63001-3333-004-2019-00273-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia Tribunal Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión Armenia (Q), veintinueve (29) de julio de dos mil veintiuno (2021) Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00273-01 Demandante: Patricia Londoño Guzmán Demandado: Nación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG- 005-2021-71 CONSIDERACIONES INICIALES ASUNTO El Tribunal Administrativo del Quindío, procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 28 de septiembre de 2020, por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia, en la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La demanda1. La parte actora interpuso medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio2, con el fin que se resuelva sobre las siguientes: Pretensiones: 1 Archivo digital 01Demanda 2 En adelante FOMAG.

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00273-01 Demandante: Patricia Londoño Guzmán Demandado: Nación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG- 2 - Declarar la nulidad de la Resolución No. 1649 del 9 de julio de 2019, expedida por el Secretario de Educación Municipal de Armenia, frente a la petición presentada el 1 de abril de 2019, en cuanto negó el derecho a al cancelación de la pensión de jubilación a los 55 años de edad. - Declarar que la demandante tiene derecho a que la Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del estatus jurídico de pensionada, es decir a partir del 10 de julio de 2018. - Condenar a la Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio del Departamento del Quindío, a que reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del estatus jurídico de pensionada, es decir a partir del 10 de julio de 2018. - Condenar a la Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y 195 del CPACA. - Condenar a la Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las sumas adeudadas. - Condenar en costas a la Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del y al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de los valores adeudados. - Ordenar a la demandada la inclusión en la nómina de pensionados, una vez sea reconocido este derecho y el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho, hasta la inclusión en la nómina.

(iii) Desde el 18 de febrero de 1998 se desempeñó como docente temporal grado 8, al servicio de la Secretaría de Educación Municipal, vinculo que venció el 30 de noviembre de 1998. (iv) Una vez surtidos todos los trámites fue vinculada a la docencia oficial por medio de la Resolución No. 1923 del 8 de julio de 2005, al servicio de la Secretaría de Educación Municipal de Armenia, lo anterior desde el 15 de julio de 2006 hasta la fecha de presentación de la demanda, desempeñándose como docente oficial.

Al completar los 55 años de edad y los 20 años de servicio oficial, solicitó la pensión ordinaria de jubilación ordinaria a FOMAG, para que le fuera reconocida a partir del 11 de julio de 2018, fecha en la que completó el estatus jurídico de pensionada. Por medio del acto administrativo demandado, se otorga respuesta a la petición realizada, expresando que no le asistía derecho a la pensión, porque no cumplía con ambos requisitos, ya que a la fecha de la solicitud tenía 7.550 días de los 9.100 requeridos, dando aplicación de la Ley 812 de 2003.

Expresa que si se observa su actividad laboral, la demandante posee más de 20 años de servicio oficial y los 55 años de edad, ya que fue vinculada antes del 26 de junio de 2003, lo que le otorga derecho a la pensión de jubilación en Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00273-01 Demandante: Patricia Londoño Guzmán Demandado: Nación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG- 4 compatibilidad con el salario por pertenecer al régimen anterior en cuanto a su pensión de jubilación. Fundamentos de derecho – normas violadas y concepto de vulneración La parte demandante considera que los actos acusados vulneran las siguientes disposiciones legales: - Ley 33 de 1985, art. 1, inciso 2 - Ley 91 de 1989, art. 15 numerales 1 y 2. - Ley 60 de 1993, art. 6 - Ley 115 de 1994, art. 115. - Lay 100 de 1993, art. 279. - Ley 812 de 2003, art. 81. - Decreto 3752 de 2003, arts. 1 y 2 Como concepto de vulneración, expuso que de conformidad con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, a los docentes vinculados con anterioridad al año 2003, les son aplicables las normas anteriores a su expedición, es decir la Ley 33 de 1985 a los servidores públicos regulares o si se trata de docentes que tenían aportes al sector privado, la Ley 71 de 1988 para la pensión por aportes.

En este orden de ideas, sostiene que el reconocimiento de la pensión de los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 se efectuará de conformidad con el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes. Por otro lado, a los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990, se les reconocerá una pensión de jubilación bajo el régimen general pensional del sector público establecido en las normas vigentes.

En ese sentido, como la demandante estuvo vinculada como docente provisional, la afiliación al Fondo Prestacional era obligatoria por ley, sin que ahora pueda alegarse que no se encontraba vinculada a esta entidad, cuando lo que debe hacerse eventualmente por el Fondo, es cobrar las cuotas partes a las demás entidad o entidades a que estuvo afiliada la actora o en donde laboró, sin que tenga que trasladarse este perjuicio al trabajador, para proceder a negar la pensión. Concluye afirmando que el acto administrativo vulnera las disposiciones legales en que deberían fundarse y por lo tanto se debe declarar la nulidad y acceder a las suplicas de la demanda, ya que la intención del legislador era la de proteger los derechos de las personas que han laborado en el servicio docente antes del 2003, sin exigirse que dicho vínculo se haya configurado exactamente en esa fecha.

(ii) Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, se ordenó a la entidad demandada a reconocer y pagar la pensión de jubilación ordinaria a la demandante en el equivalente al 75% de la asignación básica y la bonificación mensual del sector docente, devengada en el año inmediatamente anterior a la consolidación de su estatus pensional, desde el 18 de agosto de 2016 al 18 de agosto de 2017, con efectos fiscales a partir de esta última fecha, por no haber operado la prescripción trienal de las mesadas reclamadas.

(iii) Se le ordenó a la entidad demandada que deberá realizar la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado.

(iv) No se profirió condena en costas al demandado. Como argumentos para decidir, aduce que se debe determinar en el presente asunto sí la parte demandante se encuentra cobijada bajo el régimen de transición pensional del sector docente, para lo cual, asevero que, al respecto, es necesario comprobar la fecha del ingreso de la parte demandante al sector público educativo, para ello se concluyó lo siguiente: - El régimen pensional de los docentes vinculados al servicio estatal antes del 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, es el contenido en la ley 91 de 1989 y por consiguiente a estos servidores se les aplicará la normativa del sistema general anterior pensional del orden nacional (Leyes 33 y 62 de 1985 pensión ordinaria o la Ley 71 de 1988 pensión por aportes). - Por el contrario, el régimen pensional de los docentes oficiales vinculados a partir del 27 de junio de 2003 es el régimen general de la ley 100 de 1993, 797 3 Archivo digital 07AutoResuelveExcepcionesyOrdenaCorrerTrasladoparaAlegar. 4 Archivo digital 12Sentencia. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00273-01 Demandante: Patricia Londoño Guzmán Demandado: Nación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG- 6 de 2003 y las demás que lo regulen en el futuro, pero con el requisito de la edad unificado en 57 años para hombres y mujeres.

