63001-3340-005-2017-00315-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia Tribunal Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión Armenia (Q), cinco (05) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3340-005-2017-00315-01 Demandante: Elizabeth Osorio Martínez y otros Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- 005-2021-78 CONSIDERACIONES INICIALES El Tribunal Administrativo del Quindío, resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 12 de mayo de 2020 por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia (Q), por medio de la cual se negaron pretensiones de la demanda.

La demanda.1 Elizabeth Osorio Martínez, Ángela María Londoño Osorio, Ana Milena Londoño Osorio, Jonatan Londoño Osorio, Luís Eduardo Londoño Ceballos y Jorge Iván Londoño Ceballos, a través de apoderado, interpusieron demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales2, con el fin que se resuelva sobre las siguientes: Pretensiones Que se declare la nulidad de la Resolución No. 00070 de 22 de marzo de 2016 proferida por la Jefe de la División de Recaudo y Cobranzas de la DIAN Armenia, por medio del cual se rechaza la solicitud de devolución por concepto de pago de lo no debido. 1 Archivo digital A.CUADERNO PRINCIPAL.pdf pás 17-37 2 En adelante DIAN Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3340-005-2017-00315-01 Demandante: Elizabeth Osorio Martínez y otros Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales 2 Que se declare la nulidad de la Resolución No. 000241 de 4 de abril de 2017 proferida por la Jefe del Grupo Interno de Trabajo de Gestión Jurídica de la DIAN, que resolvió el recurso de reconsideración contra el acto administrativo antes mencionado.

Que, a título de restablecimiento del derecho, se declare que la devolución por concepto de pago de lo no debido resulta procedente y se ordene que se haga efectiva la misma. De manera subsidiaria, solicita que “se modifiquen los actos administrativos demandados decretando la suspensión de la solicitud de devolución hasta que el Consejo de Estado emita sentencia definitiva dentro del proceso radicado 63-001- 2333-000-2013-00142-01, ordenando en este caso que una vez se produzca la decisión de la Alta Corporación, la DIAN decida la solicitud de devolución por pago de lo no debido por valor de $179.016.000”.

Que se condene en costas a la entidad demandada. Fundamento fáctico. La parte demandante sustenta sus pretensiones en los siguientes hechos que la Sala encuentra relevantes: El día 09 de septiembre de 2010 se produjo el fallecimiento del señor Jorge Iván Londoño Álvarez con NIT. 4.358.676. El 17 de enero de 2011 a nombre del señor Jorge Iván Londoño Álvarez NIT 4.358.676 se presentó la declaración de impuesto sobre las ventas, identificada con sticker 91000103577582, correspondiente al sexto (6) bimestre del año gravable 2010.

El 18 de enero de 2011 se pagó el impuesto liquidado en la declaración antes mencionada, por valor de $179.016.000, tal como se acredita con el recibo oficial de pago No. 4907730744996. La DIAN el 16 de enero de 2013 profirió el auto No. 01238201300001 por medio del cual ordenó dar como no válida la declaración de ventas del sexto (6) bimestre del año gravable 2010, bajo el argumento de haber sido presentada por una sucesión liquidada, no obligada.

Contra la decisión anterior se interpusieron los recursos de reposición y apelación, los cuales fueron resueltos mediante la Resoluciones No. 900001 de 19 de marzo de 2013 y 900001 de 22 de marzo del mismo año, confirmando aquella decisión. En virtud a lo anterior, la DIAN modificó oficialmente las declaraciones de renta y complementarios y las declaraciones del impuesto al patrimonio de los años Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3340-005-2017-00315-01 Demandante: Elizabeth Osorio Martínez y otros Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales 3 gravables 2010 y 2011 de los herederos y la cónyuge del señor Jorge Iván Londoño Álvarez, así como las declaraciones de IVA del sexto bimestre del año 2010 y de renta del año 2010 de la sociedad regular (SAS) que conformaron los herederos, determinando valores por una cifra superior a 12 mil millones de pesos.

Los actos administrativos antes mencionados fueron demandados a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en proceso radicado No. 63-001-2333-000-2013-00142-00 en el cual se profirió sentencia de primera instancia No. 003-002-2015 de 30 de noviembre de 2015 por parte del Tribunal Administrativo del Quindío, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

El 13 de febrero de 2014 se presentó recurso de apelación ante el Consejo de Estado en contra de la sentencia proferida en el proceso antes mencionado, el cual fue concedido el 02 de julio de 2015 y admitido el 23 de febrero de 2016. El día 18 de enero de 2017 la cónyuge y los herederos de Jorge Iván Londoño Álvarez presentaron solicitud de devolución por pago de lo no debido en cuantía de $179.016.000.

Por medio de la Resolución No. 00070 de 22 de marzo de 2016 se rechazó la solicitud realizada. El día 20 de mayo de 2016 se interpuso recurso de reconsideración en contra del acto administrativo antes mencionado. Por medio de la Resolución No. 000241 de 4 de abril de 2017 se resolvió el recurso de reconsideración confirmando el acto administrativo recurrido.

Fundamentos de derecho – normas violadas y concepto de vulneración. La parte demandante considera que los actos acusados vulneran las siguientes disposiciones legales:  Artículos 6, 29, 58 de la Constitución Política de Colombia.  Artículos 7, 437 y 570 y 857 del Estatuto Tributario.  Artículos 137, 138 y 188 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo  - Artículos 13, 53, 54 y 365 Código General del Proceso Indica que los actos administrativos demandados están viciados de nulidad por haberse expedido en contra de una persona inexistente, con incapacidad jurídica para adquirir derechos y contraer obligaciones, pues los funcionarios de la DIAN admiten que al momento de la apertura del expediente tributario conocían el hecho del fallecimiento del señor Jorge Iván Londoño Álvarez y además para el momento Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3340-005-2017-00315-01 Demandante: Elizabeth Osorio Martínez y otros Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales 4 en que expidieron los actos administrativos demandados la sucesión ya estaba liquidada.

Aduce que la administración para tratar de justificar la expedición de los actos administrativos señala: “Claro como ha quedado, la incapacidad de adquirir derechos y contraer obligaciones a nombre de Jorge Iván Londoño Álvarez, este Despacho lo que ha hecho al proferir la resolución ahora controvertida, es materializar lo solicitado por la cónyuge y herederos del referido señor, pues ellos mismos son quienes han acudido a la DIAN solicitando la devolución de un pago de lo no debido que se efectuó a nombre de Jorge Iván Londoño Álvarez, quien al no existir no podía solicitar el dinero, menos aún a quien no sería posible devolvérselo, pero es claro que habiéndose presentado la declaración y efectuado el pago a nombre del fallecido, este Despacho debe proferir la Resolución a nombre de quien se presentó la declaración, haciendo claridad como en efecto lo hizo, de quien solicitó la devolución y a quien ha de notificarse la decisión, pues mal hubiera hecho la entidad en proferir un acto a nombre de una persona diferente a aquella respecto de la cual se presentó la declaración y se pagó” Manifiesta que las afirmaciones que realiza la DIAN son incongruentes, pues dice que profiere el acto administrativo para materializar la solicitud de devolución de los herederos y la cónyuge del señor Londoño Álvarez, pero lo hace a nombre de este último cuando es una persona inexistente.

Señala que la solicitud de devolución fue elevada por la cónyuge y los herederos del señor Jorge Iván Londoño Álvarez, quienes actuaron a través de abogado, e igualmente se llevó a cabo liquidación adicional de la herencia para repartir y adjudicar la parte que correspondía a cada uno sobre la suma de $179.016.000, por concepto de pago de lo no debido, razón por la cual, en su criterio, no es cierto lo dicho por la DIAN en cuanto a que para materializar lo solicitado deba expedir actos a nombre de una persona fallecida, sin ninguna capacidad jurídica y procesal, pues, dice, sencillamente lo que debía hacer era expedir los actos administrativos a nombre de los solicitantes y así evitar incurrir en la ilegalidad.

De otro lado, afirma que los actos demandados no se fundamentaron en ninguna de las causales de rechazo establecidas taxativamente en el artículo 857 del Estatuto Tributario, ni en alguna causal de rechazo señalada en cualquier otra disposición, lo que, a su juicio, representa una falta de motivación. Indica que se omiten en forma absoluta los fundamentos legales del rechazo de la solicitud de devolución, pues manifiesta que, si bien es cierto se hace relación a algunas normas, ninguna contiene el supuesto necesario para dicho rechazo.

Argumenta que la administración no indica los motivos o las razones por las cuales rechaza la solicitud de devolución, lo que, a su juicio, vulnera el debido proceso pues impide conocer y controvertir las razones de la decisión y con ello ejercer el derecho de defensa. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3340-005-2017-00315-01 Demandante: Elizabeth Osorio Martínez y otros Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales 5 Dice que contrario a lo manifestado por la DIAN, en este caso se cumplen todos y cada uno de los requisitos para la configuración del pago de lo no debido relativos a 1) que el pago se haya realizado (se prueba con el recibo oficial de pago No. 490773074496 del 18 de enero de 2011 por valor de $179.016.000); 2) la ausencia de causa legal para hacer el pago (se prueba con los actos administrativos que invalidaron la declaración del IVA) 3) error de hecho o de derecho de quien hizo el pago (Se prueba también con los actos administrativos que invalidan la declaración del IVA); y 4) ausencia de obligación que autorice retener lo pagado (No existen deudas a cargo de la sucesión de la cónyuge o de los herederos).

Por otra parte, indica que se incurrió en una falsa motivación, porque no es cierto que el valor pagado se encuentre en discusión ante el Consejo de Estado, pues los recibos de pago no son actos administrativos y, por lo tanto, no son enjuiciables ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Señala que la misma DIAN desconoce los pronunciamientos expresos en los que indicaba el derecho que les asistía a los demandantes de solicitar la devolución por pago de lo no debido.

Manifiesta que la solicitud de devolución se fundamenta en los actos administrativos en firme y ejecutoriados proferidos por la misma DIAN, como son el auto de archivo No. 01238201300001 de 16 de enero de 2013, las Resoluciones 90001 de 19 de marzo de 2013 y 90001 de 22 de marzo de 2013, los cuales desconoce dicha entidad, pues a través de los mismos se dejó sin efectos la declaración del IVA del sexto (6) bimestre de 2010 por valor de $179.016.000, por lo tanto, procedía dicha solicitud.

