TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA QUINTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Referencia: Sentencia segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: OTILIA VARGAS BARRERA y otros Demandado: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA y otros Radicado: 63001-3333-006-2016-00238-01 Tema: Responsabilidad del Estado por actividades de captación masiva y habitual de dineros del público Armenia, veintinueve (29) de julio de dos mil veintiuno (2021) Sentencia 82-2021 Corresponde a esta Corporación resolver, en segunda instancia, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1, en contra de la Sentencia 147, proferida el 5 de octubre de 2020 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda2. 1.
ANTECEDENTES OTILIA VARGAS BARRERA, LUZ MARY ZAPATA DE GÓMEZ, DIEGO GÓMEZ ZAPATA, MAGNOLIA ARTEAGA VARGAS, ANA CELIA RINCÓN DE CEBALLOS, MARÍA MILEDY RINCÓN ARIAS, JOSÉ FABIO RAMÍREZ ARBOLEDA, HÉCTOR JAIME CARDONA LÓPEZ, GERMANIA DE JESÚS TABARES BECERRA, ALEXANDER GIRALDO URIBE, LINA MARÍA CHAVARRO ARANGO, LUZ KARIME GARCÍA SÁNCHEZ, ERNESTO IDARRAGA VALENZUELA, ARGELIA LONDOÑO BARRETO, LUZ TANIA ARTEAGA VARGAS, MARÍA DEL 1 Procesos digitalizados/Procesos Ordinarios/Dr. Luis Javier/Segunda instancia/Reparación Directa/63001-3333-006-2016-00238-01/Carpeta 2 “MEMORIALES” 2 Ibídem/Carpeta 1 “PROVIDENCIAS”.
Sentencia segunda instancia Reparación directa 63001-3333-006-2016-00238-01 OTILIA VARGAS BARRERA y otros Vs SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA y otros SOCORRO ARBELÁEZ OSORIO, MARÍA ELSA SALAZAR ESTRADA, MARÍA FANERY RODRÍGUEZ DÍAZ, GLORIA INÉS ALDANA LADINO, HERIBERTO RIASCOS SILVA, ANDRÉS FELIPE SERNA CEBALLOS, JOSÉ ARLE OSORIO SIERRA, MARCOS ALONSO PALACIO ZAPATA, DIANA CRISTINA AUZAQUE CORTES, NORMA ASTRID AVENDAÑO DELGADO, ORLANDO OSORIO CHICA, CLARENA HORTENSIA BAÑOL LADINO, JHON MARLIO GUTIÉRREZ CASTAÑEDA, ARCENIO HERNÁNDEZ MONTEALEGRE, GIOVANNI CARDONA LONDOÑO, LUZ NELLY OCAMPO CASTRO y LUZ DARY LADINO DE ALDANA, en ejercicio del medio de control de reparación directa y por intermedio de apoderado judicial, presentaron demanda en contra de la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA y otros, a efectos de que se resuelvan las siguientes pretensiones: i) Que se declare que las entidades accionadas son responsables administrativa y patrimonialmente de los perjuicios materiales e inmateriales causados a los demandantes, por haber permitido que la entidad D.R.F.E (Dinero rápido, fácil y efectivo), captara dineros del púbico, sin las exigencias y permisos requeridos para ese tipo de operaciones; ii) Como consecuencia de lo anterior, la parte demandante pretende que se condene a las entidades demandadas al reconocimiento y pago de los perjuicios inmateriales (en la modalidad de daño emergente y lucro cesante); iii) Que las sumas de dinero reconocidas, sean canceladas de manera actualizada, de acuerdo a la variación del IPC, desde la fecha en que los actores realizaron el depósito del dinero en la entidad D.R.F.E (Dinero rápido, fácil y efectivo), hasta la fecha de la sentencia; iv) Que las sumas de dinero causadas, devenguen los intereses previstos en el artículo 177 del CCA; v) Que la sentencia se ejecute o cumpla en los términos del artículo 176 ibídem y vi) Que se condene en costas y agencias en derecho a las demandadas3.
Una vez impartido el trámite procesal respectivo, el Juzgado de conocimiento, mediante la sentencia apelada, resolvió negar las pretensiones de la demanda4. La parte accionante, inconforme con la decisión, interpuso el recurso de apelación que es materia de estudio de la Sala5. 3 Ibídem/Carpeta 5 “EXPEDIENTE”/Carpeta “C PPAL 1” 4 Ibídem/Carpeta 1 “PROVIDENCIAS”. 5 Ibídem/Carpeta 2 “MEMORIALES”.
Sentencia segunda instancia Reparación directa 63001-3333-006-2016-00238-01 OTILIA VARGAS BARRERA y otros Vs SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA y otros
2. LA PROVIDENCIA APELADA La Juez de instancia, para negar las pretensiones fijó el debate en establecer si las entidades accionadas son administrativamente responsables, a título de falla del servicio, de los perjuicios económicos sufridos por los demandantes, por la captación masiva de dineros al público de la entidad Proyecciones DFRE y si como consecuencia de ello, hay lugar a condenarlas por los perjuicios materiales demandados.
Para resolver lo pertinente, analizó i) El fundamento constitucional de la responsabilidad estatal; ii) El régimen de responsabilidad: falla del servicio por omisiones administrativas y iii) La competencia de las entidades demandadas en asuntos de captación masiva de dineros. Con fundamento en ello, sostuvo la tesis según la cual “no existe responsabilidad administrativa de la Nación (Departamento Administrativo de la Presidencia de la República), Nación (Fiscalía General de la Nación) y Superintendencia Financiera de Colombia, toda vez que no se acredita en el presente proceso falla en el servicio imputable a las demandas, ni nexo causal al configurarse las causas extrañas de actuar de un tercero y negligencia de las víctimas”.
3. LA APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante interpuso recurso de apelación6, el cual sustentó en los siguientes términos: Falta de legitimación en la causa por pasiva del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. No se ha endilgado responsabilidad porque la función sea la de vigilar las entidades o personas encargadas de captar dinero; desde el inicio de la litis, se ha insistido que la omisión de dicha entidad, radica en no haber informado al Presidente de la República, sobre la proliferación de las captadores ilegales de dinero y que era voz populi en todo el territorio nacional, es decir, su falla no es otra que no prestarle apoyo al Presidente, al ver que ninguna autoridad 6 Ibídem/Carpeta 2 “MEMORIALES”.
Sentencia segunda instancia Reparación directa 63001-3333-006-2016-00238-01 OTILIA VARGAS BARRERA y otros Vs SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA y otros ejercía control sobre esa actividad, pues fue ella la causa de la tardía intervención de la Presidencia de la República. Así, dicha entidad omitió cumplir con lo dispuesto en el Decreto 1680 de 1991, modificado por el Decreto 713 de 1999.
En relación con la Superintendencia Financiera. Se debe tener en cuenta que dicha entidad contaba con todos los medios necesarios para haber suspendido, en su debida oportunidad, la actividad ilícita que desarrollaba el señor Carlos Alfredo Suárez. Para sustentar lo anterior, la parte recurrente señaló que debe considerarse que la investigación inició en el mes de septiembre de 2008 y las visitas de la superintendencia a los establecimientos de D.R.F.E, en la ciudad de Pasto, se realizaron el 15 de octubre de 2008; la decisión definitiva, en la que se ordenó la suspensión inmediata de las actividades de captación masiva y habitual, fue expedida el 11 de noviembre de 2008, es decir, a los 2 meses siguientes.
Las actividades de captación datan del año 2006 y la superintendencia sólo inició investigaciones en el mes de septiembre de 2008, es decir, más de 2 años sin que se haya efectuado actuación alguna por parte de la aludida entidad; de haber actuado a tiempo, se hubiese podido haber evitado la actividad ilícita. En cuanto al argumento de la juez de instancia, según el cual, la entidad no contaba con los medios necesario, considera la parte demandante que ello no es cierto, por cuanto el estatuto orgánico del sistema financiero, consagra una serie de medidas que se pueden adoptar, tales como las consagradas o enlistadas en el artículo 108 y 326.
Si bien es cierto, como lo indicó la Juez de primer grado, la Superintendencia expidió la Resolución 1778, es evidente que la intervención sí fue tardía y ello – la expedición del acto administrativo – sólo demuestra la inoperancia de la entidad, pues conforme a ello, se tiene que la investigación duró o se adelantó en tan sólo 2 meses, cuando la actividad ilícita se ejecutó por 2 años.
En relación con la Fiscalía General de la Nación. Dicha entidad es la mayor responsable de la proliferación de las captadoras ilegales Sentencia segunda instancia Reparación directa 63001-3333-006-2016-00238-01 OTILIA VARGAS BARRERA y otros Vs SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA y otros en el territorio nacional, por cuanto el delito de captación masiva y habitual de dinero, se encuentra tipificado en el artículo 316 del Código Penal.
La entidad omitió por completo su mandato constitucional de adelantar la acción penal y realizar la correspondiente investigación, consagrada en el artículo 250 superior. La Fiscalía no tenía por qué esperar que se instauraran las denuncias por dicho delito; por el contrario, debió desde el año 2006 iniciar la investigación de oficio y, de esa manera, evitar la catástrofe que se presentó y en la que los únicos afectados son los ciudadanos de bien que contribuyen para el sostenimiento de los diferentes órganos del Estado.
La falla del servicio, respecto de la Fiscalía, en criterio de la recurrente, se encuentra plenamente configurada, si se tiene en cuenta que en la demanda se hicieron una serie de afirmaciones relacionadas con la inoperancia de la entidad, dentro de ellas, la de iniciar las respectivas acciones penales, pues la Fiscalía tenía conocimiento de la captación masiva y habitual de dineros del público, por parte de D.R.F.E en todo el territorio nacional y que no desplegó todo su ente investigador para evitar que incautos, ambiciosos e ignorantes ahorradores, fueran objeto de dicho delito.
Adicional a ello, la entidad accionada no demostró que las afirmaciones efectuadas en el libelo introductorio, fueran falsas. Sumado a ello, debe tenerse en cuenta que la acción de la Fiscalía sólo se vio reflejada después del mes de noviembre de 2008 y ello, ante la insistencia de los diferentes medios de comunicación que en el mes de octubre de 2008, iniciaron una campaña en la cual daban a conocer hasta dónde había llegado el poder de las captadoras ilegales, es decir, sólo hasta el mes de noviembre de 2008, el ente investigador no había desarrollado ninguna actividad tendiente a desvertebrar las captadoras ilegales existentes en el territorio Colombiano. Sobre las conclusiones a las cuales llegó el fallo recurrido, debe indicar la recurrente que quedó plenamente demostrado que sí existió omisión por parte de los entes demandados, pues su actuar fue tardío, ya que los hechos iniciaron en el año 2006 y las Sentencia segunda instancia Reparación directa 63001-3333-006-2016-00238-01 OTILIA VARGAS BARRERA y otros Vs SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA y otros entidades demandadas iniciaron sus actuaciones en el mes de septiembre de 2008, luego de decretado el estado de excepción. Para que se configure la culpa de la víctima, no basta solamente con que esta participe del daño que se le cause, sino que también se hace necesario que su actuar sea el origen de la omisión u acción del Estado; en este caso, no se le puede atribuir culpa a la víctima, por cuanto los ahorradores de las captadoras ilegales, en ningún momento participaron o indujeron a las entidades del Estado, encargadas de controlar y evitar la proliferación de captadoras ilegales, para que las dejara funcionar; por el contrario, las víctimas y, más exactamente los ahorradores, se acercaban a los establecimientos abiertos al público y verificaban su funcionamiento con el medio conocido por ellos, esto es, el certificado de Cámara y Comercio, que es el único documento que se debe exhibir en estos establecimientos y, al hacer esta comprobación, depositaban sus ahorros.
Así, el actuar de los ahorradores no fue el determinante del daño, pues como se ha demostrado, especialmente con los certificados expedidos por la Cámara de Comercio, D.R.F.E funcionaba desde el año 2006 y no fue precisamente que dicho establecimiento funcionara por voluntad de las víctimas; por el contrario, funcionaban porque los entes encargados de su supervisión y vigilancia, no hicieron nada, ninguna gestión tendiente a clausurarlos.
4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA 4.1. Parte demandante7 Sostuvo que quedó demostrado en el proceso que fueron las entidades demandadas quienes permitieron el funcionamiento de la empresa proyecciones D.R.F.E, que se encargaba o dedicaba a captar dinero del público de manera ilegal, causándole graves pérdidas económicas a los demandantes.
Se hace necesario verificar y demostrar que la superintendencia financiera sí contaba con los medios jurídicos para evitar el funcionamiento de las captadoras ilegales, ya que en el caso 7 Procesos digitalizados/…/Carpeta 15 “ALEGATOS”/Subcarpeta 15.3 “Demandante” Sentencia segunda instancia Reparación directa 63001-3333-006-2016-00238-01 OTILIA VARGAS BARRERA y otros Vs SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA y otros concreto, el día 11 de noviembre de 2008 y después del despliegue periodístico que los medios de comunicación venían haciendo, se logró que el Estado suspendiera las actividades de las captadoras, hecho que se dio a partir de la expedición de la resolución 1778 de 2009, que de manera tardía ordenó la suspensión inmediata y definitiva de la actividad de captación masiva y habitual de dineros; dicho acto administrativo fue expedido a sólo dos meses de haberse iniciado las investigaciones respectivas, lo que indica que sí se contaba con las herramientas requeridas.
Por lo demás, reiteró los argumentos de la apelación. 4.2. Parte demandada 4.2.1. Superintendencia financiera8 Las consecuencias del fracaso del negocio oculto y al margen de cualquier control legal en el que los demandantes participaron, son una carga económica que ellos deben compartir con la captadora que irregularmente y sin autorización previa recibió sus dineros.
Por tanto y si para evadir cualquier control legal, los accionantes en forma libre, consciente y voluntaria optaron por participar en aquella operación matizada y disimulada, mal podrían pretender ahora que los efectos del fracaso o la eventual defraudación que sufrieron en la ejecución de aquel acto simulado, los asuma el Estado, bajo el simple argumento de un presunto actuar omisivo en las funciones de vigilancia y control respecto de una actividad que ellos mismos propiciaron para que se mantuviese oculta y que no contaba con autorización para ser desarrollada por dichas personas jurídicas.
