63001-3333-005-2021-00118-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO Magistrado Ponente: Juan Carlos Botina Gómez SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Armenia Q., veintinueve (29) de julio de dos mil veintiuno (2021). Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Nubia Cecilia Zuluaga Duque Accionado Asociación Colombiana de Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías – ASOFONDOS, Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR y Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES.

Radicado 63001-3333-005-2021-00118-01 001- 2021-095 ASUNTO A RESOLVER Le corresponde a la Sala decidir la impugnación formulada por la accionante, Nubia Cecilia Zuluaga Duque contra la sentencia del 2 de julio del 2021 proferida por el Juzgado Quinto (5°) Administrativo del Circuito de Armenia, que negó la tutela presentada por la accionante contra la Asociación Colombiana de Fondos de Pensiones y Cesantías – ASOFONDOS, Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR y Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES.

I. PARTE DESCRIPTIVA

1. IDENTIFICACIÓN DEL TEMA DE DECISIÓN Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Nubia Cecilia Zuluaga Duque Accionado Asociación Colombiana de Fondos de Pensiones y Cesantías – ASOFONDOS y otros. Radicado 63001-33-33-005-2021-00118-01 1.1.- RAZÓN, CAUSA O FUNDAMENTO DE LA PRETENSIÓN1 La señora Nubia Cecilia Zuluaga Duque interpuso acción de tutela manifestando que el 23 de julio de 2019, presentó ante la Administradora de Pensiones – COLPENSIONES derecho de petición con radicado No. 2019- 9865354, en el que solicitó acogerse a lo dispuesto en la Sentencia SU-62 de 2010, con el fin de trasladarse del Fondo de Pensiones y Cesantías – PORVENIR, en el cual estuvo afiliada hasta el 1° de septiembre de 2019.

Señaló que COLPENSIONES, mediante comunicación radicado No. 2019_9865354-20075372, del 23 de julio de 2019, le informó que su trámite había sido radicado y que el mismo sería enviado a ASOFONDOS con el total de semanas cotizadas en el régimen de prima media, a efectos de establecer si es procedente realizar la respectiva actuación por sentencia unificada 062 y en consecuencia, el Fondo de Pensiones procediera a efectuar la proyección del cálculo, si hubiese lugar a él e indicarle las instrucciones para efectuar el pago.

No obstante, hasta la fecha ASOFONDOS no ha dado pronta respuesta. Indicó que el 12 de agosto de 2019, COLPENSIONES a través de oficio radicado No. BZ2019_9865354-2348885, le comunicó que su solicitud de traslado al régimen de COLPENSIONES, fue aceptada en forma satisfactoria, además, esta entidad el día 20 de agosto de 2019, la certificó como afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida y que su estado es activo cotizante.

Refirió que el Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR, mediante oficio del 14 de septiembre de 2019, le comunicó que la solicitud de traslado a Colpensiones, amparada en la Sentencia Unificada 062-2010, había sido aprobada. 1 Archivo 002 – Expediente digital. Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Nubia Cecilia Zuluaga Duque Accionado Asociación Colombiana de Fondos de Pensiones y Cesantías – ASOFONDOS y otros.

Radicado 63001-33-33-005-2021-00118-01 Expuso que, pese a lo antes referido por las dos entidades, a través de oficio radicado No. BZ2021_4958140 del 8 junio de 2021, la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, le comunicó que le informó que verificadas las bases de datos de la entidad y la base de datos de sistema de información y administradoras de Fondos de Pensiones - SIAFP, se logró evidenciar que estuvo afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por COLPENSIONES, con fecha de vinculación inicial 01 de septiembre de 1975 y que su estado actual es TRASLADADO al RAIS PORVENIR el 23 de enero de 2004,y le señalan que su estado de pensión es trasladado, así mismo, le comunicaron que la validación con referente al traslado se está manejando con la actual AFP, bajo el número caso MANTIS 35900.

De otro lado, expresó que la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES mediante la Resolución No. SUB208077 del 30 de septiembre de 2020, le negó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez. Acto administrativo en el que se consideró que la accionante no posee 750 semanas cotizadas, por lo que no cumple con el requisito para el traslado mediante la Sentencia SU-062, por lo que elevaron solicitud MANTIS 35900 a la AFP para que informaran sobre el traslado.

Afirmó que, el 22 de octubre de ese año, mediante derecho de petición presentado al Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR, radicado bajo el No. 0105646013445300, solicitó respuesta a la Mantis No. 35900, mediante el cual Colpensiones solicitaba información acerca del traslado y así continuar con la solicitud de su pensión de vejez ante COLPENSIONES, ante lo cual PORVENIR, el día 18 de noviembre de esa anualidad, informó que el Mantis No. 35900, se encuentra en validación con los tiempos de cotizaciones con la Universidad del Quindío para confirmar el cumplimiento de los requisitos.

Afirmó que, COLPENSIONES otorgó respuesta a una queja presentada el 10 de marzo de 2021, con radicado No. BZ2021_3413534-0707175 del 19 de abril pasado, donde le informan que están estudiando su caso para realizar Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Nubia Cecilia Zuluaga Duque Accionado Asociación Colombiana de Fondos de Pensiones y Cesantías – ASOFONDOS y otros.

Radicado 63001-33-33-005-2021-00118-01 las validaciones correspondientes a efectos de normalizar el historial de traslados. En atención a esto, la accionante el 30 de abril de 2021, elevó nueva solicitud ante COLPENSIONES, entidad que mediante radicado No. BZ2021_4958140 del 8 junio de 2021, informó que verificadas sus bases de datos y el SIAFP, se pudo evidenciar que estuvo afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por COLPENSIONES con fecha de vinculación inicial 01 de septiembre de 1975 y que su estado actual es TRASLADADO al RAIS PORVENIR el 23 de enero de 2004, y que su estado de pensión es trasladado.

Así mismo, le comunicaron que la validación con referente al traslado se está manejando con la actual AFP, bajo el número caso MANTIS 35900 el cual están a la espera de una respuesta por parte de esa entidad. Por consiguiente, solicitó que se ampare su derecho fundamental de petición y, en consecuencia, ordenar a las entidades accionadas dar respuesta de fondo a la solicitud de traslado del Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES; se ordene al Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR resolver de fondo la solicitud MANTIS 359000 y, ordenar a COLPENSIONES cambiar su estado a afiliada en lugar de trasladada. 2.

CONTESTACIÓN 2.1.- ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS - ASOFONDOS2 La Asociación Colombiana de Administradoras de Fondos de Pensiones y de Cesantías – ASOFONDOS señaló que, existe falta de legitimación en la causa por pasiva respecto a dicha entidad, toda vez que dicha entidad gremial no es, ni está autorizada para ser o actuar como una AFP, por lo que no tiene 2 Archivo Nro. 07, expediente digital Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Nubia Cecilia Zuluaga Duque Accionado Asociación Colombiana de Fondos de Pensiones y Cesantías – ASOFONDOS y otros.

Radicado 63001-33-33-005-2021-00118-01 competencia o facultad alguna, para participar en los procedimientos encaminados a efectuar un traslado de régimen, realizar gestión alguna referente al envío de historia laboral de una administradora a otra, y/o dar respuesta o algún tipo de trámite respecto a solicitudes de traslado de régimen presentadas por los afiliados ante las administradoras.

De otro lado, resaltó que el derecho de petición que, originó la presente acción de tutela, fue presentado ante COLPENSIONES y no ante ASOFONDOS. Conforme a varios pronunciamientos de tutela, se ha reconocido que ASOFONDOS no tiene competencia para decidir frente al reconocimiento de pensiones, traslados de régimen y demás asuntos que son de competencia exclusiva de las AFP y de COLPENSIONES, razón por la cual se ha dispuesto la desvinculación de dicha entidad y la improcedencia de la acción frente a la misma.

Finalmente, concluyó que ASOFONDOS no ha conculcado o transgredido derecho fundamental alguno de la accionante. 2.2.- ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES3 La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones argumentó que, a través de Oficio del 08 de junio de 2021, otorgó respuesta de fondo a la accionante, tal como ella misma lo afirmó, resaltando que si la tutelante presenta desacuerdo con lo resuelto por la entidad debe agotar los procedimientos administrativos y judiciales dispuestos para tal fin y no reclamar su solicitud vía acción de tutela, ya que ésta solamente procede ante la inexistencia de otro mecanismo judicial, por lo cual solicita se declare improcedente el presente trámite de tutela, teniendo en cuenta que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para acceder a lo pretendido por la accionante. 3 Archivo No. 008 – Expediente digital.

Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Nubia Cecilia Zuluaga Duque Accionado Asociación Colombiana de Fondos de Pensiones y Cesantías – ASOFONDOS y otros. Radicado 63001-33-33-005-2021-00118-01 Indicó que de los documentos que obran en la acción de tutela se vislumbra que la accionante, no ha demostrado la existencia de un eventual perjuicio irremediable, por lo que no sería posible acceder vía tutela a la protección reclamada, además, la actora debe agotar los procedimientos administrativos y judiciales dispuestos para tal fin y no reclamar su pretensión de ser trasladada vía acción de tutela, ya que ésta solamente procede ante la inexistencia de otro mecanismo judicial.

Agregó que, ante una eventual orden en fallo, es una de aquellas considerada “orden compleja”, pues para acatarse, Colpensiones debe desarrollar actuaciones administrativas donde no interviene únicamente la entidad, sino que además se necesita de la intervención de PORVENIR S.A, por lo que hasta que el tercero no adelante las actuaciones a su cargo, para Colpensiones sería imposible cumplir una eventual orden.

Respecto al trámite interadministrativo Mantis, señaló que, a partir del mes de septiembre de 2015, se generó el uso de una herramienta de seguimiento denominada MANTIS que garantiza la conservación de los documentos y trazabilidad de los casos que en el mismo se registran, la cual tiene como objeto, poder atender los reclamos y consultas entre administradoras, esto es entre COLPENSIONES y los demás fondos de pensiones.

Explicó que, mediante tal herramienta, la entidad requiere a los fondos privados para que adelanten gestiones urgentes en los casos en los que tenga sanciones, desacatos, tutelas, derechos de petición, requerimientos de entes de control, trámites de reconocimiento pensional y demandas, de manera prioritaria; así, cuando llega un reclamo relacionado con un afiliado bien sea a Colpensiones o a la Administradora privada, el mismo se valida y si se requiere para su solución de la intervención de un área de cualquiera de los dos regímenes el caso se radica a través de la herramienta “mantis” se asigna a un responsable para su solución, se adjuntan los soportes del caso y de ahí en adelante hasta que el caso se atienda en su totalidad es monitoreado por Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Nubia Cecilia Zuluaga Duque Accionado Asociación Colombiana de Fondos de Pensiones y Cesantías – ASOFONDOS y otros.

Radicado 63001-33-33-005-2021-00118-01 la UACC “Unidad de atención de casos críticos” que es un equipo designado por las Administradoras que busca garantizar que se dé solución a todos los casos. Expresó que, teniendo en cuenta que para el presente caso se requiere que la AFP PORVENIR traslade la información solicitada, por consiguiente, COLPENSIONES, se encuentra haciendo dichas diligencias a través del sistema mencionado (MANTIS) mediante radicado 35900, con el fin de poder realizar la gestión definitiva que permita la actualización solicitada. 2.3.- FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR4 El Fondo de Pensiones y Cesantía PORVENIR allegó respuesta, en la que enfatizó que la accionante no se encuentra afiliada a dicho fondo de pensiones, toda vez que la señora Zuluaga Duque radicó solicitud ante COLPENSIONES argumentando reunir requisitos de régimen de transición, estipulados en la sentencia SU062 del 2010, por lo cual la entidad inició las validaciones respectivas y al validar la información suministrada por COLPENSIONES, procedió a terminar la vigencia de la afiliación con PORVENIR SA, a notificar de tal decisión a COLPENSIONES, trasladar los aportes pensionales y solicitó la activación de la afiliación de la accionante en COLPENSIONES.

Indicó que adicionalmente se remitieron las novedades de TRASLADO ante el sistema de información de afiliados a los fondos de pensiones SIAFP, desde donde COLPENSIONES puede confirmar la información, para proceder con la activación de la afiliación del accionante en su sistema. Manifestó que la afiliación con Porvenir no se encuentra vigente, es decir, legalmente la afiliada se encuentra activa con COLPENSIONES, por lo que es ésta entidad quien debe activar la afiliación del accionante en su sistema de información, actualizar el estado en su sistema de información y ante el 4 Archivo No. 008 – Expediente digital.

Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Nubia Cecilia Zuluaga Duque Accionado Asociación Colombiana de Fondos de Pensiones y Cesantías – ASOFONDOS y otros. Radicado 63001-33-33-005-2021-00118-01 sistema de información de afiliados a los fondos de pensiones SIAFP, de tal manera que PORVENIR S.A ya ha cumplido con todas sus obligaciones legales, con lo cual es evidente que PORVENIR es ajena a cualquier responsabilidad respecto a la solicitud de la demandante, toda vez que la única responsable de la petición de la accionante, es COLPENSIONES.

Señaló también que, PORVENIR solicitó a COLPENSIONES la activación de la afiliación de la accionante en el régimen de prima media, por cuanto ella manifestó que no consintió en su traslado a PORVENIR, dado que la firma que aparecía en el formulario de traslado no correspondía a la suya. Así las cosas, esa administradora por medio de comunicación informó a COLPENSIONES que conforme al estudio grafológico la afiliación válida seguía siendo la del ISS en atención a lo establecido al artículo 1502 del Código Civil que determina que para que un contrato se forme y sea válido se requiere que concurran entre otros requisitos, que la persona “consienta en dicho acto”, circunstancia que no se dio en este caso, así mismo, mediante la aludida comunicación destacaron que en virtud de lo previsto en el artículo 8 de la citada Ley 19 de 2012, adicional a los documentos que acreditan la falsedad, no era necesaria la intervención de ninguna autoridad.

Sobre la gestión del Mantis 35900, afirmó que se encuentra en validación con los tiempos de cotizaciones con la Universidad del Quindío para confirmar el cumplimiento de requisitos y a la fecha continua en gestión el caso, lo cual obedece a que COLPENSIONES sigue generando consultas sobre el caso creado en MANTIS. Finalmente, solicitó se deniegue o declare improcedente la pretendida acción de tutela respecto a PORVENIR S.A, pues la misma es ajena a cualquier vulneración o amenaza de los derechos fundamentales citados por la accionante.

3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA5 El Juzgado Quinto (5°) Administrativo del Circuito de Armenia en sentencia del 2 de julio de 2021, resolvió negar la tutela impetrada por la señora Nubia Cecilia Zuluaga Duque contra la Asociación Colombiana de Fondos de Pensiones y Cesantías ASOFONDOS, Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES y Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A. El a quo fijó el estudio del caso en analizar si procedía el amparo constitucional del derecho fundamental de petición, habiendo dado respuesta de fondo las entidades accionadas a las solicitudes presentadas por la accionante.

Asimismo, si es procedente la acción de tutela para ordenar el traslado del régimen de ahorro individual administrado por PORVENIR al régimen de prima media con prestación definida administrado por COLPENSIONES de la accionante. Ahora bien, previo a estudiar el caso de fondo, el juez de primera instancia estimó pertinente precisar que en el presente asunto no había operado el fenómeno jurídico de cosa juzgada, ni se incurrió en temeridad de la acción, pues si bien la solicitud de amparo presentada con anterioridad y la actual van dirigidas en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-, NO presenta identidad de partes, hechos ni de objeto, pues en la acción de tutela resuelta por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia posee hechos que no fueron relacionados en el presente amparo constitucional, ya que la acción estaba dirigida a obtener reconocimiento y pago de la pensión de vejez; mientras que en la presente acción de tutela se solicita la salvaguarda del derecho fundamental de petición, ante la posible falta de respuesta a la solicitud de traslado del Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR a COLPENSIONES; así como sobre la Mantis No. 5 Archivo Nro. 08, expediente digital.

Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Nubia Cecilia Zuluaga Duque Accionado Asociación Colombiana de Fondos de Pensiones y Cesantías – ASOFONDOS y otros. Radicado 63001-33-33-005-2021-00118-01 35900; y la solicitud de traslado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida. Encontró probado que, las entidades accionadas le dieron contestación completa, clara y de fondo a la accionante, no encontrándose vulnerado el derecho de petición del mismo, pues las entidades cumplieron respecto a las peticiones presentadas.