Argumenta que el hecho de que los actos administrativos hayan sido demandados, no exime de su cumplimiento, aunado a que, en su criterio, el artículo 829 del Estatuto Tributario habla de la ejecutoria de los actos administrativo que sirven de fundamento para el proceso de cobro, no siendo uno de ellos aquellos que dejan sin validez la declaración de IVA.

Señala que la administración vulnera lo establecido en el artículo 87 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que indica que los actos administrativos quedan en firme desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos, sin que deje supeditada la firmeza a que se profieran las decisiones finales por parte de la jurisdicción contencioso administrativa.

Manifiesta que, al haberse producido un rechazo definitivo de la solicitud de devolución, los afectados perdieron todo derecho a la devolución, toda vez que cuando se produzca una decisión de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, ya no estaría dentro de los cinco (5) años para presentar la solicitud de devolución. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3340-005-2017-00315-01 Demandante: Elizabeth Osorio Martínez y otros Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales 6 Dice que la DIAN no debió rechazar la solicitud de devolución, sino decretar la suspensión hasta que se decidiera la legalidad de los actos administrativos que dejaron sin validez la declaración del IVA del sexto bimestre del año gravable 2010.

Argumenta que con el memorial del recurso de reconsideración se solicitó tener como pruebas los actos administrativos emitidos por la DIAN que decretaron la invalidez de la declaración del IVA, la sucesión de Jorge Iván Londoño Álvarez, entre otras, pero la entidad demandada negó el decreto y practica de las pruebas solicitadas, aunado a que no dio valor probatorio a las allegadas, lo cual, en su criterio vulnera el debido proceso de los demandantes.

Contestación de la demanda3 La entidad demandada se opone a las pretensiones de la demanda y manifiesta que es claro para la DIAN que desde la fecha en que se adjudicó y liquidó la sucesión del señor Jorge Iván Londoño Álvarez éste dejó de ser persona con capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, es por ello que se profirió acto administrativo dejando sin efectos la declaración de IVA presentada a nombre de Jorge Iván Londoño Álvarez por el sexto bimestre del año gravable 2010, toda vez que la misma no tenía ningún efecto legal debido a la inexistencia del declarante, lo cual, dice, no es objeto de discusión. Indica que, de otro lado, la entidad profirió los actos administrativos demandados para materializar lo solicitado por la cónyuge y herederos del causante, pues ellos son los que solicitan la devolución de un pago de lo no debido que se efectuó a nombre del señor Jorge Iván Londoño Álvarez, quien al no existir no podía solicitar el dinero, pero, aduce, habiéndose presentado la declaración y efectuado el pago a nombre del fallecido, el acto administrativo se debe proferir a nombre del mismo, haciéndose claridad sobre quién solicitó la devolución y a quién debe notificarse la decisión. Argumenta que los actos administrativos demandados gozan de validez y eficacia, pues fue individualizada la persona a nombre de quien se profirieron, que corresponde a la misma persona natural a nombre de quien se presentó la declaración tributaria, se expusieron las razones de hecho, las pruebas y los fundamentos de derechos en los que se sustentó la decisión. Manifiesta que el apoderado de la parte demandante incurre en una contradicción porque por un lado afirma que los actos administrativos están vaciados de nulidad por falta de motivación y por otro aduce que existe una falsa motivación. Dice que aunque fue breve y concisa la motivación del acto administrativo, sí existió pues en él se indica que “el acto administrativo que quitó efectos a la declaración del impuesto sobre las ventas del periodo sexto (06) del año gravable 3 Archivo digital A CUADERNO PRINCIPAL.pdf Págs 149-170 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3340-005-2017-00315-01 Demandante: Elizabeth Osorio Martínez y otros Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales 7 2010 (Noviembre-Diciembre) con stiker #91000103577582 y su consecuente pago se encuentran en discusión en virtud de la apelación efectuada por Elizabeth Osorio Martínez y otros (mismos solicitantes de la presente solicitud de devolución), ante el Honorable Consejo de Estado, motivo por el cual el valor que aducen los solicitantes haber pagado en forma indebida, no es un derecho cierto en cabeza de ellos”.

Indica que contrario a lo manifestado por la parte demandante, no se cumplen ninguna de las condiciones para que se configure el pago de lo no debido, específicamente, manifiesta, no se ha determinado la causa legal para hacer el pago, ya que no se encuentra en firme y ejecutoriado el auto declarativo que dejó sin efectos la declaración respecto del cual se efectuó el pago, pues el Consejo de Estado no ha decidido sobre la validez del mismo.

Afirma que no existe falsa motivación pues, aduce, lo que se está discutiendo en otro proceso judicial determina la posibilidad de hacer la devolución del dinero o no, esto es, cuando se determine si es legal o no la decisión de la administración tributaria de dejar sin efectos la declaración del impuesto sobre las ventas. Señala que la DIAN no podía aceptar la solicitud de devolución, toda vez que no se cumplía con la condición establecida en el numeral 4 del artículo 829 del Estatuto Tributario, según la cual, los actos administrativos no quedan ejecutoriados hasta tanto las acciones de restablecimiento del derecho no se hayan decidido definitivamente, en este caso, no se ha decidido en segunda instancia la demanda contra el acto administrativo que dejó sin efectos la declaración de impuesto sobre las ventas.

Señala que la DIAN actuó conforme a derecho pues no podía acceder a una devolución que se origina en un acto administrativo no ejecutoriado. Dice que la DIAN no podía decretar la suspensión de la actuación hasta que se decidiera la legalidad de los actos administrativos demandados, pues no tiene dicha facultad. Aduce que no fueron desconocidas las pruebas ni mucho menos no valoradas, sino que no resultaron suficientes para tomar una decisión diferente a la que se adoptó. Finalmente, manifiesta que no se debe condenar en costas a la entidad demandada toda vez que no ha existido un actuar temerario o de mala fe.

La sentencia apelada.4 El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia profirió sentencia el día 12 de mayo de 2020 a través de la cual negó las pretensiones de la demanda. 4 Archivo digital A CUADERNO PRINCIPAL.pdf Págs 201-216 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3340-005-2017-00315-01 Demandante: Elizabeth Osorio Martínez y otros Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales 8 Señala que efectivamente revisados los actos administrativos no se observa que se haya indicado alguna de las causales taxativamente señaladas en el artículo 857 del Estatuto Tributario, sin embargo, dice, se evidencia que en el inciso primero se contempla el rechazo de la devolución cuando se ha negado definitivamente la solicitud, lo que no ha ocurrido en este caso, pues aunque la DIAN sí negó la solicitud, lo hizo condicionada a que se resuelva el trámite en el Consejo de Estado derivado de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por los demandantes frente a los actos administrativos que dejaron sin efectos la declaración de IVA del sexto bimestre del año 2010.

De otro lado, indica que en materia tributaria se exige que en aquellos trámites en donde existe controversia judicial a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho los actos administrativos quedan ejecutoriados cuando exista una decisión definitiva dentro del proceso judicial, conforme lo establecen los artículos 829 y 831 del Estatuto Tributario.

Manifiesta que aunque los artículos mencionados hacen referencia al cobro coactivo y al mandamiento de pago, en donde se protegen los intereses del contribuyente hasta tanto no se profiera una decisión de fondo de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, con mayor razón tienen aplicabilidad en el caso concreto donde se están protegiendo los intereses del Estado, toda vez que el dinero cancelado por los demandantes por concepto de IVA correspondiente al sexto bimestre del año 2010 en nombre de Jorge Iván Londoño, y que pretenden su devolución a través de este proceso, es un valor que, en principio, efectivamente se le debe cancelar al Estado, por ser una obligación tributaria que no puede evadirse y que está bajo la responsabilidad de los accionantes, como herederos de la sucesión ilíquida o como adjudicatario de la sucesión liquidada, cuya discusión se encuentra en trámite en el Consejo de Estado a la espera de un fallo definitivo.

Dice que no entiende por qué la disparidad de criterios de los accionantes, quienes por un lado ponen en funcionamiento el aparato judicial con el fin de que la declaración del impuesto de IVA no sea declarada invalida por la DIAN, lo que necesariamente concluiría que el valor cancelado es el correcto, pero por otro lado solicitan igualmente vía judicial la devolución del dinero pagado por dicho concepto, lo que, a su juicio, es un incumplimiento del deber consagrado en el artículo 95 numeral 7 de la Constitución Política de Colombia, aduciendo además que la conducta constituye un abuso al derecho fundamental de acceso a la administración de justicia. Señala que la DIAN no ha negado de manera definitiva la solicitud de devolución, pues siempre ha indicado que es un derecho que no se encuentra en cabeza de los accionantes por estar a la espera de una decisión definitiva del Consejo de Estado, lo que, en su criterio, quiere decir que la administración requiere de esa decisión para determinar si procede o no la devolución del dinero pagado por los accionantes.

Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Indica que, si bien se observan en la sentencia argumentos a favor de la suspensión de la devolución, lo cierto es que se niegan las pretensiones de la demanda. Expresa su inconformidad con lo indicado en el punto 7.3.2.2. de la sentencia en cuanto a la falta de colaboración con el funcionamiento de la administración de justicia y el “abuso del derecho fundamental de acceso a la Administración de Justicia”, argumentando que por un lado demandó en representación de los demandantes los actos administrativos que dejaron sin validez la declaración de IVA porque siempre han considerado que la liquidación del IVA por $179.016.000, fue correcta y, por lo tanto, debe dársele plena validez.

De otro lado, aduce que solicitó la devolución del dinero por pago de lo no debido y demandó los actos administrativos que le negaron dicha solicitud porque con una decisión jurisdiccional de primera instancia que ratificó la actuación de la DIAN de quitar validez a la declaración del IVA, existe la posibilidad de que un fallo de segunda instancia también la confirme y quede sin piso el pago por el valor antes anotado, por lo tanto, dice, en estas condiciones para que no se pierda la suma de dinero (por prescripción del derecho) se debía presentar la solicitud de devolución dentro de los dos años siguientes a la fecha de vencimiento del término para declarar, término que vencía un día después en que fue radicada, esto el 19 de enero de 2017, conforme lo establecen los artículos 816 y 854 del Estatuto Tributario.