Ahora bien, se expresa que en el presente caso se probó la vinculación de la parte actora al sector educativo estatal con anterioridad el 27 de junio de 2003, pues obra certificación en la que se constata que prestó los servicios para el Departamento Risaralda en la Institución Educativa INEM Felipe Pérez de Pereira, desde el 3 de mayo de 1982 al 20 de septiembre de 1988, realizando aportes a CAJANAL, por lo que, la parte actora está cobijada por el régimen de transición del sector docente, condición que no desaparece por haberse retirado temporalmente del Fondo, máxime si se tiene en cuenta que al momento de cumplir los requisitos de Ley para disfrutar de la pensión se encontraba nuevamente afiliada al FOMAG.

Dilucidado lo anterior, expuso que se debe determinar el régimen pensional aplicable de la demandante; para dichos efectos debe comprobarse, de acuerdo con las pruebas obrantes, la edad y los tiempos de servicios prestados o cotizados tanto en el sector público como el privado ante los respectivos fondos pensionales, y de encontrarse probado que cuenta con la edad necesaria (55 años) y 20 de servicios en el sector público, se le reconocerá la pensión conforme la Ley 33 de 1985 o si, por el contrario, se demuestra que tiene tiempos de servicios públicos y privados, deberá demostrar si es hombre (60 años de edad) y si es mujer (55 años) y 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público, conforme al artículo 7 de la Ley 71 de 1988.

Argumenta, que en el presente caso la parte demandante demostró que nació el 11 de mayo de 1958, por lo que a la fecha en que se le negó la pensión (julio 16 de 2019), tenía más de 61 años. Además, probó tener los siguientes tiempos de servicio: - Como docente del sector público en la Institución educativa INEM Felipe Pérez de Pereira Risaralda del 3 de mayo de 1982 al 20 de septiembre de 1988, para un total de 6 años, 5 meses y 17 días, cotizados a CAJANAL, según certificaciones obrantes en el expediente digital. - Como Auxiliar Administrativa de la Empresa Industrial y Comercial del Estado, Empresa de Licores del Caquetá, desde el 1 de septiembre de 1988 al 9 de mayo de 1989, para un total de 7 meses y 18 días cotizados a la Caja de Previsión Social del Departamento.

Recurso de apelación.5 La parte demandante expone las siguientes inconformidades frente a la sentencia que se revisa en esta instancia: Expone que de conformidad con el hecho décimo de la demanda, se plasmó lo siguiente: “Si se observa su actividad laboral, posee más de 20 años de servicio oficial, más los 55 años de edad y fue vinculada antes del 26 de junio de 2003, lo que le otorga el derecho a la pensión de jubilación, en compatibilidad con el salario por pertenecer al régimen anterior en cuanto a su pensión de jubilación” En ese sentido, argumenta que dicho fundamento fáctico ha sido tenido en cuenta por el Tribunal Administrativo del Quindío para despachar favorablemente las súplicas de demandas con similares hechos y pretensiones, realizando una interpretación integral y armónica de las mismas, de conformidad con las disposiciones normativas aplicables al presente caso. 5 Archivo digital 18recursoApelacionSentencia Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00273-01 Demandante: Patricia Londoño Guzmán Demandado: Nación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG- 8 Afirmó, que así las cosas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política, se estableció en el art. 5 del Decreto No. 224 de 1972 que el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación, lo cual fue replicado en el art. 70 del Decreto No. 2277 de 1979.

Con posterioridad a la Constitución Política del 91, se expidió en la Ley 4 de 1992, la que excepcionó a los docentes oficiales pensionados del beneficio de la doble asignación del tesoro público. A su turno el artículo 6, inciso 3 de la Ley 60 de 1993 y el art. 19 de la Ley 344 de 1994, ratificaron lo expuesto en torno a los pensionados del sector docente.

Bajo este contexto normativo, es dable colegir que el sector docente es de aquellos grupos exceptuados para recibir más de una asignación proveniente del tesoro público y en consecuencia resulta aplicable, para estos servidores públicos, de la compatibilidad del salario recibido por su desempeño como maestro y la pensión de jubilación. Concluye afirmando que de las pruebas aportadas se demuestra que la demandante ingresó al servicio docente desde el 1 de abril de 1982, siendo beneficiaria del régimen de transición del sector docente y como consecuencia le es inherente a dicha circunstancia que pueda disfrutar de la compatibilidad entre el salario y al pensión hasta el retiro forzoso, siempre que mantenga la aptitud mental y física requerida para desempeñar la actividad docente, situación que se predica y/o resulta aplicable a todos los docentes que se pensionan bajo el régimen de la Ley 33 de 1985.

Finalmente resalta que si bien la compatibilidad no se solicitó como pretensión en la demanda, la misma debe entenderse como requisitos inherente al reconocimiento pensional bajo la egida de la ley 33 de 1985, norma con la cual la sentencia de primera instancia en efecto reconoce el derecho al demandante, entender lo contrario resultaría paradójico, pues no se puede pretender que se reconozca para algunos efectos la pensión de jubilación con este régimen, pero no se acoja en su integridad todos los aspectos que ello implica, tales como la deprecada compatibilidad, esto máxime si se tiene en cuenta que al momento de dar cumplimiento al fallo la entidad demandada exige taxatividad en lo que se le reclama.

Actuación de segunda instancia Mediante auto del 09 de junio de 20216 se admitió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia y se ordenó correr traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión y emitiera concepto respectivamente. 6 Archivo digital 031AutoAdmiteApelacion.pdf Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00273-01 Demandante: Patricia Londoño Guzmán Demandado: Nación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG- 9 Alegatos de conclusión. Parte demandante.7 Reitera los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Parte demandada y concepto del Ministerio Público8.