En su criterio las respuestas emitidas: i) por Colpensiones, el 8 de junio de 2021, por la cual se le informó que su estado actual es trasladado al RAIS AFP PORVENIR el 23 de enero de 2004 y que la validación se está realizando actualmente con la AFP bajo el número MANTIS 35900, al igual que la respuesta dada ii) por Porvenir del 18 de noviembre de 2020, en la que comunicó que cumplía con las condiciones del traslado de régimen y que la respuesta dependía de Colpensiones, así mismo, le informó que en relación al Mantis 35900, se encuentra en validación con los tiempos de cotizaciones con la Universidad del Quindío, son respuestas a la petición de la accionante.

Respecto a la procedencia de la acción de tutela para ordenar el traslado de régimen pensional solicitado por la señora Zuluaga Duque, estimó que el mismo no era viable dado que los supuestos descritos por la actora no cumplen con los elementos fijados por la Corte Constitucional para asignarle la categoría de un perjuicio irremediable, por lo que se torna improcedente la acción de tutela.

Aunado a ello, la libelista cuenta con otro medio judicial para obtener el resultado que pretende, tornando igualmente la tutela improcedente. Finalmente, señaló que tampoco procedería la tutela como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, teniendo en cuenta que no se configuran los presupuestos requeridos por la jurisprudencia para predicar su existencia, los cuales son: (i) se produzca de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental;

(ii) sea inminente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de repararlo; (iv) que resulte urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Nubia Cecilia Zuluaga Duque Accionado Asociación Colombiana de Fondos de Pensiones y Cesantías – ASOFONDOS y otros.

Radicado 63001-33-33-005-2021-00118-01 gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo para la protección de los derechos cuya protección se solicita. 4. IMPUGNACIÓN6 La señora Nubia Cecilia Zuluaga Duque solicitó revocar la sentencia de primera instancia, por carecer de las condiciones necesarias para una sentencia congruente, teniendo en cuenta que su solicitud se dirigía a obtener una respuesta de fondo a los derechos de petición elevados ante la ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS – ASOFONDOS, FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES sobre la situación referente a sus aportes pensionales y se determinara a qué entidad se encuentra afiliada.

Lo anterior, porque si bien COLPENSIONES asegura que está en calidad de trasladada al Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A., sus aportes, incluidos el valor total de los mismos aparecen en la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, por aceptación que ella misma hizo de su solicitud de traslado. Agregó que, COLPENSIONES posteriormente en oficios relacionados en la tutela de primera instancia, cambió su posición frente a su traslado que solicitó con base en la sentencia de unificación SU-062, expedida por la Corte Constitucional, sin que a la fecha le haya sido informado de forma concisa, sobre su traslado a dicha entidad, o en caso contrario, que se haya informado a ella o a su empleador que los mismos deben dirigirse a PORVENIR.

Ahora, respecto a lo que tiene que ver con PORVENIR, señaló que no ha recibido respuesta de fondo sobre lo relacionado con lo solicitado por la herramienta MANTIS 35900, sobre lo que ha requerido COLPENSIONES y 6 Archivo 10, expediente digital. Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Nubia Cecilia Zuluaga Duque Accionado Asociación Colombiana de Fondos de Pensiones y Cesantías – ASOFONDOS y otros.

Radicado 63001-33-33-005-2021-00118-01 ella misma en varios escritos, pues en respuestas se limita a señalar que está haciendo la validación de sus tiempos aportados como empleada de la Universidad del Quindío. Insistió en que falta una decisión de fondo en las respuestas dadas a sus peticiones, haciendo hincapié que si bien no dirigió derechos de petición a ASOFONDOS sobre su situación de traslado si fue informada por COLPENSIONES, que su caso sería remitido a aquella entidad para su análisis.

Resaltó que si bien previamente había presentado una acción de tutela en contra de ASOFONDOS, con el fin que esta entidad diera respuesta al concepto solicitado por COLPENSIONES sobre su situación en lo relacionado con su afiliación al régimen pensional, si podía o no trasladarse al régimen de COLPENSIONES o si debía seguir en el régimen privado administrado por PORVENIR, por lo que estimó que la respuesta brindada por ASOFONDOS, con ocasión al trámite de tutela anterior, no contribuyó a la solicitud de traslado de régimen pensional, que fue lo solicitado, por tanto la respuesta de fondo debía ser en tal sentido.

Finalmente, la accionante reiteró que, conforme a las pruebas documentales obrantes en el plenario, se puede evidenciar que sus derechos de petición nunca han obtenido una respuesta de fondo, siempre responden que están estudiando el caso, que están esperando que ASOFONDOS, valide su traslado y que la Administradora de Pensiones PORVENIR, resuelva el caso MANTIS No. 35900;

PORVENIR responde que ya lo está tramitando, y así sucesivamente, sin resolver definitivamente su situación. Por lo tanto, en su criterio, son respuestas evasivas, engañosas, que sí, que no, que espere hasta que estas entidades, tengan la voluntad de resolver su caso, en contravía de lo establecido en la ley 1755 de 2015, y las diversas jurisprudencias de los Altos Tribunales del país, donde establecen unos términos perentorios para dar respuesta a los derechos de petición que formulen los ciudadanos y que la misma sea de fondo respecto a lo solicitado.

5. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO7 El Procurador Trece (13) Judicial (II) Administrativo de Armenia, doctor Iván Mauricio Fernández Arbeláez, en su condición de Agente del Ministerio Público allegó concepto respecto al asunto objeto de estudio. Luego de realizar un análisis jurisprudencial sobre i) Derecho de petición, ii) núcleo esencial del derecho de petición, y, iii) análisis del caso concreto consideró que se debe revocar la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, acceder a las pretensiones de la tutela, pero por vulneración al derecho de petición, bajo los siguientes argumentos: -.

Se vulneró el derecho de petición incoado por la demandante. -. No se adoptó el trámite preferencial de que trata el artículo 20 de la Ley 1437 de 2011. -. No se resuelve por parte de COLPENSIONES la afiliación de la actora en el régimen de prima media con prestación definida. -. Por último, sobre la eventual negativa de dicha afiliación, es un asunto que se debe ventilar ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. PROBLEMA JURÍDICO. Se pregunta en esta oportunidad el Tribunal, si en el sub judice hay lugar a revocar la sentencia proferida por el Juzgado Quinto (5°) Administrativo del 7 Carpeta Nro. 020 del expediente digital. Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Nubia Cecilia Zuluaga Duque Accionado Asociación Colombiana de Fondos de Pensiones y Cesantías – ASOFONDOS y otros.

Radicado 63001-33-33-005-2021-00118-01 Circuito de Armenia de conformidad con lo expuesto por la parte accionante o, por el contrario, habrá lugar a confirmar el fallo de la referencia.

2. TESIS DE LA SALA Esta Corporación considera que hay lugar a revocar la sentencia proferida por el Juzgado Quinto (5°) Administrativo de Armenia, la cual negó el amparo solicitado por la accionante, toda vez que está acreditado que la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES y el Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A. ha emitido respuestas vagas, imprecisas y no de fondo sobre lo solicitado para definir la situación de afiliación de la señora Zuluaga Duque al Régimen de Prima Media con Prestación Definida.

No obstante, no se encuentra acreditada la estructuración de un perjuicio irremediable, para que de manera transitoria por vía de la acción de tutela de manera excepcional se ordene el traslado de régimen de ahorro individual al régimen de prima media con prestación definida, pues no se estructuran los elementos que habilitan al juez de tutela hacer un pronunciamiento en tal sentido.

3. ANÁLISIS JURÍDICO – FÁCTICO Para resolver el problema jurídico, la Sala abordará los siguientes temas: i) Procedencia de la acción de tutela para proteger el derecho fundamental de petición y el principio de subsidiariedad e inmediatez, ii) el derecho de petición, iii) subsidiariedad de la acción de tutela; iv) reglas jurisprudenciales establecidas para el traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad, al régimen de prima media con prestación definida, de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; v) caso concreto. 3.1.- Procedencia de la acción de tutela para proteger el derecho fundamental de petición y el principio de subsidiariedad e inmediatez.

Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Nubia Cecilia Zuluaga Duque Accionado Asociación Colombiana de Fondos de Pensiones y Cesantías – ASOFONDOS y otros. Radicado 63001-33-33-005-2021-00118-01 El artículo 86 Superior, dispone que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. El artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, reafirma el carácter residual de la acción de tutela y condiciones de procedencia cuando existen otros mecanismos ordinarios de defensa, por lo cual es necesario valorar la situación particular conforme a las circunstancias del accionante.

Ahora bien, frente a la protección del derecho de petición, a través de la acción de tutela, la jurisprudencia ha reiterado que por tratarse de un derecho con categoría fundamental, es susceptible de ser protegido por esta vía. No obstante, para que el amparo proceda, no basta con afirmar que se elevó una petición, sino que debe existir prueba, siquiera sumaria de la misma, es decir, que se cuente con algún tipo de herramienta que permita respaldar la afirmación, y acreditado este supuesto fáctico, es la autoridad la que debe demostrar que dio respuesta oportuna, clara y de fondo a la solicitud.

Sobre tal aspecto se pronunció la Corte Constitucional a través de Sentencia T- 149 de 2013, así: “Cuando se trata de proteger el derecho de petición, el ordenamiento jurídico colombiano no tiene previsto un medio de defensa judicial idóneo ni eficaz diferente de la acción de tutela, de modo que quien resulte afectado por la vulneración a este derecho fundamental no dispone de ningún mecanismo ordinario de naturaleza judicial que le permita efectivizar el mismo.

Por esta razón, quien encuentre que la debida resolución a su derecho de petición no fue producida o comunicada dentro de los términos que la ley señala, esto es, que se quebrantó su garantía fundamental, puede acudir directamente a la acción de amparo constitucional. Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Nubia Cecilia Zuluaga Duque Accionado Asociación Colombiana de Fondos de Pensiones y Cesantías – ASOFONDOS y otros.

Radicado 63001-33-33-005-2021-00118-01 Esta Corporación ha llamado la atención sobre el hecho de que, por disposición del Artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela tenga por objeto procurar “la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales”. Esto significa, que dadas las condiciones de gravedad de la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales de las personas, el constituyente procuró un mecanismo procesal cuya potencialidad es considerablemente superior a la de otros medios de defensa judicial; de trámite preferente y sumario, que se justifica en el acudir con prontitud.

Justamente, el principio de inmediatez se deriva de tal interpretación y se refiere al tiempo dentro del cual es razonable ejercer la acción de tutela, para abordar oportunamente la eventual concesión del amparo. Conforme a la declaración de inexequibilidad del Artículo 11 del Decreto 2591 de 19918, la jurisprudencia de la Corte ha establecido que si bien puede ejercerse la acción de tutela en cualquier momento, ello no significa que el amparo proceda con completa independencia del transcurso del tiempo para presentar la petición. Particularmente, la tutela deviene improcedente cuando la demanda se interpone después de transcurrido un lapso injustificadamente extenso, desde la fecha en que sucedieron los hechos o viene presentándose la vulneración o el riesgo contra los derechos fundamentales.

De ahí, que el examen de inmediatez deba consultar la justificación y la razonabilidad del tiempo desatendido por el accionante, pues no será lo mismo que demore la presentación de la tutela porque procure agotar cierta actividad administrativa ante la entidad, tendiente a obtener la protección de sus derechos, a que se mantenga impávido por todo el tiempo entre el acaecer conculcador y la petición de amparo.

De igual forma, la jurisprudencia de esta Corporación ha flexibilizado este requisito en consideración a otros elementos, por ejemplo cuando el afectado pertenece a un grupo de especial protección constitucional.9 “Subrayado fuera del texto original. En este sentido, tal providencia establece el principio de inmediatez como un presupuesto básico al momento de decidir sobre la procedencia de la acción de tutela por la presunta vulneración al derecho de petición, en el sentido que no puede omitirse el lapso dentro del cual se viene presentado la vulneración al tiempo de presentación de la acción. 8 Ver SentenciaT-1033 de 2010, M.P.: Jorge Iván Palacio, precitada.

Cfr. C-543 de octubre 1° de 1992, M. P. José Gregorio Hernández Galindo. 9 Sobre este tema, se pueden consultar, entre otras, las sentencias T-677 de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez y la T-158 de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Nubia Cecilia Zuluaga Duque Accionado Asociación Colombiana de Fondos de Pensiones y Cesantías – ASOFONDOS y otros.

Radicado 63001-33-33-005-2021-00118-01 3.2. El derecho de petición. Reiteración jurisprudencial El artículo 23 de la Constitución consagra el derecho que tienen todos los ciudadanos de elevar peticiones a las autoridades por motivos de interés particular o general. La Corte Constitucional ha reconocido que el núcleo esencial del derecho de petición se encuentra satisfecho una vez se suministra una respuesta oportuna, de fondo y congruente a la solicitud elevada y ésta sea debidamente comunicada10.

Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T-167 del 7 de abril de 2016, señaló que debe entenderse que la obligación de dar una respuesta no supone el compromiso de resolver en un determinado sentido la petición, es decir, a favor o en contra de la solicitud del peticionario, sino tan solo la exigencia de contestar la solicitud presentada por el ciudadano de manera completa y oportuna.

Por su parte, la Ley 1755 de 201511, determina que toda actuación iniciada por cualquier persona ante las autoridades supone el ejercicio del derecho de petición, sin que sea necesario invocarlo. Por medio de éste se podrá solicitar el reconocimiento de un derecho, la intervención de una entidad, la definición de una situación jurídica y el requerimiento de información, entre otras (art. 13).

Además, señala dicha ley que el término para resolver las diferentes modalidades de petición es de 15 días siguientes a su recepción, a menos que se trate de una solicitud de documentos e información –término de 10 días siguientes a la recepción- o de consulta a autoridades sobre materias a su cargo -30 días-. De no ser posible la respuesta en los términos fijados, la autoridad deberá informar al interesado antes del vencimiento del término, 10 Sentencias T-334 de 1995 (M.P. José Gregorio Hernández), T-1105 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda), T-1128 de 2008 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), entre otras. 11 “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.

Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Nubia Cecilia Zuluaga Duque Accionado Asociación Colombiana de Fondos de Pensiones y Cesantías – ASOFONDOS y otros. Radicado 63001-33-33-005-2021-00118-01 señalando los motivos de la demora y dando un plazo razonable para su respuesta (art. 14). También fija un deber especial de los personeros distritales y municipales y de los servidores de la Procuraduría y la Defensoría del Pueblo, de prestar de manera eficaz e inmediata, según sus ámbitos de competencia, la garantía del derecho de petición, así se requiera de su intervención ante otras autoridades competentes para exigir el cumplimiento de un deber legal (art. 23).

En el mismo sentido, la jurisprudencia constitucional ha entendido, de manera general, que es un derecho que involucra dos momentos diferentes: “el de la recepción y trámite de la solicitud, el cual implica el debido acceso de la persona a la administración para que ésta considere el asunto que se le plantea, y el de la respuesta, cuyo sentido trasciende el campo de la simple adopción de decisiones y se proyecta a la necesidad de llevarlas al conocimiento del solicitante.”12 Por lo tanto, al dar una respuesta, las entidades administrativas deben cumplir con los requisitos de: (i) oportunidad, (ii) resolución clara, precisa y congruente con aquello que fue solicitado, (iii) notificación al interesado de la respuesta a su solicitud.

Se vulnera el derecho de petición cuando se vence el término sin respuesta o, cuando oportunamente respondida, no se cumplen los requisitos antes enunciados –oportunidad, respuesta clara y comunicación de la respuesta a la solicitud-. Lo anterior, no implica la aceptación de lo solicitado, ni tampoco se concreta con una respuesta escrita13.

Por otro lado, la Corte Constitucional ha entendido que el derecho de petición es un instrumento que posibilita el ejercicio de otros derechos fundamentales, al respecto ha manifestado: “(…) el funcionario público debe ser formado en una cultura que marque un énfasis en la necesidad de servir diligentemente a los ciudadanos y en 12 Sentencia T-372 de 1995.

(M.P. Alejandro Martínez Caballero). Reiterada en la sentencia C-951 de 2014 (M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez) que estudió la constitucionalidad de la Ley Estatutaria 1755 de 2015. 13 Sentencia T-146 de 2012. (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Nubia Cecilia Zuluaga Duque Accionado Asociación Colombiana de Fondos de Pensiones y Cesantías – ASOFONDOS y otros.

