63001-3333-001-2020-00167-00 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

ANTECEDENTES

1. LO QUE SE PRETENDE1 1.1. PRETENSIONES PRINCIPALES: 1 Archivo: 001DemandaAnexos.pdf República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00167-00 DEMANDANTE: JOSÉ ORLANDO CUBILLOS SANTOFIMIO DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Jurisdicción Contenciosa Administrativa 1.1.1.

Que se declarare configurado el silencio administrativo negativo respecto de la petición presentada el día 11 de junio del 2019, mediante la cual el docente solicitó al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, DEPARTAMENTO DE QUINDIO - SECRETARIA DE EDUCACIÓN, que su mesada pensional sea pagada y reajustada anualmente con base a los ordenamientos consignados en el numeral 5º del artículo 8º de la Ley 91 de 1.989 y en el artículo 1° de la Ley 71 de 1988, respectivamente; solicitando consecuentemente la devolución de los dineros superiores al 5%, que bajo el rótulo de E.P.S., le han descontado de las mesadas pensionales incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre; y que el ajuste anual de la Pensión sea en la misma proporción en que se incrementa el salario mínimo legal mensual y no con base al porcentaje del I.P.C., reportado por el DANE. 1.1.2.

Que se declare nulo el acto administrativo ficto o presunto, que ha surgido como consecuencia del silencio administrativo negativo, respecto de las peticiones formuladas por el demandante mediante memorial radicado ante la accionada el día 11 de junio del 2019. 1.1.3. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se profiera sentencia en donde se ratifique que el demandante pertenece al régimen exceptuado consagrado en el artículo 279 de la Ley 100 de 1.993, que se encuentra cobijado por régimen específico contenido en la Ley 91 de 1.989, de conformidad con lo determinado por la Ley 812 de 2.003, para los docentes que se vincularon a la educación oficial con anterioridad al 27 de junio de 2.003, y que su Pensión Ordinaria de Jubilación debe ser pagada y reajustada anualmente de conformidad con lo dispuesto en el artículo primero de la Ley 71 de 1.988.

Subsecuentemente con las anteriores declaraciones se condene a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, DEPARTAMENTO DE QUINDÍO - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN para que por intermedio de la FIDUCIARIA DE INVERSIÓN COLOMBIA – FIDUPREVISORA S.A., proceda: 1.1.3.1. A efectuar los descuentos para efectos de aportes al sistema de salud que son aplicados a la mesada pensional de mi representado, en la cuantía establecida en el numeral 5º del Artículo 8º de la Ley 91 de 1.989, es decir, el 5% de cada mesada incluyendo las adicionales, ordenándosele cesar el descuento en cuantía del 12%, como actualmente lo está realizando. 1.1.3.2.

A reajustar anualmente la mesada pensional del demandante, con base a lo República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00167-00 DEMANDANTE: JOSÉ ORLANDO CUBILLOS SANTOFIMIO DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Jurisdicción Contenciosa Administrativa establecido en el artículo 1° de la Ley 71 de 1988, esto es en el mismo porcentaje en que cada año es incrementado el salario mínimo legal mensual; ordenando su aplicación en forma retroactiva al año en que el docente consolidó su derecho pensional y de manera constante para las mesadas subsiguientes y futuras. 1.1.3.3.

A reintegrar al demandante las sumas de dinero superiores al 5%, que a título de aportes al sistema de Salud le han sido descontadas de las mesadas pensionales y adicionales de junio y diciembre, respecto de la Pensión de Jubilación que la Demandada reconoció a mi representado y a no continuar descontando valores superiores al precitado porcentaje en el pago de las mesadas futuras. 1.1.3.4.

A que pague en favor del demandante los valores resultantes por las diferencias existentes entre la mesada pensional que actualmente recibe el demandante, y la que resulte después de tomar el valor pensional que le fue reconocido al momento del estatus, y reajustarlo año tras año con base a los porcentajes en que se ha incrementado el salario mínimo legal mensual. 1.1.3.5.

A que pague de manera indexada las sumas de dinero que se obtengan como resultado de las declaraciones y condenas aquí solicitadas, ordenando que sobre dicho retroactivo se reconozcan los ajustes de valor y los respectivos intereses corrientes y moratorios, tal como se dispone en los artículos 187, 189, 192 y 195 de la Ley 1437 de 2.011. 1.1.4.

PRESCRIPCIÓN TRIENAL, se declare la prescripción trienal sobre el reajuste pensional y la devolución de aportes que se causó con anterioridad el día 11 de junio del 2016, tomando como base que el fenómeno prescriptivo fue interrumpido con la petición administrativa radicada el día 11 de junio del 2019.

1.1.5. AJUSTE DE VALOR: La suma que resulte adeudada por la entidad, sea ajustada conforme a la fórmula sentada para esos eventos por el Consejo de Estado, en los términos del artículo 187 de la Ley 1437 de 2.011, según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la diferencia dejada de percibir por la parte demandante, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de la providencia), entre el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago de cada mensualidad o prestación): R = Rh x ÍNDICE FINAL ÍNDICE INICIAL Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo la formula se aplicará República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00167-00 DEMANDANTE: JOSÉ ORLANDO CUBILLOS SANTOFIMIO DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Jurisdicción Contenciosa Administrativa separadamente, mes por mes comenzando por la diferencia en la primera mesada pensional, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento en que adquirió el derecho. 1.1.6.

Se condene al pago de intereses en cuanto se den los supuestos de hecho previstos en artículo 192 de la Ley 1437 de 2.011. 1.1.7. Se condene, al pago de las costas del juicio, expensas y agencias en derecho, en la cantidad que determine esa honorable corporación, siguiendo los lineamientos del artículo 188 de la Ley 1437 de 2.011, en concordancia con el Código General del Proceso, teniendo como base las excepciones que no se prueben dentro del proceso, el desgaste del aparato judicial colombiano en que se ha incurrido por el simple hecho de que la demandada no ha dado correcta aplicación de la Ley.

Igualmente se deben cuantificar los graves perjuicios que se le causaron al demandante quien ha tenido que acudir ante un profesional del derecho para que sea restablecido en sus derechos laborales y prestacionales, situación que le ha hecho incurrir en gastos y en el pago de honorarios profesionales tazados en cuota litis sobre el retroactivo adeudado, y el pago del impuesto concerniente al IVA equivalente al 19% sobre los honorarios pactados, deducciones que afectaran sus intereses económicos y que se han generado como consecuencia de las actuaciones ilegales efectuadas por la entidad aquí demandada. 1.1.8.

Se condene a que la entidad demandada de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187, 189, 192 y 195 de la Ley 1437 de 2.011 y el artículo 16 de la Ley 446 de 1998. 1.2 PRETENSIÓN SUBSIDIARIA: En el evento que llegare a determinarse que el régimen pensional aplicable al demandante es el Régimen General de Pensiones contemplado en la Ley 100 de 1.993 y 797 de 2.003; solicita se tenga en cuenta que esta normatividad sólo contempla única y exclusivamente un descuento para efecto de aportes al sistema de salud por un monto equivalente al 12% de la mesada pensional sin aplicársele dicha deducción a las mesadas adicionales de junio y diciembre; consecuentemente me permito solicitar que la entidad demandada sea condenada y se le ordene: 1.2.1.

Que se le reintegren al demandante los dineros que bajo el rótulo de E.P.S. le han descontado en las mesadas adicionales de junio y diciembre, los cuales equivalen al 12% respecto del valor de la mesada pensional devengada; ordenando que el retroactivo que se obtenga, se pague de manera indexado, junto con los ajustes de República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00167-00 DEMANDANTE: JOSÉ ORLANDO CUBILLOS SANTOFIMIO DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Jurisdicción Contenciosa Administrativa valor y los intereses moratorios de acuerdo a lo preceptuado en los artículos 187, 189, 192 y 195 de la Ley 1437 de 2.011. 1.2.2.

Que se le ordene a la FIDUCIARIA LA PREVISORA a no continuar realizando descuentos en las mesadas adicionales de junio y diciembre con destino al sistema de salud, indicándosele que dicho aporte debe ser solamente aplicado a la mesada pensional que devenga el demandante. 1.2.3. Que se condene al pago de las costas y agencias en derecho, intereses, indexación y demás emolumentos que le puedan corresponder al demandante, tal como fue solicitado en las pretensiones principales. 1.3.

RESEÑA FÁCTICA2 Se relata en el escrito de demanda que, el actor se vinculó a la docencia oficial con anterioridad al 27 de junio de 2003 y cumplió con los requisitos de edad y tiempo de servicio exigidos para pensionarse, razón por la cual la accionada mediante Resolución Nº 000233 del 28 de mayo de 1997, le reconoció una Pensión Ordinaria de Jubilación con una mesada pensional en cuantía de $864.199, valor correspondiente para el año 1997.

Asegura que, el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, por intermedio de la FIDUPREVISORA S.A., (Entidad encargada del pago de las pensiones del Magisterio), le está descontado el equivalente al 12% de cada mesada pensional, incluyendo las mesadas adicionales de junio y diciembre, con el objetivo de satisfacer los aportes al sistema de salud.

Argumenta que en el Acto Administrativo que concedió la pensión, se determinó que tiene derecho a que se le reajuste su pensión en armonía con lo dispuesto en la Ley 71 de 1.988, pero arbitrariamente viene siendo incrementada anualmente con base en el artículo 14 la Ley 100 de 1993, es decir, en el mismo porcentaje correspondiente al Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE anualmente.

Señala que el día 11 de junio del 2019 presentó ante el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio – Secretaria de Educación del Departamento de Quindío, memorial solicitando la aplicación del numeral 5º del artículo 8º de la Ley 91 de 1.989, respecto de los descuentos que se le aplican a sus mesadas pensionales a título de aportes al sistema de salud, indicando que el monto que se debe aportar es el 5% del 2 Archivo: 001DemandaAnexos.pdf / pág. 6-8.

Igualmente solicitó la aplicación del artículo 1° de la Ley 71 de 1988, en lo referente a los ajustes anuales que se deben aplicar a la mesada Pensional, demandando que ésta no sea ajustada con base al I.P.C., de cada año, sino que sea actualizada con base a la misma proporción en que el Gobierno Nacional incrementa el salario mínimo legal mensual cada año; solicitando se reconozca y pague de manera indexada la diferencia resultante, y que se reconozcan los respectivos intereses.

A título subsidiario, solicitó que en el evento de que se determine que el régimen aplicable es el Régimen General de pensiones, se proceda a no efectuar descuentos para salud respecto de las mesadas adicionales de junio y diciembre, y se ordene el reintegro de los valores cobrados por dicho concepto. Menciona que mediante oficio número 11200FPSM00410 del 13 de junio del 2019 expedido por la Secretaria de Educación del Departamento de Quindío, la parte demandada da traslado de la petición a la FIDUPREVISORA, manifestando que no tienen injerencia alguna en los pagos y descuentos que se le aplican y por lo tanto, se debe presentar nueva solicitud ante la FIDUPREVISORA S.A. Afirma que, hasta el momento de presentación de la demanda, no ha se había resuelto de fondo la petición anteriormente señalada, habiendo transcurrido más de tres meses contados a partir de la presentación se omitió la expedición del debido acto administrativo complejo, tal como se lo ordena en el Decreto 2531 de 2.005 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2.005.

Por lo tanto y de conformidad con lo estipulado el artículo 83 de la Ley 1437 de 2.011 se ha configurado el silencio administrativo ficto o presunto negativo, contra el cual no se interpuso ningún recurso, teniendo en cuenta que el mismo agota la vía gubernativa y que el recurso de reposición es facultativo de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 76 del C.P.A.C.A. Comenta que, el Honorable Consejo de Estado, mediante sentencia proferida por la sala de Consulta y servicio Civil, Consejero Ponente (E): William Zambrano Cetina del 11 de marzo del 2010, Radicación N° 11001-03-06-000-2010-00009-00, se pronunció respecto de la consulta efectuada por la Viceministra de Educación Nacional, sobre el porcentaje que deben aportar los docentes para el sistema de salud, en atención a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2.003 y el Acto Legislativo 01 de 2.005; determinando dicha corporación de manera específica, que los docentes que se vincularon con anterioridad al 27 de junio de 2.003, deben aportar el 5% de todas sus mesadas, incluidas las adicionales.

Tesis que ha sido reiterada por varias sentencias de la jurisdicción, como la expedida por el Tribunal Administrativo de República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00167-00 DEMANDANTE: JOSÉ ORLANDO CUBILLOS SANTOFIMIO DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Jurisdicción Contenciosa Administrativa Cundinamarca Sección Segunda Subsección A, del 07 de junio de 2012 Exp.

No. 11001-33-31-028-2010-00448-01 y del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, del 6 de septiembre de 2017 Radicación 76001-33-33-004-2014-00283-01. Asimismo, la Corte Constitucional y el H. Consejo de Estado han proferido sentencia de unificación de Jurisprudencia, ratificando que el régimen aplicable a los Docentes que se vincularon con anterioridad al 27 de junio de 2.003, es el contenido en la Ley 91 de 1.989, y que no se les puede aplicar ningún aspecto del Régimen General de Pensiones; tal como se estableció en las siguientes sentencias: Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01 del 28 de agosto de 2018;

Sentencia SU189/12 de la Corte Constitucional. 1.3 FUNDAMENTOS DE DERECHO Con el acto ficto negativo la accionada ha dado una incorrecta interpretación a lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2.003, desconociendo los derechos prestacionales especiales que quedaron reservados para los docentes que se vincularon hasta el 26 de Junio de 2.003, omitiendo la aplicación de preceptos normativos y jurisprudenciales aplicables a éstos, imponiendo normas del Régimen General de Pensiones a un docente que pertenece al régimen exceptuado y tiene que ser regido por Leyes especiales, por lo tanto tiene derecho a que se le apliquen los descuentos de salud según lo establecido en la Ley 91 de 1.989, y a que su mesada pensional sea ajustada anualmente de conforme al artículo 1º de la Ley 71 de 1.988.