La parte demandada y el Agente del Ministerio Público guardaron silencio. CONSIDERACIONES FINALES Al tenor del artículo 152 de la Ley 1437 de 20119, esta Sala es competente para conocer el presente asunto en primera instancia. Ahora bien, los presupuestos procesales de capacidad para ser parte, capacidad procesal y demanda en forma se encuentran cumplidos.

De otra parte, no se observa irregularidad alguna en el trámite del proceso como tampoco la configuración de causal de nulidad procesal. En cuanto a la oportunidad de la acción se advierte conforme al literal c) del numeral 1º del artículo 164 del C.P.A.C.A., no es exigible la presentación de la demanda en el término señalado en el literal d) del numeral 2º del mismo artículo comoquiera que se está discutiendo el reconocimiento de prestaciones periódicas.

Aclarado lo anterior, se procede a emitir sentencia teniendo en cuenta el siguiente: Problema Jurídico. Como primera medida, es importante precisar que en la demanda en el hecho 10, se indicó lo siguiente: “10. Si se observa su actividad laboral, posee más de 20 años de servicio oficial, más de 55 años de edad y fue vinculado antes del 26 de junio de 2003, lo que le 7 Carpeta 033Pronuciaminetos.

Archivo digital Pronunciamiento Apelación Patricia Londoño Guzman. 8 Conforme con la constancia secretaria obrante en el archivo digital 034PasoDespacho. 9ARTÍCULO 152. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN PRIMERA INSTANCIA. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: ( ) 2. De los de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Así las cosas, esta Corporación en aras de desarrollar el problema jurídico planteado, analizará los siguientes tópicos (i) El régimen pensional docente; (ii) La compatibilidad de la pensión y el salario en el régimen docente; (ii) el caso en concreto. Régimen pensional del sector docente. En relación a la normativa aplicable en materia de pensiones para los docentes estatales, se debe resaltar que el régimen prestacional de los educadores es el consagrado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994.

Al respecto es preciso indicar, que en virtud del proceso de nacionalización de la educación (Ley 43 de 1975) se expidió la Ley 91 de 1989, por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender, entre otras, las prestaciones sociales de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales y se señaló la manera como la Nación y los entes territoriales asumirían la carga prestacional de dicho personal.

En el artículo 15 de la señalada Ley se consagró lo siguiente: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1º. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Así las cosas, los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, como son los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o los que se expidan en el futuro y los nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrán el régimen vigente que tenían en su entidad territorial.

Ahora bien, se debe acotar que por disposición del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979, los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital, y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial. La especialidad del régimen comprende aspectos de administración de personal, situaciones administrativas, ascenso de los educadores, entre otros.

Los docentes oficiales han disfrutado de algunas prerrogativas, como la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo (Decreto 224 de 1972, artículo 5°), algunos gozan de la denominada pensión gracia (Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933), prestaciones que reiteran las Leyes 91 de 1989, 100 de 1993, artículo 279 y 115 de 1994, artículo 115, lo que permite aceptar que, de alguna manera, gozan de un régimen especial en materia salarial y prestacional.

No obstante lo anterior, en materia de pensión ordinaria de jubilación los docentes no disfrutan de ninguna particularidad en su tratamiento, lo anterior de acuerdo con las normas que regulan su actividad. En ese orden de ideas, es preciso tener en cuenta que con la promulgación de Ley 100 de 1993 que creó el Sistema Integral de Seguridad Social, se tenía que determinar, en cada caso en concreto, qué régimen pensional se le aplica al docente, para lo cual, es de recibo dilucidar si este es acreedor del régimen actual pensional de la Ley 100 de 1993 o al régimen anterior, en virtud de la transición establecida en el artículo 36 de esa normativa.10 Posteriormente y de manera específica para el sector docente en la Ley 812 de 200311, se consagró un régimen especial en los siguientes términos: 10 Al respecto se debe consultar la sentencia del 12 de agosto de 2010, de la Sección Segunda Subsección B. C. P.: DR. VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA.

RAD: 76001233100020040119501 11 "Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario" Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00273-01 Demandante: Patricia Londoño Guzmán Demandado: Nación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG- 12 “Artículo 81.

Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres”12.

Este artículo fue reglamentado parcialmente por los Decretos Nacionales 2341 y 3752 de 2003, en cuanto a la tasa de cotización y el trámite de afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio13. En ese mismo sentido a través del Acto Legislativo 01 de 200514, se consagró en el parágrafo transitorio 1º de la norma referida lo siguiente: “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”. Sobre la interpretación de las anteriores disposiciones, la Ley 812 de 2003 y el Acto Legislativo No. 01 de 2005, el Consejo de Estado en la Sala de Consulta y Servicio Civil en concepto de 10 de septiembre de 2009, radicado Nº 1.857, C.P. Dr. Enrique José Arboleda Perdomo, se aclararon los efectos de dicho Acto en materia del régimen pensional docente, indicando lo siguiente: “Se tiene pues que el legislador, como constituyente derivado, optó por referirse al régimen pensional de los docentes vinculados al servicio educativo estatal en un parágrafo que calificó como “transitorio” bajo dos supuestos: (i) cuando se pensione el último de los docentes vinculados con antelación a la entrada en vigencia de la citada ley 812 se extinguirá el régimen que para ese momento existía;

(ii) los docentes vinculados o que se vinculen a partir del 27 de junio de 2003, quedan sujetos el régimen pensional del sistema general.15[5] 12 La Ley 1151 de 2007, “Mediante la cual se aprobó el Pan Nacional de Desarrollo 2006-2010”, prorrogó el contenido del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. 13 Contra estos Decretos se interpuso demanda de simple nulidad, siendo de conocimiento de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que a través de Sentencia de 6 de abril de 2011, C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, EXP.

ACUMULADOS Nos. 11001-03-25-000- 2004-00220-01 (4582-2004) Y 11001-03-25-000-2005-00234-00 (9906-2005); en la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 14 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”. 15[5] Téngase en cuenta que en la ley 812 de 2003, se unificó la edad en 57 años para docentes hombres y mujeres y que en todo lo demás sí se aplica el régimen general de la ley 100.