Téngase en cuenta además, que mientras aquella irregular y mimetizada operación – la captación – retribuyó los rendimientos ofrecidos – 100% del valor entregado –, los accionantes nada informaron a las autoridades de control administrativo y/o judicial, ni prestaron colaboración alguna al supervisor informando sobre esta modalidad de captación, al punto que tampoco se ocuparon de verificar ante los entes competentes si 8 Ibídem/Subcarpeta 15.1 “SuperFinanciera” Sentencia segunda instancia Reparación directa 63001-3333-006-2016-00238-01 OTILIA VARGAS BARRERA y otros Vs SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA y otros aquellas personas jurídicas, no obstante la actividad registrada en Cámara de Comercio, legalmente estaban habilitadas para recibir dineros a cambio de restituirlos con exorbitantes rendimientos sin precedente alguno en el sector financiero.
Entonces, si la causa eficiente de aquel daño lo fue la actitud descuidada y negligente de cada una de las personas que libre, voluntaria y espontáneamente entregaron sus dineros a las personas jurídicas u organizaciones dedicadas al ejercicio de la captación ilegal de recursos, para el presente caso, D.R.F.E, el hecho de que ahora se pretenda atribuir responsabilidad a una entidad estatal, por los actos propios, es a todas luces una acción que atenta contra los principios generales del derecho, pues es bien sabido que nadie puede beneficiarse de su propia culpa, máxime si se tiene en cuenta que, tal y como se demostró, el Estado, a través de sus autoridades, desplegó una ardua labor para prevenir a la comunidad en general sobre los riesgos que implicaba entregar su dinero a terceros no autorizados para recibir en forma masiva, dineros del público.
Sumado a lo anterior, es D.R.F.E la llamada a responder patrimonialmente por los daños alegados y, el escenario legal idóneo, no es precisamente el de la reparación directa, sino el previsto en el Decreto 4334 de 2008, que se inicia con el proceso de intervención administrativa y concluye con la liquidación judicial (Ley 1116 de 2006).
Teniendo como referente las razones fácticas y jurídicas esgrimidas en el proceso, se puede establecer que la superintendencia cumplió a cabalidad con el ejercicio de sus funciones y, los perjuicios que se reclaman con la acción, obedecen a las supuestas pérdidas derivadas de un negocio en el que la parte accionante prestó su concurso voluntario y, en consecuencia, es la llamada a soportar las pérdidas en las que incurrió. En criterio de la entidad: a) Impuso las sanciones administrativas correspondientes, al señor Carlos Alfredo Suárez, en su calidad de propietario del establecimiento de comercio denominado Proyecciones D.R.F.E., con observancia de los principios de legalidad y Sentencia segunda instancia Reparación directa 63001-3333-006-2016-00238-01 OTILIA VARGAS BARRERA y otros Vs SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA y otros debido proceso, actuando dentro del marco legal definido para el ejercicio de sus competencias. b) Desplegó una ardua labor informativa a lo largo del territorio nacional informando a la comunidad acerca de los riesgos implícitos en la celebración de negocios en los que terceros no autorizados prometían reconocer, en corto tiempo, intereses en altísimos porcentajes, a cambio de la entrega de sumas de dinero. c) El causante de los daños reclamados en la presente acción, son los propios demandantes que, persiguiendo ganancias exageradas, prestaron su concurso libre, consciente y voluntario en un negocio altamente riesgoso y sin precedente alguno. d) No se allegó prueba que dilucidara la presunta omisión o actuación tardía o negligente por parte de la entidad ni se estableció que ese fuera el motivo que originó la pérdida del dinero que los demandantes aducen haber sufrido. 4.2.2.
Presidencia de la República9 Al amparo de la reseña probatoria realizada por el a-quo en la sentencia recurrida y, al marco normativo que regula la actividad financiera en el país, así como las funciones o marco de acción autorizado a cada una de las demandadas, se concluye, sin dubitación alguna, la ausencia de responsabilidad patrimonial del Estado, particularmente de la superintendencia financiera, por el perjuicio económico alegado por los demandantes y la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Presidencia de la República, en el entendido que quedó demostrado que la pérdida del dinero que los actores entregaron al propietario del establecimiento de comercio proyecciones DRFE, derivó de dos circunstancias exógenas: i) el actuar a propio riesgo de aquellos y ii) el hecho determinante de un tercero, la captadora ilegal, que bajo mimetizados esquemas de captación y con la promesa de prontos y altos rendimientos, se quedó con el dinero que aquellos le entregaron. 9 ibídem/Subcarpeta 15.2 “Presidencia” Sentencia segunda instancia Reparación directa 63001-3333-006-2016-00238-01 OTILIA VARGAS BARRERA y otros Vs SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA y otros No están configurados los elementos para endilgar responsabilidad administrativa y patrimonial del Estado por falla en el servicio; por el contrario, se acreditó la diligencia, con las limitaciones fácticas y normativas vigentes para la época de los hechos, de los entes competentes frente a la proliferación de captadoras ilegales, tal y como lo estableció el a-quo en la sentencia recurrida.
También se probó la responsabilidad que a los actores corresponde por el riesgo asumido (o acción a propio riesgo) habida cuenta la incuria con la que manejaron su capital, misma que tendrían que compartir con la captadora ilegal que se quedó con su dinero, pues en el marco de esos acuerdos que, de manera mimetizada, individual y privada, pactaron, fue que el eventual daño patrimonial llegó a materializarse.
Así mismo y como acertadamente lo estableció el a-quo, también se demostró que la Presidencia de la República no estaba legitimada para soportar las pretensiones de los actores, pues revisadas las funciones que legalmente le fueron asignadas para la época de los hechos – Decreto 4657 de 2006, artículo 3 –, es claro que ninguna de ellas le asigna el deber de supervisión, control y vigilancia de la actividad financiera, misma que está asignada a la superintendencia demandada, autoridad que, como bien lo estableció el fallo, probó su diligente actuar, a pesar de las limitaciones legales y de lo sofisticado y novedoso que resultaban los esquemas fraguados para mimetizar esa captación y la irracionalidad de las personas en dejar allí su dinero, para reprimir la proliferación de las captadoras irregulares y para advertir a la ciudadanía sobre el riesgo que aparejaba participar en sus negocios. 4.2.3.
Fiscalía General de la Nación10 En criterio de dicha entidad, la sentencia apelada debe ser confirmada, por cuanto no fue posible establecer la responsabilidad, ya que no se acreditó por la parte demandante, la instauración de denuncia ciudadana alguna en contra de la entidad captadora. De conformidad con lo previsto en el actual sistema penal acusatorio, cuyo procedimiento es regulado por la Ley 906 de 2004, 10 Ibídem/Subcarpeta 15.4 “Fiscalía” Sentencia segunda instancia Reparación directa 63001-3333-006-2016-00238-01 OTILIA VARGAS BARRERA y otros Vs SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA y otros la Fiscalía General de la Nación es quien asume el papel acusador frente a conductas punibles, pero en un caso como el presente, se requiere de la manifestación ante dicho ente, por parte de un sujeto pasivo inconforme con la actividad desplegada por el sujeto activo – captadora –.
Con fundamento en ello solicita quedar eximida de la responsabilidad que se le pretende endilgar.
5. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El representante del Ministerio Público, en esta etapa procesal, guardó silencio11.
6. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER 6.1. Competencia Al tenor del Art. 153 del CPACA12 es el Tribunal el competente para resolver el recurso de alzada propuesto. Sin embargo, se recuerda que el trámite del recurso de apelación limita el pronunciamiento de la segunda instancia, exclusivamente a lo que es materia de impugnación, tal como lo dispone el art. 328 del CGP13, aplicable por expresa remisión del art. 306 del CPACA.14 Es así como las razones aducidas por el recurrente en la 11 Procesos digitalizados/…/Archivo 17 “Paso a despacho” 12 Artículo 153.
Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda. 13 Artículo 328.
Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
(…) 14 Artículo 306. Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la Sentencia segunda instancia Reparación directa 63001-3333-006-2016-00238-01 OTILIA VARGAS BARRERA y otros Vs SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA y otros sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del juez en segunda instancia. 6.2.
Cuestión previa Debe ponerse de presente que este Tribunal, a través de sus Salas Primera15, Tercera16 y Especial de Decisión17, en recientes decisiones, analizó las competencias del Estado, en la actividad financiera, por lo que, en virtud al respeto y acatamiento por el precedente horizontal, se seguirán los criterios interpretativos allí planteados. 6.3.
Problema jurídico Incumbe al Tribunal dilucidar: ¿Se ajustó a derecho el fallo de primer grado que negó las pretensiones de la demanda? La tesis que sostendrá el Tribunal es que el fallo apelado se ajustó a derecho, por lo que amerita ser confirmado. Los argumentos que permiten soportar esta respuesta, se pueden abordar bajo los siguientes temas: i) Clausula General de Responsabilidad del Estado; ii) Falla en el servicio; iii) La intervención estatal en la actividad financiera – generalidades y competencias de las demandadas – y iv) El caso concreto. 6.4.
Cláusula general de responsabilidad del Estado El artículo 90 de la Constitución Política, dispone que el Estado deberá responder patrimonialmente por los daños antijurídicos naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 15 TAQ, Sala Primera de Decisión, M.P. Luis Carlos Alzate Ríos, Sentencia 44-2017 del 16 de febrero de 2017, Rad. 63001-3333-001-2011-00053-01 16 TAQ, Sala Tercera de Decisión, M.P. Alejandro Londoño Jaramillo, Sentencia 005- 2017-00249 del 7 de septiembre de 2017, Rad. 63-001-3333-001-2010-00108-00 17 TAQ, Sala de Decisión Especial, M.P. Rigoberto Reyes Gómez, Sentencia 69-002-2017 del 4 de mayo de 2017, Rad. 63-001-3333-003-2011-00046-01 Sentencia segunda instancia Reparación directa 63001-3333-006-2016-00238-01 OTILIA VARGAS BARRERA y otros Vs SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA y otros que le sean imputables y que fueren causados por acción u omisión de las autoridades públicas18.
Dicho mandato supra legal, conocido generalmente como la cláusula de responsabilidad del Estado, es imperativo y no establece diferencias en cuanto a los ámbitos de actuación de las autoridades públicas; es decir, dicha disposición simplemente establece dos requisitos para que opere o se estructure la responsabilidad patrimonial del Estado, cuales son, que se haya causado un daño antijurídico y que el mismo sea imputable a la acción u omisión de una autoridad pública.
El daño antijurídico, tal como ha tenido la oportunidad de decantarlo en forma paulatina la jurisprudencia nacional con apoyo en la doctrina española, no tenía como finalidad volver objetiva la responsabilidad estatal, sino, por el contrario, extender su ámbito de aplicación a aquellos eventos que no encuadraban bajo el concepto tradicional de “falla del servicio”19 y que efectivamente venían siendo reconocidos como título de imputación por parte del Consejo de Estado, al considerar que, pese a la ausencia de una culpa en la actuación estatal, se producía un daño que debía ser indemnizado fundado en razones diferentes, verbigracia, la equidad.
De lo anterior se concluye que dicho concepto comprende aquellos daños causados por el incumplimiento del contenido obligacional a cargo del Estado (Falla del servicio) o por aquellos eventos en los cuales, si bien la Administración obra correctamente, se causa un perjuicio que desborda el principio de equidad y, por ende, no debe ser soportado por quien lo sufre, piénsese en los eventos de responsabilidad objetiva (daño especial, riesgo excepcional, etc.).
Como es bien sabido, el órgano de cierre de esta Jurisdicción ha estructurado una sólida base jurisprudencial respecto de la responsabilidad patrimonial del Estado, la cual ha sido declarada en múltiples oportunidades, ya sea partiendo de la aplicación de 18 ARTÍCULO 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.
En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra este. 19 Efectivamente dicho concepto ha sido asociado a la violación de un contenido obligacional. Sentencia segunda instancia Reparación directa 63001-3333-006-2016-00238-01 OTILIA VARGAS BARRERA y otros Vs SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA y otros un régimen de responsabilidad subjetiva (falla del servicio), en la cual se analiza el actuar del sujeto causante del daño – dolo o culpa – o de responsabilidad objetiva (daño especial, riesgo excepcional, etc.), en la cual no se analiza la licitud de la conducta del agente, sino la causación material del daño. Bajo las anteriores premisas, es oportuno recordar que tradicionalmente el régimen de responsabilidad civil y del Estado se había estructurado bajo la concurrencia de los elementos consistentes en un daño, una falla del servicio y una relación de causalidad; sin embargo, al consagrarse constitucionalmente el concepto de DAÑO ANTIJURÍDICO (Art. 90 Superior), dicha posición -sin perder vigencia como se explicó con anterioridad- debe ser replanteada a la luz del citado concepto20, por lo tanto hoy podemos predicar lo siguiente: UN DAÑO ANTIJURÍDICO, entendido como aquel que la víctima no tiene el deber jurídico de soportar.
Elemento que si bien resulta necesario no es suficiente para predicar la responsabilidad estatal. LA IMPUTACIÓN: Aspecto que implica la atribución de ese daño a la acción u omisión de una entidad Estatal y que cobija la atribución material del daño (imputatio facti): Etapa en el proceso de responsabilidad que implica la atribución de un determinado resultado (daño) a una conducta – acción u omisión21- desplegada por una entidad estatal, por la cual en principio tiene que responder y se dice “en principio”, porque igualmente el que un daño sea imputado fácticamente a una determinada persona, aunque es un elemento necesario para estructurar la responsabilidad, no es suficiente porque requiere que ésta tenga el deber jurídico de reparación (Imputatio iuris);
El cual hace referencia a que quien se le imputa el daño causado tenga el 20 Es preciso resaltar que a la luz del Art. 90 de la Constitución Política, la responsabilidad del Estado se funda en los siguientes dos elementos: El daño antijurídico y su imputación en virtud de una acción u omisión, pues no en vano dicha norma consagra: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de una autoridad pública”. 21 Aunque frente a la misma no es posible predicar en estricto sentido una causalidad física, pues para determinar su relevancia jurídica debe acudirse a ingredientes de tipo normativo.