De manera que la accionada mantiene su actuación administrativa al margen de la Ley y de los principios que regulan el desarrollo de la función administrativa; vulnerando derechos fundamentales y adquiridos, los cuales por ser carácter laboral y prestacional son ciertos e indiscutibles; siendo ésta la causa justa para interponer esta acción de Nulidad y Restablecimiento de Derecho que se fundamenta en los artículos 138, 160 numeral 2, 103 y 104 de la Ley 1437 de 2.011; además de la infracción a las normas que serán citadas.

1.4. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Cita como normas violadas de la Constitución Política: Preámbulo; artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 48, 53, 90,121, 125, 209; de la Ley 1437: artículo 137 (Referente a las causales generales de nulidad de los actos administrativos); Ley 71 de 1.988 artículo primero; Ley 33 de 1.985; Ley 91 de 1989 artículo 15 numeral 2 literal A;

Ley 115 de 1994 artículo 115; Ley 100 de 1.993 artículo 279; Decreto 196 de 1.995 artículo 12; Ley 700 de 2001 artículo 4°; Ley 797 de 2003 de artículo 9° parágrafo 1°; Ley 812 de 2.003 artículo 81; Ley 1151 del 2007 artículo 160; Acto Legislativo 01 de 2.005 República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00167-00 DEMANDANTE: JOSÉ ORLANDO CUBILLOS SANTOFIMIO DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Jurisdicción Contenciosa Administrativa parágrafos transitorios Nº 1 y Nº 2.

Asegura que el acto presunto negativo configurado por el silencio administrativo frente a la petición elevada el día 11 de junio del 2019, ha incurrido en las causales de Nulidad contempladas en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2.011; igualmente se ha omitido la aplicación de la normatividad que regula la pensión de los docentes que se vincularon al Magisterio oficial con antelación del 27 de junio de 2.003, y se está desconociendo flagrantemente las normas específicas y especiales que determinan la forma en que debe ser reajustada dicha pensión y el monto que se debe descontar de la mesada pensional para garantizar el sistema de salud que protege al docente.

Respecto del Preámbulo de la Constitución Política Nacional, incorpora, los fines hacia los cuales tiende el ordenamiento jurídico; tal y como lo ha sostenido la H. Corte Constitucional, este orienta la acción del Estado jerarquías del sistema jurídico están sujetas a toda la Constitución y goza de poder vinculante en cuanto sustento del orden que la Carta instaura y, por tanto, toda norma– sea de índole legislativa o de otro nivel – que desconozca o quebrante cualquiera de los fines en él señalados, lesiona la Constitución porque traiciona sus principios.

En este sentido, la violación del trabajo y del orden justo como valores constitucionales por parte de un acto administrativo, debe necesariamente producir su nulidad por ser contrarios al ordenamiento superior. Por otro lado, el artículo 6 de la Constitución da fundamento Constitucional al Principio de Legalidad que debe orientar y regir las actuaciones de todas las autoridades de la República; por lo que, no cabe duda entonces que si una autoridad actúa, lo tiene que hacer de acuerdo con las normas superiores que le otorgan la competencia (C.Po. art. 121), siguiendo los procedimientos establecidos (C.Po.

Art. 29) y buscando cumplir con los fines del Estado (C.Po. art. 2). Por consiguiente, si un acto administrativo se expide violando el Principio de Legalidad, no hay más opción que declarar su nulidad. La violación a los artículos anteriormente mencionados se concreta cuando la entidad accionada a través del respectivo acto administrativo desconoce el derecho sustancial que posee el demandante a que se le pague correctamente su mesada pensional, a que no se le descuenten valores excesivos a título de aporte al sistema de salud, y a que su pensión sea ajustada anualmente conforme a la normatividad especial y no a la contenida en el régimen general de pensiones; conculcando en igual medida los siguientes derechos de carácter fundamental: * Derecho de Igualdad (artículo 13); en tanto que aplica en forma discriminativa la República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00167-00 DEMANDANTE: JOSÉ ORLANDO CUBILLOS SANTOFIMIO DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Jurisdicción Contenciosa Administrativa normatividad que regula el correcto pago Pensión de Jubilación para los regímenes especiales exceptuados, bajo el argumento de estar dando cumplimiento a un mandato legal, que de conformidad al principio de favorabilidad contemplado en el artículo 53 de la Constitución, artículo 143 del C.S.T, debió ser obviado por la entidad.

Es decir, que mientras el demandante tiene que soportar que la entidad accionada le aplique descuentos a sus mesadas pensionales y adicionales, los demás jubilados del sector público que gozan de un régimen especial, reciben sus mesadas con la deducción indicada en la norma especial. * Derecho a la Seguridad Social (artículo 48); en tanto que no se está pagando en debida forma las mesadas pensionales, ni se está reajustando anualmente conforme lo dicta su norma especial, haciéndose omisión a lo dispuesto en este artículo constitucional en su inciso 7° (adicionado con el Acto legislativo 01 de 2005), que al tenor dice: “Sin perjuicio de los descuentos, deducciones y embargos a pensiones ordenados de acuerdo con la ley, por ningún motivo podrá dejarse de pagar, congelarse o reducirse el valor de la mesada de las pensiones reconocidas conforme a derecho. * Derecho al Mínimo Vital Móvil y Principio de Favorabilidad (artículo 53); pues es evidente la afectación de los intereses económicos del docente, al descontársele de manera excesiva por un servicio de salud, creando un detrimento económico sobre el bienestar social que representa el correcto pago de la pensión de jubilación y de sus mesadas adicionales.

Así mismo, se evidencia el perjuicio que se causa por no actualizar la pensión conforme lo dispone el artículo primero de la Ley 71 de 1.988, consecuentemente su mesada pensional va perdiendo poder adquisitivo frente al Salario Mínimo Legal Mensual. Se vulneran también leyes superiores como el artículo 115 de la Ley 115 de 1994, conocida como la Ley General de Educación, que determinó que el Régimen Especial de los Educadores Estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la citada Ley; además de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones y salarios legales y en ningún caso se podrán desmejorar los salarios y prestaciones sociales de los educadores.

Por lo que, para la liquidación de una pensión de jubilación a un docente vinculado al magisterio público debe aplicarse la normatividad legal que de ninguna forma desmejore o cause un detrimento sobre la mesada a pagar al pensionado. Acusa que, el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO, dio una incorrecta aplicación del artículo 81 de la Ley 812 de 2.003, vulnerando los República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00167-00 DEMANDANTE: JOSÉ ORLANDO CUBILLOS SANTOFIMIO DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Jurisdicción Contenciosa Administrativa derechos adquiridos de los docentes que se vincularon hasta el 26 de junio de 2.003, los cuales fueron protegidos por el mismo artículo 81 de la citada Ley; la cual es clara en señalar que para los docentes que se encuentren vinculados al servicio público oficial, es decir los docentes activos que ya habían sido afiliados al FOMAG, seguirán gozando del régimen que se encontraba activo antes de entrar en vigencia la aludida ley, ordenamiento que se encuentra en consonancia con los principios legales laborales y con los pronunciamientos Jurisprudenciales en donde se indica que el régimen prestacional que se debe aplicar a los empleados públicos, es el que se encuentre vigente al momento de la vinculación, y no el que se encuentre vigente al momento de pensionarse; entendiéndose que la intención del legislador y/o el espíritu de la norma fue delimitar el régimen prestacional de los Docentes oficiales señalando quienes pertenecen al régimen exceptuado y quienes al régimen general de pensiones, distinguiéndose con precisión dos grandes grupos: 1.

Los que se vincularon hasta el 26 de junio de 2.003, a quienes se les aplicará el régimen prestacional que se encontraba vigente antes de dicha fecha, siendo éste el contenido en la ley 91 de 1.989, con remisión a la Ley 33 de 1.985, normas que en lo referente al aporte que deben realizar los docentes pensionados al sistema de salud, ordenan un descuento de la mesada pensional en un monto equivalente al 5%, deducción que también es aplicada a las mesadas adicionales. 2.

Los que se vincularon a partir de 27 de junio de 2.003, a quienes se les ha direccionado para que sean incorporados al Régimen General de pensiones contemplado en la Ley 100 de 1.993 y 797 de 2.003, normas que en lo referente al aporte que deben realizar los pensionados al sistema de salud, ordenan un descuento de la mesada pensional en un monto equivalente al 12%, pero NO aplicable a las mesadas adicionales.

MONTO DE LA COTIZACIÓN ESTABLECIDO EN LA LEY 812 DE 2.003 Desde el momento en que la Ley 812 de 2.003 entró en vigencia, (27 de junio de 2.003), el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), actuando discriminadamente con una supuesta aplicación de lo contemplado en el artículo 81 de la precitada norma, en donde se indica que la taza de cotización de los afiliados al FOMAG, es la establecida en la Ley 100 de 1.993 y 797 de 2.003, ordenó a la FIDUPREVISORA (Entidad que tiene a su cargo el pago de las mesadas pensionales del Magisterio), incrementar el monto del 5% que venían aportando los docentes pensionados para el sistema de salud de conformidad con el artículo 8 numeral 5º, a un porcentaje equivalente al 12% de cada mesada pensional incluidas las adicionales, directriz que también fue establecida para los nuevos pensionados; sin República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00167-00 DEMANDANTE: JOSÉ ORLANDO CUBILLOS SANTOFIMIO DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Jurisdicción Contenciosa Administrativa distinguir entre quienes quedaron cobijados por las normas especiales en virtud al régimen exceptuado y quienes fueron direccionados al sistema General de Pensiones, y que el incremento en el monto de la cotización es aplicable solo al salario, ya que es para los docentes activos.

COMPENSACIÓN DEL INCREMENTO DE LA COTIZACIÓN Con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2.003, los empleadores, en este caso los entes territoriales certificados y descentralizados, se vieron afectados con el incremento en la taza de cotización de los docentes, puesto que en su titularidad de empleadores tienen la obligación de sufragar el 8%, de la correspondiente cotización. En razón a lo anterior y en un hecho que constituye una prueba irrefutable de que la aplicación del 12%, es solo para los nuevos afiliados, y que la respectiva distribución de aportes son acciones que se deben aplicar al salario devengado por los docentes que a pesar de estar pensionados continúan laborando, y no de su mesada pensional; fue la compensación que la misma Ley contempla a favor de los Empleadores, ya que se ordenó a la Nación compensar el incremento en la taza de cotización con recursos del sistema general de participaciones.

DIFERENCIA ENTRE APORTE Y COTIZACIÓN: Técnicamente sí existen grandes diferencias, ya que mientras el aporte es un cargo que es totalmente sufragado por el pensionado para fortalecer el sistema de salud de la entidad prestadora de dicho servicio (E.P.S., y/o FOSYGA); en la cotización existe una división de aportes en donde el empleador sufraga el 8% y el trabajador el 4%, el cual garantiza la protección del trabajador en un sistema de Salud, y sobre el cual se proyectará el pago de su futura mesada pensional, cotización que incide directamente en el valor de la pensión, los factores del IBL, el incremento por mayor número de semanas cotizadas, etc.

Igualmente existen diferencias de tipo contractual, ya que mientras la una es un aporte de una mesada pensional, la otra depende de una relación laboral. Lo anterior, de conformidad con los artículos 8 numeral 5º de la Ley 91 de 1989 y 17 de la Ley 100 de 1993, que fue modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2.003. DIFERENCIA ENTRE AFILIADO Y JUBILADO La afiliación a un fondo de pensiones solo se realiza una solo a vez en la vida, es un suceso que determina el régimen pensional, la normatividad aplicable y los derechos República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00167-00 DEMANDANTE: JOSÉ ORLANDO CUBILLOS SANTOFIMIO DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Jurisdicción Contenciosa Administrativa o beneficios que adquiere el afiliado de conformidad con las leyes vigentes a la fecha de su vinculación; situación que se presenta tanto en el régimen público como en el régimen general de pensiones.

Después de la primera afiliación, se pueden presentar interrupciones por retiro o cambio de trabajo, pero esto no configura una desvinculación del afiliado al fondo pensional, ya que no existe la figura jurídica de la reafiliación; es decir, que la afiliación al fondo pensional puede estar activa o inactiva, pero esta inactividad no tipifica una desvinculación del afiliado, ya que legalmente solo se permite la desvinculación del fondo pensional, cuando se le ha efectuado el reconocimiento de la Pensión de jubilación en favor del afiliado.

Los Docentes oficiales de Colombia, son afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio por una sola vez en su historia laboral, hecho que se verifica con la primera vinculación sin importar la modalidad del contrato: nombramiento temporal o en propiedad, Orden de Prestación de Servicio, Hora Cátedra o un simple reemplazo por licencia. Por mandato legal, el docente debe pagar por dicha afiliación y/o por una reactivación de la afiliación, el equivalente a una tercera parte del primer salario, valor que directamente le es descontado por el empleador, quien actúa en cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 8 de la Ley 91 de 1.989; pero cuando a un docente le pagan su primera mesada pensional, NO le descuentan la tercera parte de la primera mesada pensional, por concepto de afiliación al FOMAG.

De lo anteriormente expuesto se colige que el Fondo no distinguió entre quienes ostentan la titularidad de afiliado y quienes la calidad de pensionado, creando una generalización al momento de implementar el aumento en la taza de cotizaciones que ordenó el artículo 81 de la Ley 812 de 2.003, procediendo a aplicar un porcentaje igual de descuento en la taza de aporte de las mesadas pensionales y en el salario devengado como docente activo.

CREACIÓN DE UN TERCER RÉGIMEN Y VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD DE LA LEY De lo que se ha expuesto, en lo referente al magisterio oficial, la Ley y la Constitución determinaron dos grandes grupos, es así como se distinguen estos dos regímenes 1. Los que se vincularon hasta el 26 de junio de 2.003 el cual se ha determinado como Régimen Especial o Exceptuado; y 2.