El régimen de los docentes que ingresan al servicio a partir de la vigencia de la ley 812 de 2003 tiene un elemento de diferenciación o especialidad que es la edad, respecto del régimen general, y así se conserva. En ninguno de los dos casos se estableció relación alguna con la fecha finalmente acordada para terminar el régimen de transición respecto de todos los regímenes diferentes al general.

(…) En conclusión, como se señaló al finalizar el punto anterior, el parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 remite al artículo 81 de la ley 812 de 2003 y los efectos de esta remisión son:  La fecha de ingreso al servicio educativo oficial de cada docente es el factor que fija el régimen pensional que le será aplicable, y no la fecha de causación del derecho;  la continuidad del régimen pensional especial aplicable a los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, en el entendido de que está llamado a extinguirse junto con sus destinatarios, circunstancia que permite calificar ese régimen como transitorio;  la conservación de un régimen especial, en atención a la edad, para una población de docentes que empieza a aumentar, porque son todos los que se vinculen al servicio público educativo a partir del 27 de junio de 2003.

Sobre el régimen pensional de los docentes según la fecha de su vinculación al servicio estatal: La última de las preguntas formuladas por los señores Ministros permite concretar el régimen de los docentes, atendiendo a su fecha de vinculación al servicio público docente, a los efectos del Acto Legislativo 01 de 2005 y al régimen de transición consagrado en particular para ellos, así:  El régimen pensional de los docentes vinculados al servicio estatal antes del 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, es el contenido en la ley 91 de 1989;  El régimen pensional de los docentes oficiales vinculados a partir del 27 de junio de 2003 es el régimen general de las leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y las demás que lo regulen en el futuro, pero con el requisito de la edad unificado en 57 años para hombres y mujeres.

Atendiendo los antecedentes del parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, el 31 de julio de 2010 no es aplicable como fecha de expiración de ninguno de los regímenes pensionales establecidos para los docentes al servicio oficial.” De igual forma, en ese concepto sobre los antecedentes legislativos de la Ley 812 de 2003 y el mencionado Acto legislativo, se indicó lo siguiente: Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00273-01 Demandante: Patricia Londoño Guzmán Demandado: Nación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG- 14 “Los antecedentes y el texto definitivo del Acto legislativo 01 de 2005, específicamente sobre el régimen pensional de los docentes: El Acto legislativo en estudio fue de iniciativa gubernamental contenida en los proyectos radicados en la Cámara de Representantes bajo los números 34 y 127, presentados el 23 de julio y el 19 de agosto de 2004, respectivamente, los que fueron acumulados para su trámite16 y en su contenido original proponían la eliminación de todos los regímenes especiales y exceptuados, dejando exclusivamente el de la Fuerza Pública y un régimen de transición que terminaría el 31 de diciembre de 2007.

Desde el primer debate en la Comisión Primera Permanente de Cámara, se introdujo el tema de los docentes como parte del “régimen de transición”; y como un parágrafo transitorio fue conservado y ajustado en su texto a lo largo de las dos vueltas requeridas para la aprobación del acto legislativo, remitiendo al artículo 81 de la ley 812 de 2003.17 Se tiene pues que el legislador, como constituyente derivado, optó por referirse al régimen pensional de los docentes vinculados al servicio educativo estatal en un parágrafo que calificó como “transitorio” bajo dos supuestos: (i) cuando se pensione el último de los docentes vinculados con antelación a la entrada en vigencia de la citada ley 812 se extinguirá el régimen que para ese momento existía;

(ii) los docentes vinculados o que se vinculen a partir del 27 de junio de 2003, quedan sujetos el régimen pensional del sistema general.18 En esta perspectiva, la transitoriedad del régimen es predicable exclusivamente del grupo de docentes que entraron al servicio educativo oficial antes del 27 de junio de 2003. El régimen de los docentes que ingresan al servicio a partir de la vigencia de la ley 812 de 2003 tiene un elemento de diferenciación o especialidad que es la edad, respecto del régimen general, y así se conserva.

En ninguno de los dos casos se estableció relación alguna con la fecha finalmente acordada para terminar el régimen de transición respecto de todos los regímenes diferentes al general. (Negrillas fuera de texto) Así las cosas, conforme con el concepto transcrito y pronunciamientos del Consejo de Estado sobre el tema,19 se tiene que para efectos de determinar el régimen pensional docente, de conformidad con las disposiciones de la Ley 812 de 2013 y del Acto Legislativo 01 de 2005, se debe tener en cuenta la fecha de vinculación del servidor, ya que si éste se vinculó con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha en la que entró a regir la Ley 812 de 2003, se les aplica el régimen 16 Gaceta del Congreso 385, 23 de julio de 2004, pág. 9, PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO NUMERO 34 DE 2004 CAMARA; y Gaceta del Congreso 452, 20 de agosto de 2004, PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO 127 DE 2004 CAMARA. 17 Cfr. Gacetas del Congreso, en particular, No. 645 de 25 de octubre de 2004; 739 de 23 de noviembre de 2004, 824 de 14 de diciembre de 2004, 837 de diciembre 22 de 2004. 18 Téngase en cuenta que en la ley 812 de 2003, se unificó la edad en 57 años para docentes hombres y mujeres y que en todo lo demás sí se aplica el régimen general de la ley 100 19 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO Bogotá D.C., seis (6) de abril de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-25-000-2004- 00220-01(4582-04) y 11001-03-25- 000-2005-00234-00(9906-05) ACUMULADOS Actor: LIBARDO SANTIAGO LASSO Y OTROS Demandado: GOBIERNO NACIONAL y Sentencia del 14 de mayo de 2015 de la Sección Segunda Subsección B, Consejera Ponente Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, EXPEDIENTE Nº 11001-03-15-000-2015-00805-00, ACTOR: EDGAR ANTONIO MANCERA HIDALGO, Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ARAUCA.