Sentencia segunda instancia Reparación directa 63001-3333-006-2016-00238-01 OTILIA VARGAS BARRERA y otros Vs SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA y otros deber de repararlo, aspecto que debe ser analizado a través de los criterios de imputación. 6.5. La falla en el servicio Si bien dicho título de imputación – falla en el servicio – carece de un sustento normativo, pues el mismo tiene un origen jurisprudencial, ha sido abordado de manera constante por el Consejo de Estado22, quien ha insistido en los presupuestos para que se configure.
Menciona el Alto Tribunal: [L]a falla del servicio puede configurarse por retardo, por irregularidad, por ineficiencia, o por ausencia: i) El retardo o mora se presenta en aquellos eventos en los que la Administración actúa tardíamente ante la ciudadanía en la prestación del servicio o función pública. ii) La irregularidad, por su parte, se genera cuando se presta el servicio de forma diferente a como debió hacerse en condiciones normales, en contravía de las normas, reglamentos u órdenes que lo regulan. iii) La ineficiencia opera cuando la administración pública desarrolla el servicio o la función pero no con la diligencia y la eficacia esperada. iv) Por último, la omisión o ausencia del servicio ocurre cuando la Administración tiene el deber legal de prestar el servicio pero no actúa y, por ende, queda desatendida o desprotegida la ciudadanía.23 Sobre la responsabilidad del Estado por falla en el servicio, el Consejo de Estado ha sostenido: 11.
Cabe resaltar que la imputabilidad en el régimen de responsabilidad de la falla en el servicio está llamada a demostrar una relación de causa y efecto entre un daño antijurídico, entendido como aquél que sufre una persona que no se encuentre en el deber legal de soportarlo24, y una falla en 22 C.E. SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A C.P. CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA Bogotá, 26 de agosto de 2015.
Radicación: 88001233100020080003501 (38.252) 23 C.E. SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A C.P. MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO (E) Bogotá, D.C., 12 de octubre de 2017. Radicación: 05001-23-31-000-2001-02300-01(39354) 24 La Corte Constitucional en sentencia C-333 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero consideró: “El perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo.
La Corte considera que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación del Estado armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho, pues al propio Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los particulares frente a la actividad de la administración. Así, la responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder Sentencia segunda instancia Reparación directa 63001-3333-006-2016-00238-01 OTILIA VARGAS BARRERA y otros Vs SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA y otros el servicio, es decir, una conducta negligente u omisiva de parte de la administración que implica su desconocimiento o violación a una obligación a cargo del Estado25. 12.
En otras palabras, en el presente caso la Sala analizará si se presentan los elementos necesarios para la declaratoria de la responsabilidad estatal de acuerdo al título de imputación de la falla en el servicio, por lo que evaluará si con el material probatorio obrante en el proceso se acreditó la ocurrencia de un daño o lesión a un bien jurídico, una falta o falla del servicio de protección por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del mismo y una relación de imputación o causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, valga aclarar, aún demostrada la falla del servicio, no habrá lugar a indemnización. 26 (Negrilla fuera de texto).
Sobre la falla en el servicio y sus formas de configuración, la Alta Corporación Contencioso Administrativa, ha sostenido: “En efecto, la Sala, de tiempo atrás, ha dicho que la falla del servicio ha sido en nuestro derecho, y continúa siendo, el título jurídico de imputación por excelencia para desencadenar la obligación indemnizatoria del Estado.
Ciertamente, si al Juez público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del Estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización. Igualmente no basta que el daño sea antijurídico sino que éste debe ser además imputable al Estado, es decir, debe existir un título que permita su atribución a una actuación u omisión de una autoridad pública.” En este sentido, Adriano De Cupis indica: “La consideración de la antijuricidad (oposición al derecho) presupone un exacto conocimiento del concepto de derecho.
La expresión “derecho” tiene diferentes significados, indicando tanto un conjunto de normas o reglas jurídicas (derecho objetivo), como una facultad de querer conformarla al derecho objetivo (derecho subjetivo) o, finalmente, como objeto del derecho correspondiente a un sujeto, dando de lado a los significados secundarios de ciencia o arte del derecho.
Cuando se habla de antijuricidad, con ello se pretende referir al derecho entendido en los dos primeros significados, o sea, al derecho objetivo y al derecho subjetivo”. (El daño, Ed. Bosch, Barcelona, 1975, Pg. 84.) 25 En este sentido, esta Sección en sentencia del 29 de enero del 2009, expediente n.º 16576, C.P. Ramiro Saavedra Becerra, indicó: “La falla del servicio surge a partir de la comprobación de que el daño se ha producido como consecuencia de una violación – conducta activa u omisiva- del contenido obligacional, determinado en la Constitución Política y en la ley, a cargo del Estado, lo cual constituye una labor de diagnóstico por parte del juez, de las falencias en las que incurrió la Administración y que implica un consecuente juicio de reproche.” 26 C.E. Sección Tercera, Subsección “C”, sentencia del 5 de marzo d 2015, C.P. DANILO ROJAS BETANCOURTH, Rad. 33499 Sentencia segunda instancia Reparación directa 63001-3333-006-2016-00238-01 OTILIA VARGAS BARRERA y otros Vs SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA y otros Administrativo le compete una labor de control de la acción administrativa del Estado y si la falla del servicio tiene el contenido final del incumplimiento de una obligación a su cargo, no hay duda de que es ella el mecanismo más idóneo para asentar la responsabilidad patrimonial de naturaleza extracontractual27, cuando quiera que se presente tal fenómeno: el de la falla o falta en el servicio.
También ha sostenido que el mandato que impone la Carta Política en el artículo 2º inciso 2º, consistente en que las autoridades de la República tienen el deber de proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades “debe entenderse dentro de lo que normalmente se le puede exigir a la administración en el cumplimiento de sus obligaciones o dentro de lo que razonablemente se espera que hubiese sido su actuación o intervención acorde con las circunstancias tales como disposición del personal, medios a su alcance, capacidad de maniobra etc., para atender eficazmente la prestación del servicio que en un momento dado se requiera”28, así, las obligaciones que están a cargo del Estado –y por lo tanto la falla del servicio que constituye su trasgresión–, han de mirarse en concreto frente al caso particular que se juzga, teniendo en consideración las circunstancias que rodearon la producción del daño que se reclama, su mayor o menor previsibilidad y los medios de que disponían las autoridades para contrarrestarlo29.
Se le exige al Estado la utilización adecuada de todos los medios de que está provisto, en orden a cumplir el cometido constitucional en el caso concreto; si el daño se produce por su incuria en el empleo de tales medios, surgirá su obligación resarcitoria; por el contrario, si el daño ocurre pese a su diligencia no podrá quedar comprometida su responsabilidad.
Ahora bien, la falla del servicio o la falta en la prestación del mismo se configura por retardo, por irregularidad, por ineficiencia, por omisión o por ausencia del mismo. El retardo se da cuando la Administración actúa tardíamente ante la ciudadanía en prestar el servicio; la irregularidad, por su parte, se configura cuando se presta el servicio en forma diferente a como debe hacerse en condiciones normales, contrariando las normas, reglamentos u órdenes que lo regulan y la ineficiencia se da cuando la Administración presta el servicio pero no con diligencia y 27 Sentencias del 13 de julio de 1993, expediente No. 8163 y del 10 de marzo del 2011, expediente 17.738, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 28 Sentencia del 8 de abril de 1998, expediente No. 11837. 29 Sentencia del 3 de febrero de 2000, expediente No. 14.787 Sentencia segunda instancia Reparación directa 63001-3333-006-2016-00238-01 OTILIA VARGAS BARRERA y otros Vs SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA y otros eficacia, como es su deber legal.
Y obviamente se da la omisión o ausencia del mismo cuando la Administración, teniendo el deber legal de prestar el servicio, no actúa, no lo presta y queda desamparada la ciudadanía30.”31 6.6. La intervención estatal en la actividad financiera. Generalidades y competencias de las demandadas El fundamento Constitucional de la intervención estatal en la actividad financiera, se encuentra en los artículos 333, 334 y 335 superiores.
Estas normas contemplan los principios de libertad económica, libertad de empresa, libre iniciativa privada, libre competencia económica, los cuales tiene un doble contenido como derecho/libertad y como deber, en virtud a que de la empresa y en general de las actividades económicas se predica que tienen una función social. En esa medida estas libertades encuentran límites en el interés general y la satisfacción de otros principios constitucionales como el de igualdad32.
Y para garantizar ese equilibrio entre dichos principios se prevé la competencia del Estado de intervenir como director general de la economía y asegurar la sostenibilidad fiscal. En el marco de las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación a las que se refiere el literal d) del numeral 19 del artículo 150 dada la naturaleza de interés público, se consagra en la Constitución una competencia de mayor 30 Sentencia del 30 de noviembre de 2006, expediente No. 14.880. 31 C.E. Sección Tercera, Subsección B, C.P. DANILO ROJAS BETANCOURTH.
Radicación número: 44001-23-31-000-2004-00090-01(41149) Actor: YANETH DEL CARMEN BENAVIDES ENRÍQUEZ Y OTROS 32 “La intervención del Estado en la economía obedece al cumplimiento de distintas atribuciones conferidas por la Constitución como la redistribución del ingreso y de la propiedad para alcanzar un orden político, económico y social justo (Preámbulo de la Constitución); la estabilización económica (arts. 334, 339, 347, 371 y 373 C.P.); la regulación económica y social de diversos sectores y actividades específicas conforme a los parámetros constitucionales (arts. 49, 150-19, 189-24 y 335 C.P.) y éstas dentro de un contexto de intervención general orientado a definir las condiciones fundamentales del funcionamiento del mercado y la convivencia social como la propiedad privada en su función social (art. 58 superior), la libertad económica y la libre iniciativa privada dentro de los límites del bien común, la función social de la empresa y las responsabilidades que supone el derecho a la libre competencia económica (art. 333 de la Carta).” CORTE CONSTITUCIONAL.
Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio. Sentencia C-224 de marzo 30 de 2009. Referencia: expediente RE 139. Revisión constitucional del Decreto Legislativo 4336 del 17 de noviembre de 2008, “Por el cual se modifica el Código Penal”. Sentencia segunda instancia Reparación directa 63001-3333-006-2016-00238-01 OTILIA VARGAS BARRERA y otros Vs SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA y otros intervención33 en la medida en que dichas actividades sólo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la ley, la cual regulará la forma de intervención del Gobierno en estas materias y promoverá la democratización del crédito (Artículo 335 de la Constitución).
La Carta consagra, en dicha norma que las actividades financiera, bursátil y aseguradora, y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación a las que se refiere el literal d) del numeral 19 del artículo 150, son de interés público; por ello, se señala que estas actividades solamente pueden ser ejercidas con previa autorización del Estado, según lo establezca la ley, para con ello garantizar la confianza en el sistema financiero y la estabilidad macroeconómica del país. El artículo 335 remite en primer lugar a una competencia del legislador, contenida en el artículo 150 numeral 19 literal d), consistente en la expedición de leyes marco que establezcan los principios, objetivos y criterios generales a los cuales está sometido el Gobierno Nacional al momento de regular e intervenir tanto la actividad financiera, bursátil y aseguradora, como el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público.
Conforme al artículo 189-24 ejusdem, el Gobierno Nacional ejerce la inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen actividades de este tipo. Sin embargo, no es el Presidente quien ejerce en forma directa dicha supervisión –inspección, vigilancia y control- sino que la desempeña por intermedio de la Superintendencia Financiera34, organismo técnico adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica, autonomía financiera y administrativa, y patrimonio propio35, y 33 Cfr. Corte Constitucional.
Sentencias C-1062 de 2003 y C-041 de 2006. 34 El Decreto 4327 de 2005, fusionó la Superintendencia Bancaria de Colombia en la Superintendencia de Valores, la cual en adelante se denominará Superintendencia Financiera de Colombia. (art. 1º) El artículo 8º del Decreto 4327 de 2005, señala como objetivo de la Superintendencia Financiera el “supervisar el sistema financiero colombiano con el fin de preservar su estabilidad, seguridad y confianza, así como promover, organizar y desarrollar el mercado de valores colombiano y la protección de los inversionistas, ahorradores y asegurados”.
Sentencia segunda instancia Reparación directa 63001-3333-006-2016-00238-01 OTILIA VARGAS BARRERA y otros Vs SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA y otros residualmente por conducto de la Superintendencia de Economía Solidaria. 6.6.1. Sobre las competencias de la Superintendencia Financiera de Colombia Se encuentran reguladas en el Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, norma que particularmente sobre el ejercicio ilegal de las actividades financiera y aseguradora en el capítulo XVII artículo 10836 posibilita a la Superintendencia Financiera de Colombia para imponer medidas cautelares a las personas naturales o jurídicas que realicen en forma ilegal, es decir, sin autorización, actividades exclusivas de instituciones vigiladas.
Así mismo el artículo 326 numeral 5 literal b) estipula que la Superintendencia tendrá como facultades de prevención y sanción imponer “una o varias de las medidas cautelares previstas en el artículo 108, numeral 1o. del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero a las personas naturales y jurídicas que realicen actividades exclusivas de las instituciones vigiladas sin contar con la debida autorización”. 35 CONSEJO DE ESTADO.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Consejero ponente: William Giraldo Giraldo. Sentencia de veintinueve (29) de septiembre de dos mil once (2011). Radicación: 11001-03-27-000-2008-00009-00(17022). Actor: Grupo DMG S.A. Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia. 36 Capítulo XVII. Ejercicio ilegal de las actividades financiera y aseguradora “Artículo 108.
Principios generales. 1. Medidas cautelares. Corresponde a la Superintendencia Bancaria imponer una o varias de las siguientes medidas cautelares a las personas naturales o jurídicas que realicen actividades exclusivas de las instituciones vigiladas sin contar con la debida autorización: a. La suspensión inmediata de tales actividades, bajo apremio de multas sucesivas hasta por un millón de pesos ($1'000.000.) cada una; b. La disolución de la persona jurídica, y c. La liquidación rápida y progresiva de las operaciones realizadas ilegalmente, para lo cual se seguirán en lo pertinente los procedimientos administrativos que señala el presente Estatuto para los casos de toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de las instituciones financieras.