Los que se vincularon a partir de 27 de junio de 2.003, a quienes se les ha incorporado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, contemplado en la Ley 100 de 1.993 y 797 de 2.003; con una pequeña transición para los que se vincularon entre el 27 de junio de 2.003 y el 31 de julio de 2010, quienes tendrán una favorabilidad en el requisito de edad, el cual quedó establecido en 57 años para hombre y mujeres.

Estos docentes ya no están cobijados por normas especiales y pertenecen al Régimen General de Pensiones. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00167-00 DEMANDANTE: JOSÉ ORLANDO CUBILLOS SANTOFIMIO DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Jurisdicción Contenciosa Administrativa La situación fáctica de los Docentes pensionados que se vincularon con anterioridad al 27 de junio de 2.003 y que por mandato de Ley están excluidos del Régimen General de pensiones, está generalizada por el reconocimiento de una mesada pensional que fue concedida bajo los ordenamientos del régimen Especial exceptuado, pero que paulatinamente ha venido siendo modificada y/o condicionada bajo el amparo de disposiciones legales que son propias del Régimen General de Pensiones; situación que conlleva a la creación de un nuevo régimen pensional el cual está compuestos de elementos del Régimen especial y elementos del Régimen General de Pensiones, como ocurre con la pensión de jubilación y la mesada pensional de los Docentes que se vincularon antes del 26 de junio de 2.003, que está demarcada por los siguientes aspectos: Requisitos: 55 años de edad y 20 de servicio, tal como lo ordena la Ley 33 de 1.985 con remisión a la Ley 91 de 1.989.

(Aspecto del Régimen Especial). Deducciones para salud: Se le descuenta el 12 % de cada mesada Pensional, tal como se establece en la Ley 100 de 1.993. (Aspecto del Régimen General de Pensiones). Deducciones sobre las mesadas adicionales: Se les descuenta el 12 % de cada mesada adicional de junio y diciembre. En este caso se está aplicando el porcentaje estipulado en la Ley 100 de 1.993 (12%), pero sin tener en cuenta que dicha Ley prohíbe aplicarle deducciones para salud a las mesadas adicionales.

Para justificar dicho descuento, el FOMAG invoca lo establecido en la Ley 91 de 1.989, en donde sí se permite descontar de las mesadas adicionales, pero omitiendo el porcentaje allí establecido, el cual es 5% del valor de la mesada. (Aquí se mezclaron tanto elementos del régimen general, como elementos del régimen especial). Ajuste anual de la Mesada pensional: La Pensión de jubilación es ajustada cada primero de enero, con base al porcentaje del I.P.C. decretado por el DANE; tal como lo ordena el artículo 14 de la Ley 100 de 1.993.

(Aspecto del Régimen General de Pensiones). De acuerdo a lo anterior, considera la parte actora que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ha instituido un nuevo Régimen Pensional que está por fuera del marco legal, sin fundamento normativo y que fue implementado con el único objetivo de beneficiar sus arcas; toda vez que éste está integrado con la mezcla de los requisitos y aspectos del Régimen especial y de aspectos del Régimen General de Pensiones, que le son más favorables, sometiendo la mesada pensional de los docentes a unas condiciones distintas a las establecidas intrincadamente en cada República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00167-00 DEMANDANTE: JOSÉ ORLANDO CUBILLOS SANTOFIMIO DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Jurisdicción Contenciosa Administrativa Régimen en particular, situación que tipifica una clara y expresa violación al principio de inescindibilidad de la ley, con el único propósito de beneficiar a un tercero. Además, al carecer de facultad expresa para regular la liquidación de las pensiones de jubilación, vulnera preceptos legales como los artículos 13,48 y 53 de la Constitución Política, y las Leyes 71 de 1.978, 33 de 1.985, 91 de 1989 y 812 de 2003.

Para reforzar lo anterior, cita la sentencia C-369 de 2004 de la Honorable Corte Constitucional. MONTO QUE DEBEN APORTAR DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN LOS DOCENTES OFICIALES DE COLOMBIA En lo referente a los incrementos anuales, la mesada pensional está siendo ajustada con base al porcentaje del I.P.C., reportado por el DANE para cada año y no con base a la misma proporción en la que el Gobierno Nacional reajusta anualmente el salario Mínimo Legal mensual.

A título de aportes para el sistema de salud cita lo establecido sobre el porcentaje a deducir de las mesadas en el artículo 8º de la ley 91 de 1.989 y en la Ley 100 de 1.993; así como, lo manifestado por el Honorable Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, en Concepto del 22 de noviembre de 2007, Rad. 1857 respecto de cuál es el monto que deben aportar los docentes para el sistema de salud, en atención a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2.003 y el acto Legislativo 01 de 2.005.

PORCENTAJE PARA AJUSTAR ANUALMENTE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE LOS DOCENTES PENSIONADOS COBIJADOS POR RÉGIMEN EXCEPTUADO - LEY 100 DE 1993. Los Docentes Oficiales vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2.003, pertenecen a un régimen especial y deben ser regidos por sus Leyes especiales, normatividad que ordena incrementar anualmente la mesada pensional en el mismo porcentaje decretado por el gobierno nacional para reajustar el salario mínimo mensual legal; pero actualmente la mesada pensional del demandante está siendo incrementada con base a lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, es decir, solo se aumenta en el mismo porcentaje del Índice de Precios al Consumidor (I.P.C.) reportado por el DANE para cada año; situación que conlleva una disminución gradual del valor de la mesada pensional, ya que año tras año está perdiendo poder adquisitivo frente al salario mínimo legal mensual.

Señala que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, ratifica que los Docentes vinculados República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00167-00 DEMANDANTE: JOSÉ ORLANDO CUBILLOS SANTOFIMIO DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Jurisdicción Contenciosa Administrativa con anterioridad al 27 de junio de 2.003, quedaran exentos de la aplicación del Régimen General de Pensiones, y se les regirán por lo dispuesto en las normas vigentes anteriores a la precitada Ley; normatividad que encuentra armonía con lo dispuesto en el artículo 279 de la Ley 100 de 1.993, en donde de manera expresa el Legislador excluyó al Magisterio oficial de la aplicación del Régimen General de Pensiones.

El texto original del artículo 11 de la Ley 100 de 1993, determinaba el campo de aplicación y las exclusiones del Sistema General de Pensiones “conservando y respetando” los beneficios, prerrogativas y derechos adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores, además de las excepciones contempladas en el artículo 279, siendo este último el que nos permite finalmente determinar la exclusión de los docentes en la aplicación de la fórmula de reajuste periódico de las pensiones contenida en el artículo 14.

Aplicación condicionada del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, a los pensionados por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Por medio del Decreto 692 de 1994 se dispuso la integración al Sistema General de Pensiones de diferentes grupos pensionales, particularmente se hizo para efectos del incremento fijado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, dejando a salvo los regímenes excluidos del artículo 279, dentro de los cuales se encuentran los pensionados por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, del reajuste anual de oficio según la variación porcentual del IPC del año anterior; no obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, que serán reajustadas con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno, cuando dicho reajuste resulte superior al de la variación del IPC previsto en el inciso anterior.

Aun cuando se contempló inicialmente la exclusión absoluta del Régimen General de Seguridad Social Integral de los referidos pensionados, esta prohibición fue atenuada mediante la Ley 238 de 1995, por medio de la cual se adicionó el artículo 279 con el parágrafo 4 que establece que las excepciones consagradas en ese artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados.

Como se observa, el artículo 1° de la Ley 238 de 1995 condicionó la aplicación del artículo 14 de la Ley 100 de 1993 a los regímenes exceptuados del artículo 279, a la existencia de un beneficio o favorabilidad laboral. Respecto al condicionamiento por favorabilidad cita pronunciamientos del Consejo de Estado dentro del régimen República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00167-00 DEMANDANTE: JOSÉ ORLANDO CUBILLOS SANTOFIMIO DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Jurisdicción Contenciosa Administrativa exceptuado de las Fuerzas Militares, en los cuales resolvió aplicar el Índice de Precios al Consumidor por representar un beneficio frente a las normas del régimen especial, como el proferido el 17 de mayo de 2007 dentro del Radicado número: 25000-23-25- 000-2003-08152-01(8464-05), en la que concluyó que al actor le resulta más favorable el reajuste de la pensión, con base en el IPC (Ley 100 de 1993), que mediante la oscilación de las asignaciones de los miembros de la Policía Nacional en actividad que disponía el decreto 1212 de 1990.

Lo cual quiere significar que a partir de la vigencia de la ley 238 de 1995, el grupo de pensionados de los sectores excluidos de la aplicación de la ley 100 de 1993, sí tienen derecho a que se les reajuste sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE como lo dispuso el artículo 14 de la última, y a la mesada 14 en los términos del artículo 142 ibídem.

PERJUICIOS DERIVADOS DE LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 14 DE LA LEY 100 DE 1993. La aplicación como fórmula de incremento pensional del Índice de Precios al Consumidor, no supone perjuicio alguno para quienes se encuentran dentro del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, como ha señalado la Corte Constitucional en sentencia C- 387 de 2004, situación que no puede predicarse respecto a quienes les viene siendo aplicada esta norma por extensión, determinando una pérdida en el quantum de sus mesadas pensionales, toda vez que al haberles sido reconocidas pensiones en monto superior a la prestación mínima han visto como sus mesadas sufren un detrimento porcentual.

Para ilustrar, trae una tabla comparativa de las diferencias existentes entre los dos indicadores de los últimos veinte años, para demostrar el perjuicio causado al demandante al ser el porcentaje en que se ha incremento el salario mínimo legal mensual, sustancialmente superior al porcentaje del IPC establecido por el DANE, lo cual permite concluir que la aplicación de este último representa una pérdida porcentual en el monto de las mesadas pensionales, digna de ser superada por los mecanismos judiciales.

NORMATIVIDAD QUE RIGE Y DETERMINA EL INCREMENTO ANUAL DE LAS MESADAS DE LOS DOCENTES PENSIONADOS Y EXCEPTUADOS DEL RÉGIMEN GENERAL DE PENSIONES El incremento periódico de las pensiones para los servidores públicos y en especial los cobijados por el Régimen Exceptuado, está establecido en una proporción República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00167-00 DEMANDANTE: JOSÉ ORLANDO CUBILLOS SANTOFIMIO DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Jurisdicción Contenciosa Administrativa equivalente al mismo porcentaje igual al fijado por el Gobierno Nacional para decretar el salario mínimo legal mensual cada año de conformidad con lo dispuesto por la Ley 71 de 1988, ley que entró a regir a partir del 1° de enero de 1989, subsanando la inequidad del régimen anterior en materia de reajustes pensionales (Ley 4a. de 1976) que consagraba un incremento pensional inferior al aplicable al salario mínimo.

No obstante, la expedición de la Ley 71 de 1988 se había materializado un perjuicio respecto a los pensionados cuyos reconocimientos prestacionales se habían causado durante la vigencia de la Ley 4a. de 1976. Esto motivó la expedición del artículo 116 del Estatuto Tributario (reglamentado por el Decreto 2108 de 1992), que permitió reajustar las pensiones que se encontraban en situación de desigualdad frente al régimen de ajustes establecido en la Ley 71 de 1988; es decir, aquellas causadas antes del 1° de enero de 1989; regímenes que eran aplicados igualmente a los docentes oficiales.

Las Leyes 4a. de 1976 (artículo 1°) y 71 de 1988 (artículo 1°, que remite a las pensiones de que trata el artículo 1° de la Ley 4a. de 1976) se referían a los reajustes de las pensiones "de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, y en el sector privado, así como las que paga el Instituto Colombiano de Seguros Sociales" y no establecía regímenes especiales.

En vigencia de las precitadas leyes 4a. de 1976 (artículo 1°) y 71 de 1988 (artículo 1°), se expidió la Ley 91 de 1989, la cual creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuyo objetivo principal es la realización del pago de las prestaciones del personal afiliado, y la garantía de la prestación de los servicios médico-asistenciales contratados con las entidades definidas por el Consejo Directivo (artículo 5, numerales 1 y 2, Ley 91 de 1989).

La creación de este Fondo sólo modificó la legislación pensional preexistente en lo referente a la entidad que reconoce y paga las prestaciones sociales de los maestros. En consecuencia, permaneció inmodificado el régimen sustantivo general de cada prestación en particular (pensiones, cesantías y vacaciones), salvo las precisiones que para cada una establece el artículo 15 de la Ley 91.

En materia pensional, el artículo 15, numeral 2, consagra la pensión de gracia para los docentes vinculados hasta del 31 de diciembre de 1980 (literal A), y para quienes se vinculen con posterioridad a esa fecha, reconoce una pensión de jubilación del 75% del salario mensual promedio del último año y una prima adicional de medio año equivalente a una mesada pensional, todo de acuerdo al régimen vigente para los pensionados del sector público nacional (literal B).

Con posterioridad fue expedida la Ley 100 de 1993, que excluye de sus disposiciones República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00167-00 DEMANDANTE: JOSÉ ORLANDO CUBILLOS SANTOFIMIO DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Jurisdicción Contenciosa Administrativa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y deja en firme la Ley 91 de 1989 y el artículo 1° de la Ley 71 de 1989, al no encontrarse dentro de la vigencia y derogatorias expresas contempladas en el artículo 289 del referido estatuto.

INDEBIDA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 14 DE LA LEY 100 DE 1993. La reducción porcentual en las pensiones de jubilación que se acusa, ha significado la aplicación de la fórmula de incremento establecida en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, la cual considera constituye una violación al mandato de progresividad laboral, como ha expresado el H. Consejo de Estado en sentencia del 14 de diciembre de 2011, expediente No. 11001-03-25-000-2005-00244-01.

Reitera que es el artículo 1º de la ley 71 de 1988 el que se debe aplicar por favorabilidad a los docentes frente al artículo 14 de la ley 100 de 1993, que es aplicado indebidamente por vía de hecho, pese a que los artículos 11 y 279 de la última de las leyes nombradas buscó la salvaguardia de los derechos, beneficios y prerrogativas respecto a las normas del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, lo cual determinó la prohibición de cualquier norma regresiva respecto a este contingente de pensionados (artículo 1 de la Ley 238 de 1995).