Señala que, en todo caso, desistieron de la demanda instaurada contra los actos administrativos que dejaron sin efectos la declaración del IVA dentro del radicado 63-001-2333-000-2013-00142-01, CP. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, con el fin de que se dé procedencia de una vez por todas a la devolución del dinero por pago de lo no debido.

Luego procede reiterar exactamente los argumentos expuestos en el concepto de la violación que ya fueron referidos con anterioridad, específicamente en el acápite denominado fundamentos de las pretensiones de la demanda salvo lo referente a numeral 1 “los actos administrativos son nulos al expedirse contra persona fallecida carente de personalidad jurídica, quien no es sujeto de derechos ni obligaciones”. 5 Archivo digital D.1 RECURSO DE APELACIÓN.pdf Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3340-005-2017-00315-01 Demandante: Elizabeth Osorio Martínez y otros Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales 10 Actuación en segunda instancia. Mediante auto del 17 de marzo de 20216 se admitió el recurso de apelación incoado y se ordenó correr traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión y emitieran concepto respectivamente.

Alegatos de conclusión en segunda instancia Parte demandante.7 Manifiesta que se ratifica en los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia. Señala que se encuentra suficientemente probado dentro del expediente que el día 17 de enero de 2011 el señor Jorge Iván Londoño Álvarez NIT. 4.358.676, presentó la declaración de impuesto sobre las ventas identificada con Sticker 91000103577582, correspondiente al sexto (6) bimestre del año gravable 2010, liquidando un impuesto a pagar de $179.016.000, cancelado el 18 de enero de 2011 mediante recibo oficial de pagonúmero4907730744996.2.

Indica que también se encuentra probado dentro del expediente que la DIAN Armenia, el 16 de enero de 2013, profirió “Auto de Archivo con Recurso” número 012382013000001, por medio de la cual ordenó dar como no válida la declaración de ventas del sexto (06) bimestre del año gravable 2010, bajo el argumento de haber sido presentada por una “sucesión liquidada”, no obligada.

Lo anterior conllevó a que desapareciera el objeto y la causa del pago (título ejecutivo), configurándose, dice, el pago de lo no debido. Manifiesta que se encuentra probado dentro del expediente que el auto declarativo quedó en firme, porque la demanda presentada ante la Jurisdicción fue resuelta confirmando el “Auto de Archivo con Recurso” número 012382013000001”, en providencia del 30 de enero de 2015, MP.

Rigoberto Reyes Gómez del Tribunal los interesados decidieron desistir del recurso de apelación, desistimiento que fue aceptado por el Consejo de Estado, mediante auto del 17 de septiembre de 2020. Indica que en estas condiciones resuelto el trámite contencioso en el Consejo de Estado, donde se discutía la validez del auto declarativo que dejó sin piso el título ejecutivo, y al haber quedado en firme la invalidez de del mismo, ha quedado configurado plenamente el pago de lo no debido, cuya solicitud de devolución (Rechazo) constituye el objeto de la presente demanda. 6 Archivo digital 005AutoAdmiteCorreTraslado.pdf 7 Archivo digital 007Alegatos-007.1Demandante- ALEGATOS 2 instancia2017-0315.pdf Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3340-005-2017-00315-01 Demandante: Elizabeth Osorio Martínez y otros Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales 11 Parte demandada8 Indica que ya se expusieron en la contestación de la demanda los argumentos jurídicos y que no existen argumentos adicionales para exponer.

Ministerio Público Guardó silencio. CONSIDERACIONES FINALES Competencia de la corporación para conocer de los recursos interpuestos. Sobre el tema relacionado con la competencia del superior con ocasión de los recursos de apelación interpuestos contra las providencias de primera instancia, el Consejo de Estado, en forma reiterada, ha sostenido: “En este orden de ideas resulta claro que para el juez de segunda instancia el marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se adoptó en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por los recurrentes, se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación opera el principio de la congruencia de la sentencia, de acuerdo con el cual ‘las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo.

Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’9”.10 (Destaca la Sala). De conformidad con el anterior aparte jurisprudencial, el marco de competencia del Juez de segunda instancia, está limitado a las referencias conceptuales y los argumentos que se aduzcan contra- la decisión que se controvierte, por lo que, de conformidad con el principio de congruencia de la sentencia, los argumentos del recurrente condicionan la competencia del juez que conoce del mismo.

En este orden de ideas, la Corporación se limitará a resolver el recurso de apelación interpuesto en lo referente a las inconformidades manifestadas en contra de la providencia impugnada. 8 Archivo digital 007Alegatos-007.2Demandado- ALEGATOS 2 INSTANCIA.PDF 9 Al respecto, ver por ejemplo, sentencia de la Corte Constitucional C-583 de 1997. 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 10 de junio de 2009, Expediente 16985, actor: Segundo Juan Arcos Gallardo y otros y la sentencia del 12 de mayo de 2014, de la misma Sección, Consejero Ponente Mauricio Fajardo Gómez, expediente 36268, actor Carlos Enrique Garcés Jaimes.

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3340-005-2017-00315-01 Demandante: Elizabeth Osorio Martínez y otros Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales 12 Problema jurídico: De conformidad con lo expuesto en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, la Sala encuentra que los problemas jurídicos que deberán establecerse son los siguientes: - ¿Existe una incongruencia interna en la sentencia de primera instancia entre las valoraciones fácticas y jurídicas contenidas en la parte motiva y la decisión adoptada en la parte resolutiva, específicamente en lo relacionado con la pretensión que el demandante denominó como subsidiaria en la demanda? - ¿Si los demandantes incurren en un abuso del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia al demandar en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho los actos administrativos que dejaron sin efectos la declaración del impuesto sobre las ventas por el sexto bimestre del año gravable 2010 presentada a nombre del señor Jorge Iván Londoño Álvarez y, luego, demandar los actos administrativos que negaron la solicitud de devolución por concepto de pago de lo no debido fundamentada en aquellos actos que dejaron sin efectos la declaración del IVA? - ¿Si los actos administrativos contenidos en la Resolución No. 00070 de 22 de marzo de 2016 y la Resolución No. 000241 de 4 de abril de 2017 proferidas por la DIAN se encuentran viciadas de nulidad por falta de motivación, falsa motivación y vulneración de las normas en que debía fundarse? Para dilucidar lo anterior, la Sala abordará lo relacionado con: i) las pruebas; ii) análisis de los cargos formulados en el recurso de apelación. Las pruebas: - Declaración del sexto (6) bimestre del impuesto sobre las ventas IVA por el año gravable 2010, con numero de formulario 3007651519002, presentada el 17 de enero de 2011 a nombre de Jorge Iván Londoño Álvarez NIT 4358676-0 con un saldo a pagar de $179.016.000.11 - Recibo oficial de pago de impuestos nacionales, en el que aparece como obligado el señor Jorge Iván Londoño Álvarez Nit 4358676-0 por valor de $179.016.000, número de formulario 3007651519002.12 11 Archivo digital A.1 ANEXOS DEMANDA ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS Pág 56 12 Archivo digital A.1 ANEXOS DEMANDA ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS Pág 57 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3340-005-2017-00315-01 Demandante: Elizabeth Osorio Martínez y otros Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales 13 - Registro civil de defunción No. 06905575 en el que se hace constar que el señor Jorge Iván Londoño Álvarez falleció el 09 de septiembre de 2010.13 - Escritura Pública No. 2.620 de 22 de octubre de 2010 de la Notaría Segunda del Circuito de Armenia donde consta la liquidación, partición y adjudicación de bienes de Jorge Iván Londoño Álvarez a favor de los demandantes.14 - Escritura Pública No. 220 de 10 de febrero de 2016 de la Notaría Segunda de Armenia mediante la cual se efectuó partición adicional de la sucesión del causante Jorge Iván Londoño Álvarez entre Elizabeth Osorio Martínez, Ángela María Londoño Osorio, Ana Milena Londoño Osorio, Jonatan Londoño Osorio, Luís Eduardo Londoño Ceballos y Jorge Iván Londoño Ceballos por la suma equivalente a $179.016.000 por concepto de pago de lo no debido.15 - Auto de Archivo con recurso No. 01238201300001 de 16 de enero de 2013 proferido por el área de Gestión de Fiscalización de la DIAN por medio del cual se dispuso “dar como NO VALIDA la declaración de ventas del sexto (06) Bimestre del año gravable 2010, identificada con Número de Sticker 91000103577582 presentada el 17 de enero de 2011 por el contribuyente.

Fallecido LONDOÑO ALVAREZ JOGE (sic) IVAN identificado con NIT 4.358.676-0, toda vez que el periodo del impuesto a las ventas noviembre y diciembre del 2010, corresponde a un lapso de tiempo posterior al momento en que se extendió la escritura pública 2620 de octubre 22 de 2010 que liquida la sucesión y titularidad de los bienes.”16 - Resolución No. 900001 de 19 de marzo de 2013 proferido por el área de Gestión de Fiscalización de la DIAN por medio de la cual se resolvió recurso de reposición interpuesto contra el acto administrativo antes mencionado, decidiendo confirmarlo en todas sus partes.17 - Resolución No. 900001 de 22 de marzo de 2013 proferida por el Jefe de la División de Gestión de Fiscalización de la DIAN Armenia por medio de la cual se resuelve un recurso de apelación interpuesto contra del auto de archivo con recurso No. 01238201300001 de 16 de enero de 2013, decidiendo confirmarlo en todas sus partes.18 - Solicitud de devolución de pago de lo debido por concepto de impuesto a las ventas del sexto periodo del año gravable del año 2010 del contribuyente 13 Archivo A.1 ANEXOS DEMANDA ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS pág 58 14 Archivo digital A.1 ANEXOS DEMANDA ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS págs. 84-135 15 Archivo digital A CUADERNO PRINCIPAL.Pdf Págs 119-126 16 Archivo digital A.1 ANEXOS DEMANDA ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS Págs 19-23 17 Archivo digital A.1 ANEXOS DEMANDA ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS Págs 24-40 18 Archivo digital A.1 ANEXOS DEMANDA ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS Págs 41-54 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3340-005-2017-00315-01 Demandante: Elizabeth Osorio Martínez y otros Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales 14 Jorge Iván Londoño Álvarez por valor de $179.016.000 presentada por los demandantes el 18 de enero de 2016 a la División de Recaudo y Cobranzas de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.19 - Resolución No. 000070 de 22 de marzo de 2016 proferida por el Jefe de la División de Gestión de Recaudo y Cobranzas de la DIAN, por medio de la cual se rechazó la solicitud de devolución por concepto de pago de lo no debido por valor de $179.016.000 presentado por los demandantes a través de apoderado, de la que se destaca lo siguiente20: “Fundamentos de Derecho ESTATUTO TRIBUTARIO: Artículos 815 a 816, 859 a 865 (:..) DECRETOS No. 2277 DE 2012 DECRETO No. 2877 DE 2013 DECRETO 4048 DE 2008: Artículo 47 RESOLUCION DIAN No. 057 de 2014 (:..)