Radicado 63001-33-33-005-2021-00118-01 especial a aquellos que se encuentren marginados por la pobreza, por la indefensión, por la ignorancia, por las necesidades de toda índole, tanto más cuanto como bien lo señala la sentencia de la Corte Constitucional T-307 de 1999, ‘esas condiciones de pobreza y vulnerabilidad pueden llegar a producir una cierta ‘invisibilidad’ de esos grupos sociales.(…) La Corte se ha pronunciado, además, a favor de una modalidad reforzada del derecho de petición que exige a los funcionarios y servidores públicos atender de modo especialmente cuidadoso ‘las solicitudes de aquellas personas que, por sus condiciones críticas de pobreza y vulnerabilidad social, acuden al Estado en busca de que las necesidades más determinantes de su mínimo vital sean atendidas.”14 En ese sentido, las autoridades tienen la obligación de suministrar una respuesta clara, oportuna, congruente y de fondo a las solicitudes realizadas por los ciudadanos, especialmente, a las víctimas en busca de información sobre los beneficios de los cuales son acreedores.

Así, cuando se vean involucrados los derechos fundamentales de la población en situación de desplazamiento, del Estado se demanda una atención mucho más calificada y preferencial, en atención a que se trata de sujetos de especial protección constitucional, más aún si se trata de personas que tienen un mayor grado de vulnerabilidad. Por este motivo, la Corte Constitucional15 ha sostenido que en materia de derecho de petición, las personas en situación de desplazamiento cuentan con una protección reforzada: “La protección reforzada en materia de derecho de petición es claramente exigible, más aún de las autoridades encargadas de la superación del “estado de cosas inconstitucional” que ha generado dicho fenómeno, en la medida que se trata de personas que se encuentran en una situación de violación múltiple, masiva y continua de sus derechos fundamentales”.16 Esta Corporación ha señalado que cuando se trate de la resolución de las peticiones elevadas por la población en situación de desplazamiento, la entidad encargada de resolverlas deberá hacerlo teniendo en cuenta los siguientes criterios y requisitos: 14 Sentencias T-307 de 1999 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), T-1104 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda) y T-159 de 1993 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa). 15 Ver Sentencia 527 de 2015 16 Sentencia T-839 de 2006.

M.P. Álvaro Tafur Galvis. Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Nubia Cecilia Zuluaga Duque Accionado Asociación Colombiana de Fondos de Pensiones y Cesantías – ASOFONDOS y otros. Radicado 63001-33-33-005-2021-00118-01 “i) incorporar la solicitud en la lista de desplazados peticionarios, ii) informarle al desplazado dentro del término de quince (15) días el tiempo máximo dentro del cual le dará respuesta a la solicitud; iii) informarle dentro del mismo término si la solicitud cumple con los requisitos para su trámite, y en caso contrario, indicarle claramente cómo puede corregirla para que pueda acceder a los programas de ayuda; iv) si la solicitud cumple con los requisitos, pero no existe la disponibilidad presupuestal, adelantará los trámites necesarios para obtener los recursos, determinará las prioridades y el orden en que las resolverá; v) si la solicitud cumple con los requisitos y existe disponibilidad presupuestal suficiente, informará cuándo se hará efectivo el beneficio y el procedimiento se seguirá para que se reciba efectivamente (sic).

En todo caso, deberá abstenerse de exigir un fallo de tutela para cumplir sus deberes legales y respetar los derechos fundamentales de los desplazados.”17 3.3. Subsidiariedad de la acción de tutela La acción de tutela es una acción pública de carácter subsidiaria, residual y autónoma, por medio de la cual es posible ejercer el control judicial de las acciones u omisiones de los órganos públicos o de los entes privados que puedan vulnerar derechos fundamentales, a través de un procedimiento preferente y sumario, salvo las excepciones establecidas en la ley para su procedencia. En relación con la subsidiariedad de la acción de tutela la Corte Constitucional en sentencia T-580 de 201718 señaló: “… (…)3.1.

La Corte ha señalado desde sus primeros pronunciamientos que la acción de tutela tiene un carácter subsidiario debido a que su objeto no es el de reemplazar a los medios judiciales ordinarios con los que cuentan los ciudadanos.19 En este sentido, ha indicado que ante la existencia de otros medios de defensa judiciales la acción de tutela por regla general no es procedente.

Lo anterior, sustentado en lo dispuesto en el artículo 86 17 Sentencia T-025 de 2004. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 18 Corte Constitucional. Sentencia T-580 de 2017. M.P. Carlos Bernal Pulido. 19 Corte Constitucional. Sentencia T-001 de 1992. Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Nubia Cecilia Zuluaga Duque Accionado Asociación Colombiana de Fondos de Pensiones y Cesantías – ASOFONDOS y otros.

Radicado 63001-33-33-005-2021-00118-01 Constitucional que señala que la acción de tutela “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Dicho mandato fue reiterado en el desarrollo normativo de la acción de tutela en el numeral 1° del artículo 6° del Decreto Estatutario 2591 de 199120. 3.2.

También ha advertido este Tribunal que la tutela no constituye un mecanismo o una instancia para definir aquellos conflictos que la ley ha establecido como competencia de otras jurisdicciones. Esto, por cuanto el ordenamiento jurídico dispone la existencia de jurisdicciones diferentes a la constitucional, que de forma especializada atienden cada uno de los diferentes conflictos que los ciudadanos elevan ante la administración de justicia. Pero precisando además, que las decisiones de todas las autoridades, incluidas por supuesto las judiciales, deben someterse al ordenamiento jurídico (arts. 4º y 230 C. Pol.), marco dentro del cual los derechos fundamentales tienen un carácter primordial.21 De manera que si los procesos ordinarios están diseñados para solucionar los conflictos jurídicos y, por tanto, para proteger los derechos de las personas, la tutela no puede ser empleada como un mecanismo alterno o complementario.22 Bajo esta premisa, la procedencia de la tutela está supeditada a que para su ejercicio se hayan agotado todas las instancias y los recursos con los que cuenta el afectado para la protección de sus derechos. 23 3.3.

No obstante lo anterior, esta Corporación ha precisado que debido al objeto de la acción de tutela, esto es, la protección efectiva de los derechos fundamentales de las personas, al analizar su procedibilidad es necesario valorar en cada caso concreto su viabilidad. Ello, debido a que no basta con la existencia del medio ordinario de defensa judicial, pues habrá que determinar (i) si este es idóneo y eficaz, y en última instancia, (ii) la posible ocurrencia de 20 Al respecto dispone esta norma que “[l]a acción de tutela no procederá ( ) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” 21 Corte Constitucional.

Sentencia T-590 de 2011. 22 Sentencias C-543 de 1993 y T-590 de 2011. 23 Sentencias C-590 de 2005, T-858 de 2010, T-179 de 2009, T-510 de 2006 y T-590 de 2011. Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Nubia Cecilia Zuluaga Duque Accionado Asociación Colombiana de Fondos de Pensiones y Cesantías – ASOFONDOS y otros. Radicado 63001-33-33-005-2021-00118-01 un perjuicio irremediable que ponga en riesgo la afectación de los derechos fundamentales de las personas24. 3.3.1.

En el primer caso, la Corte ha precisado que la tutela procede cuando un medio de defensa judicial no es idóneo o eficaz para proteger los derechos fundamentales del accionante. Y además ha explicado que la idoneidad hace referencia a la aptitud material del mecanismo judicial para producir el efecto protector de los derechos fundamentales, lo que ocurre cuando el medio de defensa se corresponde con el contenido del derecho.25 Respecto a la eficacia, se ha indicado que se relaciona con el hecho de que el mecanismo esté diseñado de forma tal que brinde de manera oportuna e integral una protección al derecho amenazado o vulnerado.26”27” Así mismo, en sentencia T- 440 de 201828 la Corte Constitucional precisó lo siguiente: 24 Consultar las sentencias T-589 de 2011 y T-590 de 2011. 25 Ver entre otras las sentencias T-999 de 2000, T-847 de 2003, T-972 de 2005, T-580 de 2006, T-068 de 2006, T-211 de 2009, SU-961 de 1999, T-589 de 2011 y T-590 de 2011.