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00273-01 Demandante: Patricia Londoño Guzmán Demandado: Nación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG- 15 vigente a su posesión como educador, que acorde con el marco normativo referido es la Ley 91 de 1989 y si el docente se vincula con posterioridad a dicha fecha, el régimen atribuible es el de la Ley 100 de 1993.20 Al respecto en reciente sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo se precisó sobre el régimen pensional docente lo siguiente:  Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, están exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social21, por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993.  Al estar exceptuados del Sistema, no son beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como tampoco les aplica el artículo 21 de la citada ley, en materia de ingreso base de liquidación del monto de la mesada pensional.  El régimen pensional para estos docentes está previsto en la Ley 91 de 1989, normativa que no establece condiciones ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, ya que como lo dispuso en el literal B del numeral 2 del artículo 15, gozan del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985.  De acuerdo con la tesis reiterada de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el régimen de pensiones para los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio exceptuados del Sistema General de Pensiones, esta clase de servidores públicos no gozan de un régimen especial de jubilación, pues ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 así lo establecieron, y tampoco lo hizo la Ley 115 de 1994 que ratificó el régimen de jubilación previsto en la Ley 33 de 1985, como norma aplicable para los docentes nacionales.

Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 1968, antecesoras de la Ley 33 de 1985, lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de “especiales”22. 20 En el mismo sentido sentencia del 19 de febrero de 2015 de la SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A” del Consejo de Estado, Magistrado Ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN, Radicación Nº: 73001233100020120023901, Número Interno: 2328-2013, Actor: ABEL ANTONIO DE LOS RÍOS ESCOBAR, Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 21 El artículo 279 de la Ley 100 de 1993, sobre las excepciones al Sistema Integral de Seguridad Social, dispone: “[…] Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida”. 22 Cfr., entre otras decisiones, Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B, sentencia de catorce (14) de febrero de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23-25-000-2010-01073-01(1048-12); Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B, sentencia de diecisiete (17) de noviembre de dos mil once (2011) Radicación número: 15001-23-31-000-2005-00766-01(1201-11);

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B, sentencia de veintitrés (23) de junio de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-25-000-2009-00627- 01(0007-11). En sentencia de 10 de octubre de 2013, reiterando la tesis sostenida por la Sección, se indicó que: “ […] si bien el Decreto Ley 2277 de 1979 dispuso en su artículo 3º que los educadores que prestan sus servicios a entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal “son empleados oficiales de régimen especial”; según las previsiones del mismo, la especialidad del referido sistema está dada entre otros aspectos por la administración del personal y algunos temas salariales y prestacionales, de manera pues, que en cuanto a la pensión ordinaria de jubilación, los docentes no disfrutan de ninguna especialidad que les otorgue determinados privilegios y que se concrete en las normas que regulan su actividad, es decir, que en materia pensional les resulta aplicable el régimen general previsto para los empleados públicos, cuya única excepción la enmarca el reconocimiento de la pensión gracia, en tanto se rige por una normatividad especial (Resaltado fuera de texto).

En efecto, los regímenes especiales de pensiones se caracterizan porque mediante normas expresas se señalan condiciones propias en cuanto a edad, tiempo de servicios y cuantía de la mesada, diferentes en todo caso a las establecidas en la norma general, lo que no se da respecto Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00273-01 Demandante: Patricia Londoño Guzmán Demandado: Nación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG- 16  Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 200323, tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres24.25 Se resalta de lo anterior que los docentes que se encuentran amparados bajo el régimen de transición se les aplica lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, disposición que no establece condiciones, ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, toda vez que, de acuerdo con el literal b) del numeral 2 del artículo 15, estos gozan del régimen vigente para los servidores del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985 o los preceptos anteriores, como son la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 1968; dicha conclusión surge de la interpretación armónica del régimen jurídico especial del sector docente.

Por otra parte, el régimen pensional de los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es el de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres, lo anterior conforme se expuso en la Ley 812 de 2003 y el Acto Legislativo No. 01 de 2005. de los maestros, quienes a pesar de ser servidores públicos y estar incursos dentro de un régimen especial para el reconocimiento de algunas prestaciones como la pensión gracia, no gozan de este privilegio para la obtención de la pensión ordinaria de jubilación. Si bien, el artículo 5º del Decreto 224 de 1972, consagró que el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación, el artículo 70 del Decreto 2277 de 1979 señaló que el goce de la pensión no sería incompatible con el ejercicio de empleos docentes, y la Ley 60 de 1993 en su artículo 6º inciso 3º preceptuó que el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados sería el reconocido por la Ley 91 de 1989, ello no significa que los docentes del sector oficial gocen de un régimen especial de pensiones.

Las mencionadas normas consagran la compatibilidad entre pensión, prestaciones y salario, pero no el reconocimiento de una pensión ordinaria de jubilación bajo condiciones especiales, como pretende hacerlo ver la demandante, por tanto el supuesto consagrado en el inciso 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, en cuanto a los regímenes especiales no le es aplicable.

Ahora bien, la Ley 60 de 199322 dispone que el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989. A su turno, la Ley 115 de 1994, que contiene la Ley General de Educación, señaló en su artículo 115 que el ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la misma ley.

Además que “El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Radicación número: 54001-23-31-000-2001-01110- 01(1658-04). 23 Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario.

Diario Oficial No. 45.231, de 27 de junio de 2003 24 La Ley 812 de 2003 en su artículo 81 dispuso: “El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres «…»”. 25 Sentencia de unificación de la Sección Segunda del 25 de abril de 2019 (Sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019), Consejero Ponente: César Palomino Cortés, Expediente:680012333000201500569-01, N.° Interno:0935-2017, Demandante: Abadía Reynel Toloza, Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –Fomag Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00273-01 Demandante: Patricia Londoño Guzmán Demandado: Nación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG- 17 Compatibilidad de la pensión y el salario en el régimen docente.

Al respecto el Consejo de Estado26 ha expresado que desde la Constitución de 1886 en el artículo 6427 y posteriormente en la Constitución Política de 1991, en el artículo 128 estableció al respecto que: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.”. Por su parte, el Decreto 3135 de 196828, en su artículo 31, prevé: Las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez son incompatibles entre sí. El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia de ellas.

En igual sentido, el Decreto 1848 de 1969, que reglamentó la anterior norma, en su artículo 88, reiteró la mencionada incompatibilidad así: Las pensiones de invalidez, jubilación y retiro por vejez, son incompatibles entre sí. En caso de concurrencia del derecho a ellas, el beneficiario optará por la que más le convenga económicamente.

