficiencia de la administración, por lo cual tendrían derecho a recibir el pago inmediato de la sanción moratoria establecida por la ley (…) la iliquidez temporal o 41 Sentencia del 5 de agosto de 2010 de la Sección Segunda, Subsección B, radicado interno 1521 -2010, C.P. VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA. 42 C.E. Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 17 de noviembre de 2016, Radicado 2013-00190-01, N.I. 1520-2014, C.P. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.

Sin embargo, lo anterior no implica la inconstitucionalidad de la expresión final del inciso, como lo sugiere el Procurador, por cuanto la sanción moratoria prevista por la Ley 244 de 1995 no es, en sentido estricto, un mecanismo de indexación que pretenda proteger el valor adquisitivo de la cesantía sino que tiene un sentido en parte diferente, como lo muestra con claridad el sistema de cálculo del monto de la sanción, que es muy similar a la llamada figura de los salarios caídos en materia laboral.

Así, el parágrafo del artículo 2º de la Ley 244 de 1995 consagra la obligación de cancelar al beneficiario "un día de salario por cada día de retardo", sanción severa que puede ser, en ocasiones, muy superior al reajuste monetario, por lo cual no estamos, en estricto sentido, frente a una protección del valor adquisitivo de la cesantía sino a una sanción moratoria tarifada que se impone a las autoridades pagadoras debido a su ineficiencia. Por ello la Corte considera que las dos figuras jurídicas son semejantes pero que es necesario distinguirlas.

Son parecidas pues ambas operan en caso de mora en el pago de una remuneración o prestación laboral. Pero son diversas, pues la indexación es una simple actualización de una obligación dineraria con el fin de proteger el poder adquisitivo de los trabajadores debido a los fenómenos inflacionarios, mientras que la sanción moratoria impuesta por la ley 244 de 1995 busca penalizar económicamente a las entidades que incurran en mora, y por ello su monto es en general superior a la indexación. En ese orden de ideas, no resulta razonable que un trabajador que tenga derecho a la sanción moratoria impuesta por la ley 244 de 1995 reclame también la indexación, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria no sólo cubre la actualización monetaria sino que incluso es superior a ella.

En cambio, el hecho de que la entidad no esté obligada a cancelar la sanción moratoria -por estar operando el período de gracia establecido por el parágrafo impugnado- no implica, en manera alguna, que el trabajador no tenga derecho a la protección del valor adquisitivo de su prestación laboral, por lo cual la entidad pagadora está en la obligación de efectuar la correspondiente actualización monetaria de la misma, bien sea de oficio o a petición de parte, pues de no hacerla, el trabajador podrá acudir a la justicia para 43 Sentencia T-418/96 MP JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO.

Así el Tribunal entiende que en efecto no puede ser concomitante la sanción moratoria y la indexación de la cesantía no pagada a tiempo, pues aquella es superior a ésta. Pero la Corte no hace alusión a la actualización de la condena, tema que tiene que ver necesariamente con la conservación del poder adquisitivo de la moneda, sobre el cual tanto énfasis hace la alta corporación, en el sentido que no puede ir en contravía de los intereses del trabajador. f) El mismo Consejo de Estado no ha sido ajeno a esta comprensión, cuando haciendo alusión también a la Sentencia de la Corte ya mencionada, previa transcripción del numeral 19 - antes transliterado - ha manifestado: Bajo la anterior égida, se comprende que la indexación y la mora en el pago de las prestaciones sociales tiene naturaleza diferente, puesto que mientras la primera persigue proteger el valor adquisitivo de las cesantías la segunda es una medida sancionatoria impuesta a la administración que ha incumplido su deber, llegando sus cifras incluso a superar las de la actualización monetaria, por lo que, además, resultaría irracional acumular ambas medidas como pretensiones.

Sin embargo, teniendo en cuenta que la indexación que solicitan los demandantes no obedece a las de las cesantías que se les adeudó – y que fueron pagadas incluso antes de la presentación de la demanda -, sino al proveniente de la pérdida del poder adquisitivo del monto que se reconozca como sanción moratoria por aquella causa, se precisa que la misma es procedente puesto que obedece a supuestos de hecho diferentes a los planteados por la Corte Constitucional, comoquiera que en el caso citado se deprecó la indexación de las cesantías a que la demandante tenía derecho de manera adicional al reconocimiento de la sanción por mora, lo que da lugar a la diferenciación de la naturaleza de una y otra y a concluir la imposibilidad de acumularse como pretensiones.