RESUELVE

ARTICULO PRIMERO: RECHAZAR la suma CIENTO SETENTA Y NUEVE MILLONES DIEZ Y SEIS MIL PESOS M/CTE ($179.016.000), por concepto del Impuesto a las Ventas del sexto (06) Bimestre del año gravable 2010 del expediente con radiado DO20102016020, ya que el Acto Administrativo que quitó efectos a la declaración del impuesto sobre las ventas del periodo sexto (06) del año gravable 2010 (Noviembre-Diciembre) con stiker # 91000103577582 y formulario No. 3007651519002 y su consecuente pago, se encuentra en discusión en virtud a la apelación efectuada por Elizabeth Osorio Martínez y otros (mismos solicitantes de la presente solicitud de devolución), ante el Honorable Consejo de Estado, motivo por el cual el valor que aducen los solicitantes haber pagado en forma indebida, no es un derecho cierto en cabeza de ellos.” (se resalta en negrita) - Recurso de reconsideración interpuesto por el apoderado de los demandantes en contra de la Resolución No. 000070 de 22 de marzo de 2016.21 - Resolución No. 241 de 04 de abril de 2017 proferida por la Jefe de Grupo Interno de Trabajo de Gestión Jurídica de la DIAN, por medio de la cual se resuelve un recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución No. 070 de 22 de marzo de 2016 de la que se destacan los siguientes argumentos22: “(:..) el acto administrativo si fue motivado al decir en unos de sus apartes que “…el acto administrativo que quitó efectos a la declaración del impuesto sobre las ventas 19 Archivo digital A.1 ANEXOS DEMANDA ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS Págs 7-13 20 Archivo digital A CUADERNO PRINCIPAL.pdf Págs 60-62 21 Archivo digital A.1 ANEXOS DEMANDA ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS Págs 248-270 22 Archivo digital A CUADERNO PRINCIPAL.

Pdf Págs. 39-58 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3340-005-2017-00315-01 Demandante: Elizabeth Osorio Martínez y otros Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales 15 del periodo sexto (06) del año gravable 2010 (Noviembre-Diciembre) con stiker #91000103577582 y su consecuente pago se encuentran en discusión en virtud de la apelación efectuada por Elizabeth Osorio Martínez y otros (mismos solicitantes de la presente solicitud de devolución), ante el Honorable Consejo de Estado, motivo por el cual el valor que aducen los solicitantes haber pagado en forma indebida, no es un derecho cierto en cabeza de ellos”.

(:..) En el anterior orden de ideas, puede concluirse sin mayores esfuerzos que el acto no carece de motivación, y aunque fue breve y concisa la exposición de motivos del rechazo, sí se dieron a conocer los motivos de la Administración para rechazar la solicitud de devolución (:..) Desde ningún punto de vista es entendible, ni menos aún aceptable la falsa motivación del acto recurrido alegada por el litigante, pues afirma tajantemente que los actos administrativos por medio de los cuales se dejó sin efectos la declaración del impuesto sobre las ventas del sexto bimestre del año gravable 2010 a nombre del Señor Londoño Álvarez se encuentran en firme y que sobre los mismos no existe ningún tipo de discusión entre los herederos, cónyuge del causante y la DIAN, y ello no requiere mayores explicaciones, pues el mismo apelante en el noveno motivo de inconformidad se refiere al proceso dentro del cual se están discutiendo los actos administrativos y en el acápite de pruebas relaciona cada uno de los actos administrativos demandados y el Auto Inadmisorio de la demanda en la cual se están debatiendo los mismos actos, (:..) así por lo tanto aunque la demanda fue presentada por los herederos y cónyuge del fallecido, los hechos que la originaron fueron los actos administrativos que ahora pretende el apoderado hacer cumplir, dejando de lado que estos se encuentran demandados y aún no se ha determinado si deben continuar produciendo efectos jurídicos o si por el contrario fueron expedidos ilegalmente y no pueden continuar teniendo vida jurídica.

Así por lo tanto no son consecuentes las pruebas aportadas y los argumentos expuestos con la realidad de los hechos, pues es claro y aunque en este punto el apelante desconoce la existencia de un proceso en el cual se está controvirtiendo la legalidad de los actos administrativos que dejaron sin efecto la declaración del impuesto sobre las ventas del sexto bimestre del año gravable 2010, es real y verídico la existencia de un proceso pendiente de fallo definitivo, por medio del cual los herederos y la cónyuge del señor Londoño Álvarez están controvirtiendo la legalidad de los actos que dejaron sin efecto la declaración respecto de la cual están solicitando devolución, como se expondrá más adelante.

(…) De la lectura del Concepto anterior se concluye con certeza que las causales de rechazo de una solicitud de devolución en el Artículo 857 de E.T., no son las únicas existentes para que se origine el rechazo, pues existen otros requisitos que han de cumplirse a fin de proceder a efectuar la devolución; no se trata única y exclusivamente de alegar que lo pagado no se debía, sino de que se cumplan las condiciones legales para se configure el pago de lo no debido, requisitos que no son excluyente, sino concomitantes, es decir deben cumplirse en su totalidad.

Veamos cuales son estos requisitos y si se cumplen para el caso que nos ocupa: (:..) Ausencia de causa legal para hacer el pago. Este requisito no se cumple, toda vez que, aunque para la Administración estaba clara la inexistencia de la obligación de declarar del fallecido Jorge Iván Londoño Álvarez y por ese motivo dejó sin efectos Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3340-005-2017-00315-01 Demandante: Elizabeth Osorio Martínez y otros Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales 16 la declaración tributaria, para los herederos y cónyuge ello no era así, por tal motivo no sólo presentaron la declaración, sino que además demandaron los actos administrativos por medio de los cuales la Administración quiso dejar sin efectos la declaración antes mencionada, es por tal razón que no hay lugar a devolver lo solicitado, toda vez que los actos administrativos que dejaron sin efecto la declaración presentada carecen de ejecutoria, de conformidad a lo establecido en el Articulo 829 del Estatuto Tributario (:..) (…) El precepto legal antes transliterado, nos brinda la información suficiente y pertinente para concluir que a la DIAN le existía un impedimento legal para aceptar la solicitud de devolución, pues existe ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo el proceso con radicación Nro. 63001-2333-000-2013-00142-00 en trámite de segunda instancia ante el Consejo de Estado, por medio del cual se está determinando la legalidad de los actos administrativos que dejaron sin efecto la declaración tributaria respecto de la cual el apelante está argumentando pago de lo no debido, lo que se traduce en falta de ejecutoria de los actos, pues el medio de control antes referenciado no ha sido decidido en forma definitiva, es decir, no se cumple la condición exigida en el numeral 4 del artículo 829 del E.T., y por tal razón los actos carecen de ejecutoria.

En el anterior, orden de ideas, vemos como la Administración Tributaria determinó con fundamento legal la existencia de una causa legal del pago, y, por lo tanto, no hay lugar al pago de lo no debido, pues la falta de ejecutoria del título que dejó sin efectos la declaración tributaria, es el sustento suficiente para concluir que el pago fue legal, dado que obedece a una declaración presentada con un saldo a pagar, que a la fecha continúa efectos jurídicos, hasta tanto no se haya pronunciado al respecto el H. Consejo de Estado, así por tanto la declaración presentada a nombre de Jorge Iván Londoño Álvarez no obedece a un pago de lo no debido, pues la controversia que iniciaron los herederos y el cónyuge es tendiente a demostrar que la Administración se equivocó al pretender dejar sin efectos la declaración y el consecuente pago de esta, y que por el contrario si existía la obligación legal del fallecido de declarar y pagar, y por lo tanto que la declaración debe producir plenos efectos legales, así pues, hasta tanto el Consejo de Estado no se pronuncie en forma definitiva al respecto, la Administración Tributaria no podrá cumplir con lo determinado en dichos actos administrativos.

En cuanto a los demás requisitos para considerar la existencia del pago de lo no debido, consistentes en:  Error de hecho o de derecho de quien hizo el pago.  Y Ausencia de obligación que permita a la administración retener lo pagado. Ambos requisitos tampoco se han cumplido, dado que al existir una controversia jurídica ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa surgida entre la Administración Tributaria y los herederos y la cónyuge del fallecido Londoño Álvarez en la cual se debate la legalidad del acto administrativo, no puede llegarse a la conclusión de la existencia de un error de hecho o de derecho de quien efectuó el pago, ni menos aún, ha de decirse que existe ausencia de la obligación que le permita a la Administración retener lo pagado, pues hasta tanto no se concluya el proceso contencioso administrativo, no puede decirse que la declaración y pago que dieron origen a la solicitud se constituye en un pago de lo no debido.