Asimismo, resulta oportuno precisar que el artículo 77 del precitado Decreto 1848, específicamente, preceptuó que «[e]l disfrute de la pensión de jubilación es incompatible con la percepción de toda asignación proveniente de entidades de derecho público, establecimientos públicos, empresas oficiales y sociedades de economía mixta, cualesquiera sea la denominación que se adopte para el pago de la contraprestación del servicio, salvo lo que para casos especiales establecen las leyes y en particular el Decreto 1713 de 1960 y la Ley 1a. de 1963». 26 Sentencia del 16 de agosto de 2017, Sección Segunda Subsección A CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Expediente: 250002342000201306968 01, Número interno: 1990-2016, Demandante: Wilbor Mosquera Arboleda, Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FONPREMAG)- Secretaría de Educación de Bogotá D.C. 27 “Artículo 64.- Nadie podrá recibir dos sueldos del Tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes.” 28 «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales».

Exceptúense las siguientes asignaciones: ( ) g. Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. En tal precepto, se señalan puntualmente los casos en los cuales se permite recibir de manera simultánea dos asignaciones provenientes del erario, no obstante el Consejo de Estado en pronunciamiento del 02 de agosto de 199630, indicó respecto de los docentes, que dicha excepción sólo aplicaría para aquellos que a 18 de mayo de 1992, fecha en que entró a regir la Ley 4ª de 1992, hubieran adquirido la pensión, es decir que los que no contaran con todos los requisitos legales para obtener el estatus, no estarían cobijados bajo dicha disposición, y no podrían devengar una doble asignación del tesoro público como docente y pensionado.

Posteriormente, en sentencia de la Sección Segunda, se refirió lo siguiente: “Vistas así las cosas, la Sala advierte la contradicción que surge entre el literal g) del artículo 19 de la Ley 4a de 1992 y el inciso 3o del artículo 6o de la Ley 60 de 1993, pues mientras aquella disposición establece que los docentes que no reunían los requisitos legales indispensables para obtener el reconocimiento de la pensión al entrar en vigencia la misma ley no pueden recibir dos asignaciones del Tesoro Público, esta otra norma consiente para todos los educadores, sin excepción alguna, percibir la pensión gracia con cualesquiera otra clase de remuneraciones, a pesar de que ambas provengan del erario.

La anterior discordancia legal, para el caso en concreto, habrá que solucionarla, mediante el criterio hermenéutico fijado por el artículo 2o de la Ley 153 de 1887, en el entendido de que ambas leyes son preexistentes al hecho que se juzga, y en consecuencia deberá aplicarse la ley posterior, es decir el artículo 6o de la Ley 60 de 1993.” 3132 29 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política. 30 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, 02 de agosto de 1996.

C.P. DOLLY PEDRAZA DE ARENAS. Radicación No. 11840. 31 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, 15 de mayo de 2008, C.P. GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN. Radicación No. 25000-23-25-000-2005-02018-01 (2055-06) 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, 04 de diciembre de 2008, C.P. GERARDO ARENAS MONSALVE.

Radicación No. 0500-1233-1000-2005-03811-01 (2527-07). Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00273-01 Demandante: Patricia Londoño Guzmán Demandado: Nación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG- 19 Por lo tanto, en dicha providencia conforme al artículo 6º de la Ley 60 de 199333, se hizo uso del criterio de interpretación que indica que la ley posterior prevalece sobre la anterior para interpretar que el docente pensionado indistintamente de la consolidación de su derecho, podría percibir sueldo y pensión. Siguiendo la misma línea interpretativa se precisó: “De la normatividad en cita se concluye que la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, a favor de los docentes debe interpretarse en forma conjunta con las disposiciones que regulan el régimen especial docente antes reseñado que, aún con posteridad a la citada norma, mantienen la compatibilidad de la pensión de jubilación con otras remuneraciones como el sueldo.

(…) Lo expuesto permite concluir que la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 de 199234 no sólo cobija a los docentes pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia sino también a los que accedan a la pensión ordinaria y/o gracia con posterioridad, dado que es precisamente su condición de pensionados la que les permite acceder a los beneficios consagrados en normas anteriores como el contemplado por el artículo 5 del Decreto 224 según el cual “el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación”.

La excepción no está condicionada en el tiempo, como lo afirma la entidad demandada al manifestar que ésta sólo es aplicable a los pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia, sino que debe entenderse con respecto a los beneficios que para la fecha de su entrada en vigencia, 18 de mayo de 1992, cobijan a los docentes que adquieran la calidad de pensionados.

(…) Así las cosas, el demandante tiene derecho a que el ente demandado le reconozca la pensión de jubilación sin necesidad de demostrar retiro definitivo del servicio porque el régimen especial docente lo permite y el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 no restringe tal compatibilidad, al contrario, mantiene los beneficios otorgados a los docentes pensionados, …” 35 Conforme a lo anterior, se observa que se aplicó el criterio de ley posterior y contempló las actividades de los docentes de manera integral, para establecer la posibilidad que éstos servidores de naturaleza especial, devengaran al amparo de la ley salario y pensión. 33 “Artículo 6º.- Administración del personal.(…) El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.” 34 Declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-133 de 1993 35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, 14 de agosto de 2009, C.P. BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ.

Radicación No. 05001-23-31-0002004-03824-01 (2170-08) Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00273-01 Demandante: Patricia Londoño Guzmán Demandado: Nación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG- 20 En este orden de ideas, se observa que en dichas decisiones, la Ley 60 de 1993 prima en virtud de la aplicación del criterio interpretación de la prevalencia de la ley posterior, pues esta norma surgió con posterioridad al desarrollo legal de la prohibición constitucional, la cual señaló que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados, que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.