Señala que, la Corte Constitucional en sentencia C-507 de 2008 ha referido al principio de progresividad implícito en las regulaciones laborales, Principio de Progresividad implícito en las regulaciones laborales, determinando la obligación del Estado en avanzar constantemente en la protección del trabajo a fin de lograr la plena realización de los derechos sociales, lo contrario hace presumir un estado de cosas inconstitucionales.

Reitera los argumentos expuestos en el concepto de vulneración denominado PERJUICIOS DERIVADOS DE LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 14 DE LA LEY 100 DE 1993. FÓRMULA DE INCREMENTO PENSIONAL CONTENIDA EN LA LEY 100 DE 1993. Insiste en que se le está aplicando la fórmula contenida en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 para incrementar anualmente sus mesadas pensionales, cuando esta es exclusiva para el régimen general de pensiones dentro del cual no se encuentra las pensiones otorgadas con cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, situación que ha causado detrimento económico y vulneración al derecho República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00167-00 DEMANDANTE: JOSÉ ORLANDO CUBILLOS SANTOFIMIO DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Jurisdicción Contenciosa Administrativa fundamental a la seguridad social del demandante.

Sobre la desmejora injustificada de los derechos pensionales trae a colación la sentencia T.283 de 2013.

1.5. TRÁMITE PROCESAL  Presentación de la Demanda ante Juzgados Administrativos: 27 de octubre de 20203.  Auto remite por competencia al Tribunal: 04 de noviembre de 20204.  Reparto entre magistrados del Tribunal: 23 de noviembre de 20205.  Admisión de la demanda: 24 de noviembre de 20206.  Notificación de la demanda: 01 de diciembre de 20207.  Traslado de la demanda: 04 de diciembre de 2020 a 09 de febrero de 20218.  Contestación de la demanda de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL y de FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. en su calidad de vocera y administradora del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO: 08 de febrero de 20219.  Traslado de las excepciones: 11, 12 y 15 de febrero de 202110.  Auto decide dictar sentencia anticipada y adopta decisiones contenidas en el artículo 189A tales como: decreta como pruebas los documentos allegados por las partes, niega las pruebas documentales solicitadas y fija el litigio.

En la misma providencia corre traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rinda su concepto: 25 de febrero de 202111.  Alegatos parte demandante: 08 de marzo de 202112. 1.4. RESPUESTA A LA DEMANDA - NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL y de FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. en 3 Archivo: 002ActaReparto.pdf y 003CorreoRemision.pdf 4 Archivo: 004AutoRemiteCompetencia.pdf 5 Archivo: 010ActaReparto.pdf 6 Archivo: 013AutoAdmiteDemanda.pdf 7 Archivo: 015NotificaciónDemanda > 015.1NotificacionDdo-MP.pdf y 015NotificaciónDemanda > 015.2NotificacionAgencia.pdf 8 Archivo: 016ConstanciaTraslado167.doc 9 Archivo: 018ContestacionDda > Correo.pdf y 018ContestacionDda > CONTESTACIÓN DEMANDA 2020-167 JOSE ORLANDO CUBILLOS SANTOFIMIO.pdf 10 Archivo: 019TrasladoExcepciones2020167.pdf 11 Archivo: 023AutoAlegatosSentenciaAnticip.pdf 12 Archivo: 025Alegatos > 025.1Demandante > JOSE ORLANDO CUBILLOS.pdf y 025Alegatos > 025.1Demandante > Correo.pdf República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00167-00 DEMANDANTE: JOSÉ ORLANDO CUBILLOS SANTOFIMIO DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Jurisdicción Contenciosa Administrativa su calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO13 Dentro del término oportuno contestó demanda formulada por el actor, pronunciándose respecto de los hechos de la demanda que se destacan, aceptando como ciertos el reconocimiento pensional realizado al demandante en calidad de docente y los descuentos del 12% realizados sobre cada mesada pensional incluyendo las adicionales para satisfacer los aportes al sistema de salud y negó que se estuviera efectuando arbitrariamente el reajuste de la pensión. En cuanto a los hechos relacionados con la radicación del derecho de petición ante el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio - Secretaría de Educación del Departamento del Quindío, la remisión de este a la Fiduprevisora y la falta de respuesta, señaló que se atendría a lo probado.

Frente a los demás señaló que no son hechos, por lo que se abstuvo de pronunciarse. Se opuso a todas las pretensiones de la demanda, indicando que los descuentos por concepto de salud de las mesadas percibidas por el demandante, tienen sustento en disposiciones que regulan la materia contemplados por la Ley 91 de 1989 y la Ley 812 de 2003, que indican que el descuento que se debe hacer a los docentes en la pensión ordinaria equivale al 12%, en tanto el artículo 81 de las citadas normas previo que el régimen de cotización de los docentes que se encontraban afiliados al Fondo sería el contenido en las Leyes 100 y 797 de 2003, o sea, el señalado en el régimen general; luego los descuentos efectuados al demandante sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre se ajustan a la normatividad vigente y en consecuencia no hay lugar a la devolución ni a la suspensión de los mismos, aunado a que dichos aportes se efectúan con fundamento en el principio de solidaridad que permite la sostenibilidad del sistema de seguridad social en salud, sin que exista disposición que excluya a los regímenes de excepción del deber de cotizar al Sistema General de Seguridad Social.

En cuanto a las pretensiones relacionadas con el incremento anual de las mesadas pensionales tomando como base el porcentaje del incremento del salario mínimo mensual legal vigente del año anterior, refirió que en principio la Ley 4 de 1976 indicaba como se reajustaban las pensiones, luego la Ley 71 de 1988 dispuso que las pensiones a que se refería la ley 4 serían reajustadas en el mismo porcentaje que fuera incrementado el salario mínimo legal mensual; sin embargo, el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 subrogó dichas disposiciones y si bien el sistema integral de seguridad social no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en atención a la reforma de la Ley 238 de 1995 que adicionó al artículo 13 Archivo: 018ContestacionDda > CONTESTACIÓN DEMANDA 2020-167 JOSE ORLANDO CUBILLOS SANTOFIMIO.pdf República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00167-00 DEMANDANTE: JOSÉ ORLANDO CUBILLOS SANTOFIMIO DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Jurisdicción Contenciosa Administrativa 279 de la Ley 100 de 1993 el parágrafo 4º, resulta aplicable el artículo 14 de esa ley; concluyendo que este es aplicable a todos los pensionados bajo el régimen de la Ley 33 de 1985 y normas posteriores e incluye a los docentes que reciban una pensión de jubilación superior a un salario mínimo mensual vigente.

De acuerdo con lo anterior, propuso las excepciones denominadas (i) Inexistencia de la obligación demanda, afirmando que el acto administrativo acusado no viola las disposiciones invocadas por la parte actora, en tanto el descuento del 12% para cotización en salud esta ceñido a las normas legales que deben fundarse como a la jurisprudencia reciente del Consejo de Estado, como la sentencia del 10 de mayo de 2018 radicado 68001-23-31-000-2010-00624-01(0340-14), por tanto, no existe la obligación de reintegro y suspensión de los descuentos efectuados; como, tampoco de reajustar la mesada en aplicación a lo dispuesto en la ley 71 de 1998; en tanto, el artículo 1º de esta perdió vigencia desde el día 26 de diciembre de 1995, fecha en la cual empezó a producir efectos la Ley 238 de 1995.

Máxime que, el accionante no adquirió su pensión en vigencia de la ley 71 de 1988; (ii) buena fe, sustentada en que el actuar de las accionadas ha sido respetuoso de la legislación existente en materia de pensiones, con base en el ordenamiento constitucional y de la legislación vigente; para satisfacer las necesidades de todos los asegurados y salvaguardar el patrimonio público;

(iii) condena en costas no es objetiva, se debe desvirtuar la buena fe de la entidad, en atención a pronunciamientos del Consejo de Estado, que señalan como deber del Juez tener en cuenta la buena fe de la entidad respecto a sus actuaciones procesales, para la condena en costas; (iv) sostenibilidad financiera, menciona que conforme con el Acto Legislativo 03 de 2011 se fortalece el principio del equilibrio financiero consagrado en el artículo 48 de la Constitución, al obligar a todos los órganos y ramas del poder público a orientar sus actividad dentro del marco de la sostenibilidad fiscal; y en ese mismo sentido, el Acto Legislativo 05 de 2005 dijo que estos principios tenían rango constitucional, y por ello las leyes y las decisiones deben fundarse en la protección de dichos principios; y (v) genérica, solicita que se decreten de oficio las pruebas con base en ellas excepciones que aparezcan probadas.

Por otra parte, indicó que el expediente administrativo del personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales reposan en los archivos de las Secretarías de Educación de la entidad territorial certificada a la que pertenece o ha pertenecido el solicitante o causahabiente; y por ello, solicitó que fuera requerida la Secretaría de Educación Departamental del Quindío. No obstante, pidió que se tuvieran en cuenta las pruebas aportadas.

1.7. ALEGATOS DE LAS PARTES República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00167-00 DEMANDANTE: JOSÉ ORLANDO CUBILLOS SANTOFIMIO DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Jurisdicción Contenciosa Administrativa 1.7.1.

La parte demandante14, presentó en término sus alegatos conclusivos reiterando la procedencia y viabilidad de las pretensiones solicitadas, sustentadas en la violación de las normas que consagran el régimen pensional docente contenido en las leyes 33 de 1985 y 91 de 1989, así como en la violación de principios legales y constitucionales y en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado.

En primer lugar, en cuanto disponen el monto del aporte que deben realizar los pensionados al sistema solidario de salud, cuando el que ha sido modificado por el artículo 81 de la ley 812 de 2003 es la cotización en salud pero solo para los docentes que se vincularon con posterioridad al 26 de junio de 2003. Cita la sentencia SUJ014- CE-2019 del 25 de abril de 2019, para señalar que los docentes con anterioridad a dicha fecha quedan excluidos de los ordenamientos de la ley 100 de 1993 y otros Tribunales del país, que han decidido sobre el tema.

Respecto a la fórmula que se debe aplicar para reajustar anualmente la mesada pensional de los docentes que se vincularon con anterioridad al 27 de junio de 2003, insistió en que reporta un beneficio aplicar el incremento del artículo 1º de la ley 71 de 1988 sobre el IPC, el cual es aplicable solo si representa un beneficio, conforme a la adición del parágrafo 4 al artículo 279 de la ley 100 de 1993 que hizo la ley 238 de 1995 y porque no fue derogada expresamente por el artículo 289 de la ley 100 de 1993.

Sobre el particular trajo a colación una sentencia del Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Pereira. 1.7.2. La parte demandada, sin pronunciamiento15. 1.8. Concepto del Ministerio Público, guardó silencio.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cabe advertir que la Sala no observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo el asunto, previas las siguientes consideraciones. 2.1. Los presupuestos procesales de la acción, de la demanda y de sentencia de fondo, jurisdicción y competencia: 14 Archivo: 025Alegatos > 025.1Demandante > JOSE ORLANDO CUBILLOS.pdf 15 Archivo: 026.PasoDespacho2020167.pdf República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00167-00 DEMANDANTE: JOSÉ ORLANDO CUBILLOS SANTOFIMIO DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Jurisdicción Contenciosa Administrativa En este punto y como condición para el pronunciamiento de fondo del proceso, se pronuncia el Tribunal sobre los presupuestos procesales atinentes a la acción y la demanda, la jurisdicción y competencia, la capacidad para comparecer al proceso, las formalidades de la demanda, la capacidad de los litigantes para ser partes, el ejercicio del derecho de postulación, la caducidad y la legitimación en la causa.

La Sala considera que los presupuestos procesales atinentes al medio de control y a la demanda se encuentran reunidos, existiendo demanda en forma a la luz de los artículos 161 y 162 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -C.P.A.C.A.; razón está por la que fue admitida en su oportunidad procesal, siendo esta Corporación competente para conocer del presente proceso en primera instancia, en atención a la naturaleza del asunto y el valor de las pretensiones, conforme lo consagran los artículos 152 numeral 2 y 157, del citado estatuto -CPACA.

La legitimación en la causa por activa se encuentra debidamente probada, dado que el demandante es el interesado y afectado con el acto administrativo que se demanda. En cuanto a la legitimación en la causa por pasiva, se tiene que, de acuerdo con el artículo 2º numeral 5º de la Ley 91 de 1989 es la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, la entidad responsable del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales del personal docente nacional y nacionalizado, que se causen a partir del momento de la promulgación de la ley 91, esto es, con posterioridad al 1º de enero de 1990, siendo este el caso particular del señor JOSÉ ORLANDO CUBILLOS SANTOFIMIO, quien conforme a la Resolución No. 00026316 del 28 de mayo de 1997 le fue reconocida la pensión vitalicia de jubilación al demandante, por los servicios prestados como docente nacionalizado por 20 años y haber adquirido el estatus de jubilado el 23 de marzo de 1997; y por tanto es a esta entidad – la demandada NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a quien le corresponde responder por las pretensiones de la demanda; sin que sea obligatoria o necesaria la vinculación al proceso de la entidad territorial -DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO, por cuanto el trámite y expedición del acto administrativo acusado lo realizó a nombre de la demandada, actuando simplemente como medio regional de atención a los afiliados sin que se refleje su voluntad y sin comprometer sus recursos, en sujeción a lo dispuesto por el artículo 3 inciso final de la citada ley que consagra que el Fondo deberá estar dotado de mecanismos regionales que garanticen 16 Archivo: 001DemandaAnexos.pdf / pág. 61-62.

En complemento y desarrollo de lo anterior, el artículo 180 de la Ley 115 de 1994, dispone que las prestaciones sociales a cargo del Fondo, serán reconocidas por este, a través del representante del Ministerio en la entidad territorial, norma que es reiterada y reglamentada en su operatividad práctica por el Decreto 1775 de 1990, modificado a su vez por el Decreto 2234 de 1998.