(:..) Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3340-005-2017-00315-01 Demandante: Elizabeth Osorio Martínez y otros Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales 17 Ahora bien, en lo que refiere el abogado acerca de decretar la suspensión hasta que se decida la suerte de los actos demandados, ello no es posible dado que la Administración no tiene facultad legal para suspender indefinidamente un acto administrativo, ni menos aún someter la decisión a un condicionamiento (:..) Frente a las pruebas aportadas por el apelante debemos pronunciarnos diciendo que estos documentos no desvirtúan el fundamento jurídico que dio origen al rechazo ahora recurrido, por el contrario son las prueba pertinente y necesaria para concluir sin elucubraciones, que existiendo una demanda contra los actos administrativos allí relacionados solo resta a la DIAN concluir en derecho que no hay lugar a devolución sino hasta tanto no se haya proferido sentencia de segunda instancia en la cual se resuelva en forma definitiva sobre las súplicas de la demanda.(:..)” - Constancia de notificación personal de la Resolución No. 241 de 04 de abril de 2017, en la que se anota que ocurrió el 05 de abril de 2017 y la recibió el apoderado Juan Camilo Madrigal Beltrán23. - Sentencia de primera instancia 003-002-2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío el 30 de enero de 2015 dentro del proceso No. 63001233300020130014200, que negó las pretensiones de la demanda relacionadas con la nulidad del auto de archivo con recurso número 01238201300001 de 16 de enero de 2013 y las Resoluciones No. 900001 del 19 de marzo de 2013 y 900001 de 22 de marzo de 2013.24 - Auto de 23 de febrero de 2016 proferido por la Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta del Consejo de Estado dentro del proceso No. 63001233300020130014201, por medio del cual admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío el 30 de enero de 2015 que negó las pretensiones de la demanda relacionadas con la nulidad del auto de archivo con recurso número 01238201300001 de 16 de enero de 2013 y las Resoluciones No. 900001 del 19 de marzo de 2013 y 900001 de 22 de marzo de 2013.25 Análisis de los cargos formulados en el recurso de apelación. Sobre la incongruencia interna de la sentencia de primera instancia. Manifiesta el recurrente que existe una incongruencia entre la parte motiva y la parte resolutiva de la sentencia, pues no existe dentro de la motivación de la misma ninguna argumentación destinada a negar la pretensión subsidiaria, esta es, la relacionada con suspender la solicitud de devolución hasta que el Consejo de Estado emita sentencia definitiva dentro del radicado 63-001-2333-000-2013- 00142-01, CP.

Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 23 Archivo digital A CUADERNO PRINCIPAL. Pdf Pág. 38 24 Archivo digital A CUADERNO PRINCIPAL.pdf Págs 65-103 25 Archivo digital A CUADERNO PRINCIPAL.Pdf Págs 63-64 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3340-005-2017-00315-01 Demandante: Elizabeth Osorio Martínez y otros Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales 18 Al respecto se tiene, que el artículo 55 de la Ley 270 de 1996 establece: “ARTÍCULO

55. ELABORACIÓN DE LAS PROVIDENCIAS JUDICIALES. Las sentencias judiciales deberán referirse a todos los hechos y asuntos planteados en el proceso por los sujetos procesales. La parte resolutiva de las sentencias estará precedida de las siguientes palabras: "Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley" La pulcritud del lenguaje; la claridad, la precisión y la concreción de los hechos materia de los debates y de las pruebas que los respaldan, que los Magistrados y Jueces hagan en las providencias judiciales, se tendrán en cuenta como factores esenciales en la evaluación del factor cualitativo de la calificación de sus servicios.” (Se resalta en negrita) Por su parte el artículo 281 del Código General del Proceso consagra: “ARTÍCULO 281.

CONGRUENCIAS. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta.

Si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocerá solamente lo último. En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio.” (Se resalta en negrita) Igualmente, el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 establece: “ARTÍCULO 187.

CONTENIDO DE LA SENTENCIA. La sentencia tiene que ser motivada. En ella se hará un breve resumen de la demanda y de su contestación y un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión y citando los textos legales que se apliquen.

(…)” Sobre el principio de congruencia el Consejo de Estado ha indicado: “Este marco normativo describe el principio de congruencia de la sentencia, en sus dos acepciones: como armonía entre las partes motiva y resolutiva del fallo (congruencia interna), y como conformidad entre la decisión y lo pedido por las partes en la demanda y en su contestación (congruencia externa).

El principio así concebido persigue la protección del derecho de las partes a obtener una decisión judicial certera sobre el asunto puesto a consideración del juez, al igual que la salvaguarda del debido proceso y del derecho de defensa de las partes, cuya actuación procesal se dirige a controvertir los argumentos y hechos expuestos en la Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3340-005-2017-00315-01 Demandante: Elizabeth Osorio Martínez y otros Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales 19 demanda, tratándose del demandado, y en la contestación, si la posición procesal es la del demandante.26 El principio de congruencia consiste entonces en la armonía que debe existir entre la parte motiva y resolutiva de la sentencia que sería la congruencia interna, pero también entre la causa petendi de la demanda, los argumentos de la contestación la y la sentencia que es la congruencia externa, constituyendo una garantía del debido proceso y del derecho de defensa de las partes.

Teniendo en cuenta lo anterior y revisado el contenido de la sentencia de primera instancia, se encuentra que, en primer lugar, el A quo realizó un breve resumen de la demanda, su contestación y los alegatos de conclusión, hizo referencia a los medios de prueba y luego, tras efectuar un análisis de los mismos, estableció los hechos probados, así mismo desarrolló los fundamentos legales y jurisprudenciales de la decisión. El A quo indica que los actos acusados no están viciados de nulidad ya que la administración tributaria, actuando conforme lo establecen los artículos 829 y 831 del Estatuto Tributario, negó lo solicitado por cuanto los actos administrativos que sirvieron de fundamento para incoar dicha solicitud y que dejaron sin efectos la declaración privada del impuesto sobre las ventas del sexto bimestre del año gravable 2010 no estaban ejecutoriados, toda vez que fueron demandados ante esta jurisdicción sin que existiera una decisión definitiva del órgano de cierre.

Ahora bien, es cierto que en la parte motiva de la sentencia de primera instancia no se realiza un pronunciamiento expreso destinado a negar la pretensión subsidiaria, esta es, la relacionada con suspender la solicitud de devolución hasta que el Consejo de Estado emita sentencia definitiva dentro del radicado 63-001-2333-000-2013- 00142-01, CP.

Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, pero debe decirse que ello obedece a que el A quo encontró que los actos administrativos no estaban viciados de nulidad, razón por la cual no había lugar a analizar las demás pretensiones, pues dicho análisis solo procedía en el evento en que se hubiese determinado que los actos administrativos que rechazaron la solicitud de devolución por concepto de pago de lo no debido eran ilegales.

En efecto, debe indicarse que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho está instituido para que toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, pueda pedir la nulidad del acto administrativo y, en consecuencia, que se restablezca el derecho o se repare el daño (Art. 138 Ley 1437 de 2011).

Por lo tanto, si en el control de legalidad que efectúa el Juez encuentra que los actos administrativos demandados no están viciados de nulidad, lo que queda es negar las pretensiones de la demanda, sin que resulte 26 CONSEJO DE ESTADOSALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOSECCION CUARTAConsejera ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZBogotá D. C., veintiséis (26) de julio del dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-27-000-2008-00228-02(18380)Actor: ELIZABETH WHITTINGHAM GARCÍADemandado: EL DISTRITO CAPITAL Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3340-005-2017-00315-01 Demandante: Elizabeth Osorio Martínez y otros Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales 20 procedente efectuar algún otro análisis, pues las demás pretensiones individualmente consideradas no prosperarían.

En otras palabras, como el A quo estableció que eran legales los actos administrativos que definieron la situación jurídica relacionada con la solicitud de devolución por concepto de pago de lo no debido, no resulta lógico ni procedente que se ordenara una suspensión de una actuación administrativa, pues sencillamente dicha actuación ya finalizó con un acto definitivo que se consideró legal.

De otro lado, no es cierto como lo afirma el apoderado de la parte demandante que el A quo en la parte motiva haya realizado argumentos a favor de la pretensión de suspender la solicitud de devolución presentada por los demandantes hasta tanto se emitiera una decisión definitiva en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 63-001-2333-000-2013-00142-01, lo que manifiesta es que la administración tributaria para el momento en que se presentó dicha solicitud consideró que no existía un derecho cierto del cual fueran titulares los demandantes, pues debía existir una decisión definitiva del Consejo de Estado para establecer si surgía o no ese derecho, y que ello es así por cuanto los actos administrativos que sirven de fundamento para la solicitud no se entienden ejecutoriados hasta ese momento, lo cual, en su criterio, se encontraba conforme a lo establecido en las disposiciones antes referidas y por dicha razón debían negarse las pretensiones de la demanda.

Así las cosas, no se encuentra que exista una incongruencia interna entre la parte motiva y resolutiva de la sentencia de primera instancia, razón por la cual este cargo no prospera. Sobre el abuso del derecho al acceso a la administración de justicia. El A quo manifiesta que los demandantes incurren en un abuso del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia al demandar en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho los actos administrativos que dejaron sin efectos la declaración del impuesto sobre las ventas por el sexto bimestre del año gravable 2010 presentada a nombre del señor Jorge Iván Londoño Álvarez y, luego, demandar los actos administrativos que negaron la solicitud de devolución por concepto de pago de lo no debido fundamentada en aquellos actos que dejaron sin efectos la declaración del IVA.

El artículo 229 de la Constitución Política de Colombia establece que “se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia”, el cual ha sido desarrollado por la Corte Constitucional así: “El derecho a la administración de justicia ha sido definido por la jurisprudencia constitucional como la posibilidad reconocida a todas las personas residentes en Colombia de poder acudir en condiciones de igualdad ante los jueces y tribunales de justicia, para propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3340-005-2017-00315-01 Demandante: Elizabeth Osorio Martínez y otros Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales 21 protección o el restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, con estricta sujeción a los procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las garantías sustanciales y procedimentales previstas en las leyes.27 (:..) Por otra parte, hacer efectivo el derecho a la administración de justicia conlleva garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, que comprende: (i) la posibilidad de los ciudadanos de acudir y plantear un problema ante las autoridades judiciales, (ii) que éste sea resuelto y, (iii) que se cumpla de manera efectiva lo ordenado por el operador jurídico y se restablezcan los derechos lesionados28.”29 Así pues, el derecho al acceso a la administración de justicia consiste en la posibilidad que tienen todas las personas de acudir ante los jueces en condiciones de igualdad para propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida protección o el restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, el cual implica la garantía de la tutela judicial efectiva con el fin de que la controversia sea resuelta y se cumpla de manera efectiva lo que haya sido ordenado por el Juez.

