REPÚBLICA DE COLOMBIA – RAMA JUDICIAL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, cuatro de junio de dos mil veintiuno Referencia. Radicación: 66001-23-33-000-2017-00003-00 Acción: Reparación Directa Demandantes: xxxxxxx y otros Demandados: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC y otros Los señores XXXXXXXXXXXXXX y XXXX, actuando en nombre propio y en representación de sus hijas menores XXXXX; y por otra parte, los señores XXXXXX, a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de reparación directa, han instaurado demanda frente al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, el Departamento de Risaralda y la Fiduciaria La Previsora S.A. como liquidador de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones – Caprecom EICE En Liquidación, por la responsabilidad administrativa que les correspondiere en razón de los daños y perjuicios a ellos causados, con motivo de la deficiente prestación del servicio carcelario y de salud que ocasionó que el día 21 de octubre de 2014, mientras la demandante XXXX se encontraba recluida en el Centro de Reclusión de Mujeres La Badea del municipio de Dosquebradas, tuviera un parto prematuro en el baño de la celda, sin control alguno que además por la tardanza en la atención y prestación del servicio médico, le ocasionó una hipoxia y secuelas en la salud a su hija XXX, con pérdida de su capacidad psíquica y motora.
I.
ANTECEDENTES 1. PRETENSIONES. A folios 2 a 5 del cd. 1, se formulan las siguientes: Que se declare a las entidades demandadas administrativamente responsables de la deficiente prestación del servicio carcelario y de salud que ocasionó que la señora XXXXX (reclusa) y por consiguiente su hija menor XXXX no tuvieran control en su estado de gestación, ni fuera atendido oportuna y adecuadamente el nacimiento de ésta, el día 21 de octubre de 2014, lo que produjo finalmente un sufrimiento a la madre y a la menor, por hipoxia o falta de oxígeno, que acarreó pérdida de capacidad psíquica y motora; así como de los daños y perjuicios ocasionados a los demandantes.
Como consecuencia de la declaración anterior, se reconozca indemnización por los siguientes perjuicios: Por concepto de perjuicios morales: la suma de 100 SMLMV para cada uno de los demandantes. Por concepto del daño a la salud: se solicitan 400 SMLMV para la menor XXXX y 100 SMLMV para XXXXX para cada uno. Por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante: para la menor XXXX el equivalente a los salarios que dejará de percibir desde la fecha del cumplimiento de la mayoría de edad (21-10-2032), hasta su expectativa de vida (20-10-2084), conforme a los proyectos anuales de población por sexo y edad establecidos por la Superintendencia Financiera de Colombia y con base en la pérdida de capacidad laboral.
Que se condene a las demandadas al pago de los intereses moratorios y el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 187 a 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
HECHOS. A folios 7 a 15 de la demanda, se pueden resumir los siguientes. 2.1. El día 22 de mayo de 2014, el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Dosquebradas, impuso medida de aseguramiento de detención preventiva a la señora XXX, por la presunta conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, por lo cual ese mismo día fue remitida, por parte de personal de la Policía Nacional, en calidad de detenida, al Establecimiento de Reclusión de Mujeres “La Badea” del municipio de Dosquebradas. 2.2.
El día 23 de mayo de 2014 fue realizado el examen de ingreso a la interna XXXX, quien manifestó a la profesional de la salud que efectuó el examen médico, que no se encontraba realizando ningún método de planificación y que no tenía actividad sexual reciente, que su última menstruación había acontecido el 05 de abril de 2014, esto es, llevaba 48 días sin presentar período menstrual; sin que la profesional de la salud que realizaba el examen, ordenara exámenes inmunológicos, ni físicos para descartar un posible embarazo, lo que hubiera podido determinar que la interna contaba para esa fecha con ocho semanas de gestación. 2.3.
Ese mismo día 23 de mayo de 2014, la señora XXX fue llevada a su residencia en razón a que el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Dosquebradas, había ordenado la detención en el lugar del domicilio, por la condición de ser madre cabeza de familia. 2.4. El día 26 de agosto de 2014, la demandante XXXX, fue condenada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Dosquebradas, por los hechos por los que fue capturada ese 22 de mayo de 2014, a la pena principal de 9 años y 4 meses de prisión, sin derecho a subrogado penal, al hallarla responsable del delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes, por lo cual fue ordenada la detención y correspondiente remisión al centro de reclusión de mujeres “La Badea” de Dosquebradas para el cumplimiento de la condena. 2.5.
Al ingreso al centro de reclusión en el mes de agosto de 2014, el personal médico adscrito al plantel, no le realizó examen de ingreso a la condenada XXXX, con la excusa de que ya se le había realizado un examen médico en el mes de mayo de 2014, por lo que no se pudo determinar su estado real de salud, esto es, que para esa calenda ya tenía cinco meses de gestación. 2.6.
Una vez en el centro penitenciario, la interna a solo dos semanas de su ingreso, empezó a presentar quebrantos de salud, que consistían en dolor de cabeza, molestias del colon, dolor abdominal y sangrado vaginal, los cuales fueron asimilados por la señora XXXX como síntomas causados por un período menstrual, por lo cual solicitó en diversas oportunidades la atención y valoración del personal médico del centro de reclusión, la que nunca se dio pese a que los síntomas perduraron hasta el 21 de octubre de 2014, además, le fue negada la atención en salud, aduciendo la entidad que la interna no tenía servicio médico por parte de Caprecom, por ser afiliada al régimen contributivo a través de Salud Total, por lo cual le indicó que era la familia quien debía pedir las citas médicas para que fuera atendida particularmente; y en lugar de prestarle el servicio médico requerido, era remitida por las propias guardianas del centro reclusorio donde la interna Diana Toro, para que le suministrara medicamentos para el dolor de cabeza. 2.7.
Para el 9 de octubre de 2014, la señora XXX comenzó a sentir fuertes dolores abdominales y sangrado vaginal, que ella asemejaba con un período menstrual, lo cual sucedió hasta el 21 de octubre de 2014; sin embargo, para el día 18 del mismo mes y año, amaneció desmejorada, con mucho dolor de cabeza, dolor abdominal, vómito, malestar general y sangrado vaginal, por lo que nuevamente solicitó el servicio médico, pero el personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC le indicó que por ser sábado no se encontraba en servicio el médico y que no era una urgencia vital, por lo que no se podía remitir a un centro hospitalario; ese mismo día la tuvo sangrado vaginal que se evidenció en su ropa, por lo que la dragoneante de turno le abrió la celda para que se aseara y limpiara su ropa, pero aun así no recibió atención médica, por lo que para aliviar sus dolencias no tuvo otra opción que ingerir una pastilla prescrita por otra interna, con el consentimiento de las guardianas del centro de reclusión. 2.8.
El día lunes 20 de octubre de 2014, recibió un medicamento del cual no se conoce el nombre, que fue suministrado por la reclusa Diana Toro por orden de las dragoneantes que se encontraban ese día de servicio; el día lunes al solicitar atención médica, fue negada bajo el argumento que el médico ya tenía completa la lista de las personas que iba a atender y que no alcanzaba por razones de tiempo, lo que contribuyó a empeorar las condiciones de la demandante. 2.9.
El día 21 de octubre de 2014, para el momento del conteo de las internas, la actora solicitó que no la hicieran formar, y permaneció sentada en el acto de enumeración antes del ingreso a la celda, cerca de las 04:00 PM; en horas de la noche, ante el llamado de ésta y de sus compañeras de celda para que le fuera brindada atención en salud, la dragoneante Yohana Duque Muñoz acudió a dicho llamado y les manifestó que a esa hora no la podían sacar del centro de reclusión, que además no había vehículo y que debía llamar en la mañana a su familia para que le sacaran una cita médica en su EPS. 2.10.
Aproximadamente a las 22:00 horas el estado de salud de la interna XX empeoraba, hasta el punto que no soportaba el dolor, por lo que las compañeras de celda volvieron a llamar a la dragoneante de turno, quien acudió y procedió a llamar a otra interna Andrea de Jesús Higuita, quien presuntamente se había desempeñado como enfermera, y luego de constatar que el abdomen de la actora se encontraba muy rígido, consideró que se trataba de estreñimiento, le suministró el laxante “Bisacodilo” e igualmente la dragoneante Johana Duque le suministró unas gotas de valeriana para calmarle el intenso dolor, sin embargo, no se hicieron las gestiones tendientes a la atención en salud para la interna. 2.11.
Por efecto de las contracciones, la señora XXXX requirió volver al baño, lugar donde pudo ver su gran hemorragia y el dolor la embargó cuando sintió algo que salió de su cuerpo y cayó en la letrina, por lo que entró en shock, sin poder hablar ni moverse; las compañeras de celda acudieron a ver a la interna, alumbrando con el celular porque no contaban con agua para los baños ni energía eléctrica para prender la luz; encontraron a la demandante en deplorables condiciones de salud, procedieron a llamar a las dragoneantes Johana Duque y Paula Ramírez, quienes en esta oportunidad sí gestionaron su remisión a un centro hospitalario, siendo llevada a la Clínica Los Rosales de la ciudad de Pereira, donde llegó a eso de las 23:04 horas. 2.12.
En la letrina del baño de la celda se quedó la criatura recién nacida de la interna XXXX, por lo que las reclusas compañeras de celda le manifestaron a la dragoneante Johana Duque que sacara del sanitario a la criatura que se encontraba dentro de la placenta, quien manifestó que la criatura estaba muerta y que era necesario esperar la presencia del CTI para el levantamiento del cadáver; no obstante, minutos después vieron que la recién nacida se estaba moviendo y ante la situación, las dragoneantes de turno tomaron la bebé y la llevaron al Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, a donde llega la criatura a las 22:52 horas en malas condiciones, aproximadamente con 30 semanas de gestación, dentro de la placenta y con el cordón umbilical, lo que no le permitió respirar, siendo estabilizada y remitida como urgencia vital a un centro de mayor complejidad, concretamente al Hospital Universitario San Jorge de Pereira. 2.13.
Debido al delicado estado de salud, la menor permaneció en la unidad de neonatos del Hospital Universitario San Jorge de Pereira; se requirió la presencia de la madre para su alimentación materna; no obstante, las directivas del centro de reclusión de mujeres La Badea no le prestaban aun los servicios de salud a la interna, por lo que ésta interpuso acción de tutelante ante el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pereira, autoridad judicial que concedió el amparo y ordenó prestar los servicios de salud requeridos. 2.14.
Pese a la atención médica prestada en los referidos centros hospitalarios, la niña recién nacida XXXX, nombre que le fue dado por sus padres, presentó “hipoxia” que no es otra cosa que ausencia o falta de oxígeno que produce un daño cerebral permanente, el que fue evidenciando en la menor a medida de su desarrollo con una secuela permanente de discapacidad sicomotriz, que le impide caminar, comer y en general valerse por sí misma, presenta igualmente visión disminuida, con una pérdida de capacidad sicomotriz, todo lo cual ha ocasionado perjuicios de índole moral y material a los demandantes.
II. INTERVENCIÓN DE LAS ENTIDADES DEMANDADAS Y LA LLAMADA EN GARANTÍA 2.1. El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, a través de apoderada judicial, presentó de manera oportuna escrito de contestación de la demanda (fs. 87 a 109 Cd. 1), en el cual se pronuncia sobre cada uno de los hechos y se opone a las pretensiones de la demanda, al considerar que se pretende endilgar responsabilidad a la entidad por el solo hecho de que la señora XXX estaba privada de la libertad, lo que desconoce que la atención médica se la prestaba su EPS Salud Total y, pese a que estuvo en prisión domiciliaria, nunca gestionó ante su EPS una cita médica para conocer su estado de embarazo; señala además que no obra material probatorio que demuestre que se presentó omisión en el tratamiento médico como se invoca en la demanda, por lo que solicita se declare al INPEC no responsable de los perjuicios que sufrieron los demandantes, lo que fundamenta en lo siguiente: Señala que la señora XXXXXXX cuando llegó a la reclusión de mujeres de Pereira, por primera vez, únicamente estuvo para adelantar trámites administrativos como la reseña, registro y la realización de examen médico de ingreso que es rutinario y superficial, donde no se ordenan exámenes de laboratorio, para luego ser trasladada en forma inmediata a su residencia donde quedó en domiciliaria y permaneció varios meses, sin que hubiera pedido citas a su EPS Salud Total, a la cual se encontraba afiliada y a la que debió solicitar le realizara los exámenes que requería, pero nunca lo hizo, pese a que el retraso menstrual perduraba hasta cuando de nuevo ingresó como condenada, lo que a juicio de la entidad es inconcebible tratándose de una mujer que ya había tenido otra hija y no se percató de los cambios en su cuerpo.
Refiere que para el primer momento de ingreso al centro reclusorio, la profesional de la medicina del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC que le practicó el examen médico el día 23 de mayo de 2014, no encontró motivos para desconfiar de lo que la demandante le manifestó en el sentido que no tenía vida sexual activa, ni compañero sexual o cónyuge, por lo que frente al retraso menstrual, que se presenta por muchos motivos médicos, la profesional no estaba obligada a iniciar acciones tendientes a conocer de un estado de embarazo, menos aún cuando la demandante fue llevada inmediatamente a su residencia a cumplir detención domiciliaria, sin que en ese momento hubiere hecho manifestación alguna en el sentido que quería seguir siendo atendida por CAPRECOM, por el contrario, indicó que tenía como EPS a Salud Total, sin que solicitara ante las autoridades carcelarias, se le tramitara su desafiliación de dicha EPS y que fuera afiliada a Caprecom como entidad que atendía a la población privada de la libertad.
Indica que al regreso de la demandante al establecimiento carcelario para cumplir la condena impuesta, ésta no informó su estado de embarazo y si hubiera sufrido efectivamente la falta de atención médica como lo describe ella o los demandantes, hubieran acudido a la Defensoría del Pueblo que opera en la reclusión y a la Personería Municipal que igualmente hace presencia cada ocho días; es así que nunca se dio a conocer esos hechos a ningún ente de control, y cuando nació el bebé permitió que la sacaran a la Clínica Los Rosales para su atención, sin llevar a su hijo recién nacido, cuando lo normal de una madre en la misma situación es sacar a su hijo aun sin tener la convicción si ha sobrevivido, máxime cuando era consciente de que había dado a luz, lo dio por muerto, incluso ante el pedido de la dragoneante del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC de que cogiera al bebé, no lo sacó de la taza del sanitario y respondió “NO SEÑO ESTÁ MUERTO”, por lo que concluye la entidad que el daño en el presente caso se produjo como consecuencia del actuar único y exclusivo de la demandante XXXXXXX.
Con fundamento en lo anterior, propone la excepción de culpa exclusiva de la víctima. 2.2. El Departamento de Risaralda acudió a través de apoderada judicial, de manera oportuna, con escrito de contestación de demanda (fls. 123 a 130 del cd. 1), en el cual se pronuncia sobre cada uno de los hechos y se opone a las pretensiones, en cuanto a su criterio no existe responsabilidad probada, ni posible de probar y de endilgar al Departamento de Risaralda, en este asunto, toda vez que el ente territorial ejerce funciones administrativas, de coordinación y de complementariedad, en consecuencia, no es su función prestar servicios de salud a ningún paciente, puesto que dicha obligación está asignada por la ley a los prestadores del servicio de salud debidamente inscritos, para el caso, la demandante XXXXXXX se encontraba afiliada al régimen contributivo en la EPS Salud Total, por lo que solicita se le absuelva de toda responsabilidad.
Propone como excepciones las de caducidad, falta de legitimación en la causa por pasiva y la que denominó excepción la “falta de nexo causal”. Llama en Garantía a la Previsora S.A. Compañía de Seguros, con fundamento en la póliza de responsabilidad civil No. 3000056 (fls. 133 a 141 del cd. 1). 2.3. La Caja de Previsión Social y de Comunicaciones CAPRECOM, compareció a través del representante judicial del PAR CAPRECOM Liquidado, con escrito de contestación de demanda (fls. 143 a 162 del cd. 1), en el cual se opone a todas y cada una de las pretensiones, con fundamento en lo que se resume a continuación. Indica que el examen médico practicado a la señora XXXXXXX al momento de su ingreso, cumplió con los protocolos médicos, en cuanto se detallaron los antecedentes gineco-obstétricos de la paciente, y al respecto ésta faltó a la verdad y engañó a la profesional que realizó el examen, cuando manifestó no tener actividad sexual, por lo que siendo madre conocía de las implicaciones y circunstancias que rodean ser una mujer sexualmente activa y ante la manifestación de la demandante no podía quedar en embarazo, situación que obviamente descartó la profesional que practicó el examen, lo que fue determinante para que acaeciera el hecho objeto de litigio y con el cual se pretende endilgar responsabilidad inexistente y una presunta falla en el servicio médico a la entidad.
Argumenta que Caprecom EPS nunca negó la prestación del servicio de salud a la señora XXXXXXX, que no hay prueba de las supuestas solicitudes del servicio médico requerido con urgencia por ésta. Considera que no existe ningún tipo de acción u omisión por parte de Caprecom EPS hoy PAR Caprecom Liquidado, que diere lugar a alguna responsabilidad, ni al pago de los perjuicios morales y materiales reclamados, toda vez que no consta en el expediente que se le hubiese negado algún servicio, por el contrario, en la historia clínica aportada se refleja que la señora XXXXXXXy su hija menor recibieron la atención médica requerida y se demostró total interés en suministrar el servicio de salud al paciente, sin que obre prueba de la presunta negligencia en algún servicio médico prestado.
El hecho de que Caprecom prestara los servicios médicos, por sí solo no puede determinar que es responsable por la actuación de terceros, cuando la demandante nunca requirió atención médica a Caprecom. Finalmente propone la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y las que denominó: “ausencia de responsabilidad por parte de Caprecom EPS hoy PAR Caprecom Liquidado, por la ausencia de nexo causal entre el hecho acontecido y la consecuencia”;
“inexistencia de la demostración del daño y nexo causal”; “inexistencia en el incumplimiento de deberes legales y constitucionales por parte de Caprecom EPS”; “configuración de exoneración de responsabilidad – hecho de la víctima”; “inexistencia de afectación al daño a la salud en favor de los padres, hermanos y abuelos de la menor XXXXXXX Patiño” e “inexistencia de reporte por parte del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC a Caprecom EPS – requerimiento de algún servicio médico”. 2.4.
La Previsora S.A. Compañía de Seguros, a través de apoderado judicial, presentó, en término, escrito de contestación de la demanda y del llamamiento en garantía formulado por el departamento de Risaralda (fls. 177 a 194 cd. 1): En relación con la demanda, luego de pronunciarse frente a cada uno de los hechos, se opone a todos y a cada una de las pretensiones tendientes a que se declare la responsabilidad del departamento de Risaralda, para lo cual invoca la fundamentación fáctica y jurídica de defensa expuesta por la entidad llamante asegurada, en el sentido que la EPS prestadora del servicio de salud para la población reclusa era Caprecom EPS, lo que pone de presente que no era el departamento de Risaralda el obligado a prestar los servicios de salud a la población privada de la libertad para la fecha de los hechos que motivan la demanda, sin que pueda predicarse un falla por acción o por omisión en las funciones administrativas, de coordinación y complementariedad que por mandato constitucional le competen a la entidad territorial.
En relación con el llamamiento en garantía, manifiesta que suscribió con el Departamento de Risaralda contrato de seguro de responsabilidad civil No. 3000056 vigente entre el 05 de agosto de 2014 hasta el 05 de agosto de 2015, con un coaseguro cedido del 40% a cargo de Seguros del Estado, correspondiendo el 60% restante a la Previsora S.A., quien actúa como líder, sin embargo, se opone a las pretensiones del llamamiento al considerar que los hechos por los cuales se demanda (omisión en el cumplimiento de funciones administrativas) fue objeto de expresa exclusión en la póliza que sirve de sustento al llamamiento.
Respecto de dicha vinculación, formula las siguientes oposiciones: “los hechos que originaron el medio de control no corresponden a actividades propias y normales del asegurado y por lo tanto no son objeto de aseguramiento en la póliza de responsabilidad civil No. 3000056”; “existencia de coaseguro – distribución de riesgos – límite de responsabilidad”.
III. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO A la convocatoria efectuada mediante auto dictado en audiencia de pruebas del 20 de noviembre de 2020 (fls. 368 a 370 del cd. 1-1), concurrieron los sujetos procesales, así: 3.1. La parte demandante: mediante escrito visible a folio 383 y s.s. ibidem, expone que, conforme a las pruebas decretadas y practicadas al interior del proceso, ha quedado demostrado todos y cada uno de los hechos expuestos en el libelo de la demanda, los cuales permiten deducir que en el caso bajo análisis se ha configurado una falla en el servicio imputable a las entidades demandadas, la cual generó un daño a la parte demandante que no se encuentra en la obligación jurídica de soportar y por ende, surge el deber de indemnizar los perjuicios ocasionados, por lo que solicita se acceda a las súplicas de la demanda. 3.2.
El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC: a través de escrito que ocupa los folios 397 y s.s. del cd. 1-1, con base en los testimonios de la médica Clara Gómez Rodríguez y la dragoneante Johana Duque, sostiene que el daño se produjo por el actuar único y exclusivo de la señora Patiño Botero, por faltar a la verdad en el examen médico de ingreso practicado por la doctora Clara Gómez Rodríguez, pues negó tener vida sexual activa, manifestó ser soltera, y estando en detención domiciliaria no acudió ante su EPS Salud Total para su correspondiente atención en salud, y al momento de nacer su hija XXXXXXX, la Dragoneante Paula Ramírez, le manifestó que sacara a la bebé a lo que ella estando consciente respondió que estaba muerto, cuando la reacción normal de toda madre en el momento y como ocurrieron los hechos es sacar a su hijo aun sin tener la convicción si ha sobrevivido, resultando cuestionable que una mujer que ya había sido madre, reaccionara de esa manera, así como de no percatarse de haber notado los cambios en su cuerpo en su segundo embarazo.
Respecto a la falta de atención médica que alega la demandante, indica que no se avizora documento que acredite queja alguna frente a la Defensoría del Pueblo, Personería municipal u otra entidad para conocer la presunta anomalía, y refiere además que la señora XXXXXXXno manifestó haber estado enferma, como lo corroboró la dragoneante Johana Duque, ni se aportaron al proceso reportes ni solicitudes médicas y mucho menos que estas fueran negadas por la EPS de la población privada de la libertad, como tampoco lo hizo con la entidad de salud en la que se encontraba afiliada para la época de los hechos.