De la misma forma la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante providencia del 20 de octubre de 2014 C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren sostuvo que: “Conclusión inequívoca de todo lo anterior es que la legislación positiva preserva incólume la compatibilidad entre pensión de jubilación y sueldo de los empleados docentes, inclusive para los pensionados con posterioridad la vigencia de la Ley 4ª de 1992 conforme lo ha estimado esta Corporación. De lo dicho se tiene que el demandante podrá gozar de su pensión ordinaria de jubilación y continuar al servicio de la docencia -si a bien lo tiene- hasta la edad de retiro forzoso, siempre y cuando se halle mental y físicamente apto para la tarea docente.” 36 Y de manera más reciente se reiteró que los docentes, tendrán derecho a percibir dos asignaciones del tesoro público, pues predomina, en estos casos, la calidad de docente del demandante, veamos lo expuesto por esa corporación: A este punto se arriba en la medida en que precisamente, la condición especial de los educadores estatales, implica que estos pueden percibir dos asignaciones del tesoro público como serían específicamente el salario y la pensión ordinaria de jubilación, tal como lo contempla el artículo 19, literal g) de la Ley 4.ª de 1992, así como el artículo 5.° del Decreto 224 de 1992 y el artículo 70 del Decreto 2277 de 1979.

Aquel planteamiento supone que no era necesaria la demostración ante el FNPSM del retiro definitivo del servicio para hacer efectiva su prestación, pues a pesar de tratarse de una pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988, la calidad de docente oficial es preponderante y genera la aplicación de previsiones excepcionales como esta.37 En consecuencia, se concluye que la prohibición de erogar dos asignaciones con cargo al tesoro público tiene excepciones, dentro de las cuales se encuentra el sector docente, que conforme con las definiciones expresas de ley, y dentro de las salvedades previstas en el Decreto Ley 1278 de 200238, corresponden a la 36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, 20 de octubre de 2014, C.P. GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN.

Radicación No. 68001-23-31-000-2011-00276-01 (4268-13). 37 37 Sentencia del 18 de marzo de 2021 de la Sección Segunda Subsección A, radicación 63001-23-33-000-2014-00249-01 (0249-2016), demandante Argelia Arbelaez Latorre, Demandado: FOMAG 38 “Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente, artículo 45, vigente desde el 19 de junio de 2002.” Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00273-01 Demandante: Patricia Londoño Guzmán Demandado: Nación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG- 21 posibilidad de percibir la pensión gracia39 y la de jubilación, y la compatibilidad de esta con el salario siempre que el docente no tenga edad de retiro forzoso y mantenga aptitud mental y física40.

Teniendo definido el anterior panorama que fundamenta la respuesta al problema jurídico planteado por la Corporación, se resolverá el caso en concreto. Caso concreto. Para resolver el presente caso y atendiendo las conclusiones alcanzadas en el capítulo anterior, procederá la Sala a esclarecer si la demandante tiene el derecho pretendido a percibir de manera coetánea la mesada pensional reconocida y el salario como docente.

Sea lo primero tener en cuenta, lo cual no se cuestionó por la apelante, que se concluyó en la sentencia de primera instancia que la actora se vinculó al sector educativo estatal con anterioridad el 27 de junio de 2003, pues obra certificación en la que se constata que prestó los servicios para el Departamento Risaralda en la Institución Educativa INEM Felipe Pérez de Pereira, desde el 3 de mayo de 1982 al 20 de septiembre de 1988, realizando aportes a CAJANAL41, por lo tanto está cobijada por el régimen de transición del sector docente.

Así mismo, de acuerdo con el material probatorio aportado, la actora demostró que nació el 11 de mayo de 1958, por lo que a la fecha en que se le negó el derecho a la pensión tenía 61 años de edad. También probó los siguientes tiempos de servicios: - Como docente del sector público en la Institución educativa INEM Felipe Pérez de Pereira Risaralda del 3 de mayo de 1982 al 20 de septiembre de 1988, para un total de 6 años, 5 meses y 17 días, cotizados a CAJANAL, según certificaciones obrantes en el expediente digital.42 - Como Auxiliar Administrativa de la Empresa Industrial y Comercial del Estado, Empresa de Licores del Caquetá, desde el 1 de septiembre de 1988 al 9 de mayo de 1989, para un total de 7 meses y 18 días cotizados a la Caja de Previsión Social del Departamento.43 39 Ley 114 de 1913. 40 Decreto 224 de 1972. 41 Carpeta 02Cd.AportadoconlaDemanda; archivo digital ANEXOS PATRICIA LONDOÑO GUZMAN 20190806_10223919.pdf., Página 7. 42 02Cd.AportadoconlaDemanda, archivo digital ANEXOS PATRICIA LONDOÑO GUZMAN 20190806_10223919.pdf., páginas 7 al 19. 43 02Cd.AportadoconlaDemanda, archivo digital ANEXOS PATRICIA LONDOÑO GUZMAN 20190806_10223919.pdf., páginas 21 al 25, dicho término se contabiliza a partir del 21 de septiembre de 1988, pues el lapso del 1 al 20 de septiembre ya esta computado como docente del INEM Felipe Perez de Pereira Risaralda.

En ese entendido, como se expuso en la Constitución Nacional de 1886 existe la prohibición de recibir dos sueldos del tesoro público, salvo las excepciones o casos especiales regulados por la Ley47. Dicha disposición constitucional se reglamentó a través del artículo 1.° del Decreto 1713 de 196048, el 77 del Decreto 1848 de 196949 o el 32 del Decreto 1042 de 197850. 44 02Cd.AportadoconlaDemanda, archivo digital ANEXOS PATRICIA LONDOÑO GUZMAN 20190806_10223919.pdf., páginas 37 y 38 45 02Cd.AportadoconlaDemanda, archivo digital ANEXOS PATRICIA LONDOÑO GUZMAN 20190806_10223919.pdf., páginas 27 al 28 46 02Cd.AportadoconlaDemanda, archivo digital ANEXOS PATRICIA LONDOÑO GUZMAN 20190806_10223919.pdf., páginas 29 al 30. 47 «Artículo 64.- Nadie podrá recibir dos sueldos del Tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes.» 48 «Artículo 1º.- Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo las excepciones que se determinan a continuación: a) Las asignaciones que provengan de establecimientos docentes de carácter oficial, siempre que no se trata de profesorado de tiempo completo; b) Las que provengan de servicios prestados por profesionales con título universitario, hasta por dos cargos públicos, siempre que el horario normal permita el ejercicio regular de tales cargos. c) Las que provengan de pensión de jubilación y del servicio de cargos públicos, siempre que el valor conjunto de la pensión y del sueldo que disfruten por el cargo, no exceda de mil doscientos pesos ($1.200.oo) mensuales. d) Las que con carácter de pensión o sueldo de retiro disfruten los miembros de las Fuerzas Armadas.