Por otra parte, el legislador a través de la Ley 962 del 8 de julio de 2005, “por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos”, establece en su artículo 56, que el representante del FONDO para efectos del reconocimiento de las prestaciones sociales a su cargo es el Secretario de Educación territorial certificada, y que este firmaría el acto administrativo que decide las solicitudes elevadas sobre el mencionado tema, previa aprobación del proyecto de acto por el administrador del Fondo.

En relación con la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. por ser la administradora de los recursos destinados al pago de las prestaciones sociales y la obligada a dar el visto bueno previo al acto de reconocimiento, en virtud del contrato de fiducia suscrito con el Ministerio de Educación Nacional; tampoco se advierte la necesidad de su vinculación al proceso, ya que no existe entre la Fiduciaria y el derecho objeto de debate una relación sustancial que implique que esta puede oponerse a las pretensiones, cuando por disposición legal y contractual, la Fiducia tiene la obligación de administrar los recursos, con la cual es concordante la función de aprobar el acto de reconocimiento de prestaciones.

Por lo expuesto, resulta claro que, tal y como lo expresa el mismo acto administrativo por medio del cual se reconoce y ordena el pago de la cesantía parcial al demandante, la entidad territorial a través del Secretario de Educación actúa como medio para que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio materialice la decisión administrativa relacionada con la prestación a su cargo, encontrándose este organismo está legitimado en el causa por pasiva en la presente demanda.

Con relación a los requisitos de procedibilidad, es claro que se superan, pues se demanda el acto administrativo ficto por medio del cual se negó el reconocimiento del retroactivo por las diferencias existentes entre la mesada con el incremento anual del IPC aplicado a la pensión de jubilación del actor como docente oficial, y la mesada con aplicación del incremento consagrado en el artículo 1º de la Ley 71 de 1988; así República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00167-00 DEMANDANTE: JOSÉ ORLANDO CUBILLOS SANTOFIMIO DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Jurisdicción Contenciosa Administrativa como, la devolución de los descuentos realizados por concepto de salud por encima del 5% establecido en la Ley 91 de 1989; y en torno a la conciliación como requisito de procedibilidad, al girar la presente discusión sobre derechos ciertos e indiscutibles de contenido pensional, no era obligación agotar dicha etapa previa.

En cuanto a la caducidad, se tiene que el literal D del numeral 1º del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, establece que, podrá demandarse en cualquier tiempo cuando la demanda se dirija contra actos producto del silencio administrativo, por tal razón no opera frente al medio de control ejercido contra el acto ficto demandado que niega las peticiones elevadas por el actor.

Teniendo en cuenta lo anterior, es menester que se aborde el fondo de la situación puesta en conocimiento de esta Colegiatura. 2.2. Problema jurídico Con fundamento en los anteriores planteamientos de las partes, en auto del 25 de febrero de 202117 se determinó que el problema jurídico a dilucidar por el Tribunal, en los siguientes términos: En torno a la fijación del litigio, el mismo consistirá en definir si el actor posee el derecho a que su pensión sea incrementada año a año en un porcentaje igual al aumento del salario mínimo legal mensual vigente de conformidad con lo dispuesto en el Artículo primero de la Ley 71 de 1988, a efectuar los descuentos para efectos de aportes al sistema de salud que son aplicados a la mesada pensional en la cuantía establecida en el numeral 5º del Artículo 8º de la Ley 91 de 1.989, es decir, el 5% de cada mesada incluyendo las adicionales, ordenándosele cesar el descuento en cuantía del 12%, como actualmente lo está realizando y subsidiariamente que no se aplique el descuento en las mesadas adicionales de junio y diciembre.

Así las cosas, para dilucidar el problema jurídico, la Sala abordará los siguientes temas: (i) Régimen pensional docente; (ii) Ajuste de pensiones en el régimen de seguridad social para los afiliados al sector público y régimen general de pensiones; (iii) Los descuentos para el servicio de salud sobre pensiones de los docentes; y (iv) El caso concreto. 2.2.1.

El régimen pensional docente En relación a la normativa aplicable en materia de pensiones para los docentes estatales, se debe resaltar que el régimen prestacional de los educadores es el consagrado en las 17 Visible en el expediente electrónico, en el archivo: 023AutoAlegatosSentenciaAnticip.pdf República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00167-00 DEMANDANTE: JOSÉ ORLANDO CUBILLOS SANTOFIMIO DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Jurisdicción Contenciosa Administrativa Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994.

Al respecto es preciso indicar, que en virtud del proceso de nacionalización de la educación (Ley 43 de 1975) se expidió la Ley 91 de 1989, por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender, entre otras, las prestaciones sociales de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales y se señaló la manera como la Nación y los entes territoriales asumirían la carga pensional de dicho personal.

En la señalada Ley se consagra respecto del personal nacionalizado18, como aquellos docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.lo siguiente: “ARTÍCULO 2. De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: … 5.

Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles. … ARTÍCULO 4.

El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella. Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos de requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del Fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos.

El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica. 18 Como en efecto fue el pensionado, según se indicó en la Resolución No. 000263 del 28 de mayo de 1997 (001DemandaAnexos.pdf / pág. 61-62), a través de la cual se reconoció y ordenó el pago de la pensión vitalicia de jubilación al demandante, por los servicios prestados como docente nacionalizado por 20 años y haber adquirido el estatus de jubilado el 23 de marzo de 1997, fecha en que se encontraba afiliado a dicho Fondo.

Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. … 2. Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.

(…)”. Así las cosas, los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, esto es, antes de la vigencia de la Ley 91 de 1989 (1º de enero de 1990), mantendrían el régimen vigente que tenían en su entidad territorial; por lo cual, en materia de pensión ordinaria de jubilación los docentes no disfrutan de ninguna particularidad en su tratamiento, lo anterior de acuerdo con las normas que regulan su actividad.

Posteriormente y de manera específica para el sector docente en la Ley 812 de 200319, se consagró un régimen especial en los siguientes términos: “Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados 19 "Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario" República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00167-00 DEMANDANTE: JOSÉ ORLANDO CUBILLOS SANTOFIMIO DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Jurisdicción Contenciosa Administrativa al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres”20.

Este artículo fue reglamentado parcialmente por los Decretos Nacionales 2341 y 3752 de 2003, en cuanto a la tasa de cotización y el trámite de afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio21. En ese mismo sentido a través del Acto Legislativo 01 de 200522, se consagró en el parágrafo transitorio 1º de la norma referida, lo siguiente: “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”. Sobre la interpretación de las anteriores disposiciones -Ley 812 de 2003 y el Acto Legislativo No. 01 de 2005-, el Consejo de Estado en la Sala de Consulta y Servicio Civil en concepto de 10 de septiembre de 2009, radicado Nº 1.857, C.P. Dr. Enrique José Arboleda Perdomo, dijo lo siguiente, aclarando los efectos de dicho Acto, en materia del régimen pensional docente: “Se tiene pues que el legislador, como constituyente derivado, optó por referirse al régimen pensional de los docentes vinculados al servicio educativo estatal en un parágrafo que calificó como “transitorio” bajo dos supuestos: (i) cuando se pensione el último de los docentes vinculados con antelación a la entrada en vigencia de la citada ley 812 se extinguirá el régimen que para ese momento existía;

(ii) los docentes vinculados o que se vinculen a partir del 27 de junio de 2003, quedan sujetos el régimen pensional del sistema general.23[5] En esta perspectiva, la transitoriedad del régimen es predicable exclusivamente del grupo de 20 La Ley 1151 de 2007, “Mediante la cual se aprobó el Pan Nacional de Desarrollo 2006-2010”, prorrogó el contenido del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. 21 Contra estos Decretos se interpuso demanda de simple nulidad, siendo de conocimiento de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que a través de Sentencia de 6 de abril de 2011, C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, EXP.

ACUMULADOS Nos. 11001-03-25-000-2004-00220-01 (4582-2004) Y 11001-03-25-000- 2005-00234-00 (9906-2005); en la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 22 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”. 23[5] Téngase en cuenta que en la ley 812 de 2003, se unificó la edad en 57 años para docentes hombres y mujeres y que en todo lo demás sí se aplica el régimen general de la ley 100.

El régimen de los docentes que ingresan al servicio a partir de la vigencia de la ley 812 de 2003 tiene un elemento de diferenciación o especialidad que es la edad, respecto del régimen general, y así se conserva. En ninguno de los dos casos se estableció relación alguna con la fecha finalmente acordada para terminar el régimen de transición respecto de todos los regímenes diferentes al general.

(…) En conclusión, como se señaló al finalizar el punto anterior, el parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 remite al artículo 81 de la ley 812 de 2003 y los efectos de esta remisión son:  La fecha de ingreso al servicio educativo oficial de cada docente es el factor que fija el régimen pensional que le será aplicable, y no la fecha de causación del derecho;  la continuidad del régimen pensional especial aplicable a los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, en el entendido de que está llamado a extinguirse junto con sus destinatarios, circunstancia que permite calificar ese régimen como transitorio;  la conservación de un régimen especial, en atención a la edad, para una población de docentes que empieza a aumentar, porque son todos los que se vinculen al servicio público educativo a partir del 27 de junio de 2003.

Sobre el régimen pensional de los docentes según la fecha de su vinculación al servicio estatal: La última de las preguntas formuladas por los señores Ministros permite concretar el régimen de los docentes, atendiendo a su fecha de vinculación al servicio público docente, a los efectos del Acto Legislativo 01 de 2005 y al régimen de transición consagrado en particular para ellos, así:  El régimen pensional de los docentes vinculados al servicio estatal antes del 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, es el contenido en la ley 91 de 1989;  El régimen pensional de los docentes oficiales vinculados a partir del 27 de junio de 2003 es el régimen general de las leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y las demás que lo regulen en el futuro, pero con el requisito de la edad unificado en 57 años para hombres y mujeres.

Atendiendo los antecedentes del parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, el 31 de julio de 2010 no es aplicable como fecha de expiración de ninguno de los regímenes pensionales establecidos para los docentes al servicio oficial.” De igual forma, en ese concepto sobre los antecedentes legislativos de la Ley 812 de 2003 y el mencionado Acto legislativo, se indicó lo siguiente: “Los antecedentes y el texto definitivo del Acto legislativo 01 de 2005, República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00167-00 DEMANDANTE: JOSÉ ORLANDO CUBILLOS SANTOFIMIO DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Jurisdicción Contenciosa Administrativa específicamente sobre el régimen pensional de los docentes: El Acto legislativo en estudio fue de iniciativa gubernamental contenida en los proyectos radicados en la Cámara de Representantes bajo los números 34 y 127, presentados el 23 de julio y el 19 de agosto de 2004, respectivamente, los que fueron acumulados para su trámite24 y en su contenido original proponían la eliminación de todos los regímenes especiales y exceptuados, dejando exclusivamente el de la Fuerza Pública y un régimen de transición que terminaría el 31 de diciembre de 2007.

Desde el primer debate en la Comisión Primera Permanente de Cámara, se introdujo el tema de los docentes como parte del “régimen de transición”; y como un parágrafo transitorio fue conservado y ajustado en su texto a lo largo de las dos vueltas requeridas para la aprobación del acto legislativo, remitiendo al artículo 81 de la ley 812 de 2003.25 Se tiene pues que el legislador, como constituyente derivado, optó por referirse al régimen pensional de los docentes vinculados al servicio educativo estatal en un parágrafo que calificó como “transitorio” bajo dos supuestos: (i) cuando se pensione el último de los docentes vinculados con antelación a la entrada en vigencia de la citada ley 812 se extinguirá el régimen que para ese momento existía;

(ii) los docentes vinculados o que se vinculen a partir del 27 de junio de 2003, quedan sujetos el régimen pensional del sistema general.26 En esta perspectiva, la transitoriedad del régimen es predicable exclusivamente del grupo de docentes que entraron al servicio educativo oficial antes del 27 de junio de 2003. El régimen de los docentes que ingresan al servicio a partir de la vigencia de la ley 812 de 2003 tiene un elemento de diferenciación o especialidad que es la edad, respecto del régimen general, y así se conserva.

En ninguno de los dos casos se estableció relación alguna con la fecha finalmente acordada para terminar el régimen de transición respecto de todos los regímenes diferentes al general. (Negrillas fuera de texto) Así las cosas, conforme con el concepto transcrito y en pronunciamientos del Consejo de Estado sobre el tema,27 se tiene que para efectos de determinar el régimen 24 Gaceta del Congreso 385, 23 de julio de 2004, pág. 9, PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO NUMERO 34 DE 2004 CÁMARA; y Gaceta del Congreso 452, 20 de agosto de 2004, PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO 127 DE 2004 CÁMARA. 25 Cfr. Gacetas del Congreso, en particular, No. 645 de 25 de octubre de 2004; 739 de 23 de noviembre de 2004, 824 de 14 de diciembre de 2004, 837 de diciembre 22 de 2004. 26 Téngase en cuenta que en la ley 812 de 2003, se unificó la edad en 57 años para docentes hombres y mujeres y que en todo lo demás sí se aplica el régimen general de la ley 100 27 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO Bogotá D.C., seis (6) de abril de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-25-000-2004-00220-01(4582-04) y 11001-03-25- 000-2005-00234- 00(9906-05) ACUMULADOS Actor: LIBARDO SANTIAGO LASSO Y OTROS Demandado: GOBIERNO República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00167-00 DEMANDANTE: JOSÉ ORLANDO CUBILLOS SANTOFIMIO DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Jurisdicción Contenciosa Administrativa pensional docente, de conformidad con las disposiciones de la Ley 812 de 2013 y del Acto Legislativo 01 de 2005, se debe tener en cuenta la fecha de vinculación del servidor, ya que si éste se vinculó con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha en la que entró a regir la ley 812 de 2003, se les aplica el régimen vigente a su posesión como educador, y si el docente se vincula con posterioridad a dicha fecha, el régimen atribuible es el de la Ley 100 de 1993,28 y las normas que la modifiquen o sustituyan.