Ahora bien, el artículo 95 de la Constitución Política de Colombia establece como deberes de la persona y el ciudadano respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios. Sobre la figura del abuso del derecho la Corte Constitucional ha considerado lo siguiente: “Del anterior recuento jurisprudencial es posible concluir que una persona comete abuso del derecho cuando: (i) obtuvo el derecho de forma legítima, pero lo utiliza para fines contrarios al ordenamiento jurídico;

(ii) se aprovecha de la interpretación de las normas o las reglas, con el fin de obtener resultados no previstos por el ordenamiento jurídico; (iii) hace un uso inadecuado e irrazonable del derecho, contrario a su contenido esencial y a sus fines; y (iv) invoca las normas de una forma excesiva y desproporcionada desvirtuando el objetivo jurídico que persiguen.30”31 Teniendo en cuenta lo anterior, se encuentra que Elizabeth Osorio Martínez, Ángela María Londoño Osorio, Ana Milena Londoño Osorio, Jonatan Londoño Osorio, Luís Eduardo Londoño Ceballos y Jorge Iván Londoño Ceballos presentaron demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho solicitando la nulidad del auto de archivo con recurso número 01238201300001 de 16 de enero de 2013 y las Resoluciones No. 900001 del 19 de marzo de 2013 y 900001 de 22 de marzo de 2013, por medio de los cuales se dejó sin efectos la declaración del impuesto sobre las ventas del sexto bimestre del año gravable 2010 a nombre del señor Jorge Iván Londoño Álvarez y que correspondió al proceso radicado 63001-2333-000-2013-00142-00. 27 Sentencia C-426 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 28 Al respecto, se pueden consultar las sentencias T-553 de 1995, M.P.Carlos Gaviria Díaz;

T-406 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; y T-1051 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 29 Sentencia T 283 de 2013 Corte Constitucional 30 Sentencia C- 258 de 2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 31 Sentencia T280 de 2017M.P José Antonio Cepeda Amarís (E) Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3340-005-2017-00315-01 Demandante: Elizabeth Osorio Martínez y otros Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales 22 Por su parte, a través del presente medio de control solicitan la nulidad de la Resolución No. 00070 de 22 de marzo de 2016 y la Resolución No. 000241 de 4 de abril de 2017, actos administrativos que rechazaron la solicitud de devolución por concepto de pago de lo no debido, la cual formularon con fundamento precisamente en los actos cuya nulidad pretenden en el proceso judicial antes mencionado.

Así las cosas, aunque en principio parecieran contradictorias las pretensiones de los demandantes en ambos procesos judiciales, lo cierto es que se trata de actos administrativos que contienen situaciones jurídicas distintas susceptibles de control por parte de esta jurisdicción, por lo tanto, los demandantes estaban facultados para acceder a la administración de justicia a través de la acción contencioso administrativa para el control de legalidad de los mismos, sin que ello implique un abuso del derecho.

Aunado a lo anterior, el apoderado de los demandantes es claro en indicar que, si bien consideran que la declaración del impuesto sobre las ventas del sexto bimestre del año gravable 2010 a nombre del señor Jorge Iván Londoño Álvarez era legal y, por lo tanto no debió dejarse sin efectos, lo cierto es que presentaron la solicitud de devolución por concepto de pago de lo no debido con fundamento en esos actos que consideran ilegales emitidos por la administración tributaria, en virtud a los términos establecidos en el estatuto tributario para realizarlo, so pena de que operara la prescripción. Así las cosas, esta Sala no observa un abuso del derecho al acceso a la administración de justicia por parte de los demandantes, pues al tratarse de situaciones jurídicas distintas y cargos de nulidad formulados respecto a actos administrativos diferentes, de ninguna manera puede considerarse como un uso inadecuado e irrazonable del derecho, ni que sea contrario a su contenido esencial y a sus fines.

En ese sentido, este cargo sí prospera. Sobre la falta de motivación de los actos administrativos demandados. La falta de motivación consiste en la ausencia de motivos de hecho y de derecho que justifiquen la expedición del acto administrativo, lo cual configura una causal de nulidad que es denominada expedición irregular, así la ha desarrollado el Consejo de Estado: “Por su parte, en cuanto a la falta o ausencia de motivación, la Sección Cuarta ha señalado lo siguiente32: 32 Sentencia de 13 de junio de 2013, exp. 17495, CP.

Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, reiterada en sentencia de 1 de junio de 2016, exp. 21702, CP. Martha Teresa Briceño de Valencia. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3340-005-2017-00315-01 Demandante: Elizabeth Osorio Martínez y otros Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales 23 "La motivación de un acto implica que la manifestación de la administración tiene una causa que la justifica y debe obedecer a criterios de legalidad, certeza de los hechos, debida calificación jurídica y apreciación razonable; los motivos en que se instituye el acto deben ser ciertos, claros y objetivos.

Los motivos del acto administrativo deben ser de tal índole, que determinen no sólo la expedición de un acto administrativo sino su contenido y alcance; la motivación debe ser clara, puntual y suficiente, hasta tal punto que justifique la expedición de los actos y que suministre al destinatario las razones de hecho y de derecho que: inspiraron la producción de los mismos.

En cuanto a la falta de motivación, la Sala recuerda que este cargo se denomina técnicamente expedición en forma irregular del acto. En efecto, cuando la Constitución o la ley mandan que ciertos actos se dicten de forma motivada y que esa motivación conste, al menos en forma sumaria, en el texto del acto administrativo, se está condicionando la forma del acto administrativo, el modo de expedirse.

Si la Administración desatiende esos mandatos normativos, incurre en vicio de expedición irregular y, por ende, so configura la nulidad del acto administrativo33. En efecto, la expresión de los motivos por los cuales se profiere un acto administrativo de carácter particular y concreto es indispensable, pues es a partir de los mismos que el administrado puede controvertir aquellos aspectos de hecho y de derecho que considera no pueden ser el soporte de la decisión, pero cuando se prescinde de la motivación se impide que el particular afectado con la decisión pueda ejercitar cabalmente su derecho de defensa y contradicción".34 Descendiendo al caso concreto se encuentra que en la Resolución No. 000070 de 22 de marzo de 2016 proferida por el Jefe de la División de Gestión de Recaudo y Cobranzas de la DIAN, se hace un análisis de los hechos probados en la actuación administrativa, relacionando los folios del expediente que soportan cada una de ellos, y luego se pasa a la parte resolutiva en donde se incluye la motivación del acto administrativo.

Así pues, aunque es evidente la falta de técnica en la estructura del acto administrativo, pues los motivos deben ir en la parte motiva o considerativa y no en la resolutiva, lo cierto es que ello no configura una falta de motivación, toda vez que los mismos se expusieron de manera breve en la parte resolutiva indicando que la solicitud de devolución por concepto de pago de lo no debido se rechazaba ya que “el Acto Administrativo que quitó efectos a la declaración del impuesto sobre las ventas del periodo sexto (06) del año gravable 2010 (Noviembre-Diciembre) con stiker # 91000103577582 y formulario No. 3007651519002y su consecuente pago, se encuentra en discusión en virtud a la apelación efectuada por Elizabeth Osorio Martínez y otros (mismos solicitantes de la presente solicitud de devolución), ante el Honorable Consejo de Estado, motivo por el cual el valor que aducen los solicitantes haber pagado en forma indebida, no es un derecho cierto en cabeza de ellos.” 33 Sentencia 16090 del 23 de junio de 2011, CP.

Doctor Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 34 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D. C, veintiséis (26) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-27-000-2018 00006-00 (22326) Actor: CAMILO ALBERTO RIAÑO ABAUNZA Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3340-005-2017-00315-01 Demandante: Elizabeth Osorio Martínez y otros Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales 24 Aunado a lo anterior, se verifica que, en el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto administrativo mencionado, el apoderado de los demandantes pudo controvertir los motivos señalados por la administración tributaria, lo que permite inferir que la decisión sí fue motivada.

Ahora bien, en lo que respecta a la Resolución No. 241 de 04 de abril de 2017 proferida por la Jefe de Grupo Interno de Trabajo de Gestión Jurídica de la DIAN, por medio de la cual se resuelve un recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución No. 070 de 22 de marzo de 2016, se observa que se analizaron cada uno de los cargos expuestos por el apoderado de los demandantes, lo cual demuestra que dicho acto administrativo también fue motivado por la administración tributaria.

De otro lado, manifiesta el apoderado de los demandantes que los actos demandados no se fundamentaron en ninguna de las causales de rechazo establecidas taxativamente en el artículo 857 del Estatuto Tributario, ni en alguna causal de rechazo señalada en cualquier otra disposición, lo que, a su juicio, representa una falta de motivación. El artículo 857 del Estatuto Tributario establece unas causales de rechazo definitivo de las solicitudes de devolución o compensación así: “ARTICULO 857.

RECHAZO E INADMISION DE LAS SOLICITUDES DE DEVOLUCIÓN O COMPENSACIÓN. <Artículo modificado por el artículo 141 de la Ley 223 de 1995. El nuevo texto es el siguiente>: Las solicitudes de devolución o compensación se rechazarán en forma definitiva: 1. Cuando fueren presentadas extemporáneamente. 2. Cuando el saldo materia de la solicitud ya haya sido objeto de devolución, compensación o imputación anterior. 3.

En el caso de los exportadores, cuando el saldo a favor objeto de solicitud corresponda a operaciones realizadas antes de cumplirse con el requisito de la inscripción en el Registro Nacional de Exportadores* previsto en el artículo 507. 4. Cuando dentro del término de la investigación previa de la solicitud de devolución o compensación, como resultado de la corrección de la declaración efectuada por el contribuyente o responsable, se genera un saldo a pagar. 5. <Numeral adicionado por el artículo 14 de la Ley 1430 de 2010.

El nuevo texto es el siguiente:> Cuando se compruebe que el proveedor de las Sociedades de Comercialización Internacional solicitante de devolución y/o compensación, a la fecha de presentación de la solicitud no ha cumplido con la obligación de efectuar la retención, consignar lo retenido y presentar las declaraciones de retención en la fuente con pago, de los períodos cuyo plazo para la presentación y pago se encuentren vencidos a la fecha de presentación de la solicitud.

En estos casos no será aplicable lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 580- 1 de este Estatuto. Cuando la retención en la fuente a título de impuesto sobre las ventas haya sido practicada y consignada directamente al Tesoro Nacional a través de las entidades financieras, conforme lo prevé el artículo 376-1 de este Estatuto, se verificará el cumplimiento de la obligación de declarar los periodos cuyo plazo para la presentación se encuentren vencidos a la fecha de presentación de la solicitud.