Parágrafo- Para los efectos previstos en los ordinales a) y b) del presente Decreto, se entiende por horario normal de trabajo la jornada de ocho (8) horas.» 49 «Artículo 77.- El disfrute de la pensión de jubilación es incompatible con la percepción de toda asignación proveniente de entidades de derecho público, establecimientos públicos, empresas oficiales y sociedades de economía mixta, cualesquiera sea la denominación que se adopte para el pago de la contraprestación del servicio, salvo lo que para casos especiales establecen las leyes y en particular el Decreto 1713 de 1960 y la Ley 1a. de 1963.» 50 «Artículo 32.- De la prohibición de recibir más de una asignación. De conformidad con el artículo 64 de la Constitución Nacional, ningún empleado público podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro, o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, ya sea en razón de contrato, de comisión o de honorarios.

Debe reiterar la Sala, que la prohibición de erogar dos asignaciones con cargo al tesoro público tiene excepciones, en especial para el sector docente, que conforme con las definiciones expresas de ley, y dentro de las salvedades previstas en el Decreto Ley 1278 de 200253, corresponden a la posibilidad de percibir la pensión gracia54 y la de jubilación, y la compatibilidad de ésta con el salario siempre que el docente no tenga edad de retiro forzoso y mantenga aptitud mental y física55 En este orden de ideas, es claro que nuestra normativa reconoce el derecho de la demandante a percibir simultáneamente la pensión reconocida y la asignación salarial como docente, tal como lo consagra el Decreto No. 224 de 1972, por consiguiente, considera la Sala que se debe adicionar el numeral segundo de la sentencia apelada, indicándose que la demandante deberá recibir la mesada pensional reconocida y el salario percibido en el sector docente, lo anterior mientras subsista dicho vínculo y hasta que llegue a la edad de retiro forzoso y mantenga la aptitud mental y física requerida para desempeñar la actividad docente; en lo demás se deberá confirmar el fallo apelado.

Se exceptúan de la prohibición contenida en el presente artículo las asignaciones que a continuación se determinan: a) Las que provengan del desempeño de empleos de carácter docente en los establecimientos educativos oficiales, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo. b) Las que provengan de servicios prestados por profesionales con título universitario hasta por dos cargos públicos, siempre que el horario normal de trabajo permita el ejercicio regular de tales cargos y que el valor conjunto de lo percibido en uno y otro no exceda la remuneración total de los ministros del despacho. c) Las que provengan de pensión de jubilación y del ejercicio de los cargos de ministro del despacho, jefe de departamento administrativo, viceministro, subjefe de departamento administrativo, superintendente, secretario general de ministerio, departamento administrativo o superintendencia, director general de establecimiento público o de empresa industrial o comercial del Estado, secretario general de establecimiento público, miembro de misiones diplomáticas no comprendidas en la respectiva carrera y secretario privado de los despachos de los funcionarios de que trata este ordinal, siempre que el valor conjunto de la pensión y del sueldo percibido en el cargo no exceda la remuneración fijada por la ley para los ministros del despacho.» 51 «Artículo 128.

Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.» 52 «Artículo 19.- Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Exceptúanse las siguientes asignaciones: a. Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la rama legislativa; b. Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c. Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d. Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e. Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud. f. Los honorarios percibidos por los miembros de las juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas. g. Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.

Parágrafo. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades.» (Subraya la Sala). 53 Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente, artículo 45, vigente desde el 19 de junio de 2002. 54 Ley 114 de 1913. 55 Decreto 224 de 1972. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00273-01 Demandante: Patricia Londoño Guzmán Demandado: Nación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG- 24 Condena en costas En relación con el régimen de condena en costas en el proceso contencioso administrativos se tiene que pasó de ser subjetiva56 a objetiva valorativa57, de acuerdo con providencia reciente del Consejo de Estado58 sobre el particular; razón por la cual si bien se debe disponer sobre la imposición siempre que se acredite su comprobación como con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso- bien sea la condena total o parcial, o bien abstenerse de condenar, en el presente asunto, no se condenará en costas a la parte demandada, ello en razón a que no se encuentran causadas.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: Adicionar la parte resolutiva de la sentencia proferida el 28 de septiembre de 2020 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia, en el numeral segundo, con el siguiente parágrafo: “ La demandante deberá recibir la mesada pensional reconocida y el salario percibido en el sector docente, lo anterior mientras subsista dicho vínculo y hasta que llegue a la edad de retiro forzoso y mantenga la aptitud mental y física requerida para desempeñar la actividad docente.” Segundo.- Confírmese en lo demás la sentencia apelada.

Tercero: Sin lugar a condena en costas en esta instancia. Cuarto: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el Programa Informático “Justicia Siglo XXI”. 56 En la normativa adjetiva anterior, se sujetaba la condena en costas a la conducta procesal de la parte vencida. 57 El C.P.C. trae una regulación objetiva de las costas, es decir, el que pierda el proceso o se le resuelva desfavorablemente el proceso o el recurso, se le condena en la medida que las costas se causen, pero sin necesidad de entrar a valorar su conducta procesal. 58 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Radicación número: 17001-23-33-000-2015-00033-01(1377-17). Actor: Reinaldo Garcés Ríos. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

En la que se explicó. “ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)” Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00273-01 Demandante: Patricia Londoño Guzmán Demandado: Nación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG- 25 Este fallo se discutió y aprobó en Sala de Decisión Ordinaria conforme consta en el Acta Nº 23 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado Por: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL DESPACHO 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO QUINDIO LUIS CARLOS MARIN PULGARIN MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL TRIBUNAL 002 ADMINISTRATIVO ORAL DE LA CIUDAD DE ARMENIA-QUINDIO LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL DESPACHO 001 SECCION PRIMERA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO QUINDIO Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: f91cb9fc113235a5be701e23facefe3d7e815da6380514719139272b4d0f6ec0 Documento generado en 29/07/2021 09:47:29 AM