PARÁGRAFO 1 o. La Superintendencia Bancaria entablará, en estos casos, las acciones cautelares para asegurar eficazmente los derechos de terceros de buena fe y, bajo su responsabilidad, procederá de inmediato a tomar las medidas necesarias para informar al público.
PARÁGRAFO 2 o. La Superintendencia Bancaria podrá imponer las sanciones previstas en los artículos 209 y 211 a cualquier persona que obstruya o impida el desarrollo de las actuaciones administrativas que se adelanten para establecer la existencia de un eventual ejercicio ilegal de actividades exclusivas de las entidades vigiladas, así como a aquellas personas que le suministren información falsa o inexacta.
(…)” Sentencia segunda instancia Reparación directa 63001-3333-006-2016-00238-01 OTILIA VARGAS BARRERA y otros Vs SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA y otros Antes de la expedición del Decreto 2555 de julio 15 de 2010, es decir, en vigencia del Decreto 4327 de 2005 “Por el cual se fusiona la Superintendencia Bancaria de Colombia en la Superintendencia de Valores y se modifica su estructura” y cambia su denominación por Superintendencia Financiera de Colombia, se determinaba en el artículo 43 la competencia específica del Superintendente Delegado Adjunto para Supervisión Institucional de “2.
Adoptar, dentro del ámbito de su competencia, las medidas cautelares previstas por las normas vigentes para los casos de ejercicio ilegal de actividades propias de las entidades supervisadas.” A la luz de esta normativa, el Consejo de Estado ha expresado que “[…] las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de recursos del público, son de interés público, y sólo pueden ser realizadas previa autorización del Estado, por instituciones sujetas a un régimen reglado, las que, precisamente, gozan de habilitación para ejercer tales actividades, siempre que se sujeten al cumplimiento de especiales requisitos en materia de constitución y funcionamiento.
En tal sentido, le compete a la hoy Superintendencia Financiera de Colombia, como organismo técnico de carácter administrativo, evitar que personas no autorizadas conforme a la ley, ejerzan actividades propias de las entidades vigiladas, así como también supervisar, de manera integral, las operaciones de las instituciones sometidas a su control, con el fin de velar por el cumplimiento de las normas que las regulan, asegurando la confianza pública en el sistema financiero.
Estas competencias de la superintendencia, tan importantes como complejas, apuntan a proteger el sistema financiero, a fin de garantizar su seguridad y estabilidad, y, dentro de un sano y necesario equilibrio, también proteger a los inversionistas y ahorradores de los riesgos, excesos o abusos de los dueños del capital, particularmente a quienes su ambición o ignorancia los lleva a incurrir en comportamientos que los dejan expuestos a enormes perjuicios.
(…) Sentencia segunda instancia Reparación directa 63001-3333-006-2016-00238-01 OTILIA VARGAS BARRERA y otros Vs SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA y otros Entonces, en el ámbito de las facultades de policía administrativa de que está investida, la Superintendencia Financiera de Colombia tiene competencia para imponer medidas cautelares frente a una disfrazada captación masiva y habitual de dineros del público, sin que el actor pueda aducir que por su objeto social (venta de tarjetas prepago al público en general), se sustraía de la inspección y vigilancia que detenta aquella, por cuanto el Decreto 4327 de 2005, que se refiere a que dicho control se ejerce sobre las personas que realicen actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público, no lo está limitando por el medio con el cual se realiza la actividad, sino que lo direcciona hacia actividades propias de las instituciones que integren el sistema financiero, con mayor razón si lo hacen abusivamente, que para el caso en mención fue la captación de recursos del público.”37 En similar sentido, la Corte Constitucional ha manifestado: “Al respecto cabe señalar que previamente a la declaratoria del estado de excepción la Superintendencia Financiera era la autoridad administrativa con competencias en la materia pues estaba encargada de determinar mediante visitas de inspección si personas jurídicas o naturales no autorizados captaban recursos del público, verificada tal situación podía multar al contraventor, decretar su disolución cuando se trataba de personas jurídicas y disponer la liquidación rápida y progresiva de las operaciones realizadas ilegalmente (artículos 10 y el literal a) del numeral 4 del artículo 326 del E. O. S. F.).”38 De igual manera resalta la Corte Constitucional que “También contaba con competencias residuales en la materia la Superintendencia de Economía Solidaria, la cual en virtud del artículo 36 de la Ley 454 de 1998 numeral 2339, el parágrafo del artículo 39 de la misma ley subrogado por el 37 CONSEJO DE ESTADO.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Consejero ponente: William Giraldo Giraldo. Sentencia de veintinueve (29) de septiembre de dos mil once (2011). Radicación: 11001-03-27-000-2008-00009-00(17022). Actor: Grupo DMG S.A. Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia. 38 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-135 de febrero 25 de 2009.
Magistrado Ponente: Humberto Antonio Sierra Porto. Referencia: expediente RE-136. Revisión de constitucionalidad del Decreto 4333 de diecisiete (17) de noviembre de 2008 “Por el cual se declara el Estado de Emergencia Social”. 39 Esta disposición prevé: Sentencia segunda instancia Reparación directa 63001-3333-006-2016-00238-01 OTILIA VARGAS BARRERA y otros Vs SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA y otros artículo 100 de la Ley 795 de 200340 y el inciso final del artículo 3 del Decreto 186 de 200441, tiene las mismas competencias que la Superintendencia Financiera para controlar las actividades de captación no autorizadas de recursos del público, pero las ejerce sólo respecto de las organizaciones de economía solidaria.”42.
En síntesis, emerge de lo anterior que la Superintendencia Financiera tiene competencias para determinar la responsabilidad administrativa de personas que captan recursos del público sin estar autorizadas, para lo cual antes de la declaratoria del estado de excepción, era necesario acreditar: “(i) el elemento subjetivo, según el cual para que se verifique la conducta sancionable los dineros recibidos deben provenir de terceros y no de personas que estén vinculadas íntimamente con el captador o que tengan una relación de confianza con el receptor de los dineros;
(ii) el elemento objetivo exige que los dineros sean recibidos a título de mutuo, de mandato, de operaciones de reporto, o de cualquier otro negocio jurídico sin que exista la obligación por parte del captador de suministrar al depositario de los recursos bienes o servicios como contraprestación del dinero recibido; (iii) un elemento cuantitativo de conformidad con el cual el pasivo para con el público del captador estuviera compuesto por obligaciones con más de veinte (20) personas o por más de cincuenta (50) obligaciones contraídas directamente o a través de interpuesta persona, o que el captador hubiera celebrado en un ARTICULO
36. FUNCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA DE LA ECONOMÍA SOLIDARIA. Son facultades de la Superintendencia de la Economía Solidaria para el logro de sus objetivos: 23. Ejercer las funciones de inspección, vigilancia y control en relación con las entidades cooperativas de ahorro y crédito y las multiactivas o integrales con sección de ahorro y crédito en los mismos términos, con las mismas facultades y siguiendo los mismos procedimientos que desarrolla la Superintendencia Bancaria con respecto a los establecimientos de crédito, incluyendo dentro de ellas, las atribuciones relacionadas con institutos de salvamento y toma de posesión para administrar o liquidar. 40 Este precepto señala: “PARÁGRAFO 1o. <Parágrafo modificado por el artículo 100 de la Ley 795 de 2003.
El nuevo texto es el siguiente:> En concordancia con las previsiones del artículo 335 de la Constitución Política, la Superintendencia encargada de la vigilancia de la entidad infractora, adelantará las medidas cautelares establecidas en el numeral 1 del artículo 108 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero respecto de las entidades que adelanten actividad financiera sin haber recibido la autorización pertinente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 314 de la Ley 599 de 2000, o la norma que lo modifique o adicione”. 41 El inciso final señala: “Otras funciones.
Además de las funciones señaladas en los numerales anteriores del presente artículo, corresponderán a la Superintendencia de la Economía Solidaria las funciones actualmente asignadas a la Superintendencia Bancaria que no se encuentren establecidas en el presente Decreto, así como las que se le asignen a dicha entidad en el futuro, y que sean aplicables a las organizaciones de la economía solidaria con actividad financiera vigiladas por la Superintendencia de la Economía Solidaria”. 42 CORTE CONSTITUCIONAL.
Sentencia C-135 de febrero 25 de 2009. Sentencia segunda instancia Reparación directa 63001-3333-006-2016-00238-01 OTILIA VARGAS BARRERA y otros Vs SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA y otros período de tres (3) meses consecutivos más de veinte (20) contratos de mandato con el objeto de administrar dineros de sus mandantes bajo la modalidad de libre administración o para invertirlos en títulos o valores a juicio del mandatario;
(iv) un elemento cuantitativo y operacional de conformidad con el cual se requiere que las operaciones de captación de recursos sobrepasaran el 50% del patrimonio líquido del captador o receptor de los dineros.”43 6.6.2. Sobre las competencias de la Superintendencia de Sociedades La Superintendencia de Sociedades “es un organismo técnico, adscrito al Ministerio de Desarrollo Económico, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, mediante el cual el Presidente de la República ejerce la inspección, vigilancia y control de las sociedades mercantiles, así como las facultades que le señala la Ley en relación con otras personas jurídicas o naturales” (Artículo 1 del Decreto 1980 de 199644).
Este organismo del nivel descentralizado por servicios, según el análisis normativo realizado por la Corte Constitucional en Sentencia C-135 de 2009, tiene competencias conforme al artículo 82 y siguientes de la Ley 222 de 1995 y al artículo 2º del Decreto Ley 1080 de 1996, para “ejercer el control subjetivo de las sociedades comerciales dirigido a la verificación de mínimos legales en materia de constitución, funcionamiento, estados financieros y situación económica de las empresas.
En ejercicio de las facultades de supervisión la Superintendencia tiene atribuciones para verificar que las empresas no ejerzan actividades ajenas a su objeto social. En esa medida dicha entidad aunque no estaba facultada expresamente para investigar y sancionar la captación masiva y habitual por parte de sociedades comerciales no autorizadas –porque la Superintendencia de Sociedades carece de competencias para ejercer el control respecto de personas naturales- podía en todo caso ejercer controles para que la actividad de las sociedades comerciales se ajustara a sus estatutos y llevaran en debida forma la información contable y financiera.”45 De otro lado, con ocasión a la declaratoria del estado de excepción por emergencia social por el Gobierno Nacional a través del Decreto 4333 de 17 de noviembre de 2008, le fue fijada a la 43 CORTE CONSTITUCIONAL.
Sentencia C-135 de febrero 25 de 2009. 44 Por el cual se reestructura la Superintendencia de Sociedades y se dictan normas sobre su administración y recursos el presidente de la República de Colombia. 45 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-135 de febrero 25 de 2009. Sentencia segunda instancia Reparación directa 63001-3333-006-2016-00238-01 OTILIA VARGAS BARRERA y otros Vs SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA y otros Superintendencia de Sociedades como competencia en el tema de las captadoras ilegales de recursos del público, conocer, tramitar y decidir los procesos de intervención y toma de posesión de éstas.
En lo pertinente ilustró la Corte Constitucional46 que las facultades de intervención otorgadas por el Decreto legislativo en mención desarrollado con la expedición del Decreto 4334 de 17 de noviembre de 2008 que reguló el procedimiento de intervención, determinan para la Superintendencia de Sociedades el ejercicio de funciones jurisdiccionales en un trámite que tiene un carácter especial, con efectos de cosa juzgada erga omnes y de única instancia, y prevalente frente a las competencias que pudieran tener otros órganos judiciales como los Juzgados Civiles del Circuito (artículos 1 y s.s. del Decreto 4333 de 2008, 1 y ss., y 14 del Decreto 4334 de 2008).
Estos decretos otorgan unas facultades amplias “para ordenar la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de dichas personas, con el objeto de restablecer y preservar el interés público amenazado.”, según lo determinara específicamente el decreto legislativo de declaratoria del estado de excepción. En el análisis de constitucionalidad adelantado por la Corte Constitucional en Sentencia C-145 de 2009 al Decreto 4334 del 17 de noviembre de 2008, se indicó que dicha intervención “tiene dos objetivos fundamentales: (i) suspender de manera inmediata las operaciones o negocios de personas naturales o jurídicas que a través de captaciones o recaudos no autorizados, tales como pirámides, tarjetas prepago, venta de servicios y otras operaciones y negociaciones masivas, “generan abuso del derecho y fraude a la ley” al ejercer la actividad financiera irregular; y (ii) disponer la organización de un procedimiento cautelar que permita la pronta devolución de recursos obtenidos en desarrollo de tales actividades.” 47 Dentro de la motivación plasmada en el Decreto 4333 de 2008 se describió la problemática de la proliferación de distintas modalidades de captación o recaudo masivo de dineros del público 46 CORTE CONSTITUCIONAL.
Magistrado Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra. Auto 057 de febrero 10 de 2009. Referencia: expediente ICC-1366. Conflicto de Competencia entre el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Pitalito y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 47 CORTE CONSTITUCIONAL. Magistrado Ponente: Nilson Pinilla Pinilla. Sentencia C-145 de marzo 12 de 2009.
Referencia: expediente RE-137. Revisión constitucional del Decreto 4334 del 17 de noviembre de 2008, “Por el cual se expide un procedimiento de intervención en desarrollo del Decreto 4333 del 17 de noviembre de 2008”. Sentencia segunda instancia Reparación directa 63001-3333-006-2016-00238-01 OTILIA VARGAS BARRERA y otros Vs SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA y otros no autorizados bajo sofisticados sistemas que habían dificultado la intervención de las autoridades y que dichas actividades llevan implícito un grave riesgo y amenaza para los recursos entregados por el público, toda vez que no están sujetas a ningún régimen prudencial y carecen de las garantías y seguridades que ofrece el sector financiero autorizado por el Estado.