Por su parte, Botero considera que un medio de defensa judicial idóneo es aquel que garantiza la definición del derecho controvertido y que en la práctica tiene la virtualidad de asegurar la protección del derecho violado o amenazado, o, en otros términos, es el camino adecuado para el logro de lo que se pretende, Cfr. Botero, Catalina, La acción de tutela en el Ordenamiento Constitucional Colombiano, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, Consejo Superior de la Judicatura, Bogotá, 2006, P. 108. 26 Ver, entre otras, las sentencias T-106 de 1993, T-280 de 1993 y T-847 de 2003, T-425 de 2001, T-121 de 2003, T-021 de 2005, T-514 de 2008, T-211 de 2009, T-858 de 2010, T-160 de 2010, T-589 de 2011 y T-590 de 2011.

Nuevamente trayendo a colación el concepto de Botero, la autora sostiene que la eficacia está relacionada con que el medio judicial ordinario proteja de manera integral, vigorosa y oportuna el derecho fundamental que aparece vulnerado o es objeto de amenaza por virtud de una acción u omisión de una autoridad pública o de particulares en los casos señalados por la ley.

Respecto a la diferencia entre idoneidad y eficacia, Botero sostiene que esta última “está relacionada con la protección oportuna del derecho, mientras la idoneidad se refiere a la protección adecuada del mismo.” Op. Cit. Botero, Catalina. 27 Sentencia T-580/17Corte Constitucional Sala Primera de Revisión. Magistrado Ponente: Carlos Bernal Pulido.

Referencia: Expedientes acumulados T-6.090.117, T-6.113.181, T- 6.113.147, T-6.094.898, T-6.094.893, T-6.090.120. Acciones de tutela: (i) T-6.090.117 instaurada por la Agencia Nacional de Tierras contra el Juzgado Promiscuo Municipal de Enciso, Santander; (ii) T-6.113.181 instaurada por la Agencia Nacional de Tierras contra el Juzgado Civil Laboral del Circuito de Yarumal, Antioquia;

(iii) T-6.113.147 formulada por la Agencia Nacional de Tierras contra el Juzgado Civil del Circuito de Yarumal, Antioquia; (iv) T- 6.094.898 instaurada por la Agencia Nacional de Tierras contra el Juzgado Promiscuo Municipal de Ventaquemada, Boyacá; (v) T-6.094.893 presentada por la Agencia Nacional de Tierras contra el Juzgado Promiscuo Municipal de Ventaquemada, Boyacá;

(vi) T-6.090.120 impetrada por la Agencia Nacional de Tierras en contra del Juzgado Promiscuo Municipal de San Miguel, Santander. 28 Corte Constitucional. Sentencia T-440 de 2018. M.P. José Fernando Reyes Cuartas. Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Nubia Cecilia Zuluaga Duque Accionado Asociación Colombiana de Fondos de Pensiones y Cesantías – ASOFONDOS y otros.

Radicado 63001-33-33-005-2021-00118-01 “…(..)La acción de tutela se creó como un mecanismo para garantizar la protección de los derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política y, mediante el Decreto 2591 de 1991, se delimitaron las reglas básicas para su aplicación. En ese sentido, el artículo 6° de dicha normativa, determinó la procedencia de la tutela para las siguientes situaciones, a saber: (i) cuando no exista otro mecanismo jurídico ordinario, (ii) pese a la existencia de este, no resulta ser idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales y, (iii) para evitar la consumación de un perjuicio irremediable.29 No obstante, esta Corporación ha manifestado que, en aras de garantizar los derechos fundamentales, no es suficiente la sola existencia de otro procedimiento jurídico, sino que deberá constatarse que sea idóneo y eficaz, esto es, que asegure la protección inmediata que se lograría con la acción constitucional30.

En ese orden de ideas, la Corte ha reiterado31 en diferentes oportunidades que, en principio, la acción de tutela no es un mecanismo diseñado para dirimir las controversias relativas al reconocimiento y pago de prestaciones sociales; sin embargo, ante las situaciones en las que el agotamiento de los medios ordinarios de defensa resulta una carga excesiva para el solicitante, la acción de tutela se convierte en el mecanismo apropiado y oportuno para solucionar el litigio.

Dicha carga excesiva se configura ante situaciones en las que, por ejemplo, median derechos de un sujeto de especial protección constitucional, o en las que exigir que adelante el trámite ordinario expone al peticionario a la ocurrencia de un perjuicio irremediable.32 En razón de lo anterior, el juez constitucional requiere analizar en cada caso si el procedimiento correspondiente resulta idóneo y eficaz de acuerdo con las circunstancias fácticas y jurídicas; es decir, “sí dichos medios de defensa 29 Ver al respecto sentencias T-881 de 2010, T-809 de 2013, T-151 de 2015 y T-017de 2018 entre otras. 30 Ver al respecto Sentencia T-079 de 2016. 31 Sentencias T-721 de 2012, T-142 de 2013, T-875 de 2014, T-079 de 2016 y T-090 de 2018, entre otras 32 Ver al respecto sentencia T-079 de 2016.

Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Nubia Cecilia Zuluaga Duque Accionado Asociación Colombiana de Fondos de Pensiones y Cesantías – ASOFONDOS y otros. Radicado 63001-33-33-005-2021-00118-01 ofrecen la misma protección que el juez constitucional podría otorgar a través del mecanismo excepcional de la tutela y si su ejecución no generaría una lesión mayor de los derechos del afectado.33 En ese sentido, también debe evaluar la exposición del accionante ante la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable.34” Conforme a lo anterior se advierte que el análisis sobre el cumplimiento del requisito de subsidiaridad debe efectuarse teniendo en cuenta las circunstancias particulares de cada caso y la inminencia de la ocurrencia de un perjuicio irremediable, determinándose, entre otros, la eficacia de los mecanismos ordinarios de protección de los derechos frente a la situación particular. 3.4.- Reglas jurisprudenciales establecidas para el traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad, al régimen de prima media con prestación definida, de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 La Corte Constitucional, en Sentencia C-789 del 24 de septiembre de 2002, realizó un recuento Jurisprudencial sobre la aplicación del régimen de transición para efectos de traslado del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al Régimen de Prima Media: “51.

Para entonces, la Sala de Revisión reiteró que para que una persona pueda solicitar su traslado del régimen de ahorro individual al de prima media, en cualquier momento, incluso faltándole menos de 10 años para tener la edad de pensión, se deben cumplir los siguientes requisitos: “(i) Tener, a 1º de abril de 1994 –fecha en la que empezó a regir la Ley 100 de 1993, 15 años de servicios cotizados, que equivalen a 750 semanas cotizadas;

(ii) trasladar al régimen de prima media todo el ahorro que hayan efectuado en el régimen de ahorro individual; (iii) que el ahorro 33 Ver al respecto Sentencia T-369 de 2016, citada en Sentencia T-090 de 2018. 34 Al respecto ver sentencias: T- 1268 de 2005, T-1088 de 2007, T-026 y T-562 de 2010, SU 337 de 2017, entre otras. Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Nubia Cecilia Zuluaga Duque Accionado Asociación Colombiana de Fondos de Pensiones y Cesantías – ASOFONDOS y otros.

Radicado 63001-33-33-005-2021-00118-01 hecho en el régimen de ahorro individual no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media”. 52. Abordados los requisitos señalados, la Corte concluyó, a partir de la historia laboral del actor, que no le habían vulnerado su derecho fundamental a la libre escogencia o selección de régimen pensional, tras negarle el traslado pensional bajo el argumento que le faltaban menos de 10 años para obtener la edad de pensión. Esta Corporación encontró que el accionante no cumplía con el primero de los requisitos arriba indicados para que un afiliado pueda trasladarse del régimen de ahorro individual al de prima media.

El demandante no demostró tener, al 1º de abril de 1994, “15 años de servicios cotizados, que equivalen a 750 semanas cotizadas”. Para dicha época, el peticionario solo demostró 703 semanas cotizadas. 53. En conclusión, la Sentencia C-789 de 2002 indicó que las restricciones que tiene el traslado de régimen pensional no se aplicarían a quienes tuvieran 15 años o más de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993.

Se agregó que para efectuar el traslado al régimen de prima media se debía transferir la totalidad del capital aportado al régimen de ahorro individual y que este no podría ser inferior al valor correspondiente en caso de que se hubiese permanecido en el régimen de prima media. 54. La Ley 797 de 2003 previó la prohibición del traslado de régimen pensional cuando al afiliado le faltaran 10 años o menos para alcanzar la edad exigida para solicitar la pensión de vejez.