Al respecto en reciente sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo29 se precisó sobre el régimen pensional docente lo siguiente:  Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, están exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social30, por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993.  Al estar exceptuados del Sistema, no son beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como tampoco les aplica el artículo 21 de la citada ley, en materia de ingreso base de liquidación del monto de la mesada pensional.  El régimen pensional para estos docentes está previsto en la Ley 91 de 1989, normativa que no establece condiciones ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, ya que como lo dispuso en el literal B del numeral 2 del artículo 15, gozan del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985.

NACIONAL y Sentencia del 14 de mayo de 2015 de la Sección Segunda Subsección B, Consejera Ponente Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, EXPEDIENTE Nº 11001-03-15-000-2015-00805-00, ACTOR: EDGAR ANTONIO MANCERA HIDALGO, Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ARAUCA. 28 En el mismo sentido sentencia del 19 de febrero de 2015 de la SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A” del Consejo de Estado, Magistrado Ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN, Radicación Nº: 73001233100020120023901, Número Interno: 2328-2013, Actor: ABEL ANTONIO DE LOS RÍOS ESCOBAR, Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 29 Sentencia de unificación de la Sección Segunda del 25 de abril de 2019 (Sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019), Consejero Ponente: César Palomino Cortés, Expediente: 680012333000201500569-01, N.° Interno: 0935-2017, Demandante: Abadía Reynel Toloza, Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –Fomag. 30 El artículo 279 de la Ley 100 de 1993, sobre las excepciones al Sistema Integral de Seguridad Social, dispone: “[…] Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida”.

Además, las pensiones de jubilación de los docentes, reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 de 1968, antecesoras de la Ley 33 de 1985, lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de “especiales”31. 31 Cfr., entre otras decisiones, Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B, sentencia de catorce (14) de febrero de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23-25- 000-2010-01073-01(1048-12); Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B, sentencia de diecisiete (17) de noviembre de dos mil once (2011) Radicación número: 15001-23- 31-000-2005-00766-01(1201-11);

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B, sentencia de veintitrés (23) de junio de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-25- 000-2009-00627-01(0007-11). En sentencia de 10 de octubre de 2013, reiterando la tesis sostenida por la Sección, se indicó que: “ […] si bien el Decreto Ley 2277 de 1979 dispuso en su artículo 3º que los educadores que prestan sus servicios a entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal “son empleados oficiales de régimen especial”; según las previsiones del mismo, la especialidad del referido sistema está dada entre otros aspectos por la administración del personal y algunos temas salariales y prestacionales, de manera pues, que en cuanto a la pensión ordinaria de jubilación, los docentes no disfrutan de ninguna especialidad que les otorgue determinados privilegios y que se concrete en las normas que regulan su actividad, es decir, que en materia pensional les resulta aplicable el régimen general previsto para los empleados públicos, cuya única excepción la enmarca el reconocimiento de la pensión gracia, en tanto se rige por una normatividad especial (Resaltado fuera de texto).

En efecto, los regímenes especiales de pensiones se caracterizan porque mediante normas expresas se señalan condiciones propias en cuanto a edad, tiempo de servicios y cuantía de la mesada, diferentes en todo caso a las establecidas en la norma general, lo que no se da respecto de los maestros, quienes a pesar de ser servidores públicos y estar incursos dentro de un régimen especial para el reconocimiento de algunas prestaciones como la pensión gracia, no gozan de este privilegio para la obtención de la pensión ordinaria de jubilación. Si bien, el artículo 5º del Decreto 224 de 1972, consagró que el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación, el artículo 70 del Decreto 2277 de 1979 señaló que el goce de la pensión no sería incompatible con el ejercicio de empleos docentes, y la Ley 60 de 1993 en su artículo 6º inciso 3º preceptuó que el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados sería el reconocido por la Ley 91 de 1989, ello no significa que los docentes del sector oficial gocen de un régimen especial de pensiones.

Las mencionadas normas consagran la compatibilidad entre pensión, prestaciones y salario, pero no el reconocimiento de una pensión ordinaria de jubilación bajo condiciones especiales, como pretende hacerlo ver la demandante, por tanto el supuesto consagrado en el inciso 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, en cuanto a los regímenes especiales no le es aplicable.

Ahora bien, la Ley 60 de 199331 dispone que el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989. A su turno, la Ley 115 de 1994, que contiene la Ley General de Educación, señaló en su artículo 115 que el ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la misma ley.

Además que “El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Radicación número: 54001- 23-31-000-2001-01110-01(1658-04). República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00167-00 DEMANDANTE: JOSÉ ORLANDO CUBILLOS SANTOFIMIO DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Jurisdicción Contenciosa Administrativa  Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 200332, tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres33.34 Se resalta de lo anterior que los docentes que se encuentran amparados bajo la transitoriedad del régimen se les aplica lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, disposición que no establece condiciones, ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, toda vez que, de acuerdo con el literal b) del numeral 2 del artículo 15, estos gozan del régimen vigente para los servidores del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985 o los preceptos anteriores, como son la Ley 71 de 1988, la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 de 1968; dicha conclusión surge de la interpretación armónica del régimen jurídico especial del sector docente.

Por otra parte, el régimen pensional de los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es el de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres, lo anterior conforme se expuso en la Ley 812 de 2003 y el Acto Legislativo No. 01 de 2005. 2.2.2.

Ajuste de pensiones en el régimen de seguridad social para los afiliados al sector público y régimen general de pensiones Conforme con el artículo 53 de la Constitución Política35, los pensionados tienen derecho a que se les reajuste la pensión en la cuantía que determine la ley, en palabras de la Corte Constitucional36, el reajuste de las pensiones, tanto para los que devengan pensiones superiores al mínimo como para aquellos cuyas mesadas son iguales a éste, 32 Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario.

Diario Oficial No. 45.231, de 27 de junio de 2003 33 La Ley 812 de 2003 en su artículo 81 dispuso: “El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres «…»”. 34 Sentencia de unificación de la Sección Segunda del 25 de abril de 2019 (Sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019), Consejero Ponente: César Palomino Cortés, Expediente: 680012333000201500569-01, N.° Interno: 0935-2017, Demandante: Abadía Reynel Toloza, Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –Fomag. 35 “…El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. …” 36 Sentencia No. C-387/94.

M.P. Dr. Carlos Gaviria República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00167-00 DEMANDANTE: JOSÉ ORLANDO CUBILLOS SANTOFIMIO DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Jurisdicción Contenciosa Administrativa tiene como objetivo primordial proteger a las personas de la tercera edad (art. 46 C.N.), quienes por sus condiciones físicas, ya sea por razón de la edad o por enfermedad, se encuentran imposibilitados para obtener otra clase de recursos para su propia subsistencia y la de su familia.

De no existir tales reajustes las pensiones se convertirían en irrisorias, pues la devaluación de la moneda hace que pierdan su capacidad adquisitiva, en detrimento de los pensionados. Han sido varios los mecanismos legales establecidos para ajustar las pensiones año a año, con el fin de que no pierdan poder adquisitivo y conserven un criterio de equidad frente a los aumentos anuales decretados a favor de los trabajadores activos; como antecedentes se tiene el Decreto 435 de 197137, a través del cual el Gobierno Nacional en uso de las facultades extraordinarias otorgadas por la Ley 20 de 197038, ordenó un reajuste de pensiones cada tres años, del cual fueron excluidos los maestros en cuanto se refería a la pensión complementaria que recibían por los Departamentos o Municipios; no obstante, se advirtió que “[P]ara este efecto la aplicación de la Ley 5ª de 1969 se tiene como reajuste complementario de la Ley 4 de 1966, por tratarse de una Ley interpretativa.”.

Posteriormente, la Ley 4 de 197639 reguló el tema del reajuste automático, anual y de oficio de las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, y en el sector privado, así como las que pagaba el ISS, a excepción de las pensiones por incapacidad permanente parcial, señalando la forma en que éstas se reajustarían de oficio, cada año, tomando como base el salario mínimo legal mensual, pero sólo en el porcentaje que resultaba de promediar dos salarios mínimos, a efectos de extraer la diferencia, así: (i) el salario mínimo vigente entre el 1o. de enero y el 31 de diciembre del año inmediatamente anterior al respectivo reajuste;

(ii) el salario mínimo vigente a 1o. de enero del año en que debía entrar a operar el reajuste pensional. A la diferencia extraída ordenaba la norma agregarle una suma fija equivalente a la mitad del porcentaje que representara el incremento entre el antiguo y el nuevo salario mínimo legal más alto en el respectivo año, con lo cual, en suma, el reajuste anual de las pensiones con base en dicha formula era en todo caso inferior al porcentaje en que se incrementaba el salario mínimo legal mensual. 37 “Por el cual se reajustan las pensiones y otras prestaciones de los empleados públicos y trabajadores del sector privado y se provee a su financiamiento en el sector público” 38 “Por la cual se conceden facultades extraordinarias al Gobierno Nacional para dictar normas sobre pensiones de jubilación, de invalidez y de vejez oficiales, semioficiales y particulares, y se dictan otras disposiciones en materia de seguridad social”, tales como: a) Establecer un mecanismo en virtud del cual, todo reajuste de sueldos o salarios en los sectores público, semioficial o privado, implique una elevación en las pensiones en forma proporcional al aumento decretado en favor de los trabajadores activos, con un criterio de equidad; b) Determinar la cuantía de las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y muerte del sector privado vigentes en la actualidad; c) Establecer el valor del reajuste de las actuales pensiones de invalidez, vejez y jubilación del sector público; entre otros. 39 “Por la cual se dictan normas sobre materia pensional de los sectores público, oficial, semioficial y privado y se dictan otras disposiciones.” República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00167-00 DEMANDANTE: JOSÉ ORLANDO CUBILLOS SANTOFIMIO DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Jurisdicción Contenciosa Administrativa La anterior disposición que fue derogada por el artículo 1º de la Ley 71 de 1988, que es del siguiente tenor: Artículo 1.- Las pensiones a que se refiere el artículo 1o. de la ley 4a. de 1976, las de incapacidad permanente parcial y las compartidas, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que sea incrementado por el Gobierno el salario mínimo legal mensual.

Parágrafo.- Este reajuste tendrá vigencia simultánea a la que se fija para el salario mínimo. Norma que fue reglamentada parcialmente por el Decreto 1160 de 1989, y en la que se precisó, entre otras cosas, que el reajuste era simultaneó con el salario. Con posterioridad, la Ley 6 de 1992, fijó un reajuste exclusivo para las pensiones del sector público nacional, con el siguiente tenor literal: “Artículo 116.

Para compensar las diferencias de los aumentos de salarios y de las pensiones de jubilación del sector público nacional, efectuados con anterioridad al año 1989, el Gobierno Nacional dispondrá gradualmente el reajuste de dichas pensiones, siempre que se hayan reconocido con anterioridad al 1o de enero de 1989. Los reajustes ordenados en este artículo comenzarán a regir a partir de la fecha dispuesta en el decreto reglamentario correspondiente y no producirán efecto retroactivo.”.

La norma establecida con el fin de corregir desequilibrios y desigualdades que habían sido provocados por la existencia, en el pasado, de diferentes sistemas de reajuste pensional fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-531 del 20 de noviembre de 1995, por violación del principio de unidad de materia (art. 158 C.P.) al tratarse la ley 6 de una ley tributaria y el artículo 116 de un asunto prestacional.

Sin embargo, al fijar los efectos de la sentencia dispuso que la inexequibilidad no era obstáculo para que se realizara el reajuste pensional ordenado, dada la consolidación del derecho y la actuación oficiosa que debía desplegar la administración en su reconocimiento y pago. En razón a ello, se debieron ajustar las pensiones del sector público nacional reconocidas con anterioridad al 1 de enero de 1989 que presentaran diferencias con los aumentos de salarios, durante los años 1993 a 1995, conforme a dicha Ley 6 de 1992 y su reglamentario Decreto 2108 de 1992.

No obstante, en la sentencia que declara la inexequibilidad no se hizo mención expresa a la reviviscencia de la norma derogada, esto es, al artículo 1º de la ley 71 de 1988, exigencia que no está prevista ni por la Constitución ni por la ley, por lo que, se debe en cada caso analizarse -según lo expresado por la Corte Constitucional en Sentencia C-402 de 2010- si se cumplen los presupuestos que tienen que ver con (i) necesidad República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00167-00 DEMANDANTE: JOSÉ ORLANDO CUBILLOS SANTOFIMIO DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Jurisdicción Contenciosa Administrativa de establecer el peso específico que les asiste a los principios de justicia y seguridad jurídica en el caso concreto, esto es, las consecuencias que se derivan de la reincorporación frente a los principios y valores constitucionales; y (ii) la garantía de la supremacía constitucional y los derechos fundamentales, lo que remite a la obligatoriedad de la reincorporación cuando el vacío normativo que se generaría sin ella involucraría la afectación o puesta en riesgo de los mismos.

Considera la Sala que, en el caso del artículo 1º de la Ley 71 de 1988, no existe necesidad de su reviviscencia en tanto para la declaratoria de inexequilidad ya había sido expedida la Ley 100 de 1993 que creó el Sistema de Seguridad Social Integral al que están sometidos todos los habitantes del territorio nacional en los términos del artículo 11 -modificado por el artículo 1 de la Ley 797 de 2003-40, en el que se evidencia que las personas pensionadas con anterioridad a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones fueron incluidas dentro del campo de aplicación, advirtiendo que conservarían todos los derechos y garantías adquiridos conforme a normas anteriores.

Fue así como, con el Decreto 692 de 1994 se incorporaron los pensionados tanto del sector público como del privado al Sistema General de Pensiones. La citada Ley 100 en el artículo 14, estableció una nueva fórmula para el reajuste anual de las mesadas pensionales, en los siguientes términos: “ARTÍCULO

14. REAJUSTE DE PENSIONES. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.

No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno.