En esa medida se establece en el artículo 5 del Decreto 4334 de 2008 como sujetos de las medidas de intervención: “las actividades, negocios y operaciones de personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, establecimientos de comercio, sucursales de sociedades extranjeras, representantes legales, miembros de juntas directivas, socios, factores, revisores fiscales, contadores, empresas y demás personas naturales o jurídicas vinculadas directa o indirectamente, distintos a quienes tiene exclusivamente como relación con estos negocios el de haber entregado sus recursos.” Y en el artículo 6 se establecen los supuestos para la adopción de las medidas: “La intervención se llevará a cabo cuando existan hechos objetivos o notorios que a juicio de la Superintendencia de Sociedades, indiquen la entrega masiva de dineros a personas naturales o jurídicas, directamente o a través de intermediarios, mediante la modalidad de operaciones no autorizadas tales como pirámides, tarjetas prepago, venta de servicios y otras operaciones semejantes a cambio de bienes, servicios o rendimientos sin explicación financiera razonable.”48 El artículo 7 del Decreto en mención describe las medidas de intervención como la toma de posesión, la devolución de los bienes, la liquidación judicial, entre otras, las cuales la Corte Constitucional en la Sentencia C-145 de 2009 encontró conformes a la Constitución Política, en virtud a que satisfacen las exigencias de aptitud y conducencia, es decir, son idóneas para lograr los fines propuestos por la emergencia social y no son desproporcionadas porque no restringen sin razón justificada los derechos fundamentales. 48 El texto subrayado fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-145 de 2009, en el entendido de que la determinación de intervenir debe ser sustentada y desarrollada con observancia del debido proceso, según lo especificado en el numeral 5 de la parte motiva de esta providencia. El texto en negrilla también fue declarado EXEQUIBLE en la misma Sentencia, en cuanto tengan relación directa y específica con actividades de captación masiva y habitual no autorizada de recursos del público, con potencialidad de incidir contra el orden social y amenazar el orden público.
Sentencia segunda instancia Reparación directa 63001-3333-006-2016-00238-01 OTILIA VARGAS BARRERA y otros Vs SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA y otros Se vislumbra de lo anterior, que si bien es cierto antes de la declaratoria del estado de excepción por emergencia social la Superintendencia de Sociedades tiene competencias de supervisión, vigilancia, inspección y control sobre las sociedades comerciales, también es cierto que no tenía por objeto específico y directo identificar el ejercicio no autorizado de la actividad de captación de recursos al público. 6.6.3.
Sobre las competencias de la Fiscalía General de la Nación Se describía al inicio de las presentes consideraciones generales que la actividad financiera, bursátil y aseguradora se encuentran bajo una intervención estatal mayor que en general, en otras actividades económicas, es así como para el ejercicio de estas actividades se precisa de autorización. Cuando se gestiona en el mercado, específicamente para la captación de dineros del público, sin contar con la necesaria autorización de la Superintendencia Financiera, además de las consecuencias administrativas sancionatorias que ello conlleva, igualmente desde el ámbito del derecho penal se han contemplado unas consecuencias punitivas.
Precisamente desde comienzos de 1980 se tipifica penalmente la conducta de captación ilegal de recursos del público en forma masiva y habitual, como herramienta de prevención y sanción para quienes siguiendo al autor Hernando A. Hernández Quintero: “sin una infraestructura adecuada, sin solidez económica (…) se dedican a recibir dineros del público que desea mayores réditos por su capital, y a evadir las obligaciones tributarias sin reparar en el riesgo a que se enfrentan, perdiendo el producto de una vida de esfuerzos o, en otras palabras, los ahorros de los que dispone el ciudadano”49.
El artículo 20 del Decreto 2920 del 8 de octubre de 1982 describe la conducta penal y la sanción así: “Quien capte dineros del público en 49 HERNÁNDEZ QUINTERO, Hernando A. De las pirámides al delito del ejercicio ilegal de la actividad financiera. En Derecho penal y criminología. Vol. 30, Núm. 88. Universidad Externado de Colombia. 2009. pp. 18-19 Disponible en: http://revistas.uexternado.edu.co/index.php/derpen/article/view/610/575 [Consultado mayo, 2016] Sentencia segunda instancia Reparación directa 63001-3333-006-2016-00238-01 OTILIA VARGAS BARRERA y otros Vs SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA y otros forma masiva y habitual sin contar con la previa autorización de la autoridad competente incurrirá en prisión de dos a seis años.” Este Decreto fue reglamentado por el Decreto 3227 de 1982, luego modificado por el Decreto 1981 de 1988, en el cual se definió que: “Artículo 1º.
Modificado por el Decreto 1981 de 1988, artículo 1º. Para los efectos del Decreto 2920 de 1982, se entiende que una persona natural o jurídica capta dineros del público en forma masiva y habitual en uno cualquiera de los siguientes casos: 1. Cuando su pasivo para con el público está compuesto por obligaciones con más de veinte (20) personas o por más de cincuenta (50) obligaciones, en cualquiera de los dos casos contraídas directamente o a través de interpuesta persona.
Por pasivo para con el público se entiende el monto de las obligaciones contraídas por haber recibido dinero a título de mutuo o a cualquiera otro en que no se prevea como contraprestación el suministro de bienes o servicios. 2. Cuando, conjunta o separadamente, haya celebrado en un período de tres (3) meses consecutivos más de veinte (20) contratos de mandato con el objeto de administrar dineros de sus mandantes bajo la modalidad de libre administración o para invertirlos en títulos o valores a juicio del mandatario, o haya vendido títulos de crédito o de inversión con la obligación para el comprador de transferirle la propiedad de títulos de la misma especie, a la vista o en un plazo convenido, y contra reembolso de un precio.
Para determinar el período de los tres (3) meses a que se refiere el inciso anterior, podrá tenerse como fecha inicial la que corresponda a cualquiera de los contratos de mandato o de las operaciones de venta. Parágrafo 1. En cualquiera de los casos señalados debe concurrir además una de las siguientes condiciones: a) Que el valor total de los dineros recibidos por el conjunto de las operaciones indicadas sobrepase el 50% del patrimonio líquido de aquella persona; o b) Que las operaciones respectivas hayan sido el resultado de haber realizado ofertas públicas o privadas a personas innominadas, o de haber utilizado cualquier otro sistema con efectos idénticos o similares.
Sentencia segunda instancia Reparación directa 63001-3333-006-2016-00238-01 OTILIA VARGAS BARRERA y otros Vs SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA y otros Parágrafo 2. No quedarán comprendidos dentro de los cómputos a que se refiere el presente artículo las operaciones realizadas con el cónyuge o los parientes hasta el 4° grado de consanguinidad, 2° de afinidad y único civil, o con los socios o asociados que, teniendo previamente esta calidad en la respectiva sociedad o asociación durante un período de seis (6) meses consecutivos, posean individualmente una participación en el capital de la misma sociedad o asociación superior al cinco por ciento (5%) de dicho capital.
Tampoco se computarán las operaciones realizadas con las instituciones financieras definidas por el artículo 24 del Decreto 2920 de 1982.” Posteriormente el Decreto 1730 de 1991 en su artículo 1.7.1.1.3 incorporado en el artículo 208 Nº 3 del Decreto 663 de 1993, describió en similares términos la conducta denominada captación masiva y habitual.
Y con la expedición de la Ley 599 de 2000, Código Penal, se tipificó la conducta referida en el artículo 316: “Captación masiva y habitual de dineros. Quien capte dineros del público, en forma masiva y habitual sin contar con la previa autorización de la autoridad competente, incurrirá en prisión de dos (2) a seis (6) años y multa hasta de cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” Con ocasión al estado de emergencia social se profirió el Decreto 4336 del 17 de noviembre de 2008, en el cual se modifica el artículo 316 del Código Penal (captación masiva y habitual de dineros) incrementando la pena y se adiciona el artículo 316 A, a la Ley 599 de 2000, creando un nuevo tipo penal para sancionar a los captadores ilegales que no reintegren a sus clientes el dinero de ellos recibido.
Siguiendo lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-135 de 2009 y acorde con el ordenamiento jurídico descrito con antelación, corresponde a las autoridades judiciales perseguir el ejercicio ilegal de la captación de recursos del público, conducta tipificada como un delito contra el sistema financiero. Debe señalarse como lo describe la Corte que para demostrar la responsabilidad, administrativa de competencia de la Superintendencia Financiera – como se esbozara antes-, o penal, de competencia de los fiscales y jueces penales, por el ejercicio ilegal de la captación de recursos del público, antes de la declaratoria del estado de excepción, era necesario acreditar: Sentencia segunda instancia Reparación directa 63001-3333-006-2016-00238-01 OTILIA VARGAS BARRERA y otros Vs SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA y otros “(i) el elemento subjetivo, según el cual para que se verifique la conducta sancionable los dineros recibidos deben provenir de terceros y no de personas que estén vinculadas íntimamente con el captador o que tengan una relación de confianza con el receptor de los dineros;
(ii) el elemento objetivo exige que los dineros sean recibidos a título de mutuo, de mandato, de operaciones de reporto, o de cualquier otro negocio jurídico sin que exista la obligación por parte del captador de suministrar al depositario de los recursos bienes o servicios como contraprestación del dinero recibido; (iii) un elemento cuantitativo de conformidad con el cual el pasivo para con el público del captador estuviera compuesto por obligaciones con más de veinte (20) personas o por más de cincuenta (50) obligaciones contraídas directamente o a través de interpuesta persona, o que el captador hubiera celebrado en un período de tres (3) meses consecutivos más de veinte (20) contratos de mandato con el objeto de administrar dineros de sus mandantes bajo la modalidad de libre administración o para invertirlos en títulos o valores a juicio del mandatario;
(iv) un elemento cuantitativo y operacional de conformidad con el cual se requiere que las operaciones de captación de recursos sobrepasaran el 50% del patrimonio líquido del captador o receptor de los dineros.”50 6.7. El caso concreto Siguiendo los parámetros normativos y jurisprudenciales expuestos, el Tribunal encuentra: 1.
La parte accionante, conformada por OTILIA VARGAS BARRERA, LUZ MARY ZAPATA DE GÓMEZ, DIEGO GÓMEZ ZAPATA, MAGNOLIA ARTEAGA VARGAS, ANA CELIA RINCÓN DE CEBALLOS, MARÍA MILEDY RINCÓN ARIAS, JOSÉ FABIO RAMÍREZ ARBOLEDA, HÉCTOR JAIME CARDONA LÓPEZ, GERMANIA DE JESÚS TABARES BECERRA, ALEXANDER GIRALDO URIBE, LINA MARÍA CHAVARRO ARANGO, LUZ KARIME GARCÍA SÁNCHEZ, ERNESTO IDARRAGA VALENZUELA, ARGELIA LONDOÑO BARRETO, LUZ TANIA ARTEAGA VARGAS, MARÍA DEL SOCORRO ARBELÁEZ OSORIO, MARÍA ELSA SALAZAR ESTRADA, MARÍA FANERY RODRÍGUEZ DÍAZ, GLORIA INÉS ALDANA LADINO, HERIBERTO RIASCOS SILVA, ANDRÉS FELIPE SERNA CEBALLOS, JOSÉ ARLE OSORIO SIERRA, MARCOS ALONSO PALACIO ZAPATA, DIANA CRISTINA AUZAQUE CORTES, NORMA ASTRID AVENDAÑO DELGADO, ORLANDO OSORIO 50 CORTE CONSTITUCIONAL.
Sentencia C-135 de febrero 25 de 2009. Sentencia segunda instancia Reparación directa 63001-3333-006-2016-00238-01 OTILIA VARGAS BARRERA y otros Vs SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA y otros CHICA, CLARENA HORTENSIA BAÑOL LADINO, JHON MARLIO GUTIÉRREZ CASTAÑEDA, ARCENIO HERNÁNDEZ MONTEALEGRE, GIOVANNI CARDONA LONDOÑO, LUZ NELLY OCAMPO CASTRO y LUZ DARY LADINO DE ALDANA, en ejercicio del medio de control de reparación directa y por intermedio de apoderado judicial, presentaron demanda en contra de la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA y otros, a efectos de que se declare que las entidades accionadas son responsables administrativa y patrimonialmente de los perjuicios materiales e inmateriales causados a los demandantes, por haber permitido que la empresa D.R.F.E (Dinero rápido, fácil y efectivo), captara dineros del púbico, sin las exigencias y permisos requeridos para ese tipo de operaciones51. 2.
La primera instancia, como se advertía, negó las pretensiones, bajo el argumento de no haberse acreditado falla en el servicio imputable a las demandadas, además de la inexistencia de un nexo causal al evidenciarse que el daño sufrido por los demandantes es atribuible el actuar de un tercero, esto es, Proyecciones DRFE y la conducta propia de los demandantes52.
Inconforme con dicha decisión, la parte accionante presentó el recurso de apelación que ahora ocupa la atención de la Sala53, en el que se insiste en la responsabilidad de las accionadas. 3. Al expediente se allegó copia del certificado de matrícula mercantil del establecimiento de comercio denominado “PROYECCIONES D.R.F.E”, en el cual se evidencia que la superintendencia financiera, mediante la Resolución 1778 del 11 de noviembre de 2008, ordenó la cancelación del aludido establecimiento de comercio54. 4.
Al expediente se allegaron una serie de recortes de prensa y/o periódicos, sobre los cuales es pertinente manifestar que se tendrán en cuenta, siguiendo el precedente del Consejo de 51 Ibídem/Carpeta 5 “EXPEDIENTE”/Subcarpeta “C PPAL 1” 52 Ibídem/Carpeta 1 “PROVIDENCIAS”. 53 Ibídem/Carpeta 2 “MEMORIALES”. 54 Procesos digitalizados/…/Carpeta 5 “EXPEDIENTE”/Subcarpeta C PPAL 1” Sentencia segunda instancia Reparación directa 63001-3333-006-2016-00238-01 OTILIA VARGAS BARRERA y otros Vs SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA y otros Estado sobre el tema, solo en la medida en que permiten acreditar la existencia de la noticia allí contenida y de su inserción en medio periodístico representativo y su eficacia, como plena prueba, dependerá de su conexidad y su coincidencia con otros elementos probatorios que obren en el expediente.