Refiere que no existe una sola prueba de que el INPEC haya incumplido con su deber legal de impedir el daño sufrido por la señora XXXXXXX y su hija XXXXXXX, ni mucho menos de una deficiente prestación del servicio médico, ni dilaciones en la remisión médica, pues por el contrario en las anotaciones de su historial médico se hizo alusión al acompañamiento que realizó el personal del cuerpo de custodia y vigilancia del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, aunado a la pronta y diligente atención efectuada por las dragoneantes que se encontraban de servicio el 21 de octubre de 2014, descartando de ese modo alguna ausencia de vigilancia, siempre se actuó en pro de garantizar la vida de la señora XXXXXXXy su hija, por lo que no se denota daño antijurídico alguno y al no configurarse este no puede atribuirse responsabilidad a la entidad; por todo lo anterior, concluye solicitando se desestimen las pretensiones de la demanda. 3.3.
El Departamento de Risaralda: con escrito obrante a folios 379 y s.s. del cd. 1-1, reitera los argumentos expuestos en la contestación de la demanda en el sentido que el departamento no tuvo participación directa o indirecta en la atención médico asistencial brindada a la señora XXXXXXX, ya que el ente territorial no presta servicios de salud; que la demandante se encontraba afiliada al régimen contributivo en la EPS Salud Total, ante lo cual considera que no es el departamento la persona jurídica llamada a responder, por lo que solicita se le absuelva de toda responsabilidad. 3.4.
La Previsora S.A. Compañía de Seguros presenta alegatos de conclusión a folios 390 y s.s. del cd. 1-1, para insistir en que la entidad llamante (departamento de Risaralda), en los términos de la resolución No. 2003 de 2014 del Ministerio de Salud y Protección Social, no tenía asignada competencias para adelantar procesos de verificación en la prestación de salud del centro penitenciario, ni le correspondía prestar los servicios de salud a la población privada de la libertad para la fecha de los hechos sino a Caprecom EPS, sin que pueda predicarse una falla por acción o por omisión en las funciones administrativas, de coordinación y de complementariedad que por mandato constitucional le competen al departamento, razón por la cual las súplicas de la demanda en su contra deben ser negadas.
Y en cuanto al llamamiento en garantía, sostiene que en el caso hipotético que el Tribunal encuentre comprometida la responsabilidad del departamento de Risaralda, solicita se declaren probadas las excepciones propuestas contra el llamamiento. 3.5. El PAR Caprecom Liquidado: acudió con memorial visible a folio 394 y s.s. del cd. 1-1, indicando que, luego de un análisis integral de los testimonios y de las demás pruebas que militan en el expediente, es evidente que la parte demandante no cumplió con la carga de la prueba, en cuanto no logró demostrar los hechos y las afirmaciones en que funda la demanda, ni acreditar que existiera un falla en la prestación del servicio médico por la falta de realización de un examen; y menos aún pudo establecer el nexo causal entre esa supuesta falla y las lamentables secuelas con las que quedó su hija; que adicionalmente, Caprecom como EPS de la población reclusa, cumplió con todos y cada uno de sus deberes legales, contractuales y constitucionales que le asistían con la reclusa, le garantizó el adecuado y oportuno servicio en salud que requirió, por lo que solicita se nieguen las pretensiones de la demanda.
IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA. Por cuanto no se observa ninguna causal de nulidad de la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal a proferir la decisión que en derecho corresponde, para lo cual es competente en primera instancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 152 numeral 5º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
2. OBJETO DE LA DECISIÓN. Corresponde al Tribunal establecer si las entidades demandadas Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, el Departamento de Risaralda y el PAR Caprecom Liquidado, administrado por Fiduciaria La Previsora S.A., incurren en responsabilidad extracontractual por los daños y perjuicios que se alegan causados a los actores, y que estos atribuyen a fallas en la prestación del servicio carcelario y de salud, por la omisión de verificar el estado de embarazo de la señora XXXXXXX al momento de su reclusión en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Mujeres “La Badea” del municipio de Dosquebradas, Risaralda, con la consiguiente omisión del control y tratamiento de su gestación y finalmente en la atención del parto ocurrido el día 21 de octubre de 2014, cuando se encontraba recluida en dicho centro penitenciario; a lo cual se oponen las entidades demandadas y la llamada en garantía, al considerar, en síntesis, que no les correspondía obligación alguna respecto del servicio de salud de la actora, sino a su EPS Salud Total, y que el daño es imputable a la demandante, por no activar tal servicio, por no reportar su estado de embarazo y por dejar abandonada la criatura al momento del parto.
En el evento de considerarse estructurada la responsabilidad extracontractual imputada, examinará la Sala las obligaciones de la llamada en garantía La Previsora S.A. frente a la entidad codemandada agenciada (departamento de Risaralda). EXCEPCIONES. En relación con las denominadas excepciones propuestas por las entidades demandadas y por la llamada en garantía, tituladas: “falta de nexo causal”;
“ausencia de responsabilidad por parte de Caprecom EPS hoy PAR Caprecom Liquidado, por la ausencia de nexo causal entre el hecho acontecido y la consecuencia”; “inexistencia de la demostración del daño y nexo causal”; “inexistencia en el incumplimiento de deberes legales y constitucionales por parte de Caprecom EPS”; e “inexistencia de afectación al daño a la salud en favor de los padres, hermanos y abuelos de la menor XXXXXXX ” ningún análisis hará la Sala de estos medios de oposición, toda vez que estima esta colegiatura que los mismos no constituyen excepciones propiamente dichas, por cuanto no atacan la pretensión mediante la formulación de hechos nuevos que por sí solos tengan la virtud de extinguir, aplazar o modificar los efectos de aquella, sino que se limitan a contradecir o negar los hechos de la demanda o los elementos constitutivos de la responsabilidad imputada, sin oponer un hecho nuevo que exija un análisis más allá del que de todas formas debe efectuarse respecto de dicha imputación, defensa que no alcanza a trascender a la configuración de medios exceptivos conforme a la técnica procesal, según lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, así: “Excepciones de fondo y su declaración oficiosa.
El código administrativo se refiere solamente a las excepciones que se oponen a la prosperidad de la pretensión (artículo 164, inciso segundo), o sea aquellas que implican una defensa de fondo, por medio de la cual el demandado ya no se limita a contradecir o negar los hechos constitutivos del derecho o al simple rechazo de la pretensión, sino a afirmar la existencia de un hecho extintivo, modificativo o impeditivo que tenga como consecuencia que la relación jurídica no produzca efecto legal.
En sentido más estricto se puede afirmar que el fenómeno exceptivo viene a implicar un hecho que por sí mismo tienen el poder jurídico de enervar la pretensión del demandante” También sobre los medios exceptivos se ha dicho: “La excepción en el derecho ritual constituye una noción inconfundible con la defensa del demandado. La excepción es un medio de defensa, más no engloba toda la defensa.
En su sentido estricto estriba en la negación del derecho alegado por el demandado. Y la excepción comprende cualquier defensa de fondo que no consiste en la simple negación del hecho afirmado por el actor, sino en contraponerle otro hecho impeditivo o extintivo que excluye los efectos jurídicos del primero y por lo mismo de la acción. La excepción es, pues, siempre autónoma de la acción.” La jurisprudencia se ha ocupado del tema en los siguientes términos: “(…) Para resolver este punto, la Sala recuerda que los argumentos con los cuales en un proceso judicial se pretenda impedir el surgimiento de las pretensiones de la demanda se consideran genéricamente excepciones.
Pero la proposición de éstas no puede basarse simplemente en defender la legalidad del acto acusado, como erróneamente lo presenta el apoderado del señor García García. Además, la jurisprudencia ha sido enfática en señalar que son diferentes las razones de defensa que las excepciones de fondo, pues las primeras versan sobre los hechos y el derecho que se alega por la parte demandante, mientras que las segundas atienden a situaciones extintivas del derecho o que impiden el ascenso de las pretensiones.
“Las excepciones deben versar sobre hechos extintivos o impeditivos de la pretensión; no pueden confundirse con los argumentos encaminados a desvirtuar los hechos y/o los fundamentos de derecho en que sustenta el demandante sus peticiones, que constituyen el ejercicio global de la defensa; así se deduce del artículo 144 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 46 de la Ley 446 de 1998, que distingue entre las razones de la defensa (num.2) y la proposición de las excepciones (num.3).” Así, en el caso sub- examine no encuentra la Sala que las excepciones propuestas ostenten en realidad esta entidad, toda vez que los argumentos que las estructuran no ponen de presente hechos o razones, que impidan el surgimiento de las pretensiones de la demanda.
En efecto, lo que la parte demandada propone son argumentos de defensa encaminados a desvirtuar la ilegalidad del Decreto 4736 de 2009, los cuales, de ser el caso, serán resueltos al analizar de fondo el presente asunto”. Ahora, en cuanto a las excepciones de culpa exclusiva de la víctima formulada por la demandada INPEC, y la de falta de legitimación en la causa por pasiva (en sentido material), propuesta por las demandadas INPEC y PAR Caprecom Liquidado, advierte la Sala que su estudio se hará con el fondo del presente asunto.
Y, en relación con las excepciones formuladas por la llamada en garantía La Previsora S.A. Compañía de Seguros, frente al llamante departamento de Risaralda, señala esta magistratura que serán resueltas en el evento de considerarse configurada la responsabilidad imputada a dicha entidad territorial.
4. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD. De conformidad con lo establecido en el artículo 90 de la Constitución Política, es deber del Estado responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Así mismo fue estipulado en el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo el instrumento para hacer efectiva dicha cláusula constitucional de responsabilidad estatal, mediante el medio de control de reparación directa, que permite demandar el resarcimiento del daño cuando la causa del mismo sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble con ocasión de trabajos públicos o por cualquiera otra causa.
Tiene establecido la jurisprudencia del H. Consejo de Estado que dos son los postulados que fundamentan la responsabilidad estatal en los términos del artículo 90 superior: i) El daño antijurídico, y ii) la imputación del mismo a la administración, “sin que sea posible predicar la existencia y necesidad y/o valoración y análisis de otro tipo de componentes a efectos de configurar la responsabilidad”.
Igualmente, la Corte Constitucional ha señalado que “la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, razón por la cual se reputa indemnizable”. Esta cláusula general de responsabilidad extracontractual del Estado tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por la acción, como por la omisión de un deber normativo.
Es así que con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización” de la responsabilidad del Estado y se erigió ésta como garantía de los derechos e intereses de los administrados, que venía reconociendo la jurisprudencia y que ha dado lugar a la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial.
La determinación de uno u otros regímenes de responsabilidad estatal corresponde al juzgador, en virtud del principio de iura novit curia, aplicable en las acciones de reparación directa como una excepción de la regla de la justicia rogada en materia contencioso administrativa, el cual le confiere al operador jurídico el direccionamiento hacia el régimen de responsabilidad pertinente a los fundamentos de hecho o causa petendi, para realizar la valoración que le corresponde por excelencia acerca de las actividades y elementos que hubieren intervenido en tales sucesos, con miras a encauzar el análisis del asunto planteado hacia el sistema de imputación que la jurisprudencia ha elaborado, precisamente, en consideración a las diversas actividades de la administración y a los elementos involucrados en tales actuaciones.
La Sala advierte que, en los casos en los que se alega una indebida prestación del servicio de salud por parte de las entidades encargadas de la atención, protección y vigilancia de reclusos en establecimiento carcelario, es necesario demostrar la falla del servicio del Estado, toda vez que, en estos asuntos, la responsabilidad se estudia bajo los mismos supuestos aplicables a la prestación del servicio médico para quienes no se encuentran en esa particular situación. Al respecto la jurisprudencia del Consejo de Estado de tiempo atrás ha indicado que: “Para determinar la imputabilidad al Estado de los perjuicios que se lleguen a causar a quienes se encuentran privados de la libertad por orden de autoridad competente, la jurisprudencia de la Sección ha sostenido que el título de imputación aplicable es de naturaleza objetiva.
Sin embargo, hay que advertir que en casos como el presente en donde lo que se discute es la responsabilidad del Estado originada en daños sufridos por los reclusos, derivados de la prestación del servicio de salud por parte del establecimiento carcelario, la Sección ha sostenido que el régimen de responsabilidad aplicable es el de la falla del servicio, toda vez que tal servicio debe “prestarse en las mismas condiciones de calidad, oportunidad y eficiencia que supone la prestación de este servicio para quienes no se encuentran en esa particular situación”.
Y en Sala Plena de la Sección Tercera del H. Consejo de Estado, se señaló: “…Al respecto es de anotar que, de acuerdo con la jurisprudencia consolidada de la Sección, en consonancia con la de la Corte Constitucional, las personas detenidas en centros de reclusión oficiales se encuentran, respecto del Estado, en una relación de especial sujeción en virtud de la cual ven limitados algunos de sus derechos y libertades y restringida la autonomía para responder por su propia integridad; razón por la que, como se deriva de los pronunciamientos de estas Corporaciones y tal como lo recordó la Comisión Interamericana en su informe de 2011 sobre los Derechos Humanos de las personas privadas de la libertad en las Américas, el Estado “se constituye en garante de todos aquellos derechos que no quedan restringidos por el acto mismo de la privación de la libertad”.
En palabras de la Corte Constitucional: De esta manera, nace para el Estado la obligación de “garantizar que los [internos] puedan ejercer plenamente los derechos fundamentales que no les han sido suspendidos, y parcialmente aquellos que les han sido [limitados]. Ello implica, no solamente que el Estado no deba interferir en la esfera de desarrollo de estos derechos, sino también que debe ponerse en acción para asegurarle a los internos el pleno goce de los mismos”.
Lo anterior obedece a que las personas que están detenidas intramuros se encuentran en una condición de indefensión y vulnerabilidad en relación con la dificultad que tienen para satisfacer por sí solas sus necesidades. “… “14.2. Ahora bien, es en virtud de esta garantía que el Estado debe asumir la responsabilidad por los daños que, causados en el marco específico de la reclusión, implicaron la afectación de derechos que no podían entenderse limitados o suspendidos por ella.
En palabras de la Sección: …las relaciones de especial sujeción que nacen entre las personas privadas de la libertad y el Estado, implican que algunos de sus derechos queden sometidos a ciertas restricciones. Sin embargo, otros derechos fundamentales no pueden ser limitados ni suspendidos; el total sometimiento al Estado, que la Corte Constitucional ha identificado como un estado de indefensión o debilidad manifiesto, implica que el Estado tiene el deber de respetarlos y garantizarlos plenamente; es decir, que todo agente estatal debe abstenerse de conducta alguna que los vulnere y debe prevenir o evitar que terceros ajenos a dicha relación lo hagan.
En efecto, el carácter particular de esta situación implica que corresponde al Estado garantizar la seguridad de las personas privadas de la libertad y la asunción de todos los riesgos que, en esa precisa materia, se creen como consecuencia de tal circunstancia. Bajo esta óptica, demostrada la existencia de un daño antijurídico causado, en su vida o en su integridad corporal, a quien se encuentra privado de la libertad puede concluirse que aquél es imputable al Estado. 14.3.
Así pues, la Sección Tercera ha considerado que el régimen bajo el cual se estructura la responsabilidad del Estado por los daños causados por cuenta de la reclusión, pero que no pueden considerarse como inherentes a la misma, es el objetivo, régimen que, como se evidencia en la cita que viene de ser transcrita, ha encontrado un campo de aplicación privilegiado en los eventos de afectaciones a la vida y a la integridad psicofísica de los detenidos, pero que puede extenderse a todos los demás casos en los que el daño cuya indemnización se demanda es el resultado de la vulneración de derechos que de ningún modo pueden entenderse limitados, restringidos o suspendidos por la privación de la libertad, como es el caso de la dignidad humana. 14.4.
Lo anterior sin que se deje de lado la aplicación del régimen general de responsabilidad, esto es, el fundado en la falla del servicio, el cual debe privilegiarse cuando se evidencie que la administración penitenciaria funcionó anormalmente o fue negligente en el cumplimiento de sus deberes. 14.4. Ahora bien, es oportuno recordar que en los eventos en que los daños cuya indemnización se reclama sean atribuidos a la prestación de servicios médicos en centros carcelarios, se ha considerado que el régimen de responsabilidad aplicable es el subjetivo, lo cual se explica porque, aunque producidos durante la reclusión, no se produjeron en virtud de esta última, de ahí que sea necesario demostrar la existencia de la falla del servicio para comprometer la responsabilidad del Estado. 14.4.
En este sentido debe anotarse que el deber de protección asumido por el Estado en virtud de las relaciones de especial sujeción en las que, respecto de él, se encuentran los reclusos, no puede traducirse en una premisa según la cual las autoridades penitenciarias deban ser declaradas responsables por todo detrimento que, en su salud, sufra el interno, pues el mismo puede provenir de causas extrañas que, de no originarse específicamente en las condiciones de detención, constituyen causales de exoneración”.
En lo atinente al régimen de responsabilidad en materia de prestación del servicio médico, al que debe acudirse en el sub examine, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado mantiene el criterio de la falla probada, como en la siguiente sentencia en la que se explican los fundamentos y efectos de este régimen de responsabilidad del servicio médico, así como la garantía que dicho servicio comporta respecto del derecho a la salud que debe ser prestado conforme al principio de integralidad: “3.
Régimen de imputación derivado de la actividad médica. Ahora bien, en cuanto al régimen de responsabilidad derivado de la actividad médica, en casos como el presente la Sección ha establecido que el régimen aplicable es el de falla del servicio, realizando una transición entre los conceptos de falla presunta y falla probada, en la actualidad la posición consolidada de la Sala en esta materia la constituye aquella según la cual es la falla probada del servicio el título de fundamento bajo el cual es posible configurar la responsabilidad estatal por la actividad médica hospitalaria (…).
En el mismo sentido, partiendo del análisis del caso en el marco de la falla probada del servicio como título de imputación (…), “… en la medida en que el demandante alega que existió una falla del servicio médico asistencial que produjo el daño antijurídico por el cual reclama indemnización…” (…). Dicho título de imputación opera, como lo señala la jurisprudencia de la Sección Tercera no sólo respecto de los daños indemnizables derivados de la muerte o de las lesiones corporales causadas, sino que también comprende: “… los que se constituyen por la vulneración del derecho a ser informado; por la lesión del derecho a la seguridad y protección dentro del centro médico hospitalario y, como en este caso, por lesión del derecho a recibir atención oportuna y eficaz” (..).
Cuando la falla probada en la prestación del servicio médico y hospitalario se funda en la “lesión al derecho a recibir atención oportuna y eficaz”, se debe observar que está produce como efecto la vulneración de la garantía constitucional que recubre el derecho a la salud, especialmente en lo que hace referencia al respeto del principio de integralidad en la prestación de dicho servicio, el cual según el precedente jurisprudencial constitucional: “La protección al derecho fundamental a la salud no se limita simplemente al reconocimiento de los servicios que se requieren con necesidad; sino que comprende también su acceso de manera oportuna, eficiente y de calidad.
La prestación del servicio de salud es oportuna cuando la persona lo recibe en el momento que corresponde para recuperar su salud sin sufrir mayores dolores y deterioros. En forma similar, el servicio de salud se considera eficiente cuando los trámites administrativos a los que se somete al paciente para acceder a una prestación requerida son razonables, no demoran excesivamente el acceso y no imponen al interesado una carga que no le corresponde asumir.
Por otro lado, el servicio de salud es de calidad cuando las entidades obligadas a prestarlo actúan de manera tal “que los usuarios del servicio no resulten víctimas de imponderables o de hechos que los conduzcan a la desgracia y que, aplicando con razonabilidad los recursos estatales disponibles, pueden ser evitados, o su impacto negativo reducido de manera significativa para la persona eventualmente afectada” (…).
Dicho principio de integralidad del servicio exige considerar, según el precedente jurisprudencial constitucional, que “todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento, así como todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud del paciente o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores condiciones; y en tal dimensión, debe ser proporcionado a sus afiliados por las entidades encargadas de prestar el servicio público de la seguridad social en salud” (70).
A lo que se agrega, según el precedente jurisprudencial constitucional: “Se considera por tanto que hay un daño, cuando se produce un dolor intenso, cuando se padece la incertidumbre y cuando se vive una larga e injustificada espera, en relación con la prestación de servicios médicos, la aplicación de medicamentos o la ejecución de procedimientos que no llegan o que se realizan de manera tardía o incomoda.
“Al respecto cabe destacar que el derecho a la salud de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional: — Debe ser integral: “(…) la atención y el tratamiento a que tienen derecho los pertenecientes al sistema de seguridad social en salud cuyo estado de enfermedad esté afectando su integridad personal o su vida en condiciones dignas, son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento (…), así como todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud del paciente (…) o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores condiciones; y en tal dimensión, debe ser proporcionado a sus afiliados por las entidades encargadas de prestar el servicio público de la seguridad social en salud” (…).
En ese sentido, la Sala ha manifestado en decisiones precedentes que dicha falla se circunscribe a una consideración básica: “La obligación de prestar asistencia médica es compleja, es una relación jurídica total, compuesta por una pluralidad de deberes de conducta (deber de ejecución, deber de diligencia en la ejecución, deber de información, deber de guardar secreto médico, etc.).
Ese conjunto de deberes conforma una trama, un tejido, una urdimbre de la vida social responde a la idea de organización —más que de organismos— en punto a la susodicha relación jurídico total (…) Por tanto, aquel deber jurídico principal supone la presencia de otros deberes secundarios de conducta, como los de diagnóstico, información, recepción de la voluntad jurídica del enfermo —llamada comúnmente consentimiento del paciente—, prescripción, guarda del secreto profesional, satisfacción del plan de prestación en su integridad (actividad que supone no abandonar al enfermo y cuidar de él hasta darlo de alta)” (…) (resaltado fuera de texto).
Los elementos de la responsabilidad extracontractual bajo el título de la falla del servicio que resulta aplicable en el sub judice, de acuerdo con la reiterada jurisprudencia, son tres (i) el daño antijurídico sufrido por el interesado, (ii) la falla del servicio propiamente dicha, que consiste en el deficiente funcionamiento del servicio, porque no funcionó cuando ha debido hacerlo, o lo hizo de manera tardía o equivocada o incurrió en incumplimiento de sus deberes, y finalmente, (iii) una relación de causalidad entre los dos elementos anteriores, es decir, la comprobación de que el daño se produjo como consecuencia de la falla del servicio, en este caso servicio médico carcelario.