En cambio, en el presente caso no se solicita la actualización monetaria de las cesantías reconocidas en aquel entonces, sino que se proteja de la devaluación forzosa en el tiempo el valor de la sanción por mora en el pago, derecho que, aun cuando no fue reconocido en el acto administrativo mediante el cual se liquidaron, permaneció de manera continuada hasta el pago efectivo de las prestaciones - es decir, el momento en que cesó la mora – aunque sólo hasta esta sentencia se orden su pago; sin duda su vulneración sería evidente si se restringiera el valor de la sanción reconocida al de la época, cuyo poder adquisitivo no encontraría correspondencia alguna desde la fecha de la liquidación de las cesantías – es decir, 2 de marzo y 23 de mayo de 2000 – al presente (año de la sentencia: 2014), razón por la que su retardo injustificado ocasionó, habrá lugar a decretar la indexación de la sanción moratorio por pago extemporáneo de esa obligación. Además, no debe perderse de vista que la sanción moratoria corresponde a un día de salario por cada día de mora en el pago de las cesantías, y al aplicar sin más la fórmula se estría desconociendo la onerosa espera a que se vieron obligados los demandantes por la renuencia de la entidad a cumplir oportunamente su deber”45 (Texto entre paréntesis fuera de texto para aclarar).

Así el Consejo de Estado, procedió en dicho fallo a aplicar la fórmula de actualización ya mencionada, para actualizar el monto de la sanción del año 2000 44 C.C. Sentencia C-448 del 19 de septiembre de 1996, MP. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO. 45 C.E. Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 20 de octubre de 2014, Radicado 2000-04273-01 (31.592).

(…)”46 El Consejo de Estado en la sentencia de unificación mencionada anteriormente en repetidas ocasiones en cuanto a la indexación fijó la siguiente regla: “(:..)11 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA.”( )” Como se observa si bien dicha Corporación sentó su posición sobre la improcedencia de la indexación de la sanción moratoria, finalmente tanto en la parte considerativa como en la resolutiva que, dicha regla se define sin perjuicio de lo establecido en el artículo 187 del C.P.A.C.A., el cual hace alusión a la actualización de la condena; aclarándose en ese sentido que no se indexa el valor de la sanción desde su causación día a día a la fecha del pago, pero si se indexa la condena una vez consolidada la suma, posición que fue además reiterada recientemente mediante sentencia proferida por el Consejo de Estado así: “Sobre el particular es pertinente citar los principales argumentos de la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 el 18 de julio de 2018 en punto a la improcedencia de la indexación del valor a pagar por sanción moratoria en el caso de los docentes; aspecto sobre el cual sentó precedente, así: « […] 184.

De ahí que, en materia de sanción moratoria sea necesario distinguir su naturaleza de la voluntad legislativa de orientar que el empleado fuera su beneficiario, y en ese panorama concluir que se trata de un derecho; pues contrario a ello, no se erige como una prerrogativa prestacional en la medida que no busca proteger al trabajador de las eventualidades a las que puede verse sometido durante una relación laboral, sino que se instituye como una penalidad económica contra el empleador por su retardo en el pago de la prestación social de las cesantías y en favor del servidor público. 185.

En tal sentido, al no tratarse de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues, se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo. […] 187.

De acuerdo con lo anterior, las penalidades constituyen una sanción severa a quien incumple con determinada obligación, siendo inviable su indexación porque con ello se estaría ante doble castigo por la misma causa. […] 46 Tribunal Administrativo del Quindío. Sala Quinta de Decisión. Magistrado Ponente: Luis Javier Rosero Villota Referencia: Sentencia Segunda Instancia. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Demandante: Aida Elizabeth Santa Parra Demandada: Nación- Min. Educación- Fomag. Radicado: 63-001-3333-755-2014-00258-02 (2017-038). Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2019-00289-01 Demandante: Julián Octavio Gallego Pereira Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 33 191.

En suma, la naturaleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemático y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca del ajuste del salario base con el IPC, indican con toda certeza que la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente, razón por la cual, la Sección Segunda del Consejo de Estado sentará jurisprudencia en tal sentido.

Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA. […]» (Subraya la Sala). Por consiguiente, en razón a que la indemnización moratoria constituye una penalidad ante el incumplimiento de los plazos previstos en la ley para el reconocimiento y pago de las cesantías, no tiene la connotación de una prestación laboral, luego no está sujeta a una actualización monetaria.