Por tanto, individual e independientemente considerada no puede constituir el único sustento de la decisión del juez, razón por la cual los recortes allegados se apreciarán con el conjunto de pruebas obrantes en el expediente55. 5. De igual forma, obran en el expediente, los formularios elaborados por “PROYECCIONES DRFE”, en los cuales se indica el número del formulario, la fecha, el valor del aporte, el valor – en número y en letras –, el nombre del presunto o supuesto aportante, el número de cédula y la firma del responsable56.
A título de ejemplo, se relaciona el siguiente formulario: 55 Cfr. CONSEJO DE ESTADO. Sentencia de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, de 29 de mayo de 2012, rad. 11001-03-15-000-2011-01378-00. C.P. Susana Buitrago Valencia. CONSEJO DE ESTADO. Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Consejera ponente: Stella Conto Díaz del Castillo.
Sentencia de trece (13) de noviembre de dos mil catorce (2014). Radicación número: 08001-23-31-000-2000-00213-01(34308). Actor: Roberto Fernández Barroso y otra. Demandado: Distrito Especial, Industrial Y Portuario De Barranquilla. Referencia: apelación sentencia - acción de reparación directa CONSEJO DE ESTADO. Sala De Lo Contencioso Administrativo.
Sección Tercera. Consejero ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera. Sentencia de septiembre 10 de 2014. Radicación: 73001-23-31-000-2002-01402-01(30875A). Actor: Darlen Aned Molina Montoya y otros. Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Plena de la Sección Tercera.
Consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia de trece (13) de mayo de dos mil catorce (2014). Radicación: 76001-23-31-000-1996-05208-01(23128). Actor: Ángela Marleny Salazar De Cobo y otros. Demandado: Ministerio de Defensa - Policía Nacional. 56 Procesos digitalizados/…/Carpeta 5 “EXPEDIENTE”/Subcarpeta C PPAL 1” Sentencia segunda instancia Reparación directa 63001-3333-006-2016-00238-01 OTILIA VARGAS BARRERA y otros Vs SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA y otros 6.
También obran en el expediente, peticiones de devolución de dinero presentadas al interventor de “PROYECCIONES DRFE”, relacionadas con la devolución del dinero invertidos en el extinto establecimiento de comercio57. 7. La Superintendencia de Sociedades, a través del oficio 2015- 01-334849 del 30 de julio de 201558, en atención a requerimiento probatorio efectuado por el entonces Juzgado Primero Administrativo del Descongestión del Circuito de Armenia, informó: (…) 57 Ibídem. 58 Procesos digitalizados/…/Carpeta 16 “Respuesta Juz06”/Subcarpeta “EXPEDIENTE”/Subcarpeta “CUADERNO PRUEBAS” Sentencia segunda instancia Reparación directa 63001-3333-006-2016-00238-01 OTILIA VARGAS BARRERA y otros Vs SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA y otros 8.
Está acreditado en el presente asunto que la Superintendencia de Sociedades, a través auto del 19 de noviembre de 200859, resolvió: 59 Procesos digitalizados/…/Carpeta 16 “Respuesta Juz06”/Subcarpeta “EXPEDIENTE”/Subcarpeta “CUADERNO PRUEBAS” Sentencia segunda instancia Reparación directa 63001-3333-006-2016-00238-01 OTILIA VARGAS BARRERA y otros Vs SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA y otros Para ello, consideró: 9.
La misma entidad, mediante auto del 18 de junio de 2009, resolvió60: 10. En decisión del 30 de junio de 2010, la referida superintendencia dispuso, entre otros asuntos61: 60 Ibídem 61 Ibídem Sentencia segunda instancia Reparación directa 63001-3333-006-2016-00238-01 OTILIA VARGAS BARRERA y otros Vs SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA y otros (…) (…) (…) 11.
Finalmente, la Superintendencia de Sociedades, mediante auto del 9 de diciembre de 201462, resolvió: (…) 12. Para resolver lo pertinente, se recuerda que el trámite del recurso de apelación, en esta oportunidad, se encuentra limitado a los argumentos de reproche esbozados en el recurso de apelación y que son los que delimitan el pronunciamiento en esta instancia, en consideración a que en el presente asunto sólo la parte accionante apeló la decisión adoptada en primera instancia. También se recuerda que, en virtud al precedente 62 Ibídem Sentencia segunda instancia Reparación directa 63001-3333-006-2016-00238-01 OTILIA VARGAS BARRERA y otros Vs SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA y otros horizontal existente en la Corporación, se habrán de seguir los lineamientos ya establecidos, entorno a la temática acá debatida. 13.
Sobre el primer aspecto expuesto en el recurso de apelación – Falta de legitimación en la causa por pasiva del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República – lo primero que se debe indicar es que éste Tribunal comparte, dicha decisión, habida cuenta que del análisis de las competencias que atañen al Estado, en materia de intervención de la actividad financiera de captación de recursos del público, se logra establecer que no hay una obligación jurídica específica en relación con dicha entidad que le sea exigible frente a la problemática planteada en la demanda. 14.
Las funciones de supervisión del Presidente de la República, relacionadas con la inspección, vigilancia y control, se cumplen a través de las superintendencias, de modo que será en el análisis de la actuación de cada una de estas en donde emergen obligaciones jurídicas como parámetro de verificación de su cumplimiento o no. 15.
De otro lado, cabe referir que, como actuación directa, se ha establecido que el Presidente de la República de Colombia, en el mes de noviembre de 2008, frente a toda esa problemática de las captadoras ilegales o no autorizadas y ante la insuficiencia de herramientas jurídicas idóneas y efectivas en el ordenamiento jurídico, procedió a declarar, en uso de las facultades que le confiere el artículo 215 de la Constitución Política y en desarrollo de lo previsto en la Ley 137 de 1994, el Estado de Emergencia Social.
Con ello, entonces, se evidencia que no existió una actitud pasiva frente a la problemática, ésta no quedó inerme, sino que por el contrario fue atendida mediante mecanismos extraordinarios. 16. Frente a la intervención estatal en la actividad financiera, las competencias definidas por la Constitución y desarrolladas por el legislador en la materia, permiten comprender que las instituciones u organismos estatales directamente relacionados con el objeto de la litis en el proceso de la referencia y que han sido demandados, son: por una parte, la Sentencia segunda instancia Reparación directa 63001-3333-006-2016-00238-01 OTILIA VARGAS BARRERA y otros Vs SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA y otros Superintendencia Financiera en un primer momento y luego la Superintendencia de Sociedades y por otra, la Fiscalía General de la Nación. Precisamente frente al actuar no autorizado de sociedades comerciales como D.R.F.E en la captación de recursos del público, se evidencian dentro del ordenamiento jurídico la existencia de mecanismos de determinación de responsabilidad administrativa y de responsabilidad penal con base en los cuales dichas entidades ejercen sus funciones de intervención. 17.
Desde la responsabilidad administrativa, antes de la declaratoria del Estado de emergencia social, el ordenamiento jurídico colombiano desarrolla procedimientos para la supervisión de la actividad financiera no autorizada, competencia que, como se esbozó, corresponde a la Superintendencia Financiera y de manera residual a la Superintendencia de Economía Solidaria. 18.
En parte alguna se alude a competencias específicas del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, debiendo hacerse hincapié que el mandato del artículo 189-24 de la Constitución Política para el Presidente de la República se ejerce a través de las superintendencias mencionadas. Lo mismo ocurre frente a la Superintendencia de Sociedades quien, con ocasión a la declaratoria del Estado de emergencia social por el cual se configura de manera extraordinaria – porque el ordenamiento jurídico no lo preveía – un procedimiento de intervención administrativa de toma de posesión, devolución inmediata de bienes y recursos, suspensión de actividades económicas, disolución y liquidación judicial, es investida de unas facultades especiales para intervenir efectiva y eficazmente ese ejercicio no autorizado de captación de recursos. 19.
Desde la responsabilidad penal, no tiene ambages que la consagración como delito contra el orden económico social, específicamente contra el sistema financiero, la conducta de captación de recursos del público no autorizada conduce a señalar la competencia de investigación penal de la Fiscalía General de la Nación. 20. Bajo lo anterior, se colige que específicamente la Nación (Departamento Administrativo de la Presidencia de la Sentencia segunda instancia Reparación directa 63001-3333-006-2016-00238-01 OTILIA VARGAS BARRERA y otros Vs SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA y otros República) no se encuentra legitimado por pasiva en el sub judice.
Lo anterior, son razones más que suficientes para resolver de manera desfavorable el argumento y, en consecuencia, confirmar la decisión adoptada por la falladora de instancia. 21. Establecido lo anterior, conviene continuar con el análisis del argumento esbozado en relación con la Superintendencia Financiera, según el cual, dicha entidad contaba con todos los medios necesarios para haber suspendido, en su debida oportunidad, la actividad ilícita que desarrollaba el señor Carlos Alfredo Suárez, puesto que la captación inició en el año 2006 y las decisiones de la entidad se produjeron de manera tardía, en el año 2008. 22.
Para ello, entonces, es preciso delimitar que en la demanda se endilga responsabilidad por el cumplimiento tardío a las funciones de control y vigilancia respecto del funcionamiento del establecimiento de comercio D.R.F.E, quien en desarrollo de una actividad ilegal captó y no devolvió en su totalidad los recursos que entregaron los demandantes. 23.
En esa medida y de acuerdo con el material probatorio obrante en el expediente, se establece que la referida entidad – Superintendencia Financiera – adelantó un procedimiento administrativo en contra del señor Carlos Alfredo Suárez, en su calidad de propietario del establecimiento de comercio denominado “PROYECCIONES D.R.F.E”, por la actividad de captación masiva y habitual de dineros del público63 y, dentro de este, se puede resaltar, como prueba relevante para el presente asunto, la Resolución 1778 de 2008, en la cual se dispuso: 63 Procesos digitalizados/…/Carpeta 16 “Respuesta Juz06”/Subcarpeta “EXPEDIENTE”/Subcarpeta “CUADERNO PRUEBAS” Sentencia segunda instancia Reparación directa 63001-3333-006-2016-00238-01 OTILIA VARGAS BARRERA y otros Vs SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA y otros Sentencia segunda instancia Reparación directa 63001-3333-006-2016-00238-01 OTILIA VARGAS BARRERA y otros Vs SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA y otros Sentencia segunda instancia Reparación directa 63001-3333-006-2016-00238-01 OTILIA VARGAS BARRERA y otros Vs SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA y otros 24.
En dicho acto administrativo se relaciona, como suministro de evidencia atendible sobre el ejercicio irregular de la actividad de captación de dinero, lo siguiente: Sentencia segunda instancia Reparación directa 63001-3333-006-2016-00238-01 OTILIA VARGAS BARRERA y otros Vs SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA y otros Sentencia segunda instancia Reparación directa 63001-3333-006-2016-00238-01 OTILIA VARGAS BARRERA y otros Vs SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA y otros 25.
Con fundamento en ello, se programaron, por parte de la aludida Superintendencia, visitas de inspección, las cuales, según la citada Resolución, se llevaron a cabo entre el 8 y 19 de septiembre de 2008, dejándose registro de las mismas, no sólo en el citado acto administrativo, sino también en el correspondiente expediente administrativo, del cual se allegaron sus antecedentes al presente proceso judicial y pueden ser consultados en su integridad por las partes, en el expediente digital. 26.
Del contenido de dicho acto administrativo, el cual valga decir produce plenos efectos jurídicos y puede ser valorado como prueba cierta, pues el mismo no ha sido desvirtuado en su presunción de legalidad o por lo menos dicha situación no está acreditada en el presente asunto, se puede concluir que la Superintendencia Financiera tuvo conocimiento de la irregularidad que acá se debate, en el mes de abril del año 2008 – pues está probado que la primer noticia data del 9 de abril (oficio del CTI) – y fue precisamente en esa misma anualidad que se inició la investigación correspondiente y se adoptó la medida cautelar consistente en la suspensión inmediata y definitiva de la actividad de captación masiva y habitual de dinero del público. 27.
Se resalta por parte de esta Sala de Decisión, que en el presente asunto no obra prueba alguna de que la entidad accionada, superintendencia financiera, haya tenido conocimiento, antes del año 2008, sobre la captación de dineros del establecimiento DRFE; por el contrario, se insiste, la primera noticia se tuvo en el mes de abril de dicho año (2008).
Dicho en otras palabras, no existe prueba alguna que acredite que para el año 2006 – fecha en la que la parte demandante alude que inició la captación ilegal de dinero – la Superintendencia haya tenido conocimiento de tal irregularidad y, menos aún, está probado que, pese haber conocido la irregularidad, no hiciere nada. 28. Ahora sumado a lo anterior, se tiene que esta Corporación Judicial, a través de sus distintas Salas de Decisión, ya ha efectuado pronunciamientos al respecto y, específicamente, en cuanto a la insuficiencia de los mecanismos administrativos para intervenir personas naturales y jurídicas dedicadas a la captación de dinero, ha sostenido: Sentencia segunda instancia Reparación directa 63001-3333-006-2016-00238-01 OTILIA VARGAS BARRERA y otros Vs SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA y otros “En este punto, surge el cuestionamiento acerca de si el hecho de que se hubiera declarado un estado de excepción por emergencia social fue producto del actuar tardío de la Superintendencia Financiera en frenar las actividades de las captadoras ilegales de recursos del público como DMG Grupo Holding S.A. Es preciso entonces para absolver dicho interrogante, referir que dentro del examen de constitucionalidad adelantado por la Corte Constitucional a la declaratoria del estado de emergencia social, se consideró que si bien en apariencia la Superintendencia Financiera podía contar con los mecanismos administrativos para intervenir dichas personas naturales y jurídicas, lo cierto era que en realidad dichos mecanismos resultaban insuficientes, toda vez que como se advertía en la motivación del Decreto 4333 de 2008, las modalidades de captación y recaudo que operaban eran masivas y empleaban sofisticados sistemas que dificultaban la actuación de las autoridades, no existían disposiciones jurídicas que consagraran un procedimiento de devolución de los dineros captados, ni mecanismos expeditos que permitieran a las autoridades locales evitar la pérdida de los recursos64.