A la parte actora le corresponde la carga de la prueba de los anteriores elementos, en orden a que se declare la pretendida responsabilidad de las entidades estatales accionadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 167 del CGP, aplicable por remisión supletoria del artículo 306 del CPACA. En forma correlativa, a la parte demandada le corresponde la carga de demostrar las causales eximentes de responsabilidad, esto es, caso fortuito, fuerza mayor y hecho determinante y exclusivo de la víctima o de un tercero. 5.
ACERVO PROBATORIO. Del caudal de pruebas que conforma el expediente, resultan relevantes las siguientes para la decisión que habrá de proferirse: Copia auténtica de los registros civiles de nacimiento de XXXXXXX, XXXXX; así como partida de bautismo del demandante XXXX (fls. 42 a 52 del cd. 1). Oficio No. 620-RMPEI-A-JUR-4050 del 22 de diciembre de 2016, suscrito por la directora (e) de la Reclusión de Mujeres de Pereira, mediante el cual, en respuesta a petición formulada por el apoderado de los demandantes, informa sobre las internas compañeras de celda de la señora XXXXXXX, para el día 21 de octubre de 2014, en el Pabellón B, pasillo 4, celda 1 (Machado Serna Sulay, Machado Serna Irene, Montoya Montoya Rosalba y Villada Valencia Marieth); que para ese día se encontraba de servicio la Dragoneante Johana Duque Muñoz; que para ese mismo día el personal médico a cargo de la atención a la población reclusa era de Caprecom EPS en Liquidación; y que la señora Clara Gómez fugía como médico del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, Carlos A. Peña como médico de Caprecom EPS, y como auxiliares de enfermería, las señoras Natalia Castaño Grisales y Carmelina Giraldo Bedoya (fl. 73 cd. 1).
Copia de la cartilla biográfica del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC correspondiente a la Interna XXXXXXX, donde consta que ésta estuvo a cargo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC desde el día 22 de mayo de 2014, por detención domiciliaria, que reingresó el 26 de agosto de 2014 para cumplir condena hasta el 27 de octubre de 2014, cuando salió con detención domiciliaria hasta el 02 de marzo de 2016, con redención de pena (fl. 110 a 112 ídem y folios 4 a 6 del cd. 2).
Copia de la boleta de detención No. 43 expedida por el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Dosquebradas, de fecha 22 de mayo de 2014, dirigida al Director de Reclusión de Mujeres La Badea de Dosquebradas, mediante la cual, en virtud de medida de aseguramiento proferida por dicha sede judicial (fl. 31 a 34 del cd. 2), se ordena la detención preventiva en lugar de residencia de la señora XXXXXXX (fl. 113 ídem, 4 cd. 2).
Copia de la historia médica donde consta como motivo de consulta, finalidad y causa, el examen médico de ingreso realizado por el INPEC el 23 de mayo de 2014 a la señora XXXXXXX por la médica Clara Gómez Rodríguez donde quedó anotado lo siguiente (fl. 115 cd. 1 y fl. 9 cd. 2). “INGRESO, ASINTOMÁTICA, REFIERE FUR 5 DE ABRIL 2014 NO PLANIFICA NO ACTIVIDAD SEXUAL”.
Y en examen físico se dejó anotado: “ASPECTO Y ESTADO GENERAL: BUEN ESTADO GENERAL HIDRATADA AFEBRIL GENITO URINARIO: NO SE EXPLORA CABEZA Y ORGANOS DE LOS SENTIDOS: NORMAL CUELLO: NO ADENOPATIAS TORAX Y CARDIO PULMONAR: RUIDOS CARDIORESPIRATORIOS NORMALES ABDOMEN: NO MASAS NO MEGALIAS ESPALDA Y EXTREMIDADES: NO EDEMAS, TATUAJE EN MANOS NERVIOSO CENTRAL Y PERIFERICO: NO SIGNOS PATOLOGICOS” “… “Procedimiento Enfermería Nombre Tipo Grupo TOMA DE CITOLOGIA VAGINAL ACTIVIDADES PREVENTIVAS” A folio 117 del cd. 1, obra copia de la orden de salida domiciliaria de fecha 23 de mayo de 2014 del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC respecto de la interna XXXXXXX, donde aparece anotado que, una vez la oficina de reseña y dactiloscopia verifica la identificación de la interna, se remite a su domicilio.
Acta de individualización de pena y lectura de sentencia No. 095 del 26 de agosto de 2014, donde consta que el Juzgado Penal del Circuito de Descongestión de Dosquebradas, en sentencia de primera instancia impuso a la señora XXXXXXX, a título de dolo, por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, condena de 112 meses de prisión, multa de 1.167,25 SMLMV y la pena accesoria de inhabilitación por igual término para el ejercicio de derechos y funciones públicas, debiendo purgar la pena en el centro carcelario que dispusiera el INPEC, con lo cual quedaba revocada la detención domiciliaria de que venía gozando (fl. 12 cd. 2).
A folio 13 del cd. 2, obra el oficio 620-RMPEI-CVIG del 24 de octubre de 2014 suscrito por la DG Yohana Duque Muñoz, mediante el cual rinde informe a la directora de Reclusión de Mujeres de Pereira, sobre lo acontecido el día 21 de octubre de 2014, respecto a la interna “XXX”, para lo cual se transcribe su contenido: “…siendo aproximadamente las 22:05 encontrándome de servicio en el pabellón B, realizaba una revista al interior del pabellón cuando la interna XXXquien vive en el pasillo 4 celda 1 refiere dolor abdominal, aduciendo que su malestar era consecuencia del ciclo mestrual (sic); minutos después la interna afirma sentirse mejor quedando nuevamente en su celda.
Posteriormente y siendo aproximadamente las 22:30 horas, las internas del pasillo 4 celda 1 llaman solicitando ayuda; comunican que la interna XX sigue en muy mal estado de salud, acudo al llamado inmediatamente a su vez pidiendo apoyo vía radio de comunicaciones a la Dg. Paula Ramírez quien se encontraba de servicio en el pabellón A. Al abrir la celda donde ocurría la emergencia observo la interna XXX en el sanitario con abundante sangrado, las internas de la celda manifiestan que había dado a luz en el mismo.
Las internas Sulay Machado, Andrea de Jesús Higuita, Leidy Johana Suarez y la Dg. Paula Ramírez prestan los primeros auxilios con el fin de salvaguardar la vida y la integridad física; la Dg. Paula le dice a la interna PATIÑO “mujer coja el bebe, cójalo” a lo que la interna responde “no seño, está muerto”, se procede inmediatamente a sacar a dicha interna de urgencia vital con la ayuda de la Ds.
Yngrid (sic) Mera y la Dg. Leyli Córdoba; acto seguido la interna Leidy Johana Suarez (sic) dice que el infante se mueve, en ese preciso instante dicha interna saca al bebe del sanitario y se lo entrega a la Dg. Paula Ramírez quien sale de inmediato con el bebe vivo en sus brazos para ser llevado de urgencia al centro de salud más cercano, siendo atendido y estabilizado en el Hospital Santa Mónica de Dosquebradas.
Después de lo ocurrido se encierra en su respectiva celda al personal de internas que prestaron ayuda en la novedad mencionada”. Copia del oficio 620-RMPEI-DIRE-3425 del 24 de octubre de 2014 (fl. 16 del cd. 2.), suscrito por la Directora de Reclusión de Mujeres Pereira, dirigido al Juez Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pereira, a través del cual informa la novedad suscitada con la interna XXXXXXX, quien el día 21 de octubre de esa anualidad dio a luz al interior del Pabellón B de la Reclusión de Mujeres, indicando que dicha -situación se desconocía totalmente por parte de los funcionarios del área de sanidad y demás-, por lo cual solicitaba le fuera concedida el sustituto de prisión domiciliaria.
Copia de la providencia de fecha 27 de octubre de 2014 (fl. 17 con vto.), por medio de la cual el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pereira, concede a la señora XXXXXXX la sustitución de la ejecución de la pena en prisión, por la domiciliaria en su residencia, lo que se materializó de acuerdo a la copia de la orden de salida domiciliaria expedida por el INPEC el día 27 de octubre de 2014 (fl. 18 cd. 2).
Copia del oficio No. 600-ARTRA-DIREG-3185 del 23 de junio de 2016, suscrito por la Directora Regional del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC Viejo Caldas (fl. 21 cd. 12), mediante el cual, en respuesta a petición formulada por el apoderado de los demandantes, reitera que “para la fecha de 20 de octubre de 2014, la EPS prestadora de los servicios de salud para la población privada de la libertad, ERA CAPRECOM EPS”, y manifiesta además que “Toda persona privada de la libertad, al ingresar a un establecimiento, penitenciario y Carcelario a cargo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, se realiza el examen médico, por el personal del prestador de servicios de salud, quien ordena los exámenes que él considere, de acuerdo a su criterio, pero no está reglamentado exámenes de carácter obligatorio para el personal en detención”.
A folio 27 del cd. 2, se encuentra el oficio 60-DILOG-21927 del 15 de noviembre de 2016, suscrito por el Director de Logística de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios – USPEC, mediante el cual, en esencia, informa al apoderado de los actores que la EPS-S CAPRECOM no tenía vínculo contractual con el INPEC y mucho menos con la USPEC, dado que la prestación de los servicios de salud a la población privada de la libertad para el año 2014 se encontraba a su cargo, en razón del Decreto 2496 de 2014, por lo que para ese momento Caprecom tenía la responsabilidad de realizar seguimiento a la prestación de los servicios en salud POS a esa población, y aclara que dicha EPS prestó servicios de salud a la población privada de la libertad hasta el 31 de diciembre de 2015, sin embargo, manifiesta que para dar alcance a los principios de gradualidad y transitoriedad la USPEC contrató por tres meses a partir del 01 de enero de 2016 a Caprecom en Liquidación, vínculo que terminó de manera anticipada a solicitud de Caprecom.
Obra copia del escrito de tutela presentado por la señora XXX en nombre y representación de su hija XXXXXXX, en contra de la directora de la Cárcel La Badea, así como del fallo respectivo proferido el día 07 de noviembre de 2014 por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pereira, mediante el cual se tutelan los derechos fundamentales a la vida y a la dignidad humana de la agenciada, y se le ordena a la Dirección de dicho establecimiento carcelario que proceda a realizar las gestiones pertinentes para la pronta y oportuna prestación de los servicios de salud que requiera la señora XXXXXXX y su pequeña hija (fls. 45 a 57 del cd. 2).
De folios 57 a 61 obra copia de la historia clínica de la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas de la menor XXXXXXX Patiño, donde consta que ingresó aproximadamente a las 22:51 horas del 21 de octubre de 2014, conforme las siguientes notas: (…) “Motivo de consulta: LO TUVO UNA INTERNA Y NOSOTRAS LO TRAGIMOS CORRIENDO” Enfermedad actual: PACIENTE NEONATO DE APROXIMADAMENTE 30 SEMANAS DE GESTACIÓN, QUIEN NACE HOY EN CÁRCEL DE PENITENCIARÍA, LAS GUARDIAS REFIEREN QUE ACUDEN AL LLAMADO DE LAS INTERNAS CUANDO SUBEN A LA CELDA ENCUENTRAN MUJER CON HEMORRAGIA ABUNDANTE Y NEONATO EN MALAS CONDICIONES GENERALES, DECIDEN TRAERLO, INGRESA CON CORDÓN Y PLACENTA”.
“… “HALLAZGOS…: PACIENTE CON EDAD GESTACIONAL DE 30 SEMANAS APROXIMADAMENTE EN MALAS CONDICIONES GENERALES, CON PRESENCIA DE PLACENTA Y CORDÓN UMBILICAL, HIPOTÓNICO, COLOR ROSADO” “… “Dx. Principal: … DIFICULTAD RESPIRATORIA DEL RECIÉN NACIDO, NO ESPECIFICADA” Ante lo anterior, se ordenó su remisión como urgencia vital a tercer nivel, concretamente al Hospital Universitario San Jorge de Pereira.
Atención de la cual da cuenta el CD visible a folio 62 del cd. 2, que contiene copia de la historia clínica de la ESE Hospital San Jorge de Pereira, donde consta que la menor XXXXXXX Patiño ingresó con diagnóstico de recién nacido pretérmino y como subjetivo: “RNPRETÉRMINO DE 30 SEMANAS APROXIMADAMENTE RIESGO DE SEPSIS POR PARTO EN EL BAÑO DE LA CÁRCEL DE MUJERES.
NO CONTROLES PRENATALES, PARTO PRESIPITADO (sic) EN EL BAÑO…”. Permaneció hospitalizada en cuidados intensivos y luego en intermedios, recibió la debida atención (terapia respiratoria, fototerapia, antibióticos que luego fueron suspendidos ante ausencia de infección, terapia física- fonoaudiología, terapia de motricidad orofacial, se realiza neuroestimulación general, facial, táctil, vestibular, activación muscular en cuello y cintura escapular con cambio de posición, todo orientado a estimular el neurodesarrollo, reporte de ecografía transfontanelar: normal, siendo trasladado a básicos el 11 de noviembre con plan de terapia física y fonoaudiología -termoregulación).
Permanece allí hasta el día 12 de noviembre, cuando se ordenó salida en compañía de su señora madre XXXXXXXPatiño con plan “1. SALIDA CON RECOMENDACIONES Y SIGNOS DE ALARMA.
2. CONTROL DE CRECIMIENTO Y DESARROLLO Y VACUNACIÓN EN UNIDAD LOCAL. 3. CONTROL Y SEGUIMIENTO EN PROGRAMA MADRE CANGURO”. Copia de la historia clínica (fls. 82 a 84 del cd. 2) de la señora XXXXXXX, diligenciada en la Unidad de Urgencia de Baja Complejidad (UUBC) Rosales de Salud Total EPS, donde consta que la mencionada demandante ingresó el 21 de octubre de 2014 a las 23:04 horas y se anotó como motivo de consulta, enfermedad actual y diagnóstico, lo siguiente: “Motivo de Consulta: “CÓLICOS Y SANGRADO” “Enfermedad Actual: PACIENTE DE 25 AÑOS PROCEDENTE DE PENITENCIARIA, QUIEN REFIERE CUADRO DE SANGRADO VAGINAL MODERADO DE 15 DÍAS DE EVOLUCIÓN, HOY AUMENTO DE SANGRADO ASOCIADO A DOLOR ABDOMINAL HIPOGÁSTRICO TIPO CÓLICO Y SALIDA DE MATERIAL EXTRAÑO CON ABUNDANTES CUÁGULOS, RAZÓN POR LA CUAL ES TRAÍDA A URGENCIAS”.
“… “DIAGNÓSTICO: …HEMORRAGIA VAGINAL Y UTERINA ANORMAL, NO ESPECIFICADA” (Negrillas y subrayas de la Sala). Por la razón anterior, fue remitida a la Clínica Los Rosales donde ingresó el 22 de octubre de 2010 a las 01:43, siendo hospitalizada. Quedó anotado que la paciente refirió desconocer que estaba embarazada, se le diagnostica “POSTPARTO DE PRETÉRMINO, ENDOMETRITIS” y permaneció allí recibiendo atención médica hasta el día 24 de octubre de 2014, cuando se le dio salida con plan de antibióticos y consulta externa de planificación familiar (fls. 89 a 94 del cd. 2).
De folios 106 a 120 del cd. 2, obra la historia clínica de la menor XXXXXXX Patiño, en el programa Madre Canguro del Hospital Universitario San Jorge de Pereira, consta que se dispuso que la misma no debía ingresar al reclusorio, ya que su estado de nacimiento y su antecedente como recién nacida prematura, no le permitía un desarrollo sano y se debía cumplir con los cuidados necesarios a los que la madre debía dar cumplimiento (fl. 105 ídem).
A folio 177 y 178 obra informe de resonancia de cerebro simple, realizada el día 04 de septiembre de 2015 a la menor XXXXXXX, donde se anotó como conclusión: “LOS HALLAZGOS SON COMPATIBLES CON LEUCOMALACIA PERIVENTRICULAR DE ORIGEN HIPÓXICO ISQUÉMICO SIN TRANSFORMACIÓN QUÍSTICA. VENTRICULOMEGALIA SECUNDARIA. LOS CAMBIOS A NIVEL TALÁMICO POSIBLEMENTE SON SECUNDARIOS A PÉRDIDA DE CONEXIONES TRANSNEURONALES.
PROCESO INFLAMATORIO PARANASAL”. Con base en lo anterior el día 15 de septiembre de 2015, el médico Neuropediatra Jhon Jairo Silvestre Avendaño diagnosticó a la menor XXXXXXX, así: “Historia personal de ciertas afecciones originadas en el período perinatal (prematurez de 30 sem)” y “Retardo del desarrollo Leucomalacia periventricular” (fl. 167 A del cd. 2).
Obra a folio 199 a 201 del cd. 2, dictamen de calificación de la pérdida de la capacidad laboral y ocupacional a la menor XXXXXXX Patiño, rendido por el médico Pedro Luis Arteaga Pacheco, especialista en Salud Ocupacional, de fecha 12 de febrero de 2016, aportado como prueba documental por la parte actora, en el que se le dictamina un 69% de pérdida de capacidad laboral.
A folio 203 y 204 del cd. 2, se aportó con la demanda reporte de consulta especializada de neuropediatría realizada por Claudia Natasha Sinisterra Paz, neuróloga pediatra del Instituto de Epilepsia y Parkinson del Eje Cafetero S.A., referente a la menor XXXXXXX Patiño. Igualmente, a folio 279 a 281 del cd. 1-1, obra dictamen de pérdida de capacidad laboral y ocupacional realizado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Risaralda el día 24 de julio de 2019, decretado a instancia de la parte actora incorporado al plenario en audiencia de pruebas del 27 de septiembre de 2019, y donde se dejó anotado una pérdida de capacidad laboral y ocupacional de la menor XXXXXXX Patiño del 97.02%.
A folio 354 y 355 del cd. 1-1 obra el dictamen pericial decretado a instancia de la parte actora y la demandada PAR Caprecom Liquidada, rendido por la Neuróloga Pediatra Claudia Natasha Sinisterra Paz, en el cual se dictamina: “SARA SUFRE DE PARÁLISIS CEREBRAL Y DISCAPACIDAD COGNITIVA PROBABLEMENTE CAUSADAS POR LA FALTA DE OXÍGENO Y MALAS CONDICIONES QUE LA NIÑA TUVO AL NACER.
NO ES POSIBLE DETERMINAR SI EXISTIERON OTRAS CONDICIONES ASOCIADAS DADO QUE LA MADRE NO TUVO CONTROLES MÉDICOS DURANTE TODA SU GESTACIÓN. AMBAS CONDICIONES SON CRÓNICAS, AFECTAN ACTUALMENTE Y AFECTARÁN A FUTURO DE MANERA SIGNIFICATIVA LA VIDA DE LA NIÑA, HACIENDO QUE SARA REQUIERA A LO LARGO DE SU VIDA DIFERENTES APOYOS TERAPÉUTICOS, MÉDICOS Y EDUCATIVOS ENTRE OTROS”.
La perito en la audiencia de pruebas de fecha 20 de noviembre de 2020, en la cual se surtió la contradicción del dictamen, aclaró que los antecedentes que tiene la niña son suficientes para pensar que muy probablemente su condición actual se debe a todos esos factores que hubo antes y durante el nacimiento (falta de controles prenatales que permitieran detectar alguna condición patológica que afectara la condición del bebé y de la madre, y el parto traumático-taza del baño-, riesgo de infección, con hipotermia, llega al hospital con el cordón y la placenta, falta de oxígeno al nacer y la prematurez), indica que todos esos factores muy probablemente pueden ser causales del cuadro clínico actual.
Copia de reporte expedido por el Ministerio de la Protección Social, donde consta que la señora XXXXXXX estaba afiliada, en calidad de beneficiaria, a la EPS Salud Total S.A. con períodos compensados desde octubre de 2013 hasta junio de 2017 (fl. 131 a 132 cd. 1-1). Testimonios sobre los hechos, recibidos en la audiencia de pruebas de fecha 27 de septiembre de 2019 (CD a folio 312 del cd. 1-1), en la cual declararon las señoras Arely García García, Eunice Castaño, Clara Gómez Rodríguez y Yohana Duque Muñoz, de los cuales se extrae en lo relevante lo siguiente: La testigo Arely García García, manifestó tener conocimiento que la señora XXXXXXXhabía sido recluida en la cárcel La Badea en el año 2014; frente a lo que sucedió en la cárcel, indicó que tuvo conocimiento a través de la familia que, estando allá Paola Andrea, le dio un dolor muy fuerte, le dieron una pasta y se le vino la bebé en el baño, la recogieron y la llevaron a la clínica.
Indicó desconocer cómo fue la atención en salud en la cárcel. Sobre las condiciones de salud de la menor XX, señaló que es una niña discapacitada, que depende mucho de la mamá, ya que no se vale por sí misma. Reveló conocer como amiga a la señora Paola y a su familia por más de 20 años, se refirió al grupo familiar de Paola, quienes viven en el municipio de Dosquebradas, aludió a las hijas Sara y Samara, a Alba lucia y Óscar como padres de Paola, y señaló que las relaciones familiares de estos son buenas.
Que el papá de Sara (Fredy) vela por el sostenimiento de Sara. Que las condiciones de salud de Sara, trajo muchas consecuencias para la familia, porque tienen que estar pendientes de ella, ya que no puede caminar y tienen que estar llevándola a la clínica. Expresó que el estado de ánimo del grupo familiar cambió por esta situación, y que requieren de muchos recursos para el cuidado de la niña. La testigo Eunice Castaño, señaló conocer a XXXXXXX cuando ella ingresó a la Cárcel La Badea en agosto de 2014, se hicieron amigas y conoció a sus padres cuando iban a visitarla, indicó conocer del estado de embarazo de Paola al momento del nacimiento de la bebé, precisó que ella llegó callada, aislada y después empezó como enferma, que mantenía en un rincón quieta, la sacaban al médico y volvía y entraba al rato a la celda que ya la había visto el médico pero nunca le decían que estaba embarazada, sino que de pronto era el colón irritado.
Señaló que muchas veces las compañeras entre todas decían que no se iban a dejar encerrar hasta que no la sacaran a ella a un médico porque la veían supremamente mal, ya que le pasaba el período a la ropa y la tenían que subir a cambiar, y la sacaban y se dejaban encerrar tranquilas cuando al ratico volvían con ella y al otro día comentaba que me sacaron y me vio la doctora Clara Rojas, que guarde reposo y así casi siempre era el mismo proceso, la sacaban, no a un hospital o a una clínica, sino siempre a Sanidad que es un cuarto donde viene un enfermero o la doctora Clara cuando tenía tiempo dependiendo del estado de la persona.