Colofón de lo anterior y en acatamiento del precedente de unificación, en el presente caso no procede la indexación del valor a cancelar por sanción moratoria a la demandante; sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA. Se aclara entonces que la actualización de que trata este artículo procede sobre la suma liquida que se consolidó una vez la entidad demandada pago las cesantías parciales, y hasta la fecha en que se profiere la sentencia. En conclusión: No es procedente la indexación del valor a pagar por sanción moratoria dada la naturaleza de dicha indemnización, en consecuencia se denegará la pretensión relativa a la actualización de los valores que resulten a favor de la demandante, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA”47.

Por lo tanto, se resalta que la indexación de la condena no es otra cosa que la aplicación de una norma imperativa, procesal y por ello de orden público (Artículo 187 del C.P.A.C.A.) que busca que la obligación impuesta no se vea afectada por el paso del tiempo y la pérdida del valor adquisitivo de las sumas que se ordenan reconocer. Al respecto, advierte la Sala que tal y como se ha expuesto a lo largo del precedente jurisprudencial citado, esta tesis o interpretación ha sido avalada por el Consejo de Estado en la mayoría de sus providencias como se ha expuesto, incluso de manera reciente la Alta Corporación48 emitió pronunciamiento sobre el tema al señalar: “Ahora bien, en el mencionado artículo 187 ibídem se contempla: «[l]as condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el Índice de Precios al Consumidor.» 47 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez, 31 de octubre de 2018, Radicación: 70001233300020140011601, Número interno: 4496-2015, Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Demandante: Domingo José Madera Pérez, Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio47, municipio de Sincelejo, Secretaría de Educación Municipal y Fiduprevisora SA. 48 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN QUINTA, Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO, Bogotá D.C., seis (6) de febrero de dos mil veinte (2020), Radicación número: 11001-03-15-000-2019- 05182-00(AC), Actor: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Y OTRO, Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2019-00289-01 Demandante: Julián Octavio Gallego Pereira Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 34 Al respecto, debe indicarse que la indexación se creó como un mecanismo para contrarrestar los constantes cambios o variaciones que presenta una economía inflacionaria, con la finalidad de garantizar el mantenimiento del poder adquisitivo constante.

La Corte Constitucional mediante sentencia C - 862 de 2006, sostuvo que esta ha sido definida como «…un ‘sistema que consiste en la adecuación automática de las magnitudes monetarias a las variaciones del nivel de precios, con el fin de mantener constante, el valor real de éstos, para lo cual se utilizan diversos parámetros que solos o combinados entre sí, suelen ser: el aumento del costo de la vida, el nivel de aumento de precios mayoristas, los salarios de los trabajadores, los precios de productos alimenticios de primera necesidad, etc.» Conforme a lo anterior, la finalidad de la indexación es la revalorización de la moneda manteniendo su valor real, en procura de la actualización de todas las obligaciones que pudieran afectarse por el transcurso del tiempo, como son las obligaciones salariales y prestacionales.

De manera que, para la Sala la indexación luego de cesar la mora hasta la ejecutoria de la sentencia, que cuestiona la parte actora, se encuentra ajustada no solo a lo dispuesto en el artículo 187 ibídem, sino al lineamiento trazado en la sentencia de unificación invocada por la parte demandante. Así las cosas, no se configura un desconocimiento del precedente porque precisamente en la sentencia acusada se tuvo en cuenta tanto la expresión a la que aludió la parte demandante como la interpretación que más podía ajustarse al lineamiento trazado en la referida sentencia de unificación.” (Subrayado de la Sala).

Indicando la Sección Segunda Subsección “B”49, de manera más reciente lo siguiente: “La Sala revocará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, se declarará la nulidad del acto acusado; se condenará a la entidad demandada a reconocer y pagar al actor la sanción por mora en el pago de cesantías establecida en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, desde el 1 de noviembre de 2012 hasta la fecha en que se realizó el pago de las cesantías, suma de dinero que deberá ser indexada, en los términos del artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En virtud de lo anterior, la suma que deberá cancelar la entidad condenada se actualizará de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la sanción).

La fórmula que debe aplicar la demandada es la siguiente: 49 Sentencia del 18 de febrero de 2021, C.P. César Palomino Cortés, radicado 68001-23-33-000-2015-00943-01, Rad. Interno 2145-2018, Demandante: Hernando Camacho López, Demandado: Municipio de Florida Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2019-00289-01 Demandante: Julián Octavio Gallego Pereira Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 35 R = Rh. índice _ final Índice inicial Lo anterior, sin perjuicio de lo estipulado en el artículo 192 del CPACA21, cuya observancia por parte de la Administración debe darse sin necesidad de mandato judicial”.