(:..)” Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3340-005-2017-00315-01 Demandante: Elizabeth Osorio Martínez y otros Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales 25 Es claro que el legislador estableció unos supuestos cuya consecuencia jurídica es el rechazo definitivo de la solicitud de devolución o compensación, sin embargo, debe precisarse que antes de verificarse si se está en presencia o no de dichos supuestos, es necesario determinar si el valor solicitado puede calificarse como un “pago de lo no debido”, para lo cual deben reunirse los siguientes requisitos: 1) Que el pago haya sido realizado a favor de la entidad fiscal. 2) Ausencia de causa legal para hacerlo. 3) Error de hecho o de derecho de quien hizo el pago. 4) Ausencia de obligación que permita a la administración retener lo pagado.35 Así las cosas, si bien la administración tributaria no hizo referencia a las causales de rechazo establecidas en el artículo 857 del Estatuto Tributario, lo cierto es que indicó que no se cumplían con los requisitos para calificar el valor solicitado como pago de lo no debido.

En efecto, se observa que se estableció claramente que no se cumplían con los requisitos de: i) la ausencia de causa legal para hacerlo; ii) el error de hecho o de derecho de quien hizo el pago; iii) ausencia de obligación que permita a la administración retener lo pagado. Indicando, en síntesis, que existe una declaración privada del impuesto sobre las ventas con un saldo a pagar que continúa surtiendo efectos jurídicos, pues los actos administrativos que la dejaron sin efectos no se encuentran ejecutoriados hasta tanto no se emita una decisión definitiva por parte del Consejo de Estado en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

En ese orden de ideas, puede concluirse, contrario a lo manifestado por la parte demandante, que los actos administrativos no carecen de motivación, pues en ellos se expresaron las razones de hecho y de derecho que justifican su expedición. Sobre la falsa motivación y la vulneración de las normas en que debía fundarse. Indica que los actos administrativos se encuentra viciados de nulidad por falsa motivación y vulneración de las normas en que debía fundarse, toda vez que, contrario a lo manifestado por la administración tributaria, la solicitud de devolución se fundamenta en actos administrativos en firme y ejecutoriados proferidos por la misma DIAN, como son el auto de archivo No. 01238201300001 de 16 de enero de 2013, las Resoluciones 90001 de 19 de marzo de 2013 y 90001 de 22 de marzo de 2013, a través de los cuales se dejó sin efectos la declaración del IVA del sexto (6) bimestre de 2010 por valor de $179.016.000. 35 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION CUARTA Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Bogotá D.C, veintitrés (23) de junio de dos mil once (2011) Radicación número: 13001-23-31-000-2002- 01597-01(17862) Actor: BAYER S.A. Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS N ACIONALES Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3340-005-2017-00315-01 Demandante: Elizabeth Osorio Martínez y otros Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales 26 Argumenta que el hecho de que los actos administrativos hayan sido demandados, no exime de su cumplimiento, aunado a que, en su criterio, el artículo 829 del Estatuto Tributario no resulta aplicable, pues habla de la ejecutoria de los actos administrativos que sirven de fundamento para el proceso de cobro y, en este caso se trata de actos que dejan sin validez la declaración de IVA.

En efecto, la administración tributaria fundamenta su decisión de rechazar la solicitud de devolución por concepto de pago de lo no debido argumentando que se configura un impedimento legal para su procedencia, pues “existe ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo el proceso con radicación Nro. 63001-2333-000-2013-00142-00 en trámite de segunda instancia ante el Consejo de Estado, por medio del cual se está determinando la legalidad de los actos administrativos que dejaron sin efecto la declaración tributaria respecto de la cual el apelante está argumentando pago de lo no debido, lo que se traduce en falta de ejecutoria de los actos, pues el medio de control antes referenciado no ha sido decidido en forma definitiva, es decir, no se cumple la condición exigida en el numeral 4 del artículo 829 del E.T., y por tal razón los actos carecen de ejecutoria.” Así pues, es necesario hacer referencia al artículo 829 del Estatuto Tributario que establece: “ARTICULO 829.

EJECUTORIA DE LOS ACTOS. Se entienden ejecutoriados los actos administrativos que sirven de fundamento al cobro coactivo: 1. Cuando contra ellos no proceda recurso alguno. 2. Cuando vencido el término para interponer los recursos, no se hayan interpuesto o no se presenten en debida forma. 3. Cuando se renuncie expresamente a los recursos o se desista de ellos, y 4.

Cuando los recursos interpuestos en la vía gubernativa o las acciones de restablecimiento del derecho o de revisión de impuestos se hayan decidido en forma definitiva, según el caso.

PARAGRAFO. <Parágrafo derogado por el artículo 140 de la Ley 6 de 1992>” (Se resalta en nergita) Destacando lo relevante para el caso concreto se tiene que los actos administrativos que sirven de fundamento al cobro coactivo se entienden ejecutoriados cuando las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho o de revisión de impuestos se hayan decidido en forma definitiva.

De la interpretación literal de la norma transcrita se encuentra que está regulando únicamente lo relacionado con la ejecutoria de los actos administrativos que sirven Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3340-005-2017-00315-01 Demandante: Elizabeth Osorio Martínez y otros Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales 27 de fundamento al cobro coactivo, es decir, que para otro tipo de actos administrativos no resultaría aplicable.

Ahora bien, efectuando una interpretación sistemática se encuentra que la norma en mención está contenida dentro del Título VIII del Estatuto Tributario que regula lo relacionado con el procedimiento de cobro coactivo por concepto de impuestos, anticipos, retenciones, intereses y sanciones que son competencia de la DIAN, lo cual permite reafirmar que el artículo 829 ibídem solo resulta aplicable a los actos administrativos que sirven de fundamento al cobro coactivo.

Por su parte, realizando una interpretación teleológica de la norma se encuentra que lo que pretendía el legislador es que no se efectuara el cobro coactivo hasta tanto existiera una decisión definitiva de la jurisdicción contencioso administrativo sobre la legalidad de los actos administrativos que sirven de título ejecutivo, lo cual es concordante con lo establecido en el artículo 831 numeral 5 del Estatuto Tributario en el que se establece que contra el mandamiento ejecutivo procederá como excepción, la interposición de demandas de restablecimiento del derecho o de proceso de revisión de impuestos, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Ahora bien, revisada la jurisprudencia del Consejo de Estado se encuentra que cuando se ha hecho referencia al artículo 829 del Estatuto Tributario es porque se está resolviendo un caso en el que se demanda actos administrativos que sirven de fundamento para el cobro coactivo como, por ejemplo, las liquidaciones oficiales.36 Descendiendo al caso concreto, se encuentra que los demandantes efectuaron la solicitud de devolución por concepto de “pago de lo no debido” fundamentada en el auto de archivo No. 01238201300001 de 16 de enero de 2013, las Resoluciones 90001 de 19 de marzo de 2013 y 90001 de 22 de marzo de 2013, actos administrativos a través de los cuales se dejó sin efectos la declaración del impuesto sobre las ventas del sexto (06) Bimestre del año gravable 2010, identificada con Número de Sticker 91000103577582 presentada el 17 de enero de 2011 a nombre de Jorge Iván Londoño Álvarez identificado con NIT 4.358.676-0.

En ese sentido, puede indicarse que dichos actos administrativos no son de aquellos que sirven de fundamento para el cobro coactivo, pues no contienen una obligación clara, expresa y exigible y, por lo tanto, no prestan mérito ejecutivo, por el contrario, dejan sin efectos una declaración privada del impuesto sobre las ventas, razón por la cual, a criterio de esta Sala, el artículo 829 del Estatuto Tributario no sería aplicable. 36 En relación con la ejecutoria de los actos administrativos que sirven de fundamento para el cobro coactivo, concretamente frente a la circunstancia prevista en el numeral 4 del artículo 829 del Estatuto Tributario, ver Auto de 12 de julio de 2018 Radicado 11001-03-27-000-2017- 000026-00 (23198) C.P Milton Chaves García; las sentencias de la Sección Cuarta del Consejo de Estado radicados 70001 - 23-33-000-2012- 00038-01(20941), 05001-23-31-000-2008-00565-01(20760), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. Radicación número: 50001-23-31-000- 2010-00556-01(23341) Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3340-005-2017-00315-01 Demandante: Elizabeth Osorio Martínez y otros Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales 28 La norma que sería aplicable para ese tipo de actos administrativos sería el artículo 87 de la Ley 1437 de 2011 que establece: “ARTÍCULO

87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3.

Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.” Así pues, en este caso como el acto administrativo contenido en la Resolución No. 900001 de 22 de marzo de 2013 que resolvió el recurso de apelación interpuesto contra el auto de archivo No. 01238201300001 de 16 de enero de 2013 fue notificado personalmente el día 22 de marzo de 2013, puede inferirse que quedaron en firme a partir del 23 de marzo de 2013.

En ese sentido, para el 18 de enero de 2016, día en que los demandantes presentaron la solicitud de devolución por concepto de pago de lo no debido, los actos administrativos antes mencionados se encontraban ejecutoriados. Por lo anterior, le asiste razón a la parte demandante en cuanto a que los actos administrativos demandados se encuentran viciados de nulidad por falsa motivación y vulneración de las normas en que debía fundarse.

Sobre el restablecimiento del derecho. Teniendo en cuenta que se encuentra acreditado que los actos administrativos están viciados de nulidad, debe establecerse si hay lugar a ordenar que la DIAN efectúe la devolución por pago de lo no debido por valor de $179.016.000, para ello deben estar acreditados los siguientes requisitos: 1) Que el pago haya sido realizado a favor de la entidad fiscal.