Explicó que para sacarlas de reclusión tiene que ser que se estén muriendo, que donde a ella la hubieran sacado a tiempo no había pasado lo que pasó, refirió que tuvo la bebé en el baño y no le prestaron la atención debida porque si a ella le dicen usted está embarazada va para el patio A porque el B no es recomendable para las personas embarazadas y las mayores de edad.
Refirió que nunca se dieron cuenta que ella estaba embarazada hasta el día que nació la niña y la sacaron primero a ella por la gritería de las niñas que estaban con ella en la celda llamando a la Seño como se refieren a las guardias, que por favor colaboraran porque ella estaba muy mal, la Seño abría y le decían Seño está muy mal, la sacaron y por ahí como a los diez minutos empezaron otra vez a gritar seño un bebé que estaba vivo y salieron con el bebé en una sábana y al otro día fue el comentario que ella había tenido una bebé en el baño. Indicó que en la actualidad la niña no camina, no habla, aunque si le hablan ella entiende todo porque ella escucha bien, pero ella no puede hacer nada, todo lo que le haga la mamá o la persona que esté encargada de ella.
Sobre el impactó que produjo esta situación del nacimiento de la niña, refirió que el papá de Paola estaba muy confundido, muy desorientado de ver a su hija como estaba y de lo que estaba pasando con la nieta, de ver la situación de ella porque no se podía hacer nada porque ella bien enferma. Indicó que allá la salud es mala, no les atienden la salud, es bastante mala.
Refirió que a Paola la visitaron y pudo relacionarse con la mamá y el papá de ella. Precisó que el tiempo que estuvo recluida Paola fue por ahí unos seis meses en el patio B, celda 1, pasillo 3, que para acudir al dispensario médico siempre tienen que madrugar y pedir una ficha para el médico y si se acabaron los turnos se acabaron no había más turnos, para ello había que tener en cuenta cuando iba el médico y sacaban una lista de las diez más enfermas y cuando el médico llegaba, por ejemplo a las dos, empezaba a llamar, si uno no alcanzaba a que lo apuntaran ahí no lo atendía el médico por más grave que usted estuviera.
Relató que Paola muchas veces no alcanzó turno y que para la situación de ella la atención tenía que ser afuera. Señaló que Paola empezó a presentar problemas de salud desde que llegó y después decían que estaba enferma, la sacaban, la dejaban en la celda que guardara reposo y uno se iba enterando que estaba enferma disque del colon. Refirió que el médico iba unas dos o tres veces a la semana y cuando no era la misma doctora Clara de la reclusión que chequeaba a las internas.
Manifestó que como no se podía sacar a una interna entonces le tomaban conocimiento a una señora que decían que era enfermera y le comentaban, vea tiene este problema y ella decía que le dieran esta pastica o estas goticas y se tenían que valer de eso, pues bien enfermas no había más que hacer. Contó que a Paola le dieron una pastilla que era para el colon irritado y goticas de rescate para el estrés, y que la “Seño” que estuviera de guarda les decía: no mija aquí no hay pastillas aquí no hay nada pues vaya mire a ver si fulanita de pronto tiene una pastica y se la regala”.
Que el día que Paola tuvo el parto una de las niñas que estaba con ella en la celda comentó que ese día le habían dado una pastilla. Refirió que allá quitan la luz y el agua a las ocho de la noche, todo quedaba en silencio cuando empezó la bulla a las nueve y media o diez de la noche, “Seño está muy mal saquen a Paola que porque tiene un sangrado muy fuerte”, cuando al ratico la sacaron que estaba muy mal, “la sacó el distinguido” (guardia de grado más alto) en brazos, cuando al mucho rato empezaron nuevamente a gritar: “ Seño, Seño está vivo” y sacaron al bebé; precisó que entre el momento que sacaron a Paola y luego a la bebé, pasaron por ahí unos diez minutos más o menos, cuando las chicas de la misma celda empezaron nuevamente a gritar: “Seño, Seño”, subieron a mirar y ya dijeron que había un bebé en el baño, entonces abrieron otra celda “porque la Seño no fue capaz de cogerla de allá del baño no sé qué le daría”, entonces “otra compañera fue y la cogió en el baño, la cogió y vieron que estaba viva que se movía, la envolvieron en una sabanita y salieron corriendo con ella”; explicó que la Seño era Johana, y que fue mucho el impacto de la testigo.
Ante la pregunta de qué síntomas refería tener Paola, indicó que mucho sangrado, mucho dolor a un lado (se toca al lado derecho en el abdomen), cólico bajito, dolor y mucho sangrado. Explicó que el sangrado lo tuvo todo el tiempo que ella estuvo allí y hasta el último día en que tuvo la niña, siempre presentó el sangrado. Refirió que al momento en que la sacaron cuando tuvo el bebé, ella estaba en la cama, ella ya no estaba en el baño, “el distinguido la cogió y la sacó cargada”, y desconoce la testigo si iba consciente o no. Al interrogársele sobre si siempre estaba presente la doctora Clara Rojas, indicó que ella siempre iba, ella se encargaba de valorarlas cuando llegan, y que los médicos iban, no siempre el mismo médico, porque les cambiaban siempre de médico y cuando se quedaban sin médico, le tocaba a la doctora Clara.
Cuando se le indagó si Paola a quien ella se refiere en su relato, manifestó alguna irregularidad en su ciclo menstrual, contestó “no, lo único era que estaba sangrando y sangrando, no le paraba el sangrado”; indicó no haber evidenciado su estado de gestación; manifestó tener conocimiento que antes de Sara, Paola tuvo otra hija. Al preguntársele si Paola en algún momento solicitó a un médico de Sanidad o a algún médico de Caprecom alguna prueba de embarazo, indicó que no, porque de eso se encarga el médico.
Ante pregunta de dónde estaba para el momento en que se presentó la emergencia con Paola y la recién nacida, y si le constaba lo sucedido, contestó estar en su celda y que no le consta lo sucedido en el parto, solo vio cuando la sacaron y escuchó todo lo que pasaba. Cuando se le preguntó si en el centro penitenciario existía un área médica o un sitio destinado para la atención médica de las internas, contestó que solo cuando venía el médico, por ejemplo, las diez que iban para el médico, la guardiana las sacaba hasta el lugar donde el médico se hiciera a atender; y que la referida doctora Clara las atendía en su consultorio cuando llegaban por primera vez (“La Primaria”) allí es donde lo meten a uno y la doctora Clara tiene su consultorio ahí afuerita.
Narró que actualmente XXXXXXXvive en Dosquebradas y cuando la declarante visita a su tía, va a visitar a Sarita. Le consta que con Paola Patiño conviven la mamá y la otra niña de ella y cuando ha ido a visitarlos ha observado que, por la situación de XXXXXXX, la abuela, la mama de Paola, se pone muy triste porque Sara no puede hacer lo que hace la otra hermanita mayor, Paola se pone muy triste, llora mucho de ver a la niña en el estado en que está. La testigo Clara Gómez Rodríguez, manifestó que trabaja como médica general en las mañanas en Medimás y en el Inpec desde 1998 en las tardes, en la reclusión de Mujeres Pereira; señaló que a partir del año 2011 la atención de las internas era por la EPS Caprecom subsidiada que cubría toda la salud intra carcelaria y el Inpec pasó a ser más parte administrativa que de atención de internas y de población carcelaria.
Caprecom ya tenía su sistema de salud, era el responsable de atender los pacientes, tenía personal de médicos, de enfermería, suministro de medicamentos, paraclínicos, entre otros. Y el INPEC era la parte administrativa que hacía seguimiento a las funciones Caprecom, hasta que Caprecom fue liquidado y pasó al Fiduconsorcio que es actualmente el prestador del servicio.
Indicó que ella pertenece al INPEC y que para la época de los hechos cumplía funciones administrativas y, además, hacía los ingresos del personal que llegaba a las cárceles; afirma haber realizado el examen de primer ingreso a la interna XXXXXXX, en mayo de 2014, cuando fue llevada a Sanidad y le hizo el ingreso respectivo, el examen físico, el registro de los pacientes que ingresan al establecimiento para luego pasar ya a la EPS Caprecom para que ellos presten el servicio en salud.
Al indagársele sobre qué tratamientos o qué consultas se le atendieron a la señora XXXXXXX Refirió que no le consta porque su parte era administrativa y su función era solamente hacer el ingreso de las internas, establecer si el paciente llega herido, si tiene una enfermedad infectocontagiosa, si tiene síntomas de tuberculosis, si presenta una enfermedad, si está mal o está bien, y, si tiene alguna patología que tenga que remitirse para urgencias, no se recibe en la cárcel, y si está bien, después de la historia clínica que se hace en el formato del establecimiento SISIPEC, ya se entregaba la historia clínica a la EPS Caprecom que era la entidad prestadora del servicio y la enfermera jefe de Caprecom establecía el proceso a seguir con el paciente que llegaba.
Explica que, si la ingresada no tenía ninguna enfermedad, se establecía para los programas de prevención y promoción; y si tenía una urgencia y era vital, se remitía al Hospital San Jorge o al Santa Mónica. De resto, era Caprecom la que se encargaba de la salud de las internas, entonces la parte del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC no era la prestación de salud a las internas, sino que ese aspecto es de Caprecom, y que le consta solo la atención que le hizo al momento del ingreso en mayo de 2014.
Respecto del interrogante de si un estado de embarazo se puede detectar en un examen como el de ingreso que se hace a la población privada de la libertad en el centro de reclusión de mujeres, contestó que el diagnóstico de un estado de embarazo depende de la edad gestacional en que encuentre la paciente al momento en que se le examina, si ésta manifiesta que tiene probabilidad de estar en embarazo, que tiene una edad gestacional de tantas semanas o meses, el diagnóstico se hace con un examen físico donde se va a encontrar una fetocardia, una altura uterina, movimientos fetales; pero si es una edad gestacional que no da para eso, que no tiene altura uterina, incluso si tuviera altura uterina pero sin una fetocardia que se empieza a sentir a las 20 semanas más o menos, no es posible decir si la paciente está en embarazo, por lo que no se puede dar un diagnóstico en un examen general y menos si el paciente no lo refiere o no tiene duda al respecto; indicó que según la historia clínica, la señora Paola ingresó completamente asintomática, en la revisión por sistemas y en las preguntas que se le hacen no refiere ningún síntoma, estaba completamente bien, el examen físico era normal, no tenía una altura uterina como para pensar que ella tuviera alguna afección en su útero, por lo tanto, era algo que en el examen físico no se podía establecer y menos cuando según la historia clínica ella se manifestó totalmente asintomática, que tenía una última menstruación con unos días de atraso pero se le pregunta si ella planifica y refiere que no porque no tiene relaciones sexuales;
“ante esa pregunta y si la señora no tiene la duda de que está en embarazo y el examen físico no arroja ningún dato positivo porque no tiene una altura uterina, entonces yo no puedo pensar que está en embarazo y la señora tampoco puede pensar que está en embarazo y no se hace en su momento el diagnóstico”, que incluso si se va hacer el diagnóstico hay que pasarla a la entidad prestadora del servicio, ya sea Caprecom y se le siguen estudios, porque no es urgente, ya que en ese momento la señora no tenía sangrado, ni dolor pélvico, ni nada para decir que se remitía por urgencias.
Ante la pregunta de si al momento del examen de ingreso se requiere o no hacer una prueba de embarazo, señaló que como norma no, que el examen de ingreso solamente estaba basado en la parte física de la persona, de cómo llegaba, de los síntomas que manifestaba y ya los paraclínicos, los estudios y el resto de la atención de las internas la hacia la EPS prestadora del servicio.
Señaló que desde que ingresó al INPEC en 1998 hasta 2016, la testigo tenía como función hacer los exámenes de ingreso a las personas privadas de la libertad que llegaban al establecimiento. Que practicó el examen de ingreso a la señora Paola Patiño el 23 de mayo de 2014, pero no se le informó que la señora Paola volvió a ingresar al establecimiento en agosto, ni que estaba en detención domiciliaria, lo único que supo es que ella le hizo el ingreso en la fecha 23 de mayo, posterior a eso nunca lo hizo, nunca volvió a ver a la señora, cuando volvió no sabía que estaba en la reclusión porque no le fue informado nunca, ni por la guardia, ni por el coordinador de Sanidad de ese entonces, quienes eran los que le pasaban las internas que llegaban nuevas al establecimiento.
Sostuvo que no está establecido que se le deba hacer prueba de embarazo o algún otro examen a las internas nuevas que ingresan al establecimiento, ni que sea menester cada vez que la persona detenida ingresa al establecimiento; que la guardia requisa, reseña y las pasa a sanidad y se les realiza el examen físico de ingreso. La declarante Johana Duque Muñoz, expresó que trabaja en el INPEC como Dragoneante desde hace nueve años, que recuerda lo acontecido con el parto de la interna Paola, que se encontraba de servicio el día del parto; en la noche pasó revista (ronda) por la celda de Paola, y las internas que vivían con ella la llamaron y le dijeron que había una interna enferma, sin ser procedente abrió la celda y la interna Paola le indicó que tenía un dolor abdominal que podía ser de cólicos menstruales, frente a lo cual le manifestó que en las noches en la cárcel no se cuenta con personal médico para la atención del personal privado de la libertad y que debía esperar al otro día para ser atendida por el personal de sanidad; las internas que viven con ella expusieron que ellas tenían medicamento, por lo que le precisó a la interna que si era su decisión, su voluntad propia y si ella lo decidía, podía recibir las pastas que las compañeras le ofrecían para así mejorar su dolor, ya que no contaban con los medios de atención en el momento; luego procedió a cerrar la celda.
Se dirigió a su puesto de servicio y sin recordar cuánto tiempo pasó, escuchó unos gritos que describe como impresionantes, salió a correr inmediatamente para atender al llamado, abrió la celda de donde la estaban llamando, al abrir la celda las internas estaban alumbrando con candelas- aclara que el silencio y el apagado de luces de las celdas es a las 20 horas, ellas duermen y descansan común y corriente con las luces apagadas-, y ve a la interna “apoyada de las paredes en la taza del sanitario, un sangrado impresionante”, inmediatamente pide refuerzos por el radio y mientras la refuerzo Paula viene en camino, ésta enciende las luces, ingresa al pabellón, al encender las luces y al ver lo que realmente estaba pasando, “fue una escena muy muy fuerte, una escena impresionante por el sangrado y ella prendiéndose de las paredes”, su compañera que la estaba apoyando vio al bebé en la taza del sanitario y lo que recuerda mucho era que Paula su compañera le gritaba a la interna: “cójalo mujer, sáquelo, sáquelo, y ella contestó “no seño está muerto”, inmediatamente sacaron a la interna y fue llevada al servicio de urgencias, no pasó mucho tiempo y luego las internas decían: “Seño está vivo, está vivo”, su compañera envuelve al bebé en una sábana y sale corriendo inmediatamente para llevarlo al servicio de urgencias, no recuerda quién sacó la bebé del baño. Expresó que para el momento en que nace la niña, Paola se encontraba en el baño y se encontraba consciente y cuando salió de la reclusión para el hospital, lo hizo caminando con ayuda del personal disponible.
Señala que la interna XXXno le refirió sobre alguna situación médica anterior al suceso y asegura que en sus turnos (7 de la mañana a 7 de la mañana del otro día, descansando un día), no le manifestó personalmente que se sentía enferma. Refirió que la interna salió y a los cinco minutos ya se estaba trasladando al infante, que entre el llamado y cuando llegaron al hospital la interna y la bebé, transcurrió aproximadamente media hora.
6. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. La parte actora pretende la declaratoria de responsabilidad extracontractual del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, el Departamento de Risaralda y la Fiduciaria La Previsora S.A. como liquidador de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones – Caprecom EICE En Liquidación, hoy PAR Caprecom Liquidado, por los daños y perjuicios que atribuyen a fallas en la prestación del servicio carcelario y de salud de su parte, por la omisión de verificar el estado de embarazo de la señora XXXXXXX al momento de su reclusión en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Mujeres “La Badea” de Dosquebradas, con la consiguiente omisión del tratamiento de su gestación y de la atención del parto que sobrevino el día 21 de octubre de 2014, cuando se encontraba recluida en dicho centro penitenciario.
A lo anterior oponen El Inpec y el PAR Caprecom Liquidado, que no hubo omisión en la prestación del servicio carcelario, ni en la prestación del servicio de salud; que el daño se produjo como consecuencia del actuar de la demandante XXXXXXX; mientras que el Departamento de Risaralda y su llamada en garantía La Previsora S.A., sostienen que no es función de la entidad territorial la prestación del servicio de salud.
De este modo, conforme el material probatorio que reposa en el expediente, y a la luz del régimen de responsabilidad que ha quedado señalado, analizará la Sala: i) el derecho fundamental a la salud de la población privada de la libertad (PPL) y su perspectiva de género, ii) marco normativo y alcance del examen de ingreso de la población privada de la libertad. iii) elementos de responsabilidad en el caso concreto, por falla en el servicio, esto es, el daño y la imputabilidad del mismo a la actuación u omisión de las demandadas o iv) a la culpa exclusiva de la víctima, invocada por pasiva.
En caso de configurarse la responsabilidad endilgada, examinará el Tribunal v) las pretensiones indemnizatorias por los perjuicios reclamados y, vi) la obligación de La Previsora S.A. Compañía de Seguros, llamada en garantía por el Departamento de Risaralda, respecto de la condena que llegue a imponerse a cargo de este ente territorial. 6.1.
Derecho fundamental a la salud de la población privada de la libertad y su perspectiva de género. El artículo 49 de la Constitución Política dispone que la atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. En tal sentido, prescribe que a toda persona se le garantiza el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud; que le corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de dicha garantía bajo los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.
La salud es concebida por la jurisprudencia de la Corte Constitucional como un derecho fundamental, autónomo e irrenunciable, que protege múltiples ámbitos de la vida humana, postura que posteriormente fue acogida en el artículo 2º de la Ley 1751 de 2015, mediante la cual se reguló el derecho fundamental a la salud. La Ley 100 de 1993, dispone que el sistema de seguridad social integral tiene por objeto garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten (art. 1) y en su artículo 153 señala, entre otros, como principios del sistema general de seguridad social en salud, el de la universalidad (cubre a todos los residentes en el país, en todas las etapas de la vida), igualdad (se garantiza a las personas residentes en el territorio colombiano sin discriminación, por razones de cultura, sexo, raza, origen nacional, orientación sexual, religión, edad o capacidad económica, sin perjuicio de la prevalencia constitucional de los derechos de los niños), prevalencia de derechos (es obligación de la familia, el Estado y la sociedad en materia de salud, cuidar, proteger y asistir a las mujeres en estado de embarazo y en edad reproductiva, a los niños, las niñas y adolescentes, para garantizar su vida, su salud, su integridad física y moral y su desarrollo armónico e integral) y calidad (los servicios de salud deberán atender las condiciones del paciente de acuerdo con la evidencia científica, provistos de forma integral, segura y oportuna, mediante una atención humanizada).
La Corte Constitucional, en sentencia T-857 del 27 de noviembre de 2013, aludió a los derechos fundamentales de las personas privadas de la libertad y a la relación especial de sujeción con el Estado que determina su alcance, y señaló, en síntesis, que si bien los derechos a la libertad física y a la libre locomoción se encuentran suspendidos y, como consecuencia de la pena de prisión, también los derechos políticos, así como restringidos derechos a la intimidad personal y familiar, reunión, asociación, libre desarrollo de la personalidad y libertad de expresión, en razón de las condiciones que impone la privación de la libertad, existe otro grupo de derechos, como la vida e integridad personal, la dignidad, la igualdad, la libertad religiosa, el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica, a la salud, el derecho de petición y al debido proceso, que se mantienen incólumes y no pueden ser limitados en forma alguna a pesar del encierro a que es sometido su titular, y encasilla estos últimos en el grupo de los derechos intocables que “deben ser respetados íntegramente por las autoridades públicas que se encuentran a cargo de las personas presas, más aún si se tiene en cuenta que la población reclusa se halla en una relación de especial sujeción con el Estado”.
Y en lo que atañe al derecho fundamental a la salud de las personas privadas de la libertad, resulta oportuno traer a colación los apartes relevantes de dicha decisión: “4.4. En el caso de las personas que se encuentran privadas de la libertad en centros penitenciarios, el alcance de las obligaciones estatales de protección, garantía y respeto al derecho a la salud es más amplio pues, debido a la relación de especial sujeción en la que se encuentran, y en virtud de la suspensión y las restricciones que afectan algunos de sus derechos fundamentales, corresponde al Estado la protección integral, continua, eficiente y de calidad de su derecho a la salud. 4.4.1.
En ese sentido, la Corte ha sostenido que la relación de especial sujeción constituye “un vínculo en el que, de un lado, el recluso se sujeta a las determinaciones que se adopten en relación con las condiciones del centro carcelario o penitenciario respectivo, lo que incluye la restricción en el ejercicio de ciertos derechos, y, del otro, el Estado asume la responsabilidad por la protección y cuidado del interno durante su tiempo de reclusión”.
“… “4.5. El derecho a la salud es de aquellos que no puede verse suspendido ni restringido por motivos relacionados con la pena de prisión y, debido a que el interno no puede adelantar por su cuenta la afiliación al régimen de seguridad social en salud ni sufragar el costo de los servicios requeridos, debido a la relación de especial sujeción, el Estado es el directo obligado de asegurar la eficacia del derecho.
Así lo ha expresado la jurisprudencia constitucional: “[P]or la salud del interno debe velar el sistema carcelario a costa del tesoro público, y la atención correspondiente incluye, también a su cargo, los aspectos médicos, quirúrgicos, hospitalarios y farmacéuticos, entre otros. Los derechos fundamentales del preso resultarían gravemente violados por la negligencia estatal en estas materias, así como por la falta de cuidado y asistencia requeridos para la prevención, conservación y recuperación de su salud. || Además, el Estado responde por los daños que pueda sufrir el recluso en su integridad en el caso de riñas, atentados o motines en el interior de la cárcel.
Y, por supuesto, es de su responsabilidad el mantenimiento de las condiciones mínimas de higiene, seguridad y salubridad, así como todo lo relativo a la debida alimentación del personal sometido a su vigilancia”. 4. Recientemente, el Decreto 1141 de 1 de abril de 2009, en desarrollo del artículo 14, literal m) de la Ley 1122 de 2007 “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, estableció la obligación estatal de afiliar a las personas privadas de la libertad al régimen subsidiado de seguridad social en salud.