En tal sentido, es claro que el objeto de la indexación es la revalorización de la moneda manteniendo su valor real, en procura de la actualización de todas las obligaciones que pudieran afectarse por el transcurso del tiempo, como son las obligaciones salariales y prestacionales. Bajo estos supuestos, se modificará el numeral segundo de la sentencia proferida el 19 de octubre de 2020 por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia, para establecer la suma concreta actualizada que deberá asumir la entidad demandada, ordenando indexar la condena que resulte de multiplicar el valor de la asignación básica diaria del año 2018 por el número de días de mora que en el presente asunto se determinó fue de 9 días, guarismo que debe ser actualizado con la fórmula establecida para tal fin: R = RH Índice final Índice inicial Donde el valor presente de R se determina multiplicando el valor histórico Rh, valor consolidado de la sanción moratoria, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigentes a la ejecutoria de la sentencia, agosto de 2021) por el índice inicial (vigente para la fecha en que se realizó el pago, es decir, diciembre de 2018).

Condena en costas. En relación con el régimen de condena en costas en el proceso contencioso administrativos se tiene que pasó de ser subjetiva50 a objetiva valorativa51, de acuerdo con providencia reciente del Consejo de Estado52 sobre el particular; 50 En la normativa adjetiva anterior, se sujetaba la condena en costas a la conducta procesal de la parte vencida. 51 El C.P.C. trae una regulación objetiva de las costas, es decir, el que pierda el proceso o se le resuelva desfavorablemente el proceso o el recurso, se le condena en la medida que las costas se causen, pero sin necesidad de entrar a valorar su conducta procesal. 52 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Radicación número: 17001-23-33-000-2015-00033-01(1377-17). Actor: Reinaldo Garcés Ríos. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

En la que se explicó lo siguiente: “ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2019-00289-01 Demandante: Julián Octavio Gallego Pereira Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 36 razón por la cual si bien se debe disponer sobre la imposición siempre que se acredite su causación como con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso bien sea la condena total o parcial, o bien abstenerse de condenar, en el presente asunto, considera la Sala acorde a derecho lo relacionado con la no condena en costas de primera instancia, teniendo en cuenta que no se observa que se causaron y en ese mismo sentido no se condenará en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley FALLA: Primero: Modificar el numeral segundo de la sentencia de primera instancia proferida el 19 de octubre de 2020 por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia, el cual quedará así: “SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, condénese a la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar al señor Julián Octavio Gallego Pereira, la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la ley 1071 de 2006, esto es, un día de salario por cada día de retardo, causada desde el día 04 de diciembre de 2018 (día siguiente a la fecha en que se debió efectuar el pago de las cesantías) hasta el día 12 de diciembre de 2018 (día anterior a la fecha en la que se puso a disposición el pago de la cesantía), que equivalen a 9 días calendario, teniendo en cuenta la asignación básica diaria del año 2018.

La Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberá actualizar el valor de la condena impuesta en esta sentencia aplicando para ello la siguiente formula: R = RH Índice final Índice inicial Donde el valor presente de R se determina multiplicando el valor histórico Rh, valor consolidado de la sanción moratoria, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigentes a la ejecutoria de la sentencia, agosto de 2021) por el índice inicial (vigente para la fecha en que se realizó el pago de la cesantía diciembre de 2018)” Segundo: Confirmar en lo demás la sentencia apelada.

Tercero: Sin condena en costas en esta instancia. En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)” Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2019-00289-01 Demandante: Julián Octavio Gallego Pereira Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 37 Cuarto: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el Programa Informático “Justicia Siglo XXI”.

Este fallo se discutió y aprobó en Sala de Decisión Ordinaria conforme consta en el Acta N° 24 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado Por: Alejandro Londoño Jaramillo Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Contencioso 4 Administrativa Tribunal Administrativo De Armenia Luis Carlos Marin Pulgarin Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Oral 002 Tribunal Administrativo De Armenia Luis Javier Rosero Villota Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Escrito 001 Sección Primera Tribunal Administrativo De Armenia Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: d2d93b99e37d85039cfd1dd98be1133e2a90bd2c7f248a2fc03ef42438339cae Documento generado en 05/08/2021 09:28:05 a. m.