PARÁGRAFO. <Parágrafo modificado por el artículo 138 de la Ley 1753 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:> El Gobierno nacional podrá establecer mecanismos de cobertura que permitan a las aseguradoras cubrir el riesgo del incremento que podrían tener las pensiones de renta vitalicia inmediata y renta vitalicia diferida de que tratan los artículos 80 y 82 de esta ley cuando el aumento del salario mínimo mensual legal vigente sea superior a la variación 40 “El Sistema General de Pensiones consagrado en la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una Pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de Prima Media y del sector privado en general.

(…).”. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00167-00 DEMANDANTE: JOSÉ ORLANDO CUBILLOS SANTOFIMIO DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Jurisdicción Contenciosa Administrativa porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificada por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística para el respectivo año. El Gobierno nacional determinará los costos que resulten procedentes en la aplicación de estos mecanismos de cobertura.

El Consejo Superior de Política Fiscal (Confis) otorgará aval fiscal para estas coberturas. La Corte Constitucional en sentencia C-387 de 1994 al realizar el estudio de constitucionalidad de la norma transcrita, la declaró exequible argumentando que la diferenciación en el reajuste de las pensiones respecto a quienes devengan un salario mínimo es razonada si se tiene en cuenta que estos se encuentran en situación de debilidad manifiesta frente a los demás por razones económicas y, por ello, se hace necesario que el reajuste sea igual al porcentaje en que aumenta el salario mínimo para que no pierda poder adquisitivo.

Al respecto, indicó: “El artículo 14 de la ley 100 de 1993, al cual pertenece el aparte demandado, consagra como regla general, el reajuste anual automático de las pensiones de invalidez, vejez o jubilación, y de sustitución o sobrevivientes, en los dos sistemas establecidos en el régimen general de pensiones (régimen solidario de prima media con prestación definida y régimen de ahorro individual con solidaridad), el cual deberá realizarse el primero de enero de cada año. De la misma manera, se establecen dos factores para efectos de determinar el valor del incremento correspondiente, a saber: el índice de precios al consumidor y el aumento del salario mínimo, cuya utilización depende del monto mensual de la pensión, así: 1.

Si el valor de la pensión es mayor que el salario mínimo mensual vigente, el reajuste se hará de acuerdo a la variación porcentual del índice de precios al consumidor que certifique el DANE, para el año inmediatamente anterior. 2. Si el valor de la pensión es igual al salario mínimo mensual vigente, el reajuste se hará en el mismo porcentaje en que se incremente éste.

El contenido del numeral 2o. es el cuestionado por el actor, pues lo considera discriminatorio. Ciertamente el artículo citado consagra un trato diferencial, mas no discriminatorio, en materia de reajuste de pensiones, pues quienes reciben pensión superior al salario mínimo legal mensual, tienen derecho a que se les reajuste ésta según la variación porcentual del índice de precios al consumidor; mientras que para las personas cuya pensión sea igual al salario mínimo legal mensual, se les incrementa en la misma proporción en que se aumente dicho salario.

Sin embargo no se puede hablar de discriminación por que el reajuste pensional cobija a "todos" los pensionados sin importar la cuantía de su pensión. (…) De otra parte, estima la Corte pertinente agregar que la Constitución al consagrar el derecho al reajuste periódico de las pensiones (art. 53 inc. 2o.), no señala la proporción en que éstas deben incrementarse, como tampoco la oportunidad o frecuencia en que debe llevarse a cabo quedando en manos del legislador la regulación de estos aspectos, como en efecto lo hace la República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00167-00 DEMANDANTE: JOSÉ ORLANDO CUBILLOS SANTOFIMIO DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Jurisdicción Contenciosa Administrativa norma parcialmente impugnada.

En este orden de ideas, considera la Corte que el aparte demandado del artículo 14 de la ley 100 de 1993, por sí sólo no vulnera la Constitución, pero su aplicación, sí puede resultar lesiva del Ordenamiento Supremo, concretamente de los artículos 13, 46 y 53, en el evento en que el salario mínimo se incremente en cuantía inferior al índice de precios al consumidor, pues se crearía una discriminación injustificada entre los pensionados que devenguen más del salario mínimo, frente a los que perciben únicamente el valor correspondiente a éste.

(…) De otra parte, no encuentra la Corte que se vulnere el principio de solidaridad que debe regir la prestación de ese servicio público, ya que la disposición acusada no suprime el derecho que tiene todo pensionado a la seguridad social, y por el contrario, considera que una expresión de esa solidaridad es precisamente la de establecer que ninguna pensión puede estar por debajo del salario mínimo legal mensual vigente, como garantía de protección a las personas de menores ingresos.

(…) Finalmente, debe aclararse al demandante que los pensionados, de acuerdo con la Constitución (art. 53), tienen derecho a que se les reajuste su pensión en la cuantía que determine la ley, sin que por ello se desconozca el artículo 58 ibidem, pues no hay derechos adquiridos sobre el factor o porcentaje en que se deben incrementar las pensiones, sino meras expectativas.

Por tanto, la ley bien puede modificar las normas que consagran la proporción en que se realizarán los aumentos de las mesadas pensionales. (…)” (Subrayas utilizadas por la Sala, para resaltar) Asimismo, ha dicho la H. Corte Constitucional en sentencia C-110 de 2006 al pronunciarse sobre la vigencia del artículo 1º de la Ley 4 de 1976, en la que se inhibió de resolver la demanda de inconstitucionalidad, se refirió tanto al artículo 1º de la Ley 71 de 1988 como al 14 de la Ley 100 de 1993, para señalar que el primero derogó la fórmula establecida en la ley 4ª, y a su vez por la ley 100.

Para entender mejor el tema, se trae a colación un aparte de la citada decisión: “Así las cosas, en el entendido que las normas laborales son por expresa disposición legal de orden público y de aplicación inmediata (C.S.T. art. 16), se tiene que la formula de reajuste pensional contenida en el artículo 1° de la Ley 4ª de 1976, estuvo vigente y produjo efectos jurídicos sólo hasta la entrada en vigencia de la Ley 71 de 1988, hecho éste que tuvo ocurrencia el día 19 de diciembre de ese mismo año tal y como aparece registrado en el Diario Oficial N° 38.624 del 22 de diciembre de 1988.

Por tanto, el reajuste conforme al promedio que resultara entre el antiguo y el nuevo salario mínimo mensual legal más alto, previsto en el artículo 1° de la Ley 4 de 1976 y cuestionado por el actor, sólo rigió hasta el año de 1988. A partir del 1° de enero de 1989 y hasta la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, todas las pensiones que fueron reconocidas en el país, tanto en el sector público como en el privado, se reajustaron anualmente conforme a la formula prevista en la Ley 71 de 1988, República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00167-00 DEMANDANTE: JOSÉ ORLANDO CUBILLOS SANTOFIMIO DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Jurisdicción Contenciosa Administrativa esto es, en el mismo porcentaje en que se incrementó por el Gobierno el salario mínimo legal mensual.

Con la expedición de la Ley 100 de 1993 y su entrada en vigencia, las pensiones reconocidas antes y después de dicha ley, se vienen reajustando en la forma prevista por su artículo 14 y teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 142 y 143 ibídem, lo que significa que el referido reajuste se produce anualmente según la variación porcentual del Indice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, más la mesada adicional y el reajuste equivalente a la elevación en la cotización para salud, a favor de los pensionados con anterioridad al 1° de enero de 1994.

De lo anterior se concluye que, en la actualidad, a los pensionados bajo la vigencia de la ley 4ª de 1976 no se les reajusta la pensión con base en dicha ley, como equivocadamente lo sostiene el demandante, sino que, al igual que todos los demás pensionados, el reajuste se lleva a cabo siguiendo la formula prevista en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y demás normas concordantes.” (Énfasis de la Sala) Igualmente, el H. Consejo de Estado41 se ha pronunciado sobre las fórmulas aplicadas para el reajuste de las mesadas pensionales y específicamente en la prevista en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, ha dicho que esta: “no afecta los derechos adquiridos de quienes se pensionaron con posterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones porque la prestación se mantiene en los términos en que fue reconocida, diferente es que el reajuste de la mesada se realice con la fórmula prevista en la normativa vigente para asegurar el poder adquisitivo. // Las fórmulas aplicadas para el reajuste de las mesadas pensionales no son estáticas debido a que su único objetivo es mantener el poder adquisitivo y por ello, deben atender políticas económicas que aseguren, además, la sostenibilidad, universalidad y demás principios que rigen el Sistema General de Pensiones.” Igualmente, en sentencia del 17 de agosto de 2017 el Consejo de Estado42 citando el pronunciamiento de la Corte Constitucional en sentencia C-110 de 1996, indicó que el porcentaje en cual se reajusta la pensión no es un derecho adquirido y ello implica que el sistema definido por la ley 100 de 1993 podía regular válidamente la proporción del aumento de la prestación, derogando lo que regía hasta el momento sobre el tema; precisando: “En esas condiciones, no le asiste razón a la parte demandante cuando estima que al hacer extensivo el porcentaje de reajuste de la mesada pensional que se decreta para quienes se pensionan con posterioridad al 1.º de abril de 1994 a aquellos que ya tenían la prestación reconocida para ese momento, la norma demandada hace una inclusión no prevista en la ley 41 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejera ponente: Bertha Lucia Ramírez de Paez (E). Sentencia 2 de mayo de 2013. Rad. 76001-23-31-000-2009-00680- 01(1185-12). Actor: Luz Dary Mondragón Giraldo. Demandado: Empresas Municipales de Cali- EMCALI. 42 CONSEJO DE ESTADO- SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- SECCION SEGUNDA -SUBSECCIÓN A- Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ - Bogotá, D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil diecisiete (2017) -Radicación número: 11001- 03-24-000-2010-00007- 00(3294-14).

Conclusión: Conforme a las consideraciones expuestas, el porcentaje de reajuste de la mesada pensional no es un derecho adquirido, por lo tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha considerado que el legislador está habilitado para modificar las normas que consagran la proporción en que se realizarán los aumentos de las mesadas pensionales.

De acuerdo con lo anterior, el reajuste previsto por el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 sí es aplicable a quienes les fue reconocida la pensión antes del 1.º de abril de 1994 y no el definido por la Ley 71 del 19 de diciembre de 1988, toda vez que esta última quedó derogada por aquella” Ahora bien, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 estableció los regímenes exceptuados de su aplicación, entre los cuales, señaló a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; no obstante, en los parágrafos 2° y 3º se indicó que continuarían vigentes la pensión gracia para los educadores de que trata las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, como las pensiones de que tratan las leyes 126 de 1985 adicionada por la Ley 71 de 1988.

Así también en el parágrafo 4º - adicionado por el artículo 1º de la Ley 238 de 1995- se precisó:

PARÁGRAFO 4 o. <Adicionado por el artículo 1o. de la Ley 238 de 1995, el nuevo texto es el siguiente:> Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados. De manera que los artículos 14 y 142 quedaron por fuera de la excepción, y resultan aplicables a los regímenes enlistados en el artículo 279 de la ley; por tanto, todos los pensionados tiene derecho a que su pensión sea reajustada anualmente de oficio el 1º de enero de cada año, en el mismo porcentaje de variación del índice de precios al consumidor del año anterior, y en caso de que el valor de la pensión sea igual al salario mínimo mensual vigente, el reajuste se hará en el mismo porcentaje en que se incremente esté; diferenciación que -como se dijo- es razonable.

De lo anterior se concluye que, si el pensionado docente beneficiario de una pensión superior al salario mínimo legal mensual vigente, tendrá derecho a que su pensión sea reajustada con la aplicación del IPC y en caso contrario, esto es, que la pensión sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, el reajuste debe ser en la misma proporción en que se incremente el salario mínimo legal; en ambos casos, en aplicación del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, por expresa disposición del artículo 279 de la citada norma.

Ahora bien, el descuento para salud inicialmente se consagró de manera general en el Decreto 1743 de 196643 reglamentario de la Ley 6 de 196644, Ley 4 de 1966 y su Decreto reglamentario 732 de 197645, Decreto Ley 3135 de 1968 y el decreto reglamentario 1848 de 1969. El artículo 90 de la última norma citada, dispuso: “ARTICULO 90. PRESTACIÓN ASISTENCIAL. 1.

Los pensionados por invalidez, jubilación o retiro por vejez, tienen derecho a asistencia médica, farmacéutica, de laboratorio, quirúrgica y hospitalaria a que hubiere lugar, sin restricción ni limitación alguna … 3. Todo pensionado está obligado a cotizar mensualmente a la entidad pagadora el cinco por 43 El decreto 1743 de 1966 reglamentario de la ley 6 de 1966: “ARTÍCULO 2o.

Todos los afiliados forzosos o facultativos de la Caja Nacional de Previsión, aportarán como cuota de afiliación la tercera parte del primer sueldo o salario y la misma proporción de todo aumento e éstos. Por concepto de cuotas periódicas, el aporte es del cinco por ciento (5%) del valor del salario correspondiente a cada mes. Estos aportes se causan a partir del veintitrés (23) de abril de mil novecientos sesenta y seis (1966).

Cuando un afiliado a la Caja Nacional de Previsión permanezca separado del servicio público por un lapso superior a tres (3) meses, está obligado a pagar nueva cuota de afiliación.”

PARÁGRAFO. Los pensionados seguirán cotizando el cinco por ciento (5%) del valor de la pensión que reciban en cada mes y demás, por una sola vez, aportarán una tercera parte del valor del reajuste o aumento de la pensión.” 44 “ARTICULO 3o. A partir del 1o. de enero de 1966, los establecimientos públicos, institutos descentralizados y demás entidades de derecho público del orden nacional, con patrimonio propio y cuyos trabajadores sean afiliados forzosos a la Caja Nacional de Previsión Social, están obligados a contribuir con un cinco por ciento (5%) del valor de sus respectivos presupuestos de funcionamiento, con destino a dicha entidad por concepto de cuota patronal.