Esa decisión corresponde a la concreción del deber estatal de asegurar la universalidad del sistema de seguridad social en salud como lo había expresado la Corte Constitucional desde la sentencia T-233 de 2001. Sin embargo, es importante recalcar que la existencia de la afiliación a las EPS-S que determine el Estado no puede dar lugar a que se presenten barreras administrativas para la prestación del servicio entre las autoridades penitenciarias y el Inpec. 4.6.
De la jurisprudencia constitucional se desprende entonces que las personas recluidas en centros carcelarios tienen derecho a acceder a los servicios de salud que requieran sin enfrentar barreras administrativas y sin que se les exija demostrar falta de capacidad económica, pues esta se infiere directamente de la especial sujeción y la suspensión y restricción de sus derechos fundamentales.
En ese marco, la Corte ha amparado diversas facetas del derecho como el derecho al diagnóstico, la continuidad en la prestación del servicio; y, en términos generales, el derecho a acceder a los servicios que requieran para alcanzar el nivel máximo posible de salud en condiciones de eficiencia, calidad y oportunidad”. “… “4.11. Resulta indiscutible entonces la obligación que existe para el Estado a través de los centros de reclusión, de prestar unos servicios mínimos, efectivos y continuos de salud que permita alcanzar el nivel máximo posible de este derecho en condiciones de eficiencia, calidad y oportunidad a quienes se encuentran privados de la libertad en virtud de la especial sujeción a la que están sometidos.
Dentro de estos servicios mínimos se deberá tener en cuenta el tipo de establecimiento penitenciario y el número de reclusos para asegurar la efectividad y garantía de su derecho a la salud y en todo caso se debe velar por el cabal cumplimiento de las normas que a los efectos establece el régimen penitenciario entre las que se encuentra un examen de ingreso so pena de constatar una vulneración al derecho a la salud de los internos. Conclusiones 4.12.
Las personas privadas de la libertad son sujetos especialmente vulnerables que merecen una garantía prioritaria y reforzada de su derecho fundamental a la salud: (i) prioritaria, por cuanto requieren los servicios de salud en condiciones de calidad suficientes, para vivir en condiciones de salubridad y evitar las enfermedades, y (ii) reforzada, en razón a que son uno de esos grupos poblacionales que tradicionalmente han tenido dificultades para ejercer este derecho por el estado de cosas inconstitucional que se vive en las prisiones del país, y por su especial relación de sujeción con el Estado” “… “4.15.
El Estado debe garantizar el derecho a la salud a todas las personas por lo menos en unos niveles mínimos esenciales. Frente a las personas privadas de la libertad el estado asume ciertas obligaciones en virtud de la especial sujeción en la que se encuentran, debiendo asegurar el derecho de al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental cumpliendo con las normas tanto internacionales como internas relativas al derecho a la salud entre las que se destaca el examen de ingreso al centro de reclusión”.
(Negrillas y subrayas de la Sala) Al respecto, el artículo 104 de la Ley 23 de 1991 establece: “ARTÍCULO 104. ACCESO A LA SALUD. <Artículo modificado por el artículo 65 de la Ley 1709 del 20 de enero de 2014. El nuevo texto es el siguiente:> Las personas privadas de la libertad tendrán acceso a todos los servicios del sistema general de salud de conformidad con lo establecido en la ley sin discriminación por su condición jurídica.
Se garantizarán la prevención, diagnóstico temprano y tratamiento adecuado de todas las patologías físicos o mentales. Cualquier tratamiento médico, quirúrgico o psiquiátrico que se determine como necesario para el cumplimiento de este fin será aplicado sin necesidad de resolución judicial que lo ordene. En todo caso el tratamiento médico o la intervención quirúrgica deberán realizarse garantizando el respeto a la dignidad humana de las personas privadas de la libertad.
En todos los centros de reclusión se garantizará la existencia de una Unidad de Atención Primaria y de Atención Inicial de Urgencias en Salud Penitenciaria y Carcelaria. Se garantizará el tratamiento médico a la población en condición de discapacidad que observe el derecho a la rehabilitación requerida, atendiendo un enfoque diferencial de acuerdo a la necesidad específica.” (Negrillas de la Sala) En su artículo 105 se dispuso que el Ministerio de Salud y Protección Social y la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios (USPEC) deben “diseñar un modelo de atención en salud especial, integral, diferenciado y con perspectiva de género para la población privada de la libertad, incluida la que se encuentra en prisión domiciliaria, financiado con recursos del Presupuesto General de la Nación. Este modelo tendrá como mínimo una atención intramural, extramural y una política de atención primaria en salud” y que la “Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios (Uspec) será la responsable de la adecuación de la infraestructura de las Unidades de Atención Primaria y de Atención Inicial de Urgencias en cada uno de los establecimientos Penitenciarios y Carcelarios en los cuales se prestará la atención intramural, conforme a lo que establezca el modelo de atención en salud del que trata el presente artículo”.
No obstante, en el parágrafo transitorio del mismo artículo 105, se señaló que, mientras entraba en funcionamiento de forma gradual y progresiva el modelo de atención, la prestación de los servicios de salud de las personas privadas de la libertad se seguiría garantizando de conformidad con las normas aplicables con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1709 de 2014 (20-01-2014), es decir, que de conformidad con el Decreto 1141 de 2009, la atención en salud corresponde a una EPS del régimen subsidiado, concretamente, para el caso, a Caprecom EPS-S, y en caso tal que el recluso se encontrara afiliado al régimen contributivo o uno exceptuado, las responsables de la prestación del servicio de salud sería la EPS del Régimen contributivo o exceptuada, no obstante, se dispuso que, en caso de prestarse servicios a la población reclusa afiliada al régimen contributivo o exceptuado como sería en este caso por parte de la EPS S Caprecom, estos se recobrarían a la entidad del régimen contributivo o del régimen exceptuado respectivo, para lo cual se podían suscribir convenios que establecieran las condiciones para la prestación de estos servicios así como sus cobros.
Lo anterior con el objetivo de garantizar una atención en salud integral y con perspectiva de género para la población privada de la libertad, a que alude la normativa en análisis. Sobre este último aspecto de la perspectiva de género, en el presente asunto es predicable este enfoque teniendo en consideración que el estado de embarazo de la demandante, imponía una especial protección constitucional y asistencia por parte del Estado, conforme lo ha señalado la jurisprudencia del H. Consejo de Estado: “La Sala considera necesario efectuar algunas consideraciones en torno al deber del Estado respecto de la protección a la familia y particularmente a la mujer en embarazo, derechos fundamentales consagrados en los artículos 42 y 43 de la Carta Política.
Así pues, la norma fundamental estableció que durante el embarazo y después del parto, la mujer tiene derecho a gozar de especial asistencia y protección del Estado, lo cual, como resulta apenas natural, incluye la asistencia médico hospitalaria necesaria e integral antes, durante y después del parto. (…) Con fundamento en la anterior interpretación constitucional, hay lugar a concluir que el embarazo en la mujer debe gozar, dentro del ordenamiento jurídico colombiano, de un cuidado y protección especiales por parte del Estado, dada su relación directa con la constitución de la familia, institución igualmente amparada en el ordenamiento legal nacional, a la cual se le ha reconocido, además, su calidad de elemento fundamental y natural de la sociedad.
Así pues, para el momento de finalización del embarazo, la sociedad y el Estado especialmente deben velar por la salud de la madre y de aquel que está por nacer mediante la prestación de un servicio médico adecuado que procure la conservación de la integridad física de ambos. Igualmente, resulta necesario precisar que el artículo 11 de la Carta Política consagra la vida como un derecho fundamental inviolable cuyo amparo cobija al nasciturus, tal y como lo establece el artículo 4º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, (…) Bajo dicha perspectiva, resulta claro entonces que en el presente asunto el tratamiento médico hospitalario prestado por el ente público demandado a la señora María Soraida Usgame Suárez, afectó de forma grave los derechos a la vida, integridad y salud, entre otros, en perjuicio de la madre gestante, sin tomar en cuenta que la condición de la mujer en estado de embarazo corresponde a una situación que requiere de un cuidado especial y único, y mucho más para el momento del parto, lo cual no puede admitir una atención descuidada, inadecuada y ni siquiera elemental, ni mucho menos deficiente como el que se dio en este caso.” (resalta la Sala).
Lo anterior tiene respaldo en la ciencia médica, en cuanto la “Guía de Práctica Clínica para la prevención, detección temprana y tratamiento de las complicaciones del embarazo, parto o puerperio- Sistema General de Seguridad Social en Salud – Colombia 2013 - Guías No. 11-15” señalan que “El embarazo es una situación en la cual se experimentan grandes cambios físicos y emocionales que inquietan a la mujer.
Todos los esfuerzos por mejorar la calidad de la atención del embarazo y del bebé que viene en camino están relacionados no solo con los cuidados prenatales sino con la atención del parto y el puerperio en las mejores condiciones disponibles (…) en este proceso se respetará su cultura, creencias y valores, así como su derecho a estar debidamente informada (…) y a ser atendida de manera individualizada, con respeto, amabilidad, calidez y comprensión”.
Lo antedicho impone con mayor rigor el deber de garantizar la atención en salud de la mujer en estado de embarazo, desde la óptica constitucional, con un enfoque de género y en razón de la condición de vulnerabilidad que la gestación conlleva ante los cambios físicos y emocionales que experimenta la mujer embarazada. 6.2. Marco normativo y alcance del examen de ingreso de la población privada de la libertad.
En primer lugar, la Constitución Política establece que la dignidad humana es el fundamento del ordenamiento jurídico, por cuanto la República de Colombia se funda “en el respeto de la dignidad humana” (art. 1), y, además, el artículo 5° constitucional reconoce sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos, ratificada por el Estado colombiano el 28 de mayo de 1973 y que entró en vigor el 18 de julio de 1978- señala que toda persona privada de libertad tiene derecho a vivir en condiciones de detención compatibles con su dignidad personal. La Declaración de los Derechos Humanos de 1948 dispone que nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes.
También la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, establecen que los reclusos tienen el derecho a ser tratados en una forma digna, de acuerdo con el valor que les confiere su calidad de personas y que nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes.
Al respecto, el artículo 5° de la Ley 65 de 1993, instituye el respeto de la dignidad humana en los establecimientos carcelarios como contenido y principio rector de todo el sistema penitenciario y carcelario, así: “ARTÍCULO 5o. RESPETO A LA DIGNIDAD HUMANA. En los establecimientos de reclusión prevalecerá el respeto a la dignidad humana, a las garantías constitucionales y a los derechos humanos universalmente reconocidos.
Se prohíbe toda forma de violencia síquica, física o moral”. La Corte Interamericana de Derechos Humanos como máxima intérprete de los derechos humanos en el marco del sistema interamericano de protección, ha incorporado en su jurisprudencia los principales estándares sobre condiciones carcelarias y el deber de prevención que el Estado está obligado a garantizar en favor de las personas privadas de libertad.
En particular, sintetizó, en la sentencia del 27 de abril de 2012, caso Pachecho Turuel y otros vs Honduras, entre otros, el siguiente criterio “v) la atención médica debe ser proporcionada regularmente, brindando el tratamiento adecuado que sea necesario y a cargo del personal médico calificado cuando este sea necesario”. (Negrillas de la Sala) Por su parte, el principio 24 del conjunto de principios para la protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión, establece la obligación de ofrecer un examen médico apropiado al momento del ingreso en el lugar de detención o prisión en los siguientes términos: “Principio 24 Se ofrecerá a toda persona detenida o presa un examen médico apropiado con la menor dilación posible después de su ingreso en el lugar de detención o prisión y, posteriormente, esas personas recibirán atención y tratamiento médico cada vez que sea necesario.
Esa atención y ese tratamiento serán gratuitos.” (Negrillas y subrayas de la Sala). De otro lado, las reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos, establecen un estándar mínimo de servicios médicos con que deben contar los establecimientos penitenciarios. Tales reglas establecen que: “Servicios médicos 22. 1) Todo establecimiento penitenciario dispondrá por lo menos de los servicios de un médico calificado que deberá poseer algunos conocimientos psiquiátricos.
Los servicios médicos deberán organizarse íntimamente vinculados con la administración general del servicio sanitario de la comunidad o de la nación. Deberán comprender un servicio psiquiátrico para el diagnóstico y, si fuere necesario, para el tratamiento de los casos de enfermedades mentales. 2) Se dispondrá el traslado de los enfermos cuyo estado requiera cuidados especiales, a establecimientos penitenciarios especializados o a hospitales civiles.
Cuando el establecimiento disponga de servicios internos de hospital, éstos estarán provistos del material, del instrumental y de los productos farmacéuticos necesario para proporcionar a los reclusos enfermos los cuidados y el tratamiento adecuados. Además, el personal deberá poseer suficiente preparación profesional. 3) Todo recluso debe poder utilizar los servicios de un dentista calificado. 23. 1) En los establecimientos para mujeres deben existir instalaciones especiales para el tratamiento de las reclusas embarazadas, de las que acaban de dar a luz y de las convalecientes.
Hasta donde sea posible, se tomarán medidas para que el parto se verifique en un hospital civil. Si el niño nace en el establecimiento, no deberá hacerse constar este hecho en su partida de nacimiento. 2) Cuando se permita a las madres reclusas conservar su niño, deberán tomarse disposiciones para organizar una guardería infantil, con personal calificado, donde estarán los niños cuando no se hallen atendidos por sus madres. 24.
El médico deberá examinar a cada recluso tan pronto sea posible después de su ingreso y ulteriormente tan a menudo como sea necesario, en particular para determinar la existencia de una enfermedad física o mental, tomar en su caso las medidas necesarias; asegurar el aislamiento de los reclusos sospechosos de sufrir enfermedades infecciosas o contagiosas; señalar las deficiencias físicas y mentales que puedan constituir un obstáculo para la readaptación, y determinar la capacidad física de cada recluso para el trabajo. 25. 1) El médico estará de velar por la salud física y mental de los reclusos.
Deberá visitar diariamente a todos los reclusos enfermos, a todos los que se quejen de estar enfermos y a todos aquellos sobre los cuales se llame su atención. 2) El médico presentará un informe al director cada vez que estime que la salud física o mental de un recluso haya sido o pueda ser afectada por la prolongación, o por una modalidad cualquiera de la reclusión. 26. 1) El médico hará inspecciones regulares y asesorará al director respecto a: a) La cantidad, calidad, preparación y distribución de los alimentos; b) La higiene y el aseo de los establecimientos y de los reclusos; c) Las condiciones sanitarias, la calefacción, el alumbrado y la ventilación del establecimiento; d) La calidad y el aseo de las ropas y de la cama de los reclusos; e) La observancia de las reglas relativas a la educación física y deportiva cuando ésta sea organizada por un personal no especializado. 2) El Director deberá tener en cuenta los informes y consejos del médico según se dispone en las reglas 25 (2) y 26, y, en caso de conformidad, tomar inmediatamente las medidas necesarias para que se sigan dichas recomendaciones.
Cuando no esté conforme o la materia no sea de su competencia, trasmitirá inmediatamente a la autoridad superior el informe médico y sus propias observaciones.” (Negrillas y subrayas de la Sala) En el ordenamiento jurídico interno, la obligación del examen de ingreso al momento en que, tanto la persona sindicada como la condenada accedan al centro de reclusión, se encuentra establecida en los artículos 61 y 62 de la Ley 65 de 1993, en los siguientes términos: “ARTÍCULO
61. EXAMEN DE INGRESO Y EGRESO. <Artículo modificado por el artículo 45 de la Ley 1709 del 20 de enero de 2014. El nuevo texto es el siguiente:> Al momento de ingresar un procesado o condenado al centro de reclusión se le abrirá el correspondiente registro en el Sistema de Información de Sistematización Integral del Sistema Penitenciario y Carcelario (Sisipec) y deberá ser sometido a examen médico, con el fin de verificar su estado físico, patologías y demás afecciones para la elaboración de la ficha médica correspondiente.
Si durante la realización del examen se advierte la necesidad de atención médica se dará la misma de inmediato. Cuando se advierta trastornos psíquicos y mentales se remitirá para valoración psiquiátrica y se comunicará al juez que corresponda con el fin de que se dé la orden de traslado a uno de los establecimientos de que trata el artículo 24 de la Ley 65 de 1993, si la enfermedad es incompatible con la privación de la libertad en un establecimiento penitenciario o carcelario.
En los momentos previos a la excarcelación de una persona privada de la libertad del centro de reclusión deberá ser sometido a un examen médico con el fin de verificar su estado físico, patológico y demás afecciones y dicha información será registrada en el Sisipec, y confrontada con los resultados del examen médico de ingreso, con el objeto de garantizar la continuidad en la atención y prestación de los servicios de salud.
PARÁGRAFO. Si el interno se encontrare herido o lesionado se informará este hecho al funcionario de conocimiento”. “ARTÍCULO
62. FIJACIÓN DE PENITENCIARIA Y EVALUACIÓN DE INGRESO. Cuando sobre el sindicado recaiga sentencia condenatoria, el Juez, con la correspondiente copia de dicha sentencia lo pondrá a disposición del Director del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario. Al ingresar un condenado a una penitenciaría, éste será sometido al examen de que habla el artículo anterior y además, se iniciará su evaluación social y moral, de acuerdo con las pautas señaladas para la aplicación del régimen progresivo, debiéndose abrir la respectiva cartilla biográfica”.
(Negrillas y subrayas de la Sala). De conformidad con el marco normativo anterior, es claro que para los establecimientos carcelarios y penitenciarios, es obligatorio brindar a las personas privadas de libertad un examen médico apropiado al momento de su ingreso al lugar de detención o prisión, con el fin de verificar su estado físico, sus patologías y demás afecciones; así como disponer por lo menos de los servicios de un médico calificado, con conocimientos psiquiátricos, e igualmente debe ser examinado con posterioridad a su ingreso cuanto sea necesario para determinar la existencia de una enfermedad física o mental y tomar en su caso las medidas necesarias para garantizar el manejo de la misma; velar por la salud física y mental de los reclusos, visitar permanentemente a los reclusos enfermos o que reclamen atención. Además que en los establecimientos para mujeres deben existir instalaciones especiales para el tratamiento de las reclusas embarazadas, de las que acaban de dar a luz y de las convalecientes.
Hasta donde sea posible, se deben tomar medidas para que el parto se verifique en un hospital civil. No obstante lo anterior, no se avizora en la normatividad antereferida, alguna disposición que establezca como deber la realización de una prueba de embarazo para el momento del ingreso de las mujeres sindicadas o condenadas a los centros de reclusión. Delimitado el marco jurídico del derecho fundamental a la salud y el alcance del examen de ingreso obligatorio para la Población Privada de la Libertad (PPL), con fundamento en las pruebas anteriormente reseñadas, debe la Sala proceder a establecer el contenido del daño cuya indemnización se pretende, para efectos de determinar si existió o no falla en el servicio carcelario y de salud por parte de las entidades demandadas, para con la interna XXXXXXX, tanto en su ingreso en dos oportunidades, como mientras estuvo recluida en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Mujeres “La Badea” de Dosquebradas, mientras se encontraba en estado de gravidez y tuvo ocurrencia su parto prematuro con 30 semanas de gestación, según se invoca en la demanda. 6.3.
Elementos de la responsabilidad en el caso concreto: 6.3.1. El Daño. A partir de la Constitución de 1991, se estableció el daño antijurídico como el centro o base fundamental de la responsabilidad del Estado. Es de precisar la noción de daño antijurídico, en los siguientes términos: “1932. Se considera como tal la afectación, menoscabo, lesión o perturbación personal (carga anormal para el ejercicio de un derecho o de alguna de las libertades cuando se trata de persona natural)…, que no es soportable por quien la padece bien porque es irrazonable, o porque no se compadece con la afirmación de interés general alguno. 1933.
Así pues, daño antijurídico es aquel que la persona no está llamada a soportar puesto que no tiene fundamento en una norma jurídica, o lo que es lo mismo, es aquel que se irroga a pesar de que no existe una ley que justifique o imponga la obligación de soportarlo. 1934. El daño antijurídico comprendido desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual y del Estado, impone considerar dos componentes: a) el alcance del daño como entidad jurídica, esto es, “el menoscabo que a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado sufre una persona ya en sus bienes vitales o naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio”; o la “lesión de un interés o con la alteración in pejus del bien idóneo para satisfacer aquel o con la pérdida o disponibilidad o del goce de un bien que por lo demás permanece inalterado, como ocurre en supuestos de sustracción de una cosa”, y b) aquello que, derivado de la actividad, de la omisión, o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”, en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos, y iii) porque no se encuentra sustento en la prevalencia, respecto o consideración del interés general, o de la cooperación social.” (Subrayado fuera de texto).
La demanda de la referencia se estructura en la deficiente prestación del servicio carcelario y de salud por parte de las entidades demandadas, que ocasionó, para la señora XXXXXXX y por consiguiente para su hija XXXXXXX Patiño, que no se pudiera verificar el estado de gestación, ni se pudiera proveer al control y tratamiento del mismo, ni planear la atención del parto ocurrido de manera sorpresiva y adversa, el día 21 de octubre de 2014, lo que generó secuelas permanentes en la salud física y psicomotriz de la criatura.
Al respecto, advierte la Sala que las pruebas arrimadas al plenario permiten tener acreditado el elemento daño, representado, en primer lugar, en los graves quebrantos de salud que, sin atención médica, tuvo que afrontar la señora XXXXXXX, mientras estuvo recluida en la cárcel La Badea del municipio de Dosquebradas Risaralda, traducidos en dolor abdominal y sangrado vaginal por varios días, sin la atención debida, como quedó acreditado con la declaración de la testigo Eunice Castaño, y según se desprende de la historia clínica obrante a folio 82 del cd. 2, así: “Motivo de Consulta: “CÓLICOS Y SANGRADO” “Enfermedad Actual: PACIENTE DE 25 AÑOS PROCEDENTE DE PENITENCIARIA, QUIEN REFIERE CUADRO DE SANGRADO VAGINAL MODERADO DE 15 DÍAS DE EVOLUCIÓN, HOY AUMENTO DE SANGRADO ASOCIADO A DOLOR ABDOMINAL HIPOGÁSTRICO TIPO CÓLICO Y SALIDA DE MATERIAL EXTRAÑO CON ABUNDANTES COÁGULOS, RAZÓN POR LA CUAL ES TRAIDA A URGENCIAS”.