En consonancia con lo anterior, en la sentencia C-135 de 2009, diáfanamente expresó la Corte Constitucional: “Por un lado del conjunto de las pruebas relacionadas en el acápite correspondiente de esta decisión se desprende que desde el año 2007 se incrementaron las actividades de los captadores ilegales, los cuales se extendieron rápidamente por todo el país, mediante la apertura de agencias (cuando se trataba de personas jurídicas) y establecimientos de comercio (cuando se trataba de personas naturales) en municipios de casi todos los departamentos.
De esta manera un fenómeno ya conocido adquirió proporciones alarmantes. Adicionalmente, tal como explican las distintas entidades administrativas, las modalidades sofisticadas de captación diseñadas, pensadas especialmente para aprovechar los vacíos legislativos, dificultaron la labor de control de las entidades estatales, las cuales finalmente se vieron desbordadas por la actividad ilegal.
También tiene el carácter de extraordinario y de sobreviniente la actuación de los ciudadanos que decidieron confiar sus ahorros a los captadores ilegales. En efecto, a pesar de la campaña emprendida por la Superintendencia Financiera para alertar a la población, mediante la publicación de avisos en distintos periódicos de circulación nacional y local, un número cada vez mayor de ciudadanos, atraídos por los beneficios 64 CORTE CONSTITUCIONAL.
Sentencia C-135 de febrero 25 de 2009. Sentencia segunda instancia Reparación directa 63001-3333-006-2016-00238-01 OTILIA VARGAS BARRERA y otros Vs SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA y otros ofrecidos decidieron participar de las operaciones de captación no autorizada. Tales hechos pueden ser calificados de anormales y excepcionales por dos razones, porque los inversores a pesar que sabían el riesgo que corría su patrimonio aun así seguían invirtiendo, es decir, que según términos económicos demostraron una peligrosa propensión al riesgo, anormal desde la perspectiva de la racionalidad económica y, por otra parte, porque su número crecía de manera casi exponencial, precisamente un requisito para obtener los beneficios ofrecidos era referir a nuevos inversionistas a los captadores no autorizados.
En otras palabras, el esquema piramidal de funcionamiento de los sistemas de captación masiva e ilegal de recursos del público, propició que un número cada vez mayor de personas y de ahorros se viera incorporado a tales esquemas, lo que le confirió un carácter excepcional a la situación.”65 Frente a estos hechos extraordinarios y sobrevinientes, la Corte Constitucional realiza el juicio de ponderación a la motivación dada por el Gobierno Nacional sobre la insuficiencia de los mecanismos ordinarios, en este caso, los relacionados con las competencias de la Superintendencia Financiera, habiendo lugar a transcribir in extenso: “Respecto del primer argumento consistente en que la sofisticación de los medios empleados por los captadores dificultaba la actuación de las autoridades estatales, aunque el Decreto 4333 de 2008 no explica en que estriba la susodicha sofisticación este extremo ha sido ampliamente explicado por los intervinientes y en los informes relacionados en el acápite probatorio.
Así, en el informe presentado por el Superintendente Financiero se expone que los mecanismos empleados por los captadores para ocultar sus operaciones eran en extremo sofisticados, creados precisamente para eludir la definición de captación ilegal contenida en el Decreto 1981 de 1988. De conformidad con esta normativa para que se configure la captación ilegal es preciso que los dineros se reciban sin tener como contraprestación el suministro de bienes o servicios, razón por la cual los captadores no autorizados acudieron a figuras tales como la venta de programas o proyectos turísticos, la venta de tarjetas prepago, la promoción o publicidad voz a voz, los contratos de cuentas en participación, la venta de proyectos turísticos e inmobiliarios, entre otras.
De este modo la sofisticación de los medios empleados consistía precisamente en acudir a sistemas ideados especialmente para engañar el público, disfrazar la actividad de captación y dificultar la labor de control estatal. Se diseñaron formas contractuales atípicas que 65 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-135 de febrero 25 de 2009.
Sentencia segunda instancia Reparación directa 63001-3333-006-2016-00238-01 OTILIA VARGAS BARRERA y otros Vs SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA y otros permitían encubrir la real naturaleza del recaudo de dineros del público, a la vez que mediante expertos asesores legales se defendían interpretaciones poco ortodoxas del ordenamiento jurídico para darle un manto de legalidad a la actividad de las empresas captadoras.
También se crearon empresas fachadas debidamente registradas en la cámara de comercio con objetos societarios vagos e indefinidos que permitían difuminar las operaciones de captación. La sofisticación de los medios empleados hacía necesaria la adopción de mecanismos de excepción que permitieran enfrentar la captación masiva no autorizada, valoración que a juicio de esta Corporación no resulta manifiestamente errada ni arbitraria.
En segundo lugar se afirma en el Decreto 4333 de 2008 que era necesario diseñar procedimientos ágiles para la devolución de los dineros recuperados una vez fueran intervenidos los captadores, este segundo extremo también ha sido aclarado por los numerosos informes e intervenciones presentados, en los cuales se ha destacado que según el artículo 19 de la Ley 35 de 1993, reglamentado por el Decreto 1228 de 1996, las autoridades competentes para la devolución de los dineros recuperados por operaciones de captación no autorizada eran los jueces de circuito, los cuales actuaban según el procedimiento señalado por el Título II del Libro sexto del Código de Comercio.
Se argumenta entonces que este procedimiento no era efectivo por su larga duración cuando se trataba de devoluciones masivas, debido a reclamaciones presentadas por miles de depositantes, valoración que a juicio de esta Corporación no resulta manifiestamente errada ni arbitraria.”66 De lo anterior emerge que la problemática se suscitaba por el actuar inescrupuloso de la sociedad DMG Grupo Holding S.A., entre otras sociedades, que se mimetizaban para la captación ilegal de recursos del público.
(Negrilla y subraya fuera de texto). Así se explica que verbigracia la realización de visitas de inspección resultaba infructuosas puesto que las actividades eran adelantadas de manera informal, en establecimientos de comercio o agencias que no tenían libros, estados financieros, ni papeles del comerciante que permitieran obtener evidencia de las transacciones, aunado a que cómo se hacían en efectivo no había registros documentales para su seguimiento.
Adicionalmente el proceso para lograr la liquidación judicial y la devolución de los dineros captados competencia de los 66 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-135 de febrero 25 de 2009. Sentencia segunda instancia Reparación directa 63001-3333-006-2016-00238-01 OTILIA VARGAS BARRERA y otros Vs SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA y otros jueces civiles era un procedimiento de complejidad que per se tiene una demora en todo caso justificada.
También se colige que la Superintendencia Financiera con sus competencias para intervenir era insuficiente no por una falla del servicio atribuible a ella, sino porque la magnitud de la captación requería de otras medidas que no estaban previstas en el ordenamiento jurídico colombiano. En esa medida no es posible imputarle el resultado dañino, al no encontrar probados una desatención, un incumplimiento o un cumplimiento retardado a sus obligaciones jurídicas injustificado.
Se insiste en que la Superintendencia actuó, pero su actuar encontraba límites en los obstáculos aparentemente legales que creaban las personas naturales y jurídicas como DMG Grupo Holding S.A.” 67 29. En consecuencia, contrario a lo afirmado por la parte recurrente – accionante – el Tribunal no encuentra evidencia o prueba alguna de que la Superintendencia haya tenido conocimiento de la captación de dinero por parte del señor Carlos Alfredo Suárez – propietario del establecimiento de comercio denominado D.R.F.E – con antelación al mes de abril del año 2008 o por lo menos, ello no está acreditado en el expediente. 30.
En este punto, es viable poner de presente que si bien es cierto, como hecho notorio y por ende exento de prueba, se tiene conocimiento por parte de esta Sala de Decisión, del fenómeno ocurrido años atrás, con la captación ilegal de dinero o el fenómeno llamado popularmente “pirámides”, no es menos cierto que la parte que pretenda la indemnización de perjuicios debe acreditar, de manera cierta y fehaciente, los elementos estructurantes de los elementos de la responsabilidad del Estado, en este caso, la estructuración de la falla del servicio y la imputación de la misma a la entidad demandada.
En el presente asunto, es claro que la parte demandante reclama los perjuicios derivados de la omisión de la Superintendencia Financiera, consistente en no haber adoptado, desde el año 2006, medidas tendientes a prevenir 67 TAQ, Sala Primera de Decisión, M.P. Luis Carlos Alzate Ríos, Sentencia 44-2017 del 16 de febrero de 2017, Rad. 63001-3333-001-2011-00053-01 Sentencia segunda instancia Reparación directa 63001-3333-006-2016-00238-01 OTILIA VARGAS BARRERA y otros Vs SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA y otros la captación masiva y habitual de dineros del público por parte de DRFE, cuando está probado, se insiste, para el presente asunto, que dicha entidad tuvo conocimiento de dicha irregularidad, tan sólo en el año 2008, tomando las medidas correctivas y necesarias para el caso.
En ese orden de ideas, el argumento no prospera. 31. En lo que atañe a la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación, quien en voces de la parte demandante es la mayor responsable de la proliferación de las captadoras ilegales en el territorio nacional, por cuanto el delito de captación masiva y habitual de dinero, se encuentra tipificado en el artículo 316 del Código Penal y omitió por completo su mandato constitucional de adelantar la acción penal y realizar la correspondiente investigación, consagrada en el artículo 250 superior, tiene para manifestar el Tribunal que, en un caso de connotaciones similares, se sostuvo: “Con relación a la Fiscalía General de la Nación, el artículo 250 de la C.P. estipula que le corresponde adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que puedan ser tipificados como delitos o conductas punibles, que lleguen a su conocimiento “por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo.” Como emerge de la norma constitucional el actuar de la Fiscalía parte de la existencia de elementos probatorios y evidencia física que le permitan por lo menos desde el punto de vista objetivo verificar la ocurrencia de conductas contrarias a la ley, taxativamente consagradas, en virtud a que la responsabilidad y más específicamente la sanción penal son última ratio dentro de la función estatal de garantía y protección de los derechos e intereses jurídicos relevantes.
Así mismo sus competencias se activarán por denuncia, petición especial, querella o de oficio. Los artículos 67 y siguientes de la Ley 906 de 2004 –Código de Procedimiento Penal- regulan el tema, y expresan que toda persona debe denunciar a la autoridad los delitos de cuya comisión tenga conocimiento y que deban investigarse de oficio, y que el servidor público que conozca de la comisión de un delito que deba investigarse de oficio, iniciará sin tardanza la investigación si tuviere competencia para ello; en caso Sentencia segunda instancia Reparación directa 63001-3333-006-2016-00238-01 OTILIA VARGAS BARRERA y otros Vs SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA y otros contrario, pondrá inmediatamente el hecho en conocimiento ante la autoridad competente.
Cabe señalar que luego del decreto del estado de excepción por emergencia social, con fundamento en las reformas al Código Penal que con ocasión a dicha declaratoria se dictaron por el Gobierno Nacional en particular a través del Decreto 4336 de 2008, el cual modificó el artículo 316 de la Ley 599 de 2000 y adicionó un artículo nuevo 316 A, la actividad fue más contundente.
El propósito plasmado en dicho decreto legislativo fue hacer más severas y proporcionales las consecuencias punitivas de la conducta de captación masiva y habitual de recursos del público sin autorización legal. El Decreto fue objeto de examen de constitucionalidad en sentencia C-224 de 2009 en la cual se describió que: “Con el artículo 1º, modificatorio del artículo 316 del Código Penal, sobre el delito de captación masiva y habitual de dineros, el legislador excepcional adiciona algunos verbos rectores en cuanto al modelo descriptivo del tipo penal, incrementa la sanción penal de prisión y establece una circunstancia de agravación punitiva.
Con el artículo 2º, se adiciona al Código Penal el artículo 316A, estableciendo un nuevo tipo penal, el cual determina que con independencia de la sanción prevista al sujeto activo de la conducta penal anterior, quien no reintegre los recursos captados del público, por esa sola conducta tendrá pena de prisión y multa. Igualmente, se contiene un parágrafo alusivo a que los fiscales que conozcan de este tipo penal, por la falta de devolución de dineros captados antes de la vigencia de esta norma, podrán aplicar preferentemente el principio de oportunidad para procurar la devolución de los recursos.”68 De la comparación de lo anterior con el tipo penal como estaba consagrado antes del decreto legislativo, que establecía en el artículo 316 del Código Penal “Quien capte dineros del público, en forma masiva y habitual sin contar con la previa autorización de la autoridad competente, incurrirá en prisión de dos (2) a seis (6) años y multa hasta de cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.”, fácilmente se colige que con anterioridad la conducta punible no era considerada muy grave toda vez que la pena mínima 68 CORTE CONSTITUCIONAL.
Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio. Sentencia C-224 de marzo 30 de 2009. Referencia: expediente RE 139. Revisión constitucional del Decreto Legislativo 4336 del 17 de noviembre de 2008, “Por el cual se modifica el Código Penal”. Sentencia segunda instancia Reparación directa 63001-3333-006-2016-00238-01 OTILIA VARGAS BARRERA y otros Vs SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA y otros podía ser menor a tres años con lo cual era plausible beneficios como la sustitución de la pena privativa de la libertad en centro carcelario por la prisión domiciliaria, e incluso la misma suspensión condicional de la pena (artículo 63 del Código Penal antes de la reforma de la Ley 1709 de 2014).
De igual manera se observa que el Decreto amplía el elemento descriptivo de la acción, con lo cual se aumenta el espectro de persecución penal, limitante que se presentaba para la Fiscalía en su momento antes de la declaratoria del Estado de Emergencia Social, toda vez que si bien es cierto, se acredita dentro del plenario que la Fiscalía General de la Nación venía adelantando antes del Decreto legislativo investigaciones penales en contra de las personas naturales que integraban, laboraban o eran partícipes de alguna manera con la sociedad DMG Grupo Holding S.A. en la actividad de captación masiva y habitual de recursos del público no autorizada, en lavado de activos, entre otros, también es cierto que precisamente, tal como se destacara durante el análisis de imputación de la Superintendencia Financiera, el tipo penal demandaba una exigencia probatoria que se agravaba por la conducta encubierta de la sociedad y las personas naturales que la integraban, pues empleaban mecanismos y sistemas que con apariencia de actividad económica y comercial legal, disfrazaban su actividad ilegal de captación. De esta manera el tipo penal como se encontraba configurado, no abarcaba la totalidad de conductas que igualmente lesionaban el “orden público económico”.