La Sentencia C-1024 de 2004 condicionó dicha disposición en el entendido que las personas que reunieran las condiciones del régimen de transición y que habiéndose trasladado al régimen de ahorro individual, no se hayan regresado al régimen de prima media con prestación definida, puedan regresar en cualquier tiempo siempre que cumplan con la condición del tiempo de servicio establecida en la sentencia C-789 de 2002. 55.

En la Sentencia T-818 de 2007 se indicó que para realizar el cambio de régimen pensional únicamente se debía trasladar todo el capital aportado en Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Nubia Cecilia Zuluaga Duque Accionado Asociación Colombiana de Fondos de Pensiones y Cesantías – ASOFONDOS y otros. Radicado 63001-33-33-005-2021-00118-01 el régimen de ahorro individual al de prima media.

Lo anterior puso en evidencia una problemática del orden financiero para efectuar el traslado. La Sentencia SU-062 de 2010 concluyó que el Decreto 3995 de 2008 solucionó dicha inconsistencia y estableció que antes de negar el traslado pensional por no cumplirse el requisito de equivalencia de ahorro se debía ofrecer la oportunidad de aportar, en un plazo razonable, el dinero que corresponda a la diferencia entre lo ahorrado en el régimen de ahorro individual y la totalidad del aporte que se pudiese alcanzar si se hubiere permanecido en el régimen de prima media. 56.

Finalmente, la Sentencia SU-130 de 2013 concluyó que únicamente los afiliados al sistema pensional con 15 años o más de servicios prestados al 1° de abril de 1994, pueden trasladarse en cualquier momento del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida conservando los beneficios del régimen de transición. 57.

De igual forma, la Sala Plena de esta Corporación, así como sus diferentes Salas de Revisión, han contemplado la posibilidad de efectuar dicho traslado pensional siempre que se demuestren 750 o más semanas de cotización al 1° de abril de 1994, en atención a que dichos periodos equivalen a 15 o más años de servicios (Negrilla fuera del texto). 3.5.- Caso Concreto.

En el caso sub examine la Sala recuerda que, la señora Nubia Cecilia Zuluaga Duque solicita el amparo de su derecho fundamental de petición, al considerar que la Asociación Colombiana de Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías – ASOFONDOS, la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y el Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A., al parecer de manera injustificada no han resuelto de fondo su solicitud de traslado de régimen de ahorro individual al régimen de prima media con prestación definida.

Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Nubia Cecilia Zuluaga Duque Accionado Asociación Colombiana de Fondos de Pensiones y Cesantías – ASOFONDOS y otros. Radicado 63001-33-33-005-2021-00118-01 El juez constitucional de primera instancia resolvió negar el amparo al derecho fundamental de petición, al considerar que las entidades accionadas le dieron contestación completa, clara y de fondo a la accionante, no encontrándose vulnerado el derecho de petición del mismo, pues las entidades cumplieron respecto a las peticiones presentadas.

Pues en su criterio las respuestas emitidas: i) por Colpensiones, el 8 de junio de 2021, por la cual se le informó que su estado actual es trasladado al RAIS AFP PORVENIR el 23 de enero de 2004 y que la validación se está ejecutando actualmente con la AFP bajo el número MANTIS 35900, al igual que la respuesta dada ii) por Porvenir del 18 de noviembre de 2020, en la que comunicó que cumplía con las condiciones del traslado de régimen y que la respuesta dependía de Colpensiones, así mismo, le informó que en relación al Mantis 35900, se encuentra en validación con los tiempos de cotizaciones con la Universidad del Quindío, son respuestas a la petición de la accionante..

La señora Zuluaga Duque inconforme con la anterior decisión solicitó revocar la sentencia de primer grado, por cuanto las entidades accionadas han brindado respuestas vagas, no puntuales, respecto a su solicitud de traslado de régimen pensional, pues la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES en primer lugar había informado que su traslado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida había sido satisfactorio, posteriormente, cambió su decisión y le informó que luego de verificar sus bases de datos, figuraba como trasladada al RAIS PORVENIR y que por lo tanto se había generado un caso de validación a través de la herramienta MANTIS con radicado No. 35900 ante el Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A., pero hasta la fecha ninguna de las entidades accionadas se ha pronunciado de fondo respecto a su solicitud de traslado de régimen pensional.

De los documentos obrantes en el expediente se encuentra demostrado lo siguiente: Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Nubia Cecilia Zuluaga Duque Accionado Asociación Colombiana de Fondos de Pensiones y Cesantías – ASOFONDOS y otros. Radicado 63001-33-33-005-2021-00118-01 -. Que el 23 de julio de 2019, presentó ante la Administradora de Pensiones – COLPENSIONES derecho de petición con radicado No. 2019-9865354, en el que solicitó acogerse a lo dispuesto en la Sentencia SU-62 de 2010, con el fin de trasladarse del Fondo de Pensiones y Cesantías – PORVENIR. -.

Que COLPENSIONES, mediante oficio radicado No. 2019_9865354- 20075372 del 23 de julio de 2019, contestó que el trámite había sido radicado y que se enviaría a ASOFONDOS la solicitud de traslado con el total de semanas cotizadas en el régimen de prima media, a efectos de establecer si era procedente realizar el trámite por sentencia unificada 062 y en consecuencia, el Fondo de Pensiones procediera a efectuar la proyección del cálculo, si hubiese lugar a él e indicarle las instrucciones para efectuar el pago, sin que a la fecha se haya dado pronta respuesta por ASOFONDOS. -.

Que posteriormente, COLPENSIONES el 12 de agosto de 2019, le informó a la accionante, que el traslado había sido aceptado, a través del Oficio No. BZ2019-9865354-2348885. -. Que el día 20 de agosto de 2017, COLPENSIONES expidió certificación donde hace constar que la tutelante se encuentra afiliada desde el 01 de septiembre de 1975 al Régimen Prima Media con Prestación Definida y su estado es activo cotizante. -.

El día 08 de junio de 2021, COLPENSIONES mediante oficio radicado número BZ-2021-4958140, le informó que estuvo afiliada desde el 01 de septiembre de 1975 al Régimen Prima Media con Prestación Definida y que su estado actual era Trasladada al RAIS AFP PORVENIR el 23 de enero de 2004, así mismo le informaron que la validación respecto al traslado se está manejando junto con la actual AFP bajo el número de caso Mantis 35900. -.

Que por oficio del 14 de septiembre de 2019, PORVENIR le comunicó a la accionante que la solicitud de traslado a COLPENSIONES había sido aprobada. Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Nubia Cecilia Zuluaga Duque Accionado Asociación Colombiana de Fondos de Pensiones y Cesantías – ASOFONDOS y otros. Radicado 63001-33-33-005-2021-00118-01 -.

Que COLPENSIONES mediante la Resolución No. SUB 208077 del 30 de septiembre de 2020, negó la solicitud de pensión de vejez de la accionante, al considerar que “[u]na vez realizada la verificación de los aplicativos se evidencia que el ciudadano CC 41894929 NUBIA CECILIA ZULUAGA DUQUE no posee las 750 semanas a 01/04/1994, así las cosas no cumple con el requisito para el traslado mediante sentencia C 1024 / SU062, ahora bien, se realiza solicitud con MANTIS No. 35900 a la AFP para que informen acerca del traslado”. -.

Que la accionante presentó derecho de petición ante PORVENIR el día 22 de octubre de 2020, solicitando información acerca de Mantis 35900, a través del cual COLPENSIONES solicitó información acerca del traslado. -. Que PORVENIR el día 18 de noviembre de 2020, le informó a la accionante, que cumplía con las condiciones del traslado de régimen y que la respuesta dependía de Colpensiones, así mismo, le informó que en relación al Mantis 35900, se encuentra en validación con los tiempos de cotizaciones con la Universidad del Quindío. -.