“(…)” (Resaltó el Tribunal). Y, en segundo lugar, concretado en las lesiones y graves condiciones de salud que presenta la menor XXXXXXX Patiño con ocasión de su nacimiento prematuro de 30 semanas de gestación, acaecido el 21 de octubre de 2014, al interior del baño de la celda en la que se encontraba recluida su señora madre Paola Andrea, en la cárcel de Mujeres La Badea, daño consistente en: Leucomalacia periventricular de origen hipóxico isquémico sin transformación quística, con parálisis cerebral y discapacidad cognitivas crónicas que la afectan actualmente y a futuro de manera grave su salud física y mental, e imponen que requiera a lo largo de su vida diferentes apoyos terapéuticos, médicos y educativos, conforme lo dictaminó la neuróloga Pediatra Claudia Natasha Sinisterra Paz e incluso con pérdida de la capacidad laboral de 97.02% de acuerdo con el informe técnico rendido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Risaralda, experticios sobre los cuales, debe precisarse, las partes no formularon reparo u objeción alguna, como puede corroborarse en el CD de la audiencia de pruebas del 27 de septiembre de 2019 y posterior audiencia de pruebas del 20 de noviembre de 2020, ni antes de esta sentencia, por lo que dicha prueba se reputa válidamente practicada, que permite su valoración con plena validez y mérito probatorio. 6.3.2.
Imputabilidad del daño a las demandadas. El elemento imputabilidad, es definido por la jurisprudencia de la siguiente manera: "La Imputabilidad es la atribución jurídica que se le hace a la entidad pública del daño antijurídico padecido y por el que, por lo tanto, en principio estaría en la obligación de responder, bajo cualquiera de los (títulos de imputación de los regímenes de responsabilidad, esto es, del subjetivo (falla en el servicio) u objetivo (riesgo excepcional y daño especial)."10 La imputabilidad se debe analizar desde dos órbitas, la primera desde un ámbito de imputación material (imputación fáctica), entendida como la atribución del resultado dañoso a una acción u omisión del Estado, y la segunda desde un ámbito jurídico (imputación jurídica), en el sentido de que la imputación abarca el título jurídico en el que encuentra fundamento la responsabilidad administrativa endilgada.
En materia de imputabilidad y partiendo del daño indemnizable, la doctrina ha indicado: “…la responsabilidad solo podrá declararse cuando ocurran todos sus elementos estructurales, que serían comunes a la responsabilidad de los particulares y del Estado: el daño, la conducta (activa o pasiva) del demandado, la relación de causalidad jurídica (adecuada) entre esta y aquel y, por último, el fundamento o título jurídico (subjetivo u objetivo) que permita atribuir el daño a dicho demandado.
En ese sentido, la responsabilidad puede definirse como la obligación de reparar el daño causado a una persona, que corresponde a otra persona a quien dicho daño resulta imputable por existir fundamento jurídico para ello.” (Negrilla fuera de texto). De conformidad con el régimen de responsabilidad de falla en el servicio aplicable en este asunto, como ha quedado precisado, examinará el Tribunal el elemento imputabilidad, para verificar si la actuación de las demandadas tienen relación de causa a efecto con el resultado dañoso que funda las pretensiones de la demanda.
En efecto, dentro del presente asunto quedó acreditado que el día 22 de mayo de 2014, a la señora XXXXXXX, por orden del Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Dosquebradas, se le impuso por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, medida de aseguramiento de detención preventiva en su lugar de residencia, para lo cual el INPEC, el día 23 de mayo del mismo año, le realizó el examen de ingreso respectivo a través de la médica general Clara Gómez Rodríguez, en el cual quedó establecido que ingresó asintomática, con un atraso menstrual, como fecha de su última menstruación –FUM- el día 05 de abril de 2014 y quedó anotado que no planificaba y no tenía actividad sexual; no obstante, se ordenó como actividad preventiva, por el servicio de enfermería, una citología vaginal, siendo remitida ese mismo día a su domicilio para el cumplimiento de la medida de aseguramiento impuesta (fl. 9 del cd. 2 y 117 del cd. 1).
Quedó acreditado que a la demandante XXXXXXX, con ocasión del proceso anterior, posteriormente le fue impuesta, mediante sentencia de primera instancia, condena de prisión de 112 meses, por parte del Juzgado Penal del Circuito de Descongestión de Dosquebradas (fl. 12 cd. 2), razón por la cual el día 26 de agosto de 2014 fue recluida en la Cárcel de Mujeres La Badea, según consta en la cartilla biográfica visible a folio 4 del cd. 2.
También quedó acreditado que para esta última fecha, el INPEC no le realizó a la señora XXXXXXX el respectivo examen médico de ingreso a que aluden los artículos 61 y 62 de la Ley 23 de 1995, con el fin de verificar su estado físico, patologías y demás afecciones que presentaba para dicho momento, así lo corroboró la testigo Clara Gómez Rodríguez, además que sobre este aspecto no allegó prueba el INPEC, a quien le correspondía la carga de acreditar su realización. Destaca la Sala que dentro del acervo probatorio no obra prueba en el sentido que la demandante XXXXXXX hubiere requerido de parte de EPS Salud Total o en su defecto que por parte de Caprecom EPS-S, que se le prestara, a cargo de la primera, algún servicio médico entre la fecha de su detención domiciliaria (23-05-2014) y la fecha del ingreso a la Cárcel de Mujeres La Badea (26-08-2014) para el cumplimiento de la condena penal impuesta.
Igualmente advierte la Sala, de conformidad con la prueba testimonial de la señora Eunice Castaño, que la interna XXXXXXX, desde cuando ingresó al establecimiento carcelario de mujeres La Badea, el 26 de agosto de 2014, comenzó a sufrir quebrantos en su salud, concretamente dolor abdominal bajito y sangrado vaginal, que perduraron durante todo el tiempo en que estuvo recluida hasta el 21 de octubre de 2014, cuando se presentó el sorpresivo parto, por lo cual según la misma testigo era llevada al médico y volvían y la traían a su celda, que le sugerían que guardara reposo porque al parecer tenía problemas del colón, incluso refirió que en algunas ocasiones, Paola no alcanzó turno con el médico, ya que solo atendían diez personas cuando éste iba y solo a las más enfermas, sin que ella clasificara.
Que en varias ocasiones, debido a los problemas de salud de Paola y a la falta de atención médica, tenían que acudir a una interna que decían que era enfermera y ésta les decía que se tomara determinara pasta o gotas, a lo que refirió acudían porque no había nada más que hacer ante la falta de servicio médico, al punto que la guarda les decía que allí no había nada de medicamentos y que miraran si la referida reclusa tenía alguno, siendo ella misma quien le suministró un laxante el día en que sobrevino el parto.
También indicó que Paola y las demás internas nunca se dieron cuenta que estaba en embarazo hasta el día que nació la niña XXXXXXX en el sanitario de la celda, el día 21 de octubre de 2014, con 30 semanas de gestación, es decir, aproximadamente siete meses. Estima el Tribunal, conforme las pruebas obrantes en el plenario y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se dio la reclusión de la actora, la evolución del estado de salud de la reclusa y el parto de la señora XXXXXXX, que en el presente asunto se presentaron omisiones de parte de las entidades demandadas INPEC y Caprecom EPS, que confluyeron en la materialización del daño antes descrito, dado que a éstas les correspondía garantizar la protección integral, continua, eficiente y con calidad de su derecho fundamental a la salud y no lo hicieron estando obligadas a ello como a continuación se fundamentará. Una de las primeras omisiones del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC lo constituye el hecho de no haber realizado el examen médico de ingreso el día 26 de agosto de 2014, cuando la interna XXXXXXXhizo su segundo ingreso a la cárcel de Mujeres La Badea para el cumplimiento de la condena de prisión a ella impuesta, en claro desconocimiento, no solo de un mandato legal interno, sino de uno supranacional, siendo clara igualmente la incidencia de esta omisión en el daño que se pide indemnizar, en cuanto, de haberse efectuado este examen de ingreso, se hubiera podido detectar, en forma oportuna, el estado de embarazo de la demandante, toda vez que para dicha fecha su retraso menstrual- del que por cierto ya tenía conocimiento el INPEC- sería mayor al reportado para el momento de su primer examen de ingreso realizado el día 22 de mayo de 2014, es decir, ya presentaba aproximadamente cinco meses tanto de retraso como de gestación, que al momento del examen físico (26-08-2014), hubiera podido dar lugar a advertir la existencia de fetocardia, altura uterina y movimientos fetales que, inexorablemente, hubieran llevado a establecer su estado de embarazo y, por tanto, la necesidad de adoptar medidas pertinentes como el inicio de controles prenatales para el adecuado manejo de la gestación y garantía de la salud de la materna y la criatura por nacer, durante el embarazo y al momento del parto.
Este análisis de la Sala encuentra respaldo en el dicho testimonial de la médica Clara Gómez Rodríguez, cuando señaló que en el primer ingreso de la demandante no hubiera sido evidente una altura uterina, ni fetocardia, por cuanto tales signos se empiezan a sentir a las 20 semanas más o menos. Tal razonamiento médico es indicativo que, para el momento del segundo ingreso de la actora al establecimiento carcelario, sí era posible clínicamente establecer el estado de embarazo de la señora XXXXXXX, en cuanto ya podía mostrar signos de altura uterina, fetocardia y movimientos fetales; en todo caso, la omisión del ente demandado en realizar este examen médico de ingreso anuló toda posibilidad de establecer el estado de gestación de la interna, con las consecuencias que de ello se derivaron para la materna y su criatura.
Con la práctica del examen al segundo ingreso de la demandante, omitido por la entidad accionada, hubiera sido posible impedir la concreción del daño, omisión que condujo a la ausencia de tal diagnóstico y del manejo correspondiente y que a la postre impuso repercusiones en el estado de salud para la interna y la criatura, que redundaron en un parto prematuro que tuvo lugar el 21 de octubre de 2014, en unas condiciones inapropiadas o deplorables, además con serias repercusiones para la salud física y síquica de su hija XXXXXXX Patiño. La segunda omisión en que incurrieron las accionadas, tiene que ver con el hecho de que la interna desde su reingreso a la cárcel de Mujeres La Badea, aquel 26 de agosto de 2014 hasta el 21 de octubre de 2014, de acuerdo con testimonio de la señora Eunice Castaño, siempre presentó problemas de salud referentes a dolor abdominal y sangrado vaginal, que no fueron atendidos con criterios de dignidad, en forma diligente y oportuna por parte del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, ni de la EPS Caprecom (hoy PAR Caprecom Liquidado), como entidad encargada de prestar el servicio de salud a la población privada de la libertad para la época, incluso en los términos del decreto el Decreto 1141 de 2009, para la población reclusa afiliada al régimen contributivo como era el caso de la demandante (afiliada a Salud Total EPS), en cuanto pudiendo hacer el recobro respectivo, no le prestó la más mínima atención en salud cuando ésta la requirió por varios días, y se limitó a eludir su obligación en la existencia de la afiliación. Aunque la misma testigo aduce que la interna Paola era llevada al médico y volvían y la traían, lo cierto es que dentro del caudal probatorio no existe registro, documento o historia clínica del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC o de Caprecom EPS, que dé cuenta de las atenciones a ésta brindadas y menos de remisiones, si es que no podían prestarle la atención necesaria para procurar su bienestar.
No fueron aportadas al cartulario pruebas en dicho sentido, que permitan arribar a la conclusión irrefutable que, en efecto, atendieron en debida forma los requerimientos en salud que, como se ha visto, eran por dolor abdominal y sangrado vaginal recurrente y con evolución de meses, o por más de quince días; incluso la testigo Eunice refiere que siempre tuvo esos síntomas desde que llegó a la cárcel hasta el 21 de octubre cuando se presentó el parto.
De haber prestado atención médica a la interna, dichas entidades hubieran allegado elementos de prueba que dieran cuenta de dichas atenciones en las que se reflejara su estado de salud al ingreso y en el transcurso de su estadía, así como de los diagnósticos emitidos y los tratamientos, procedimientos ordenados y realizados efectivamente, producto de las atenciones y, ante todo, en los que se concluyera sobre su estado de embarazo, lo que por cierto pasó absolutamente desapercibido por las entidades referidas, y ello llevó a que la actora también desconociera su estado hasta el día de su parto prematuro, ante la ambigüedad de los síntomas que presentaba y que las entidades desatendieron; todo lo cual revela que no se le garantizó el servicio de salud mientras se encontraba privada de la libertad, sin que se le hubiera practicado siquiera el examen médico de ingreso, ni se le brindara atención médica y menos aún tratamiento cuando era necesario, lo requirió y sufrió las consecuencias de tal omisión. La Sala considera que en esta segunda omisión se presentó negligencia de parte del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC y de Caprecom EPS (hoy PAR Caprecom Liquidado), al no garantizar de manera eficaz el derecho a la salud de la demandante, cuando a pesar de sus problemas de salud que siempre mantuvo desde su reingreso (26-08-2014) no se le prestó una debida y oportuna atención en su salud, prueba de ello es que hasta el momento del parto prematuro (21-10-2014), la actora y las mismas entidades referidas desconocían su estado de embarazo y las causas de su dolor abdominal y sangrado vaginal que mantuvo por tiempo más que considerable.
Para el día 22 de mayo de 2014, cuando se le realizó por parte del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC el primer examen de ingreso en virtud de la medida de aseguramiento de detención domiciliaria, la actora manifestó tener un atraso menstrual (fl. 115 cd. 2), y si bien en ese momento del examen físico que le realizó la médica Clara Gómez, dijo que no tenía actividad sexual, no por ello se justifica la falta de actuación de la entidad demandada en procurar establecer la causa de la anormalidad reportada por la paciente, por cuanto un atraso menstrual puede obedecer a diversas circunstancias que era preciso auscultar para descartar alguna situación de alteración de la salud.
Al respecto, resulta pertinente reiterar lo dicho por la testigo médica Clara Gómez, quien realizó el examen de ingreso referido y señaló que el diagnóstico de un estado de embarazo depende de la edad gestacional en que encuentre a la paciente al momento en que la examina, que el diagnóstico se hace con un examen físico donde puede encontrarse fetocardia, altura uterina y movimientos fetales, que son los indicativos de embarazo, pero que si es una edad gestacional que no da para eso, que no tiene altura uterina, incluso si tuviera altura uterina pero sin una fetocardia que se empieza a sentir a las 20 semanas más o menos, no podía concluir el embarazo.
Refirió que, en la historia clínica, la señora Paola ingresó asintomática, no refirió ningún síntoma, el examen físico era completamente normal, no tenía una altura uterina como para pensar que ella tuviera alguna afección en su útero, por lo tanto, era algo que en el examen físico no se podía establecer. Resalta la Sala que tales circunstancias son predicables del primer ingreso registrado el día 22 de mayo de 2014, cuando no fueron perceptibles los signos mencionados por la médica y ya quedó dicho que en el examen de ingreso no resulta obligatoria la prueba de embarazo, conforme la normatividad estudiada en acápite que antecede; sin embargo, para el segundo ingreso al establecimiento carcelario, para el cumplimiento de la condena, que tuvo lugar el 26 de agosto de 2014, en ese momento sí hubiera podido evidenciarse que el retraso y gestación, ya de 5 meses, concordaban con fetocardia y altura uterina como indicativas de embarazo.
En este orden, estima el Tribunal que en el sub examine ha quedado acreditado que las entidades demandadas Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC y Caprecom EPS hoy PAR Caprecom Liquidado, incurrieron en omisiones manifestadas en no haber garantizado de manera oportuna el derecho fundamental a la salud de la señora XXXXXXX, ni al momento de su segundo ingreso a través de un examen médico que estableciera su estado de salud, ni mientras estuvo recluida en la cárcel La Badea, cuando no recibió la atención que sus dolencias reclamaban, en ambos casos para efectos del diagnóstico y manejo del embarazo en que se encontraba.
De este modo, ha quedado demostrado que el resultado dañoso es imputable a tales omisiones, en cuanto dieron lugar a que no se le diagnosticara a tiempo su estado de embarazo y se le garantizara a ésta y a la criatura durante la gestación y el parto, el derecho a la salud mediante el acceso a los controles prenatales y al manejo y tratamiento del proceso de parto en condiciones dignas.
Queda así demostrado que dichas omisiones se encuentran en relación de causalidad con el daño que igualmente ha quedado probado, de lo cual da fe el dictamen, rendido por la perito Neuróloga Pediatra Claudia Natasha Sinisterra Paz, quien en la audiencia de pruebas, de manera certera, indicó que la parálisis cerebral y la discapacidad cognitiva crónicas que padece la menor XXXXXXX Patiño, son suficientes para inferir que muy probablemente su condición actual obedece a la falta de controles prenatales que permitieran detectar alguna condición patológica que afectara la condición del bebé o de la madre, así como por el parto traumático que afrontó en el baño (con riesgo de infección, con hipotermia, que llega al hospital con el cordón y la placenta, falta de oxígeno al nacer y la prematurez), indicando que todos esos factores son la causa probable del cuadro clínico actual.
Prueba que no fue refutada por las referidas entidades demandadas con otro medio de prueba que pusiera en duda dichas afirmaciones y que permitieran concluir lo contrario. Bajo este contexto, la Sala de Decisión concluye que, acreditado como está que a la señora XXXXXXX no se le garantizaron las condiciones mínimas en materia de acceso a los servicios de salud en condiciones dignas mientras estaba embarazada y se produjo su parto, se impone declarar la responsabilidad extracontractual de las entidades demandadas Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, y Caja de Previsión Social de Comunicaciones CAPRECOM EPS, por el daño que se derivó para la interna y para su hija y que ha quedado ampliamente expuesto en la presente providencia. 6.3.3.
Excepción de culpa exclusiva de la víctima. La demandada INPEC y el PAR Caprecom Liquidado, sostienen que el daño se produjo por el actuar de la demandante cuando en el primer examen faltó a la verdad al negar vida sexual activa; en no haber solicitado a su EPS Salud Total, la atención médica que requería mientras estuvo en detención domiciliaria y luego recluida en la Cárcel La Badea.
Igualmente, por haber dejado abandonado al neonato en la tasa del sanitario del centro de reclusión. Frente a lo anterior, debe iterar la Sala, en primer término, que el solo hecho que la actora para el momento del ingreso inicial negara tener vida sexual, en modo alguno pudo influir en el resultado dañoso, comoquiera que bien pudo establecerse o al menos ser formulada una impresión diagnóstica del estado de embarazo en el segundo ingreso de la demandante y de esa forma evitar la situación de una gestación sin control y manejo, y un parto en las condiciones deplorables, inhumanas, indignas y sin el enfoque de género que imponían la protección especial y asistencia del Estado; en segundo lugar, la manifestación de la actora no tiene la connotación que pretende imprimirle la parte demandada, ni del expediente se desprende un ánimo engañoso de la actora o que ésta en realidad conociera su estado de embarazo, como tampoco resulta de recibo considerar que las manifestaciones de la demandante relevaran a las entidades de establecer las verdaderas causas del retraso menstrual que sí reportó al ingreso inicial, o las causas de la hemorragia vaginal recurrente por la cual clamó insistentemente la atención que siempre se le negó por parte de las entidades demandadas.
De otro lado, si bien en el presente asunto quedó acreditado que la actora estaba afiliada a la EPS Salud Total, tal circunstancia no podía constituirse en una barrera administrativa que impidiera garantizarle a la demandante el derecho a la salud en condiciones de eficiencia, calidad y oportunidad y menos aún alcanzaba a enervar las obligaciones del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC y de Caprecom EPS (hoy PAR Caprecom Liquidado), para con la interna demandante, por cuanto la actora, como persona privada de la libertad en razón de la condena impuesta en su contra, debido a la relación de especial sujeción en la que ésta se encontraba, tenía restringida la autonomía para responder por su propia integridad y salud como consecuencia, precisamente, de las condiciones que impone la privación de la libertad, por lo tanto, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC y la extinta Caja de Previsión Social de Comunicaciones Caprecom EPS como entidad prestadora del servicio de salud de la población reclusa para aquella época, asumían la posición de garantes y en esa medida era su responsabilidad el cuidado de la salud y la integridad física de la actora, sin que ello desvirtúe el régimen de falla del servicio anunciado, como se explicará. A las mencionadas entidades les correspondía, no solo procurar unas condiciones mínimas de existencia digna de la interna, sino también de garantizar el goce efectivo de su derecho fundamental a la salud que bajo ninguna circunstancia como la invocada (estar afilada al régimen contributivo), podía restringirse.
En tal virtud, le correspondía al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC realizarle el examen médico para el momento en que ingresó a la cárcel La Badea como condenada, pero no lo hizo; y además garantizarle la prestación del servicio de salud, ya fuera por su cuenta o a través de CAPRECOM EPS o incluso a través de la EPS Salud Total a la cual se encontraba afiliada la demandante, a lo cual no se allanaron, como que ni el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, ni la Caja de Previsión Social de Comunicaciones CAPRECOM EPS, actuaron de manera eficaz para garantizarle el acceso a un servicio de salud cuando lo requirió y suplicó en repetidas oportunidades, pese a que Caprecom debía tener médicos y enfermeras asignados para garantizar el servicio de salud a los internos y no lo hizo, cuando en los términos del Decreto 1141 de 2009, en caso de prestarle el servicio a la actora, podía efectuar el recobro ante la EPS Salud Total a la cual se encontraba afiliada ésta, sin que ninguna de las dos entidades brindaran la atención en salud que requirió la señora XXXXXXX, desde el momento en que ingresó por segunda vez a la penitenciaría y hasta el momento del parto prematuro que acaeció el 21 de octubre de 2014, siendo su deber ofrecerle un examen médico apropiado a su ingreso y brindarle atención y tratamiento médico oportuno cada vez que fuera necesario, todo lo cual además permitirá declarar no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva (en sentido material) formulada por el PAR Caprecom, toda vez que ha quedado acreditado que omitió la prestación del servicio de salud para con la interna demandante, por lo menos no hay prueba que lo hubiere prestado, dado que contrario a como ésta lo esgrime, le correspondía la carga de aportar las pruebas fehacientes y contundentes de haberlo prestado cuando la demandante lo requirió por un tiempo considerable, sin tener en cuenta sus padecimientos, ni su condición de mujer con un sangrado vaginal que mantuvo, según se ha visto con la prueba testimonial, desde cuando reingresó al reclusorio y hasta el momento del parto.