Lo cual se acredita con el recibo oficial de pago de impuestos nacionales37, en el que aparece como obligado el señor Jorge Iván Londoño Álvarez Nit 4358676-0 por valor de $179.016.000, número de formulario 3007651519002, este último coincide con la declaración del sexto (6) bimestre del impuesto sobre las ventas IVA por el año gravable 2010, presentada el 17 de enero de 2011 a nombre de Jorge Iván Londoño Álvarez NIT 4358676-0. 38 37 Archivo digital A.1 ANEXOS DEMANDA ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS Pág 57 38 Archivo digital A.1 ANEXOS DEMANDA ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS Pág 56 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3340-005-2017-00315-01 Demandante: Elizabeth Osorio Martínez y otros Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales 29 Ahora bien, el señor Jorge Iván Londoño Álvarez falleció el 09 de septiembre de 2010, razón por la cual se efectuó la liquidación, partición y adjudicación de bienes a favor de los demandantes, donde se incluyó la suma de $179.016.000 por pago de lo no debido, tal como consta en la Escritura Pública No. 220 de 10 de febrero de 2016 de la Notaría Segunda de Armenia39.

En ese sentido, se determina que los demandantes se encuentran legitimados para reclamar la suma por concepto de pago de lo no debido, por tener la titularidad jurídica en su calidad de herederos y cónyuge del señor Jorge Iván Londoño Álvarez. 2) Ausencia de causa legal para hacerlo. Este requisito se acredita a través de los actos administrativos proferidos por la DIAN contenidos en el auto de archivo No. 01238201300001 de 16 de enero de 2013, las Resoluciones 90001 de 19 de marzo de 2013 y 90001 de 22 de marzo de 2013, por medio de los cuales se dejó sin efecto la declaración privada del sexto (6) bimestre del impuesto sobre las ventas IVA por el año gravable 2010, presentada el 17 de enero de 2011 a nombre de Jorge Iván Londoño Álvarez NIT 4358676-0.

En ese sentido, dichos actos administrativos hicieron que desapareciera el fundamento legal del pago que se realizó por valor de $179.016.000. 3) Error de hecho o de derecho de quien hizo el pago. Este requisito también se acredita a través de los actos administrativos antes mencionados, ya que el periodo del impuesto a las ventas noviembre y diciembre del 2010, corresponde a un lapso de tiempo posterior al momento en que se extendió la escritura pública 2620 de octubre 22 de 2010 que liquida la sucesión y titularidad de los bienes del señor Jorge Iván Londoño Álvarez, por lo tanto, a nombre de quien se presentó la declaración y se realizó el pago no era una persona con capacidad para contraer obligaciones. 4) Ausencia de obligación que permita a la administración retener lo pagado.

La DIAN no acredita que existan deudas u obligaciones pendientes a cargo de los demandantes que permita retener lo pagado por parte de dicha entidad. Así las cosas, concluye la Sala que hay lugar a ordenar la devolución del valor de $179.016.000 a favor de los demandantes por concepto de pago de lo no debido. 39 Archivo digital A CUADERNO PRINCIPAL.Pdf Págs 119-126 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3340-005-2017-00315-01 Demandante: Elizabeth Osorio Martínez y otros Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales 30 Ahora bien, el artículo 187 inciso final de la Ley 1437 de 2011 establece que “Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el índice de Precios al Consumidor”.

Así pues, se ordenará actualizar la condena impuesta con la aplicación de la siguiente formula. R = RH Índice final Índice inicial Donde el valor presente de R se determina multiplicando el valor histórico Rh ($179.016.000), por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigentes al mes anterior a la ejecutoria de la sentencia, junio de 2021) por el índice inicial (vigente para la fecha en que se realizó el pago 18 de enero de 2011) R= $179.016.000 108,78 74,12 R=262.727.475 Sobre las costas.

Al respecto, debe indicarse que la Sala Plena de esta Corporación emitió una sentencia unificando lo relacionado con la condena en costas en vigencia de la ley 1437 de 2011 así: “Teniendo en cuenta lo anterior, y en virtud a que el régimen objetivo – valorativo de costas, la conducta procesal asumida por las partes no determina la imposición o no de la condena, pues aun cuando el Juez puede abstenerse de hacerlo, lo cierto es que de encontrarse acreditado en el proceso, que en efecto se causaron las costas, por regla general corresponde condenar a su pago a la parte vencida aplicando los criterios establecidos en las Leyes 1437 de 2011 y 1564 de 2012.

En este sentido, no sobra precisar que contrario a lo referido por el recurrente en tratándose de condena en costas en esta jurisdicción, no solo es aplicable el Código General del Proceso en lo referente a su liquidación y ejecución (Artículo 366 ídem) sino que también debe aplicarse el artículo 365 del C.G.P. en forma armónica con el 188 del C.P.A.C.A., pues excluir la aplicación del primero implicaría que la condena en costas quedaría sujeta al simple arbitrio del juzgador a diferencia de lo que sucede en la actualidad que se acude a los parámetros del artículo 365 del C.G.P. para determinar en qué eventos procede o no su imposición y/o reducción. En ese orden de ideas, aun cuando en asuntos similares al sub examine esta Corporación había confirmado la condena en costas impuesta en primera instancia, también es cierto que ante los nuevos pronunciamientos realizados por las Secciones Primera, Cuarta y Segunda del Consejo de Estado, en particular el proferido por la Sala Plena de esta última, resulta necesario reevaluar la condena en costas en el caso Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3340-005-2017-00315-01 Demandante: Elizabeth Osorio Martínez y otros Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales 31 concreto y entrar a determinar si existen elementos en el proceso que den cuenta de su causación.”40 Así pues, la conducta procesal asumida por las partes no determina la imposición o no de la condena, pues el régimen de condena en costas en el proceso contencioso administrativos pasó de ser subjetiva a objetiva valorativa, de acuerdo con providencia reciente del H. Consejo de Estado41, razón por la cual si bien se debe disponer sobre la imposición, lo cierto es que solo se condenará siempre que se acredite su causación. En este sentido se encuentra que en el proceso se aportó un documento denominado recibo de pago con presentación en la Notaria Cuarta de Armenia Quindío en el que se hace constar que el abogado Juan Camilo Madrigal Beltrán, quien funge como apoderado de los demandantes en este proceso, recibió de los señores Elizabeth Osorio Martínez, Ana Milena Londoño Osorio, Luís Eduardo Londoño Ceballos, Jorge Iván Londoño Ceballos y Jonatan Londoño Osorio la suma de $17.902.000, por “representación jurídica en primera instancia, presentación demanda en acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Resolución número 00070 de 22 de marzo de 2016 y de la Resolución número 000241 de 4 de abril de 2017” Sin embargo, encuentra la Sala que dicho documento no constituye prueba idónea para tener por acreditada la causación de agencias en derecho, pues en primer lugar siendo el derecho una profesión de las denominadas liberales, el abogado tiene la obligación de expedir factura, tal como lo establece el artículo 615 del Estatuto Tributario, que cumpla con los requisitos del artículo 617 ibídem, lo cual no sucede en este caso, y además se aporte la prueba de que el pago se hizo efectivo, lo cual tampoco se acreditó.42 Ahora bien, solo se encuentra probado que se sufragaron los gastos ordinarios del proceso que como lo ha sostenido la sección segunda del Consejo de Estado le 40 Sentencia de unificación del Tribunal Administrativo del Quindío del 01 de noviembre de 2018, Radicación 63001334000520160006601, actor José Romel Gutiérrez Salcedo, demandado: CASUR, Magistrado Ponente Alejandro Londoño Jaramillo.

Aclaración de voto Mg. Luis Javier Rosero Villota. 41 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Radicación número: 17001-23-33-000-2015-00033-01(1377-17). Actor: Reinaldo Garcés Ríos. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

En la que se explicó. “ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)” 42Sentencia de Unificación del 18 d ejulio de 2019 proferida por el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Proceso radicado 73001-23-31-000-2009-00133-014 (44572) Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3340-005-2017-00315-01 Demandante: Elizabeth Osorio Martínez y otros Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales 32 corresponde asumirlos a la parte actora, sin que puedan considerarse como costas.43     Por lo anterior, pese a que se revocará la sentencia de primera instancia no se condenará en costas.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: Revocar la sentencia proferida el doce (12) de mayo de dos mil veinte (2020) por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda, y en su lugar se dispone: “PRIMERO: Declarar la nulidad de la Resolución No. 00070 de 22 de marzo de 2016 proferida por la Jefe de la División de Recaudo y Cobranzas de la DIAN Armenia, por medio del cual se rechaza la solicitud de devolución por concepto de pago de lo no debido, por lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: Declarar la nulidad de la Resolución No. 000241 de 4 de abril de 2017 proferida por la Jefe del Grupo Interno de Trabajo de Gestión Jurídica de la DIAN, que resolvió el recurso de reconsideración contra el acto administrativo antes mencionado, en virtud de las consideraciones expuestas en esta providencia.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho condenar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales a que efectúe la devolución por concepto de pago de lo no debido, la suma indexada equivalente a $262.727.475 a favor de Elizabeth Osorio Martínez, Ángela María Londoño Osorio, Ana Milena Londoño Osorio, Jonatan Londoño Osorio, Luís Eduardo Londoño Ceballos y Jorge Iván Londoño Ceballos, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

CUARTO: Niéguense las demás pretensiones de la demanda QUINTO: ORDÉNESE a la entidad demandada a dar cumplimiento al presente fallo en los términos del artículo 192 del C.P.A.C.A. y la misma devengará intereses en los términos consagrados en el artículo 195 Ibídem SEGUNDO: Sin lugar a condena en costas en esta instancia, por lo previamente indicado.

TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el Programa Informático “Justicia Siglo XXI”. Este fallo se discutió y aprobó en Sala de Decisión Ordinaria tal y como consta en el Acta Nº 24 de la fecha. 43 Sentencia de unificación del Tribunal Administrativo del Quindío del 01 de noviembre de 2018, Radicación 63001334000520160006601, actor José Romel Gutiérrez Salcedo, demandado: CASUR, Magistrado Ponente Alejandro Londoño Jaramillo.

Aclaración de voto Mg. Luis Javier Rosero Villota. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3340-005-2017-00315-01 Demandante: Elizabeth Osorio Martínez y otros Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales 33

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado Por: Alejandro Londoño Jaramillo Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Contencioso 4 Administrativa Tribunal Administrativo De Armenia Luis Carlos Marin Pulgarin Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Oral 002 Tribunal Administrativo De Armenia Luis Javier Rosero Villota Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Escrito 001 Sección Primera Tribunal Administrativo De Armenia Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: e938def73e3b60dc49d442322d6f5e153ded0dd491402ea09fb1398c9c1b1ee0 Documento generado en 05/08/2021 09:28:21 a. m.