Igualmente, los Notarios y Registradores están obligados a destinar un cinco por ciento (5%) de los ingresos mensuales, debidamente certificados por la Superintendencia de Notariado y Registro, a favor de la Caja Nacional de Previsión Social. Los Pagadores respectivos no podrán hacer pagos sin que previamente giren el cinco por ciento (5%) para la Caja Nacional de Previsión Social” 45 Decreto 732 de 1976, reglamentario de la ley 4 de 1976, disponía: “…artículo 16.

A partir de la vigencia de este decreto y para la cobertura de las prestaciones en él establecidas, los funcionarios y empleados…contribuirán al sostenimiento de la Caja Nacional de Previsión Social con los siguientes aportes: 1. Un tercio del valor del sueldo mensual del respectivo cargo como cuota de afiliación. 2. Un cinco por ciento del valor del sueldo mensual del respectivo cargo, como cuota periódica ordinaria. …” República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00167-00 DEMANDANTE: JOSÉ ORLANDO CUBILLOS SANTOFIMIO DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Jurisdicción Contenciosa Administrativa ciento (5%) del valor de su respectiva pensión, para contribuir a la financiación de la prestación asistencial a que se refiere este Artículo, suma que se descontará de cada mesada pensional.” (Ver Artículo 1o.

Ley 4/76; Artículo 5o ley 43/84; Artículo 37 Decreto 3135/68). De manera especial, para los afiliados al Fondo Nacional del Magisterio, la Ley 91 de 1989, dispuso: “Artículo 8. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos: 1. El 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo. 2.

Las cuotas personales de inscripción equivalentes a una tercera parte del primer sueldo mensual devengado, y una tercera parte de sus posteriores aumentos. 3. El aporte de la Nación equivalente al 8% mensual liquidado sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes. 4. El aporte de la Nación equivalente a una doceava anual, liquidada sobre los factores salariales que forman parte del rubro de servicios personales de los docentes. 5.

El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo, incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados. … Parágrafo 1. En ningún caso podrán destinarse los recursos del Fondo al pago de prestaciones sociales para personal diferente al señalado en el artículo 4. de la presente Ley, en concordancia con el artículo 2.” Esta misma Ley -91 de 1989- creadora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio46, en el artículo 5º numeral 2º indicó que, el referido Fondo garantizaría la prestación de servicios médico asistenciales para todo el personal afiliado, es decir, la disposición contempló que por el hecho de que el docente se encontrara afiliado al Fondo, tiene derecho a gozar de atención médica asistencial47.

Ahora bien, el artículo 8º transcrito up supra señaló que uno de los recursos constitutivos del Fondo sería el aportado por cada uno de los pensionados, en la suma equivalente al 5% de cada mesada pensional que pagare el Fondo48. 46 “Artículo 3. Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta (…)” 47 “Artículo 5.

El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: (…) 2. Garantizar la prestación de los servicios médico-asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo.” 48 “Artículo 8. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos: República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00167-00 DEMANDANTE: JOSÉ ORLANDO CUBILLOS SANTOFIMIO DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Jurisdicción Contenciosa Administrativa De lo anterior se infiere que el Legislador al momento de crear el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tuvo la intención de que este se hiciera cargo de las obligaciones prestacionales del personal docente y al tiempo garantizara la prestación de los servicios médico-asistenciales para los mismos, teniendo como recursos los aportes realizados por los afiliados, entre ellos, los de los pensionados, así como recursos de la Nación. En tal sentido, es dable afirmar que los docentes gozan de un régimen específico respecto a la administración y pago de las pensiones y de la administración y prestación del servicio médico de salud en virtud de lo dispuesto en la Ley 91 de 1989.

En este aspecto se aclara que, si bien este Tribunal en decisiones anteriores había interpretado la procedencia de los descuentos salud sobre las mesadas pensionales y la improcedencia de estos frente a las mesadas adicionales, la Sección Segunda en su Sala Plena de la Sala Contenciosa del CONSEJO DE ESTADO49 en su función de unificación jurisprudencial se ha pronunciado en términos generales sobre la procedencia de los descuentos frete a todas las mesadas.

Por lo anterior, la Sala en cumplimiento de la sujeción al precedente del superior funcional y cabeza de la jurisdicción contenciosa50, acoge esta posición y toma como propias las palabras de dicha alta corporación en el aparte que se considera como la ratio decidendi de su decisión, la que transcribe: 1. El 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo. 2.

El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo, incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados. (Negrillas fuera de texto) 6. El 5 por mil, de que hablan las Leyes 4a. de 1966 y 33 de 1985, a cargo de los docentes, de toda nómina que les pague la Nación por servicios personales. 7. El porcentaje del IVA que las entidades territoriales destinen para el pago de las prestaciones del Magisterio. 8.

Las sumas que debe recibir de la Nación y de las entidades territoriales por concepto de las prestaciones sociales adeudadas, así como los dineros que por el mismo concepto resulten adeudar la Caja Nacional de Previsión Social y el Fondo Nacional de Ahorro, las cuales se destinarán a constituir las reservas para el pago de las prestaciones económicas.

Para este último efecto, el Fondo realizará un corte de cuentas con las mencionadas entidades con el fin de determinar las sumas que éstas adeudan al momento de su iniciación. Dicho corte de cuentas deberá estar perfeccionado a más tardar en un año.” 49 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. Sentencia del 3 de junio de 2021.

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación: 66001-33-33-000-2015-00309-01(0632-2018). Demandante: JOSÉ JULIÁN GUEVARA PARRA. Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. SUJ-024-CE-S2-2021. 50 CORTE CONSTITUCONAL, sentencias C-831-01 y C-588-12, entre otras.

Son procedentes los descuentos con destino a salud en el porcentaje del 12% señalado en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, así como las normas que lo modifiquen, de las mesadas adicionales de junio y diciembre de los docentes. Lo anterior por cuanto el artículo 8 de la Ley 91 de 1989 les impuso el deber de contribuir con el aporte del 5% al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, incluso con la deducción de las mesadas adicionales.

Más adelante, la Ley 812 de 2003, en el artículo 81, incrementó el porcentaje al 12%, al hacer remisión a las disposiciones generales de la Ley 100 de 1993, particularmente a los porcentajes de los aportes señalados en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, los cuales se deducen de todas las mesadas pensionales, incluso de las adicionales. 4.

Efectos en el tiempo del precedente … 89. Por lo anterior, en esta ocasión, se adopta el mismo criterio, por lo que la regla jurisprudencial que en esta providencia se fija se aplicará a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, a través de acciones ordinarias, con la salvedad de aquellos en los que haya operado la cosa juzgada, los cuales, en función del principio de seguridad jurídica, son inmodificables.” Por lo anterior, es menester que este Tribunal cambie su precedente, aplique el del superior funcional ya indicado y en la forma de temporal de aplicación en el tiempo indicada, es decir, a todos los procesos pendientes de decisión judicial. 2.2.3.

Caso concreto: En el sub examine, se tiene probado lo siguiente: a. El señor JOSÉ ORLANDO CUBILLOS SANTOFIMIO nació el 26 de marzo de 1947, según copia de la cédula de ciudadanía51. b. El día 11 de junio de 2019, el demandante radicó ante la Secretaría de Educación Departamental derecho de petición52 dirigido a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Departamento del Quindío – Secretaria de Educación, con el fin que se ordenara que, (i) los incrementos anuales se realizaran en la misma proporción al porcentaje decretado por el Gobierno Nacional para reajustar el salario mínimo mensual legal y no con base en el IPC;

(ii) el reintegro de los valores superiores al 5% que bajo el título de aportes para salud le hubieran sido aplicados a las mesadas ordinarias y adicionales de junio y diciembre, respecto de la pensión de jubilación devengada. Así 51 Visible en el expediente electrónico, Archivo: 001DemandaAnexos.pdf / pág. 53. 52 Archivo: 001DemandaAnexos.pdf / pág. 54-58.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00167-00 DEMANDANTE: JOSÉ ORLANDO CUBILLOS SANTOFIMIO DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Jurisdicción Contenciosa Administrativa como, para que en lo sucesivo no se hicieran dichos descuentos; y en consecuencia, (iii) el pago retroactivo e indexado por ambos conceptos. c. Mediante Resolución No. 00026353 del 28 de mayo de 1997 el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció y ordenó el pago de la pensión vitalicia de jubilación al demandante, por los servicios prestados como docente nacionalizado por 20 años y haber adquirido el estatus de jubilado el 26 de marzo de 1997, fecha en que se encontraba afiliado a dicho Fondo. d. De la lectura del citado acto administrativo, se advierte que para el reconocimiento de la pensión se aplicaron, entre otras, las Leyes 71 de 1988 y 91 de 1989, ordenándose el reajuste de la pensión conforme a la primera de las citadas leyes y el descuento del 5% del valor de cada mesada pensional, para efectos de la prestación del servicio médico-asistencial.54 e. De conformidad con el comprobante de pago mesada del periodo de nómina 201903, al demandante le descuentan por concepto de “APORTE DE LEY” cuatrocientos setenta y nueve mil doscientos ochenta y siete pesos ($479.287) suma correspondiente al 12% de la mesada pensional por valor de tres millones novecientos noventa y cuatro mil sesenta pesos ($3.994.060). 55 De acuerdo a lo probado y lo analizado en el punto 2.2.2 de esta providencia, el demandante es beneficiario de una pensión vitalicia de jubilación que corresponde mensualmente a una suma superior al salario mínimo mensual vigente, ya que para el año 2019 este correspondió a $828.116 según el Decreto 2451 del 27 de diciembre de 2017; por tal razón, considera la Sala que no se encuentra demostrada la vulneración de los derechos invocados en la parte actora, dado que conforme a los presupuestos normativos y jurisprudenciales antes citados, se observa que no le asiste razón al accionante al indicar que el reajuste de las mesadas pensionales se deben realizar conforme al artículo 1 de la Ley 71 de 1989, esto es, conforme al salario mínimo, y no conforme a lo establecido en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.

Lo anterior teniendo, en cuenta que la Ley 100 de 1993, reajustó las mesadas de los regímenes del sistema general de pensiones, y en aras de mantener su poder adquisitivo, ordenó el ajuste según la variación porcentual del índice de precios al consumidor; además con la expedición de dicha norma, se entendió derogada la Ley 71 de 1989.

Por lo anterior, se denegarán las pretensiones de la demanda relacionadas 53 Archivo: 001DemandaAnexos.pdf / pág. 61-62. 54 Ibídem. 55 Archivo: 001DemandaAnexos.pdf / pág. 65. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00167-00 DEMANDANTE: JOSÉ ORLANDO CUBILLOS SANTOFIMIO DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Jurisdicción Contenciosa Administrativa con el reajuste anual de la mesada pensional.

En cuanto a las pretensiones relacionadas con el descuento efectuado sobre las mesadas pensionales por concepto de salud; en consonancia, con lo dispuesto por el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y el artículo 204 de la Ley 100 de 199356, era viable que la demandada NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, realizara el descuento del 12% sobre la mesada pensional, incluidas las adicionales, tal como quedó anteriormente discurrido.

Por lo anterior, es menester negar todas las pretensiones de la demanda. 3. CONCLUSIÓN A guisa de conclusión, el despacho considera que el acto administrativo demandado, no vulneró las normas pretendidas por el actor, por lo que su presunción de legalidad sigue incólume, por tanto, han de negar las pretensiones de la demanda.

4. CON RELACIÓN A LA CONDENA EN COSTAS Tal como lo definió la Sala Plena de este Tribunal en sentencia del 1 de noviembre de 201857 y ante la existencia de diversidad de criterios en torno a la condena en costas en materia contencioso administrativo, pero la mayoría de los existentes tendientes a calificar o valorar su causación como requisito para su imposición (criterios objetivos, artículo 188 del C.P.A.C.A., pero acudiendo a las normas civiles, artículos 365 y 366 del C.G.P., para determinar si se imponen o no) en el presente caso solo se observa el ejercicio del derecho de contradicción de la parte demandada frente a las pretensiones de la demanda y la inexistencia de prueba dentro del expediente que se hayan causado costas a favor de la parte actora.

En atención a lo anterior, no se condenará en costas en esta instancia a la parte demandada. 56 Texto Original Artículo 204. Monto y distribución de las cotizaciones. La cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud según las normas del presente régimen, será máximo del 12% del salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo.

Dos terceras partes de la cotización estarán a cargo del empleador y una tercera parte a cargo del trabajador. Un punto de la cotización será trasladado al Fondo de Solidaridad y Garantía para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado. 57 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO. Sala Plena. Sentencia del 1 de noviembre de 2018.

Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO. Asunto: Sentencia de segunda instancia. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: José Romel Gutiérrez Salcedo. Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional- CASUR. Radicado: 63001-3340-005-2016- 00066-01. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00167-00 DEMANDANTE: JOSÉ ORLANDO CUBILLOS SANTOFIMIO DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Jurisdicción Contenciosa Administrativa DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, la SALA PRIMERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de Inexistencia de la obligación demandada propuesta por el NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

En consecuencia, NIÉGUENSE las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia, por lo antes expuesto.

TERCERO: En firme la sentencia, DEVUÉLVASE al demandante el excedente, si lo hubiere, de las sumas consignadas para gastos del proceso, CANCÉLESE su radicación y ARCHÍVESE el expediente, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI. El proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión del día de hoy, según Acta Nº 023.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, Firmado Por: LUIS CARLOS ALZATE RIOS MAGISTRADO TRIBUNAL 04 ADMINISTRATIVO MIXTO DE LA CIUDAD DE ARMENIA-QUINDIO JUAN CARLOS BOTINA GOMEZ MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL DESPACHO 003 SECCION PRIMERA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO QUINDIO República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00167-00 DEMANDANTE: JOSÉ ORLANDO CUBILLOS SANTOFIMIO DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Jurisdicción Contenciosa Administrativa ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL DESPACHO 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO QUINDIO Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: e580a57a106500a32fe9a8ee19226aab96c9694c30e786215ab7bca404a27d01 Documento generado en 29/07/2021 07:00:45 AM