En este contexto cabe resaltar lo establecido por la Corte Constitucional en el sentido que por la especial sujeción al Estado en la que se encuentran las personas privadas de la libertad, este “asume una posición de garante, y en esa medida es su entera responsabilidad el cuidado de la vida, la salud, la integridad física y moral, así como procurar las condiciones mínimas de existencia digna del individuo privado de la libertad…”, y por tanto, debe asumir “una serie de responsabilidades particulares y tomar diversas iniciativas especiales con el objeto de garantizar a las personas en estado de reclusión las condiciones necesarias para desarrollar una vida digna y contribuir al goce efectivo de aquellos derechos que bajo ninguna circunstancia pueden restringirse o de aquéllos cuya restricción no deriva necesariamente de la privación de libertad”, obligaciones que “deben estar guiadas por el respeto del principio de dignidad humana, pues es el pilar fundamental que debe guiar las relaciones entre las autoridades penitenciarias y los internos y, además, es una norma de jus cogens, es decir, norma imperativa de derecho internacional obligatoria para todos los Estados y de inmediato cumplimiento reconocida en múltiples instrumentos internacionales”, lo anterior, por cuanto “las personas en estado de reclusión no pueden adquirir por si mismos tales mínimos de dignidad al estar privados de la libertad bajo relaciones de especial sujeción con el Estado”.
Es de aclarar que la posición de garante a la cual se alude, resulta plenamente aplicable en el caso sub judice, por cuanto ésta es predicable del Estado aun en aplicación del régimen de falla en el servicio, sin que ello dé lugar a interpretar que se esté dando aplicación a un régimen objetivo de responsabilidad en este asunto, que, como se ha advertido al inicio de estas consideraciones, es abordado bajo el régimen de falla probada; siendo del caso también señalar que, aun cuando fuere aplicable un régimen objetivo de responsabilidad, la evidencia de la falla del servicio, como la que ha quedado de presente en este plenario, de todas formas permite efectuar el análisis bajo el título de imputación subjetivo, con fines “de diagnóstico y pedagogía que tiene el juez al definir la responsabilidad del Estado”, conforme lo ha establecido la jurisprudencia del H. Consejo de Estado Se refuerzan las omisiones del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, con el testimonio de la doctora Clara Gómez Rodríguez, médica de la entidad encargada de realizar los exámenes de ingreso a la población privada de la libertad para dicha época, quien en su declaración, si bien refirió haberle realizado el examen de ingreso a la actora para el 23 de mayo de 2014, también manifestó no haber practicado el examen médico para el mes de agosto de 2014 cuando ingresó nuevamente, porque nunca le fue informado ni por la guardia del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, ni por el coordinador de Sanidad de la Cárcel La Badea, que ésta había regresado, cuando además indicó que el examen era un deber que debía cumplirse cada vez que la persona detenida ingresara al establecimiento.
Es oportuno referir el argumento de defensa planteado por la codemandada Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, en el sentido que no puede predicarse responsabilidad de su parte porque no hubo negación del servicio de salud para con la actora, y que prueba de ello es que no formuló quejas en dicho sentido ante el personal de la Defensoría del Pueblo y de la Personería Municipal que acudían al establecimiento penitenciario; para la Sala, tal planteamiento carece de asidero jurídico y por modo alguno tiene la aptitud para liberar de responsabilidad a la entidad, y ni siquiera la entidad suficiente para anteponerlo al incumplimiento del deber legal de la realización del examen de ingreso a la actora y del deber de garantizar su derecho a la salud como persona de especial sujeción al Estado por encontrase privada de la libertad, sobre la cual tiene una posición de garante, de tal modo que el aspecto invocado como excusa, luce insignificante frente a la obligación del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, de garantizar el derecho a la salud de la actora con criterios de oportunidad, respeto por su dignidad y perspectiva de género, sin que aportara pruebas de haberlo garantizado como era su deber ineludible.
Aunque la demandada INPEC expone que el daño se produjo por una culpa exclusiva de la víctima, representada en el hecho de haber manifestado la interna que no tenía vida sexual activa, haber atribuido sus dolores al ciclo menstrual; no haber solicitado ésta a la EPS Salud Total una evaluación médica; y finalmente por no haber auxiliado a la criatura cuando le manifestó a una dragoneante “Que él bebe había nacido muerto”; para este colegiado dicho medio exceptivo no tiene vocación de prosperidad, por cuanto tales circunstancias no fueron determinantes en la causación del daño que, como ha quedado delimitado, la causa del mismo la constituyen las claras omisiones en que incurrieron el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, y Caja de Previsión Social de Comunicaciones CAPRECOM EPS, al no brindarle a la demandante, como era su deber, un examen de ingreso y posteriormente garantizarle de manera oportuna y digna su derecho a la salud ante las dolencias que reportó en recurrentes oportunidades, que guardaban relación con la salud gineco obstétrica de la reclusa y que como ya se ha indicado dichas omisiones fueron la causa eficiente y determinante del daño irrogado, que interesa al presente asunto.
En relación con el hecho de la víctima, la Sala señala que, de conformidad con la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, para que pueda exonerar total o parcialmente de responsabilidad a la entidad demandada, debe ser, además de determinante en la causación del daño, imprevisible, irresistible y exterior para ella, es decir, que como lo ha señalado la misma Corporación, “…no basta con que la víctima haya intervenido materialmente en la causación del daño, sino que se requiere que dicha intervención haya sido completamente ajena a la entidad pública y que el daño no se explique sin ella o, lo que es lo mismo, que dicha intervención haya sido su causa eficiente.
Esta precisión adquiere mayor relevancia en los casos de reclusos y conscriptos donde, en virtud de la relación de especial sujeción en la que se encuentran respecto del Estado, este último adquiere una posición de garante en razón de la cual pueden serle imputados, desde el punto de vista jurídico, daños en cuya causación fáctica o material hayan intervenido terceros o incluso la misma víctima” Conforme al precedente anterior, en el caso de los reclusos, si la actuación de la víctima o del tercero invocada como causal eximente de responsabilidad no es ajena a las obligaciones que, en tanto garante de los derechos del recluso, tenía el Estado, o porque es de aquellas que tenía el deber legal de evitar, o porque fue determinada por el accionar de este último, la entidad pública no se exonera de responsabilidad.
Por tal razón, considera la Sala que las circunstancias así invocadas no tienen la entidad suficiente para estructurar dicha excepción, siendo oportuno señalar que el hecho que la demandante hubiera manifestado que la criatura estaba muerta, pudo obedecer al estado de asombro, conmoción e impacto por la situación compleja que estaba viviendo, dado que ni la propia actora conocía del estado de embarazo en que se encontraba, precisamente por las omisiones que han quedado descritas de las entidades demandadas INPEC y Caprecom EPS.
No resulta de recibo para la Sala intentar construir una eximente de responsabilidad o al menos edificar una concurrencia de culpas en el hecho de que la demandante tuvo un comportamiento que no corresponde al que se espera de una madre, por el hecho de no sacar a la criatura del sanitario donde nació en forma sorpresiva y cruel, y que ante el pedido de una de las dragoneantes de que lo rescatara, ésta manifestó “no seño está muerto; aceptar tal planteamiento significaría desconocer el contexto de las reales y especiales circunstancias, tanto previas como coetáneas para el momento en que se presentaron los hechos del 21 de octubre de 2014 en la Cárcel de Mujeres La Badea, las cuales diluyen claramente la concreción del medio exceptivo planteado (culpa exclusiva de la víctima) y una eventual concurrencia de culpas, como son: i) porque la actora se encontraba privada de la libertad en sujeción al Estado, por lo que su derecho a la salud y dignidad humana, no podía hacerlos valer por sí misma. ii) porque desde que ingresó a dicho centro reclusorio y hasta el momento de los hechos, padeció de problemas de salud como dolor abdominal bajo y sangrado vaginal que no cesaba, los cuales no fueron tratados y peor aún permanecieron y recrudecieron en el tiempo sin diagnóstico, que por eso mismo pudo llevarla a un estado de intranquilidad, angustia, impotencia, indefensión, humillación, por lo que permanecía callada e inactiva como lo refiere la prueba testimonial analizada, más en su condición de reclusión y en su estado de embarazo que, aunque no tuviera conocimiento del mismo, ha quedado establecido que comporta “grandes cambios físicos y emocionales”. iii) porque se encontraba encerrada en una celda. iv) porque los hechos se presentaron en horas de la noche, aproximadamente a las 10 pm, en medio de la total oscuridad y sin posibilidad de activar la luz eléctrica, porque la quitaban a las 8 pm, conforme lo informa la prueba testimonial. v) porque la más relevante, es que la misma gestante ignoraba que estaba en estado de embarazo, sin que las entidades accionadas aportaran pruebas irrefutables que demostraran que sí lo sabía y menos de que su querer o intención era deshacerse de su hija. vi) porque el nacimiento de la criatura se presentó en condiciones inapropiadas, como fue en la taza del sanitario del baño que había en la celda y además que no había luz porque, se itera, la quitaban a las ocho de la noche. vii) porque la escena que se registró en dicho momento como lo relató la testigo dragoneante Johana Duque Muñoz, quien ingresó a la celda ante el llamado de las internas, fue desgarradora, como lo señaló de manera elocuente la declarante al manifestar que al momento en que acudió y encendió la luz, lo que encontró fue “muy muy fuerte”, fue una escena “impresionante por el sangrado y ella (la demandante) prendiéndose de las paredes” en la taza del sanitario.
Con tales antecedentes que exacerban el estado de ánimo de cualquier ser humano, y con mayor razón el de una mujer en embarazo, con la sensibilidad que el mismo comporta, ratifica la Sala que por modo alguno el daño sufrido es atribuible a la misma víctima, ni en forma exclusiva ni concurrente: viii) porque la escena a la que fue enfrentada la demandante XXXXXXX, al momento de expulsar algo de su vientre, sin tener conocimiento que se trataba de su propio parto en cuanto ignoraba su estado de gestación, sin duda produjo a la demandante en esos instantes un estado de nerviosismo, impresión, desesperación e impotencia, ante el advenimiento de un parto que la sorprendió y que se produjo en condiciones deplorables, indignas, humillantes, insalubres que a cualquier mujer o madre afectaría y la llevaría a perder la serenidad para razonar y decidir, dado que la criatura expulsada se encontraba inmersa entre la placenta, el cordón umbilical, coágulos de sangre y abundante sangre, todo ello en la taza de un sanitario, por lo que no era ni siquiera claro para la víctima de qué se trataba. ix) por el hecho que la criatura que estaba en la taza del baño no se movía, lo cual era indicativo que no se trataba de un ser vivo, razón por la cual ni sus cuatro compañeras de celda, ni las dos dragoneantes que acudieron inicialmente en auxilio, decidieron sacar el producto de la expulsión, dado que todas ellas, incluida la actora, se encontraban en un estado de impresión y desconcierto. xii) porque al momento de los hechos, las dragoneantes que acudieron (Johana y Paula) decidieron sacar inmediatamente a la demandante al servicio de urgencias, por lo que entonces no era exigible a ésta que actuara de una manera u otra, cuando fue sacada inmediatamente de la celda para el servicio de urgencias, mientras el producto de su vientre quedaba en la taza del baño, sin que las compañeras de celda, ni las dragoneantes como ya se ha destacado, atinaran reaccionar a sacarlo, porque tampoco tenían claro que se trataba de un ser humano y que se encontraba vivo. xiii) porque minutos después (aproximadamente cinco minutos) de que trasladaron a la demandante para el servicio de urgencias y las dragoneantes salieron de la celda, fueron precisamente las compañeras de celda quienes alertaron a las guardianas para que acudieran de nuevo porque el producto de la expulsión del vientre de la actora, se estaba moviendo, y cuando acudieron nuevamente, una de las internas fue quien sacó a la criatura de la taza del baño y una de las dragoneantes envuelve en una sábana a la bebé que se encontraba dentro de la placenta y con el cordón umbilical y sale corriendo inmediatamente para llevarla al servicio de urgencias. xiv) porque dentro de todo este deplorable e inhumano escenario, no resulta de recibo pretender exigir ahora con posterioridad a los hechos, y luego de haber abandonado a la actora a la suerte, un comportamiento o actuar razonado y mesurado de la demandante para ese momento, como lo pregonan las demandadas en una interpretación subjetiva de la esfera interna e íntima de la actora para ese momento, antecedido y rodeado de circunstancias que objetivamente no permiten endilgarle a la misma víctima el daño sufrido, por cuanto no obra prueba alguna que lleve a la Sala al convencimiento de que la demandante era conocedora de su estado de embarazo, que se propuso ocultarlo y que su intención era la de deshacerse de su hija, circunstancias que en modo alguno pueden estar edificadas en interpretaciones sin respaldo probatorio, menos aun cuando en el mismo escenario otras seis personas (cuatro internas y dos dragoneantes), que estaban en la celda, actuaron de igual forma, absteniéndose en ese primer instante de sacar a la criatura porque no se movía y no tenían claro que era un ser humano y vivo.
Todo lo anterior, a criterio del Tribunal deja sin sustento que el proceder de la demandante pueda configurar la excepción de culpa exclusiva de la víctima, ni a estructurar siquiera una concurrencia de culpas en este asunto, dado que su conducta, en especial consideración a las circunstancias en que se presentaron los hechos, no permiten arribar a la conclusión que su actuar pudo tener incidencia en el daño, el cual, como aquí se ha dilucidado, se deriva exclusivamente de las omisiones de las demandadas INPEC y Caprecom EPS, que han quedado ampliamente explicadas.
Ahora, frente al hecho de que no hubiera acudido a su EPS Salud Total mientras estuvo en detención domiciliaria, estima este colegiado que tal circunstancia es irrelevante para constituir fundamento de la excepción formulada, por cuanto el no haberlo hecho pudo deberse a la simple razón de que no lo requirió en ese momento, por lo menos, no hay pruebas dentro de plenario que indiquen que requiriéndolo decidió no hacerlo, omisión que sí aparece revelada de parte del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, y Caja de Previsión Social de Comunicaciones CAPRECOM EPS cuando no le garantizaron el acceso al servicio de salud durante la reclusión en condena, cuando sí requirió dicha atención de manera insistente y poniendo de presente síntomas y signos que imponían un diagnóstico y manejo de la anormalidad que presentaba la interna en razón del sangrado vaginal abundante y persistente durante días y hasta meses, con dolor abdominal tipo cólico y rigidez abdominal.
Conforme el análisis que antecede, se declarará no probada la excepción de culpa exclusiva de la víctima. 6.3.4. Responsabilidad imputada al Departamento de Risaralda. Al respecto, basta precisar que, de acuerdo con las competencias constitucionales (art. 288) y legales en materia de salud (Ley 715 de 2001), ninguna responsabilidad puede atribuirse al ente territorial codemandado en el presente asunto, toda vez que no tuvo participación alguna en los hechos en que se funda el libelo introductorio, menos aun cuando no le correspondía prestar los servicios de salud a la Población Privada de la Libertad y en concreto a la actora, como sí les correspondía al INPEC y a la EPS Caprecom (hoy PAR Caprecom Liquidado) en los términos de la Ley 65 de 1993, modificada por la Ley 1709 de 2014 y el Decreto 1141 de 2009; además que respecto de los servicios de salud que se presten intramural en los establecimientos carcelarios y penitenciarios, de conformidad con la Resolución No. 2003 de 2014 del Ministerio de Salud y Protección Social, no son aplicables a partir de 28 de mayo de 2014, los procedimientos y condiciones de habilitación, lo que diluye cualquier responsabilidad de su parte en este sentido, como fue invocado por la parte actora; razón por la cual y sin necesidad de mayores razonamientos se declarará probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva (en sentido material), en favor del Departamento de Risaralda, propuesta por dicha entidad.
Acreditados los elementos que dan lugar a la estructuración de la responsabilidad extracontractual, esto es, la falla en el servicio, al verificarse las actuaciones omisivas descritas de las demandadas Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, y Caja de Previsión Social de Comunicaciones CAPRECOM EPS; que se produjo un daño a los demandantes; y que quedó demostrado el elemento de la imputabilidad o relación de causalidad entre la falla del servicio y el resultado dañoso, se declarará la responsabilidad de dichas entidades. 6.4.
Perjuicios. 6.4.1. Perjuicios morales. En la demanda, se reclama para cada uno de los demandantes XXXXXXX, XXXXX, una suma equivalente a 100 SMLMV. De acuerdo con lo establecido por el H. Consejo de Estado, la indemnización por perjuicio moral se reconoce a quienes sufran un daño antijurídico, tiene una función básicamente satisfactoria y no reparatoria del daño causado y los medios de prueba que para el efecto se alleguen al proceso pueden demostrar su existencia, pero no una medida patrimonial exacta frente al dolor.
Respecto del monto de la indemnización por concepto de perjuicio moral, el Alto Tribunal ha fijado el monto máximo de cien (100) salarios mínimos legales mensuales, en los eventos en que aquél se presente en su mayor grado de intensidad, como ocurre en el caso en el que se demanda indemnización por la muerte de un ser querido. No obstante, la jurisprudencia unificada de la Sección Tercera del H. Consejo de Estado, ha indicado que la reparación del daño moral en caso de lesiones tiene su fundamento en el dolor o padecimiento que se causa a la víctima directa, familiares y demás personas allegadas.
Su manejo se ha dividido en cinco (5) rangos, según la valoración de la gravedad o levedad de la lesión reportada por la víctima: De acuerdo con lo anterior, deberá verificarse la gravedad o levedad de la lesión causada a la víctima directa, para determinar el quantum indemnizatorio en salarios mínimos que le corresponde a quien alegue el perjuicio moral.
Para las víctimas indirectas se asignará un porcentaje de acuerdo con el nivel de relación en que estas se hallen respecto del lesionado, para lo cual se tendrá en cuenta las presunciones derivadas del parentesco, las que pueden ser desvirtuadas total o parcialmente por las entidades demandadas, demostrando la existencia o debilidad de la relación familiar en que se sustentan.
En el sub examine la Sala advierte que se allegó con la demanda y como prueba documental dictamen de calificación de perdida de la capacidad laboral y ocupacional, rendido por el médico Pedro Luis Arteaga Pacheco, especialista en Salud Ocupacional, con fecha 12 de febrero de 2016, en el que se le dictamina un 69% a la menor XXXXXXX Patiño. Igualmente, obra dictamen de pérdida de capacidad laboral y ocupacional rendido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Risaralda, de fecha 24 de julio de 2019, decretado a instancia de la parte actora en el que se le dictamina una pérdida de la capacidad laboral del 97.02%, dictamen último al cual la Sala le reconocerá mérito probatorio para determinar el monto de los perjuicios en este asunto.
También obra dictamen pericial decretado a instancia de la parte actora y de la demandada PAR Caprecom Liquidada, rendido por la Neuróloga Pediatra Claudia Natasha Sinisterra Paz, en el cual se dictamina que la menor XXXXXXX “SUFRE DE PARÁLISIS CEREBRAL Y DISCAPACIDAD COGNITIVA”, y que “AMBAS CONDICIONES SON CRÓNICAS, AFECTAN ACTUALMENTE Y AFECTARÁN A FUTURO DE MANERA SIGNIFICATIVA LA VIDA DE LA NIÑA, HACIENDO QUE SARA REQUIERA A LO LARGO DE SU VIDA DIFERENTES APOYOS TERAPÉUTICOS, MÉDICOS Y EDUCATIVOS ENTRE OTROS”.
Igualmente quedó acreditado el grado de parentesco con que acuden los actores así: El de los señores XXXXXXX y XXXX, como padres de la menor XXXXXXX (victima) y XXXXX, con el registro civil visible a folio 44 y 45 del cd. 1; el de la menor XXXXX como hermana de XXXXXXX Patiño cuyo padre común es XXXXX, con el registro civil obrante a folio 47 ídem; el del señor XXXX en calidad de hermano por tener como padre común el señor Fredy de Jesús Rojas, con el registro que ocupa el folio 46 ibidem; el de los señores XXXXX como abuelos maternos de la menor XXXXXXX, con el registro civil visible a folio 42 con el cual se demuestra de manera suficiente que son los padres de la señora XXXXXXX y por tanto, abuelos maternos de la menor XXXXXXX.
Y el de los señores XXXXXXX como abuelos paternos de la menor XXXXXXX con los registros civiles visibles a folio 43, 50 y 51. Igualmente cabe destacar que de las pruebas testimoniales de las señoras xxxx, se advierte fortaleza en las relaciones del grupo familiar referido, sin que obren otras probanzas que indiquen lo contrario, por lo que acreditado en debida forma el parentesco que, de acuerdo con lo establecido por la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, constituye presunción de la existencia entre miembros de una misma familia, de una relación de afecto y, por ende, del sufrimiento que experimentan los unos con las lesiones, la muerte, la desaparición o el padecimiento de otros.
En tal virtud, conforme a la gravedad de la lesión causada a la víctima XXXXXXX Patiño, con una pérdida de la capacidad laboral del 97.02% de acuerdo con el nivel de relación antes descrito y además, por la afectación del derecho fundamental a la salud y a la dignidad humana de la demandante, la Sala, le reconocerá a la señora XXXXXXX(víctima directa), por la aflicción que tuvo que soportar con ocasión de la afectación de su derecho fundamental a la salud, sin atención médica, mientras estuvo recluida en la cárcel La Badea, ante las circunstancias debidamente probadas que indican además la gravedad de la lesión de su derecho fundamental a la dignidad humana, en cuanto no se le prestó el servicio de salud con criterios de oportunidad estando embarazada, siendo sometida a una gestación sin control y tratamiento y a un parto prematuro en las condiciones deplorables e inhumanas ampliamente descritas, una suma equivalente a 20 SMLMV, teniendo en cuenta que el daño moral de la señora XXXXXXX tiene dos fuentes distintas, por los quebrantos de salud que tuvo que afrontar, sin atención médica, mientras estuvo recluida, y por el dolor y congoja que soporta en su condición de madre, ante la discapacidad cognitiva y motriz permanente del 97.02% que afecta a su hija XXXXXXX Patiño también víctima, y por lo cual se le reconocerá una suma equivalente a 100 SMLMV, para un total de indemnización por concepto del perjuicio moral por estos dos aspectos, en favor de la referida accionante XXXXXXX, en una suma equivalente a 120 SMLMV.