En similar sentido, la Corte Constitucional destaca en la doctrina la descripción del delincuente económico, argumentando el modus operandi de este tipo de infractor de la norma penal, cuyo ejemplo palmario lo constituye el actuar de la sociedad DMG Grupo Holding S.A. según lo determinaran las autoridades. “[E]l delincuente económico reviste unas particularidades que lo diferencian del delincuente común, toda vez que sobre aquél no se tiene la percepción de peligrosidad (imperceptibilidad), al contar con la simpatía, la confianza y el status social que le facilita llevar a cabo su conducta delictiva; al igual, que se sirven cada vez de mecanismos más sofisticados y novedosos que le dificulta a las autoridades su descubrimiento oportuno y la sanción correspondiente69.
La apariencia externa de licitud ha sido 69 Sergio Rodríguez Azuero, Erick Rincón Cárdenas y Juan Jacobo Calderón Villegas. Temas de derecho financiero contemporáneo. Editores. Universidad del Rosario, Facultad de Jurisprudencia. 2006. Derecho Penal y Mercado Público de Valores. Francisco Bernate Ochoa. Págs. 436 a 439. Se cita en este texto a Lombroso del libro “La protección penal de la información en el ámbito del derecho penal económico”, de Juan Carlos Ramírez. 2003.
También, se alude al delito económico como una categoría diferente, Cft. Jorge Pinzón y Sentencia segunda instancia Reparación directa 63001-3333-006-2016-00238-01 OTILIA VARGAS BARRERA y otros Vs SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA y otros catalogada como una de las notas características del delito económico70.”71 Como puede verse el supuesto retardo que se cuestiona en la demanda sobre la competencia persecutora de la Fiscalía General de la Nación, no es producto de una falla del servicio de dicho organismo, por lo menos, no se acredita su configuración ya que la parte demandante no cumple con la carga de probar que la Fiscalía recibiera denuncias de su parte o de terceros sobre la actividad ilícita de la sociedad DMG Grupo Holding S.A. y que se hubiera abstenido de actuar; mientras que sí refulge del plenario que el actuar de esta sociedad era subrepticio y coadyuvado por los mismos particulares inversores que no denunciaban la actividad no autorizada de captación y aceptaban la negociación con mecanismos como la tarjeta prepagada que bajo la apariencia de la adquisición de bienes y servicios entregaban sus capitales a cambio de exageradas o extraordinarias utilidades, puesto que se trataba de ganancias que superaban los montos invertidos y las tasas sobre las cuales se genera la rentabilidad de los bienes o activos en el mercado financiero.
La supuesta mora que se cuestiona en la demanda en realidad obedece al modus operandi de dicha captadora, distribuyendo su actividad en diversas localidades del país, a través de sucursales y agencias temporales que no dejaban bases de datos consolidadas de los clientes, utilizaban formas contractuales atípicas y el objeto social registrado en Cámara de Comercio era amplio e impreciso.
Así las cosas, de las consideraciones precedentes sobre las actuaciones de las Superintendencias Financiera de Colombia y de Sociedades y la Fiscalía General de la Nación, se concluye que el aparente actuar tardío no obedece a una falla del servicio en las funciones de intervención administrativa y de investigación penal, no se trató de una desatención de las obligaciones jurídicas, motivo por el cual no es posible realizar una imputación jurídica del daño deprecado” 72 Fernando Carrillo, “Sector financiero y delincuencia económica”, Bogotá, 1985.
Cft. Antonio José Cancino Moreno, “Los delitos contra el orden económico social, en el nuevo Código Penal”, Bogotá, 1982. También, puede consultarse a Edwin Sutherland, “El delito de cuello blanco”, Madrid, 1999. 70 Miguel Bajo Fernández. Derecho Penal Económico. Concepto y contenido del derecho penal económico. Editorial Civitas. 1978.
La delincuencia económica desde el punto de vista criminológico. Pág. 47. 71 CORTE CONSTITUCIONAL. Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio. Sentencia C-224 de marzo 30 de 2009. Referencia: expediente RE 139. Revisión constitucional del Decreto Legislativo 4336 del 17 de noviembre de 2008, “Por el cual se modifica el Código Penal”.
Sentencia segunda instancia Reparación directa 63001-3333-006-2016-00238-01 OTILIA VARGAS BARRERA y otros Vs SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA y otros 32. En ese orden de ideas, se tiene que el precedente resulta aplicable al presente asunto, pues en este proceso, los demandantes tampoco probaron la configuración de la falla del servicio como segundo elemento de responsabilidad estatal; por el contrario, del material probatorio es posible tener por acreditado que fueron unas causas extrañas las que produjeron el daño deprecado por la parte demandante, tales como el hecho de un tercero – PROYECCIONES D.R.F.E –. 33.
Sobre la estructuración de la imprevisibilidad e irresistibilidad – propias de la causa extraña como causal eximente de responsabilidad – como en asuntos de captación ilegal de dinero, esta Corporación Judicial73 sostuvo: “Precisamente, así como no se configura la falla del servicio tampoco es plausible predicar la existencia de nexo causal, ante la verificación objetiva de un hecho externo, imprevisible e irresistible para las demandadas, como lo es el actuar de la sociedad DMG Grupo Holding S.A. y de las personas naturales que integraban dicha sociedad.
Las maniobras empleadas para eludir, evadir y retardar la acción de las autoridades administrativas y judiciales demandadas, configuran hechos externos al actuar de las demandas; imprevisibles, porque se valía de métodos o sistemas sofisticados para captar dinero, encubriendo dicha actividad a través del ejercicio de actividad económica de intercambio de bienes y servicios; e irresistibles, porque se trata de una captación de dineros del público que era masiva, habitual y generalizada en todo el territorio nacional.
A este hecho de un tercero, cabe adicionar el actuar de las víctimas, los demandantes, que con negligencia por no haber atendido los múltiples llamados de alerta de las entidades estatales, entregan sus capitales a la espera de obtener unas ganancias considerablemente altas que no son comunes u ordinarias en el sistema financiero. Y también por haber entregado sus recursos a sociedades comerciales, que no financieras y que por ende no estaban autorizadas para la captación de recursos.
Es que obsérvese que las autoridades realizaron los avisos alertando a la población desde mucho antes que los demandantes según lo probado en el expediente realizaron sus entregas de dinero bajo una presunta recarga de tarjetas prepagos, según los registros 72 Ibídem. 73 Ibídem. Sentencia segunda instancia Reparación directa 63001-3333-006-2016-00238-01 OTILIA VARGAS BARRERA y otros Vs SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA y otros de los depósitos visibles a folios 82 a 177, las fechas figuran a partir del mes de octubre de 2007.
Evidentemente los demandantes no tomaron las medidas necesarias antes de celebrar la negociación, de entregar su dinero sin mayores garantías o seguros, en unos establecimientos comerciales y agencias, conociendo que no se trataba de establecimiento bancario, corporación financiera, compañía de financiamiento, cooperativa financiera, ni otras entidades autorizadas para la captación de recursos, asumiendo un riesgo considerable a cambio de una expectativa de obtener réditos considerablemente altos en poco tiempo.
Tampoco pusieron en conocimiento de las entidades demandadas denunciando esta actividad ilegal, por estar expresamente penalizada. Encuentra la Sala que los demandantes no se encuentran amparados por la buena fe exenta de culpa, toda vez que según se evidencia en el informativo, la parte actora no adelantó ninguna conducta para verificar la situación de la sociedad comercial a la cual le iba a entregar sus recursos económicos, sin contraprestación de bienes o servicios alguna, bajo un esquema de tarjeta prepago, por el cual posteriormente reclamaría los intereses y no los supuestos bienes y servicios que aparentemente se ofrecían.
Precisamente la buena fe exenta de culpa exige dos elementos, un elemento subjetivo, que es la conciencia de obrar con lealtad; y un elemento objetivo o social, que es la seguridad que se negocia con persona que está actuando conforme a la ley, esto significa que si le estaban vendiendo bienes y servicios, eso era lo que debía recibir, como en toda actividad de comercio, mientras que si en realidad lo que iba a recibir como contraprestación eran sumas de dinero por concepto de réditos o intereses sobre el capital de dinero entregado, debía asegurarse que lo hacía ante una entidad financiera autorizada, y no en un simple establecimiento o agencia de comercio.
Además que han obrado desatendiendo las alertas de las autoridades aquí demandadas. En ese orden de ideas, la parte actora no puede invocar la aplicación del principio de confianza legítima para reclamar la indemnización de las entidades estatales, en los recursos que entregó negligentemente a un particular no autorizado para ser un establecimiento bancario, corporación financiera, compañía de financiamiento, cooperativa financiera, u otra clase de entidad financiera, es decir, no autorizado para captar recursos del público y que no cuenta con sistemas de seguros de depósito como el que administra el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras FOGAFIN.
Sentencia segunda instancia Reparación directa 63001-3333-006-2016-00238-01 OTILIA VARGAS BARRERA y otros Vs SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA y otros Cabe acuñar que el hecho de que una sociedad comercial, una persona natural, una agencia, o un establecimiento de comercio tengan registro en Cámara de Comercio, no tiene la virtualidad de generar confianza legítima a los demandantes en cuanto a que dichas personas y bienes podían dedicarse a la actividad financiera de captación de recursos.
En síntesis el actuar delictivo de la sociedad DMG Grupo Holding S.A. consistía en escapar de los organismos de control e investigación administrativa y penal, captando recursos bajo operaciones no autorizadas de tarjetas prepago, pirámides, venta de servicios y otras operaciones, abusando del derecho y cometiendo fraude a la ley ocultándose en fachadas jurídicas legales de sociedades comerciales, causando graves perjuicios de orden social y público, y concretamente el daño deprecado por los demandantes.
Modalidad de conducta que resulta agravada por la negligencia en la gestión de su patrimonio de parte de las víctimas. Ambas causas que son externas al actuar de las entidades demandadas; irresistibles, dadas las maniobras, mecanismos y sistemas de operación que empleaban para evadir el control, principalmente para no dejar prueba de sus actividades financieras no autorizadas; e imprevisibles, en la medida en que el público se abstenía de denunciar, aparentemente la sociedad cumplía con su objeto social, y luego, seguían entregando sus dineros pese a las advertencias de las autoridades; conllevan a concluir que no existe nexo causal que vincule a las demandadas en la producción del daño padecido por los demandantes. 34.
Así las cosas y al estructurarse también en el presente caso los presupuestos fácticos y normativos, es dable sostener que el actuar del tercero, esto es, el establecimiento de comercio “PROYECCIONES D.R.F.E” de propiedad del señor Carlos Alfredo Suárez, sumada a la negligencia de las víctimas, condujeron a eludir, evadir, obstaculizar y ralentizar la acción de las autoridades.
De esta manera el actuar de las demandadas no ha sido causa determinante de la producción del daño a los demandantes. 35. En consecuencia, se impone para esta Sala de Decisión confirmar el fallo de primer grado, en consideración a que ninguno de los argumentos expuestos por la recurrente, en su contra, prosperó, lo cual conlleva a que la sentencia de instancia, se encuentre ajustada a derecho.
Sentencia segunda instancia Reparación directa 63001-3333-006-2016-00238-01 OTILIA VARGAS BARRERA y otros Vs SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA y otros 36. Por otro lado, respecto de la condena en costas es importante destacar que el Consejo de Estado, en providencia del 18 de julio de 2018, sostuvo respecto de los elementos que permiten considerar que se causaron costas al interior de la actuación judicial, lo siguiente: “(…) 3.7.2.
Condena en costas 238. Al respecto, la Sala de Sección indica que si bien no existe criterio único que gobierne su condena, ha de señalarse que ambas subsecciones acuden al de causación, en la medida que el artículo 188 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, impone al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso. 239.
En este orden, la Sala observa que al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante, razón que al margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en esta instancia. (…)”74 37.
De conformidad con la jurisprudencia en cita y siguiendo la línea del Consejo de Estado, éste Tribunal en Sala Plena del día 2 de noviembre de 201875, dispuso adoptar dicha postura, por lo que se confirmará la decisión de no condenar en costas tal como lo dispuso la primera instancia, por no estar probadas las mismas; tampoco habrá lugar a condenar en costas en esta instancia, por la misma razón, es decir no haberse probado su causación. 74 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Sentencia de unificación por Importancia jurídica. Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018. SUJ-012-S2. Bogotá D.C., 18 de julio de 2018. Expediente: 73001-23-33-000-2014-00580-01. No. Interno: 4961-2015. Demandante: Jorge Luis Ospina Cardona. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima. 75 TAQ, Sentencia de Sala Plena del 2 de noviembre de 2018, M.P. ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO, Radicado 63001-3340-005-2016-00066-010, con aclaración de voto Mg.
LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA. Sentencia segunda instancia Reparación directa 63001-3333-006-2016-00238-01 OTILIA VARGAS BARRERA y otros Vs SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA y otros En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia 147, proferida el 5 de octubre de 2020 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, de conformidad a las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: Sin lugar a condena en costas en esta instancia de conformidad con lo dicho.
TERCERO: En firme esta providencia devuélvase el proceso al despacho de origen. Háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático “Justicia Siglo XXI”. Esta providencia se discutió y aprobó conforme consta en el Acta de Sala de Decisión Virtual 25 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado Por: LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL DESPACHO 001 SECCION PRIMERA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO QUINDIO JUAN CARLOS BOTINA GOMEZ MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL DESPACHO 003 SECCION PRIMERA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO QUINDIO LUIS CARLOS ALZATE RIOS Sentencia segunda instancia Reparación directa 63001-3333-006-2016-00238-01 OTILIA VARGAS BARRERA y otros Vs SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA y otros MAGISTRADO TRIBUNAL 04 ADMINISTRATIVO MIXTO DE LA CIUDAD DE ARMENIA-QUINDIO Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 490a4a914d9fd21f5d189234ca75ddd97c4b950d770084d aa8e99099efd7fc9a Documento generado en 29/07/2021 10:53:23 AM