Que COLPENSIONES mediante Oficio No. BZ-2021-4958140 del 08 de junio de 2021, le informó que su estado actual era Trasladada al RAIS AFP PORVENIR el 23 de enero de 2004, y que la validación respecto al traslado se está manejando junto con la actual AFP bajo el número de caso Mantis 35900. Revisado lo anterior, encuentra la Sala que, si bien tanto la Administradora Colombiana de Pensiones y el Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A. han emitido respuestas en diferentes ocasiones que refieren que su estado actual es trasladada de régimen y que la validación respecto a dicho traslado se está manejando bajo el número de caso MANTIS 35900, tales pronunciamientos no pueden ser considerados como respuestas de fondo a lo peticionado por la señora Nubia Cecilia Zuluaga Duque, teniendo en cuenta Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Nubia Cecilia Zuluaga Duque Accionado Asociación Colombiana de Fondos de Pensiones y Cesantías – ASOFONDOS y otros.

Radicado 63001-33-33-005-2021-00118-01 que inicialmente se le informó por parte de las dos entidades accionadas (Colpensiones y Porvenir), que su traslado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por COLPENSIONES había sido aprobado, no obstante, con ocasión a su solicitud de reconocimiento pensional, se le informó que validada una información no reunía los requisitos necesarios para acogerse a los efectos de a Sentencia SU-062, por lo que se había generado un caso ante el RAIS PORVENIR con número MANTIS 35900, y a la fecha no se le define su situación de vinculación al Régimen de Prima Media con Prestación Definida.

En ese sentido, se concluye e insiste en que las entidades accionadas han prolongado sin justificación alguna lo peticionado por la señora Zuluaga Duque, esto es, que se le defina su solicitud de traslado de régimen pensional, del Régimen de Ahorro Individual por Solidaridad al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, puntualmente respecto a lo requerido mediante el aplicativo MANTIS 35900, requerido para culminar el trámite del traslado solicitado, razón por la que Colpensiones y Porvenir transgredieron el núcleo esencial de efectividad del derecho de petición y el debido proceso administrativo.

Ahora bien, en lo que respecta con la Asociación Colombiana de Administradoras de Fondo de Pensiones y Cesantías – ASOFONDOS, la Sala no encuentra acreditada vulneración alguna, dado que, para la definición del traslado de régimen pensional, COLPENSIONES ha indicado que requiere es que se verifique el número de semanas cotizadas ante el RAIS PORVENIR, lo cual ha requerido mediante MANTIS 35900, más no aparece en el plenario probado que exista requerimiento al respecto a ASOFONDOS.

Por lo que, se ordenará la desvinculación del presente trámite tutelar por falta de legitimación en la causa por pasiva. La pretensión relacionada con ordenar el traslado del Régimen de Ahorro Individual por Solidaridad al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, una vez analizadas cada una de las pruebas obrantes en el plenario, Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Nubia Cecilia Zuluaga Duque Accionado Asociación Colombiana de Fondos de Pensiones y Cesantías – ASOFONDOS y otros.

Radicado 63001-33-33-005-2021-00118-01 así como cada una de las reglas jurisprudenciales para que de manera excepcional por vía de tutela proceda el traslado de régimen pensional, la Sala advierte que las condiciones en que se encuentra la accionante no dan lugar a que se pueda ordenar de manera transitoria dicho traslado con el fin de evitar un perjuicio irremediable, pues no se trata de una persona que se encuentre calificada como adulto mayor, tiene la posibilidad de acceder a emolumentos económicos y el debate frente a la vinculación inicial al sistema es netamente de carácter legal y debe resolverlo el juez natural para el caso.

Conforme a lo anterior al no vislumbrarse una condición de especial de protección de la parte accionante que amerite evitar las vías ordinarias para resolver sobre la afiliación de la accionante al Régimen Pensional correspondiente, resulta improcedente la tutela incoada para abordar la pretensión de determinar el Régimen Pensional al que pertenece la misma, pues no se puede utilizar el mecanismo constitucional con el fin de evadir los mecanismos ordinarios.

En conclusión, la Sala encuentra que en efecto las entidades accionadas, COLPENSIONES y Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A. están vulnerando el derecho de petición de la señora Nubia Cecilia Zuluaga Duque, toda vez que aún PORVENIR S.A. se ha limitado a señalar que se encuentra validando los aportes de un empleador, restringiendo que COLPENSIONES se pronuncie de manera definitiva respecto al resultado del traslado del Régimen de Ahorro Individual por Solidaridad al Régimen de Prima Media con Prestación Definida.

Por lo que, en este sentido se procederá a revocar la sentencia de primera instancia, para en su lugar amparar el derecho fundamental de petición y en consecuencia, se ordenará al Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A. que dentro del término perentorio de 72 horas siguientes a la notificación de la presente providencia se pronuncie de manera clara, concreta y de fondo respecto al caso MANTIS 35900, y una vez surtido lo anterior, la Administradora Colombiana de Pensiones dentro del término de cinco (5) días calendario siguientes a la comunicación de la respuesta al caso MANTIS 35900 por parte de la AFP PORVENIR, deberá Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Nubia Cecilia Zuluaga Duque Accionado Asociación Colombiana de Fondos de Pensiones y Cesantías – ASOFONDOS y otros.

Radicado 63001-33-33-005-2021-00118-01 emitir pronunciamiento sobre si encontró o no satisfechos los requisitos de procedibilidad del traslado de régimen pensional en los términos de la sentencia de unificación SU-062, solicitado por la accionante. En lo que respecta a la solicitud de ordenar el traslado de régimen pensional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable esta Corporación estima que dentro sub judice no se acreditó el cumplimiento de los supuestos determinados jurisprudencialmente para acceder por vía de tutela a ordenar el traslado de régimen ante la presencia de un riesgo o perjuicio irremediable inminente que afecte algún derecho fundamental de la accionante.

En consecuencia, la Sala revocará la sentencia del 2 de julio de 2021 proferida por el Juzgado Quinto (5°) Administrativo del Circuito de Armenia, que dispuso negar el amparo solicitado, para en su lugar acceder al mismo, impartiendo órdenes tendientes a proteger tal derecho invocado. III. DECISION En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 2 de julio de 2021 proferida por el Juzgado Quinto (5°) Administrativo del Circuito de Armenia, para en su lugar AMPARAR el derecho fundamental de petición de la señora NUBIA CECILIA ZULUAGA DUQUE, relacionado con la solicitud de traslado del Régimen de Ahorro Individual por Solidaridad al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, conforme a señalado en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, ORDENAR al Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A. que dentro del término perentorio de Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Nubia Cecilia Zuluaga Duque Accionado Asociación Colombiana de Fondos de Pensiones y Cesantías – ASOFONDOS y otros. Radicado 63001-33-33-005-2021-00118-01 72 horas siguientes a la notificación de la presente providencia se pronuncie de manera clara, concreta y de fondo respecto al caso MANTIS 35900.

Surtido lo anterior, la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES dentro del término perentorio de cinco (5) días calendario siguientes comunicación de la respuesta al caso MANTIS 35900 por parte de la AFP PORVENIR deberá emitir pronunciamiento sobre si encontró o no satisfechos los requisitos de procedibilidad del traslado de régimen pensional en los términos de la sentencia de unificación SU-062, solicitado por la accionante.

TERCERO: DECLARAR la falta de legitimación por pasiva de la Asociación Colombiana de Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías – ASOFONDOS, conforme lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

CUARTO: Negar las demás pretensiones de la acción.

QUINTO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Contra la presente decisión no procede recurso alguno.

SEXTO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

SÉPTIMO: EFECTUAR las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI”. Esta providencia se discutió y aprobó en Sala Segunda de Decisión Ordinaria, conforme consta en el Acta No. 25 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Nubia Cecilia Zuluaga Duque Accionado Asociación Colombiana de Fondos de Pensiones y Cesantías – ASOFONDOS y otros. Radicado 63001-33-33-005-2021-00118-01 Los magistrados, Firmado Por: JUAN CARLOS BOTINA GOMEZ MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL DESPACHO 003 SECCION PRIMERA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO QUINDIO LUIS CARLOS MARIN PULGARIN MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL TRIBUNAL 002 ADMINISTRATIVO ORAL DE LA CIUDAD DE ARMENIA- QUINDIO ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL DESPACHO 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO QUINDIO Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Nubia Cecilia Zuluaga Duque Accionado Asociación Colombiana de Fondos de Pensiones y Cesantías – ASOFONDOS y otros.

Radicado 63001-33-33-005-2021-00118-01 Código de verificación: b887ccdf12edeea90ad69a7466500b3c1680b2c05abd7340ba480f0e0f857 a69 Documento generado en 29/07/2021 09:21:29 PM