Estima necesario la Sala precisar que el monto de la indemnización anterior obedece a la aflicción que soportó y ha tenido que padecer la demandante XXXXXXX, por los dos aspectos antes reseñados, sin que ello implique un desbordamiento de los límites máximos indemnizatorios establecidos por el máximo órgano de la jurisdicción contencioso administrativo, en cuanto se provee a la reparación integral del daño. Mientras que para la menor XXXXXXX Patiño (víctima directa) y el señor XXXX (padre), una suma equivalente a 100 SMLMV para cada uno. Y para las menores XXXXX, una suma equivalente a 50 SMLMV para cada uno. 6.4.2.
Daño a la Salud. Por este concepto, se reclama para la menor XXXXXXX Patiño, en calidad de directamente afectada, una suma equivalente a 400 SMLMV; y para la señora XXXXXXX, por afectación a su derecho fundamental a la salud, así como para el señor Fredy de Jesús Rojas Valencia (padre de la víctima), las menores Samara Rojas Patiño y Pamela Rojas Martínez (hermanas) y el señor Juan Diego Rojas Martínez (hermano), una suma equivalente a 100 SMLMV para cada uno. Respecto del daño a la salud que solicita la parte actora, debe tenerse en cuenta que el H. Consejo de Estado – Sección Tercera, en la sentencia de unificación del 14 de septiembre del 2011, exp. 19031, C.P. Enrique Gil Botero, señaló: «(…) De modo que, el “daño a la salud” –esto es el que se reconoce como proveniente de una afectación a la integridad psicofísica– ha permitido solucionar o aliviar la discusión, toda vez reduce a una categoría los ámbitos físico, psicológico, sexual, etc., de tal forma que siempre que el daño consista en una lesión a la salud, será procedente determinar el grado de afectación del derecho constitucional y fundamental (artículo 49 C.P.) para determinar una indemnización por ese aspecto, sin que sea procedente el reconocimiento de otro tipo de daños (v.gr. la alteración de las condiciones de existencia), en esta clase o naturaleza de supuestos.
Se reconoce de este modo una valoración del daño a la persona estructurado sobre la idea del daño corporal, sin tener en cuenta categorías abiertas que distorsionen el modelo de reparación integral. Es decir, cuando la víctima sufra un daño a la integridad psicofísica sólo podrá reclamar los daños materiales que se generen de esa situación y que estén probados, los perjuicios morales de conformidad con los parámetros jurisprudenciales de la Sala y, por último, el daño a la salud por la afectación de este derecho constitucional.
(…) Entonces, como se aprecia, el daño a la salud gana claridad, exactitud y equidad donde los precisados perjuicios la pierden, puesto que siempre está referido a la afectación de la integridad psicofísica del sujeto, y está encaminado a cubrir no sólo la modificación de la unidad corporal sino las consecuencias que las mismas generan, razón por la que, sería comprensivo de otros daños como el estético, el sexual, el psicológico, entre otros, sin que existiera la necesidad de ampliar en demasía la gama o haz de daños indemnizables, con lo que se conseguiría una sistematización del daño no patrimonial 367.
En otros términos, se insiste, en Colombia el sistema indemnizatorio está limitado y no puede dar lugar a que se abra una multiplicidad de categorías resarcitorias que afecten la estructura del derecho de daños y la estabilidad presupuestal que soporta un efectivo sistema de responsabilidad patrimonial del Estado, motivo por el que, se itera, cuando el daño se origine en una lesión psíquica o física de la persona el único perjuicio inmaterial, diferente al moral que será viable reconocer por parte del operador judicial será el denominado “daño a la salud o fisiológico”, sin que sea posible admitir otras categorías de perjuicios en este tipo de supuestos y, mucho menos, la alteración a las condiciones de existencia, categoría que bajo la égida del daño a la salud pierde relevancia, concreción y pertinencia para indemnizar este tipo de afectaciones.
En ese orden de ideas, el concepto de salud comprende diversas esferas de la persona, razón por la que no sólo está circunscrito a la interna, sino que comprende aspectos físicos y psíquicos, por lo que su evaluación será mucho más sencilla puesto que ante lesiones iguales corresponderá una indemnización idéntica368. Por lo tanto, no es posible desagregar o subdividir el daño a la salud o perjuicio fisiológico en diversas expresiones corporales o relacionales (v.gr. daño estético, daño sexual, daño relacional familiar, daño relacional social), pues este tipo o clase de perjuicio es posible tasarlo o evaluarlo, de forma más o menos objetiva, con base en el porcentaje de invalidez decretado por el médico legista.
De allí que no sea procedente indemnizar de forma individual cada afectación corporal o social que se deriva del daño a la salud, como lo hizo el tribunal de primera instancia, sino que el daño a la salud se repara con base en dos componentes: i) uno objetivo determinado con base en el porcentaje de invalidez decretado y ii) uno subjetivo, que permitirá incrementar en una determinada proporción el primer valor, de conformidad con las consecuencias particulares y específicas de cada persona lesionada.
Así las cosas, el daño a la salud permite estructurar un criterio de resarcimiento fundamentado en bases de igualdad y objetividad, de tal forma que se satisfaga la máxima “a igual daño, igual indemnización”369. En consecuencia, se adopta el concepto de daño a la salud, como perjuicio inmaterial diferente al moral que puede ser solicitado y decretado en los casos en que el daño provenga de una lesión corporal, puesto que el mismo no está encaminado al restablecimiento de la pérdida patrimonial, ni a la compensación por la aflicción o el padecimiento que se genera con aquél, sino que está dirigido a resarcir económicamente –como quiera que empíricamente es imposible– una lesión o alteración a la unidad corporal de la persona, esto es, la afectación del derecho a la salud del individuo.
Por lo tanto, cuando el daño tenga origen en una lesión corporal (daño corporal), sólo se podrán reclamar y eventualmente reconocer los siguientes tipos de perjuicios –siempre que estén acreditados en el proceso –: i) los materiales de daño emergente y lucro cesante; ii) y los inmateriales, correspondientes al moral y a la salud o fisiológico, el primero tendiente a compensar la aflicción o padecimiento desencadenado por el daño, mientras que el último encaminado a resarcir la pérdida o alteración anatómica o funcional del derecho a la salud y a la integridad corporal ” (Negrillas y subrayas de la Sala) Conforme a lo anterior, es claro que el daño a la salud es un perjuicio inmaterial diferente al moral, y su finalidad no es la de procurar la compensación de una pérdida patrimonial ni la de reparar la aflicción o el padecimiento que se genera con aquel, su propósito es el de resarcir económicamente una lesión o alteración a la integridad psicofísica, esto es, la afectación del derecho a la salud del individuo directamente afectado con la lesión, estableciendo los parámetros de indemnización, de acuerdo con la gravedad de la misma, de la siguiente manera: El «Documento final aprobado mediante acta del 28 de agosto de 2014.
Referentes para la reparación de perjuicios inmateriales. Documento ordenado mediante Acta No. 23 del 25/sep/2013 con el fin de recopilar la línea jurisprudencial y establecer criterios unificados para la reparación de los perjuicios inmateriales», expedido por el H. Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera, sobre tal concepto indicó: «Bajo este propósito, el juez debe determinar el porcentaje de la gravedad o levedad de la afectación corporal o psicofísica, debidamente probada dentro del proceso, relativa a los aspectos o componentes funcionales, biológicos y psíquicos del ser humano. Para lo anterior el juez deberá considerar las consecuencias de la enfermedad o accidente que reflejen alteraciones al nivel del comportamiento y desempeño de la persona dentro de su entorno social y cultural que agraven la condición de la víctima.
Para estos efectos, de acuerdo con el caso, se considerarán las siguientes variables: - La pérdida o anormalidad de la estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica (temporal o permanente) - La anomalía, defecto o pérdida producida en un miembro, órgano, tejido u otra estructura corporal o mental. -La exteriorización de un estado patológico que refleje perturbaciones al nivel de un órgano. - La reversibilidad o irreversibilidad de la patología. - La restricción o ausencia de la capacidad para realizar una actividad normal o rutinaria. - Excesos en el desempeño y comportamiento dentro de una actividad normal o rutinaria. - Las limitaciones o impedimentos para el desempeño de un rol determinado. - Los factores sociales, culturales u ocupacionales. - La edad. - El sexo. - Las que tengan relación con la afectación de bienes placenteros, lúdicos y agradables de la víctima. - Las demás que se acrediten dentro del proceso».
(Negrillas y subrayas de la Sala) De acuerdo con lo anterior y en atención a que la indemnización en esta categoría de daños está sujeta a lo probado en el proceso, y a la gravedad de la lesión que se refiere a la afectación corporal o psicofísica, relativa a los aspectos funcionales, biológicos y psíquicos del ser humano; advierte el Tribunal, que en el sub examine han quedado debidamente acreditadas las graves consecuencias de las lesiones y alteraciones a la integridad psicofísica que sufre la menor XXXXXXX Patiño, la irreversibilidad de su patología y secuelas, conforme el diagnóstico de leucomalacia periventricular de origen hipóxico isquémico (fl. 177 y 178 del cd. 2), parálisis cerebral y discapacidad cognitiva crónicas que la afectan de manera significativa actualmente y a futuro, “HACIENDO QUE REQUIERA A LO LARGO DE SU VIDA DIFERENTES APOYOS TERAPÉUTICOS, MÉDICOS Y EDUCATIVOS ENTRE OTROS”, como lo concluyó la perito Neuróloga Pediatra Claudia Natasha Sinisterra Paz, así como el porcentaje de la pérdida de su capacidad laboral del 97.02% dictaminado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Risaralda, y el grado de afectación y de dependencia de la menor XXXXXXX por sus condiciones de salud, como lo relataron las testigos Arely García García y Eunice Castaño. De lo anterior, la Sala puede advertir la gravedad de las perturbaciones funcionales y psíquicas, su exteriorización, la irreversibilidad de la patología, la ausencia de la capacidad para realizar sus actividades normales, sus limitaciones y su condición de mujer menor de edad (seis años) que indica que deberá padecer el perjuicio durante largo tiempo, por lo que en los términos de la Constitución Política (artículos 13 y 44), que reconocen la protección especial de las personas en condiciones de discapacidad y la prevalencia de los derechos fundamentales de los niños, la hacen sujeto de especial protección constitucional y en los términos de la Ley 1098 de 2006, debe garantizarse su derecho a contar con una calidad de vida en condiciones de dignidad humana, lo que supone “la generación de condiciones que les aseguren desde la concepción cuidado, protección, alimentación nutritiva y equilibrada, acceso a los servicios de salud, educación, vestuario adecuado, recreación y vivienda segura dotada de servicios públicos esenciales en un ambiente sano” (art. 17).
En aplicación de las pautas jurisprudenciales de unificación del H. Consejo de Estado, que habilitan, en casos excepcionales, esto es, cuando existan circunstancias debidamente probadas de una mayor intensidad y gravedad del daño a la salud, el reconocimiento de una indemnización mayor a la señalada en la tabla anterior, sin que en tales casos el monto total de la indemnización por este concepto pueda superar la cuantía equivalente a 400 S.M.L.M.V.; como en este caso ha quedado debidamente acreditado, la intensidad y la suma gravedad de las lesiones de carácter permanente de la menor XXXXXXX Patiño, así como las circunstancias que rodearon la ocurrencia del hecho dañoso, esta magistratura considera razonable el reconocimiento, por concepto de daño a la salud, de la suma equivalente a 400 SMLMV para la víctima directa del mismo.
Respecto de los demás demandantes (XXXXXXX, xxxx, el Tribunal no accederá a lo deprecado por este concepto (daño a la salud), toda vez que de conformidad con lo establecido por el H. Consejo de Estado, el mismo fue concebido únicamente en favor de la víctima directa del daño, sin que estos tengan tal calidad y además que no probaron padecimientos de salud producto de las lesiones sufridas por la víctima directa, al tiempo que su dolor por las lesiones de su pariente (xx), se repararán con la indemnización ordenada a título de daño moral; siendo de precisar que a la demandante XXXXXXX el reconocimiento de indemnización por los perjuicios morales, se hizo por la afectación de su derecho fundamental a la salud mientras estuvo recluida en la cárcel La Badea y como madre de la menor XXXXXXX Patiño (víctima). 6.4.3.
Perjuicios materiales – lucro cesante. En la demanda se solicita para la menor XXXXXXX Patiño el equivalente a los salarios que dejará de percibir desde la fecha del cumplimiento de la mayoría de edad (21-10-2032), hasta su expectativa de vida conforme a los proyectos anuales de población por sexo y edad establecidos por la Superintendencia Financiera de Colombia y con base en la pérdida de su capacidad laboral.
Al respecto, el tratadista Juan Carlos Henao en su obra El Daño, explica: «De entrada se puede, entonces, comprobar que en ambos países existe la regla según la cual el perjuicio eventual no otorga derecho a indemnización. Eventualidad y certeza se convierten en términos opuestos desde un punto de vista lógico, pues el perjuicio es calificado de eventual – sin dar derecho a indemnización -, o de cierto, con lo cual surge entonces la posibilidad de derecho a indemnización-, pero jamás puede recibir las dos calificaciones.
(…) La existencia es entonces la característica que distingue al perjuicio cierto. Pero, si la existencia del perjuicio es la singularidad de su certeza, no podemos sin embargo confundir las diferencias entre la existencia del perjuicio y la determinación en su indemnización. En efecto, según el profesor Chapus, “lo que el juez no puede hacer, en ausencia de la determinación del perjuicio, es otorgar una indemnización que repare, y ello por la fuerza misma de las cosas, porque la realidad y dimensión del perjuicio son la medida de su indemnización. Pero bien puede reconocer que la responsabilidad se compromete cuando la existencia del perjuicio se establece, sin importar las dudas que se tengan acerca de su extensión exacta”.
En la doctrina colombiana el profesor Tamayo Jaramillo enuncia que, según la jurisprudencia, se “distingue entre la existencia del perjuicio y la de su cuantía, aceptando que lo indispensable es la prueba de la primera, con lo cual se abre camino para que, en un incidente posterior, se demuestre el monto de la segunda”.(…) Para que el perjuicio se considere existente es indiferente que sea pasado o futuro, pues el problema será siempre el mismo: probar la certeza del perjuicio, bien sea demostrando que efectivamente ya se produjo, bien sea probando que, como lo enuncia una formula bastante utilizada en derecho colombiano el perjuicio “aparezca como la prolongación cierta y directa de un estado de cosas actual”.
Pero debemos subrayar que no debe confundirse perjuicio futuro con perjuicio eventual o hipotético, puesto que aquél “es indemnizable, siempre y cuando se demuestre oportunamente que se realizará”». (Negrillas y subrayas fuera de texto). En el caso concreto, estima la Sala que es incierta la posibilidad de ingresos que pueda obtener la menor cuando cumpla con la mayoría de edad, por lo que no concurre el presupuesto del carácter cierto del daño material futuro; y como lo expone la doctrina y la jurisprudencia, se debe tener certeza del perjuicio para que sea indemnizable, no depender de la realización de otros acontecimientos contingentes, es decir, que éste no puede quedar en el campo de las probabilidades; por tal razón la Sala no accederá al reconocimiento de dicho perjuicio. 6.4.4.
Por último, en relación con los perjuicios inmateriales, la Sala advierte que, en la medida en que el daño provino de la violación significativa, no solo del derecho fundamental a la salud, sino de la dignidad humana de la interna XXXXXXX, en aplicación de las pautas jurisprudenciales trazadas por el H. Consejo de Estado, hay lugar a ordenar medidas no pecuniarias de reparación integral del derecho conculcado, aún a pesar de no haber sido solicitadas en el petitum de la demanda.
Sobre la necesidad de garantizar la dignidad humana de las personas privadas de la libertad el mismo Consejo de Estado, ha señalado: “Es necesario resaltar que el derecho a un trato digno acompaña a todos los seres humanos en cada una de las circunstancias y facetas en las que se encuentre, es una condición que no lo abandona, máxime cuando es privado de la libertad, circunstancia esta última en la que le corresponde al establecimiento penitenciario velar por el trato digno a los reclusos, ya que éstos se encuentran en situación de dependencia de quienes deben velar por ellos, y no constituye, desde luego, una excepción al trato digno el hecho de estar purgando una pena por un delito en un centro de reclusión. En esa línea de pensamiento, la doctrina extranjera ha considerado: “La condición de persona y la dignidad a ella inherente acompañara al hombre en todos y cada uno de los momentos de su vida, cualquiera que fuere la situación en que se encontrare, aunque hubiere traspasado las puertas de una institución penitenciaria “(…) “Es la dignidad de la persona la que impone una ejecución humanitaria de la pena (…).” Y es que la dignidad de los seres humanos, no puede considerarse como un concepto simplemente teórico, pues precisamente su inclusión como principio y derecho, está encaminado a rescatar su contenido y a su efectiva protección y respeto en todos los ámbitos, en otras palabras, el respeto por la dignidad de las personas debe trascender a las letras que lo definen, y llegar al plano práctico en el que en la interacción de los hombres, cada uno sea capaz de reconocer la dignidad del otro por el simple hecho de ser hombre, sin importar las circunstancias que los rodeen, “[e]n ello se basa la exigencia ética de tratar a cada individuo humano como un fin en sí mismo, como valor supremo, como algo que hay que respetar por encima de cualquier consideración pragmático-utilitaria, como algo que no puede ser eliminado sin más cuando nos estorba en la persecución de nuestros fines particulares contingentes”.
(…) Ahora bien, tratándose de personas que se encuentran privadas de la libertad, el deber de brindar un trato digno se maximiza, puesto que a pesar de ver limitado uno de sus derechos, el de la libertad, se debe velar por el respeto a los demás derechos que les asiste como seres humanos, y no incurrir en un trato de “ciudadanos de segunda categoría”, como los denominó el tratadista Iñaki Rivera Beiras por considerar que “los derechos fundamentales de las personas que se hayan privadas de la libertad se encuentran << devaluados>> respecto de los derechos semejantes de aquellos individuos que se desenvuelven en la vida en libertad”.
En relación con los reclusos, la Corte Constitucional ha sostenido: “Tanto la jurisprudencia constitucional como la ley han señalado que dentro de las cárceles debe prevalecer el respeto por la dignidad humana y las garantías fundamentales, en virtud de lo cual surge para el Estado la obligación de asegurar que los internos gocen de las condiciones mínimas e indispensables de infraestructura, como el acceso al agua potable, instalaciones sanitarias adecuadas para la higiene personal, propender por brindar la mayor privacidad a los internos, así como también contar con inodoros suficientes y poder acceder regularmente a estos servicios”.
Es así que, no garantizar las condiciones mínimas de existencia de los reclusos puede “generar además de una violación del derecho al mínimo vital y el desconocimiento de la dignidad humana, un “sufrimiento intolerable a la luz del Estado Social de Derecho en cuanto al suplemento punitivo no autorizado por la Constitución”. Comoquiera que, según se explicó al analizar la imputabilidad jurídica del daño a las entidades demandadas que serán condenadas, quedó demostrado que las actoras XXXXXXX y su hija menor XXXXXXX Patiño, fueron sometidas a una situación en la cual no fueron garantizadas sus condiciones mínimas de existencia, concretamente, la posibilidad de acceder a servicios de salud de manera oportuna, y que con ello además su derecho a la dignidad humana resultó vulnerado ante la condiciones inhumanas que rodearon el proceso de parto y nacimiento de la criatura, esta colegiatura judicial, con miras a garantizar la órbita subjetiva del derecho vulnerado a la señora XXXXXXXPatiño y a su hija menor XXXXXXX Patiño, ordenará como medida de satisfacción, que el director del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC y El PAR CAPRECOM Liquidado, administrado por Fiduciaria La Previsora S.A. presenten a éstas, por escrito y en documento conjunto, leído públicamente en todos los patios de la establecimiento carcelario de mujeres La Badea del municipio de Dosquebradas, dentro de los seis meses siguientes a la ejecutoria de esta providencia, disculpas por no haber garantizado sus condiciones mínimas de existencia, relacionadas con el acceso oportuno a los servicios de salud, para el momento del ingreso y durante el tiempo en que la señora XXXXXXX estuvo recluida en la Cárcel de Mujeres La Badea de Dosquebradas, sin que se le brindara la atención debida en salud mientras estaba en embarazo y para el momento del parto con criterios de dignidad.
En acogimiento también a los lineamientos del precedente del H. Consejo de Estado, en relación con la órbita objetiva del derecho fundamental conculcado, la Sala ordenará al INPEC, como medida de no repetición, que, si no lo ha hecho, tenga en cuenta dentro de las políticas de la entidad la necesidad de adoptar protocolos para que siempre se realice el examen médico de ingreso a las mujeres sindicadas y condenadas, así hayan ingresado antes; la necesidad de adoptar como medida preventiva, la obligatoriedad de la realización de una prueba de embarazo a través de la entidad correspondiente al momento del examen médico de ingreso de las mujeres sindicadas y condenadas, dejando constancia de su resultado en las historias médicas respectivas.
El INPEC informará a este Tribunal, dentro de los seis meses siguientes a la ejecutoria de esta providencia sobre: 1) las medidas que, en este sentido, han sido adoptadas y a través de qué instrumentos, 2) en el evento en que las mencionadas necesidades no estén siendo consideradas a través de medidas concretas, se adoptará un plan para incluirlas dentro de las políticas de la entidad y 3) constancia de la divulgación de las disculpas que se le ordena pedir públicamente. 7.
Llamamiento en garantía. Comoquiera que habrá de declararse probada la excepción de falta de legitimación material en la causa por pasiva formulada por la demandada departamento de Risaralda, ningún análisis procede sobre el llamamiento en garantía que dicha entidad territorial formuló frente a La Previsora S.A. Compañía de Seguros, en cuanto esta relación jurídico procesal accesoria recae sobre la obligación de asumir la condena, que no será impuesta en el presente asunto a la entidad llamante.
De conformidad con todo lo discurrido, esta corporación judicial declarará la responsabilidad extracontractual del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC y El PAR CAPRECOM Liquidado, administrado por Fiduciaria La Previsora S.A., con la condena consecuencial que ha quedado anunciada; y por otra parte, declarará probada la falta de legitimación en la causa del codemandado departamento de Risaralda. 8.
COSTAS. No se condenará en costas a la parte demandada vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado en sus distintas Secciones como se desprende de esta orientación de la Sección Cuarta del alto tribunal que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas, ha indicado que “la regla que impone la condena en costas [regla nro. 1, 3, 4 y 5) «“debe analizarse en conjunto con la regla del numeral 8, que dispone que “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación… para la Sala, atendiendo el tenor literal del 365 del CGP, en principio, la parte vencida en el proceso o en el recurso “tendría que ser condenada a pagar las costas de ambas instancias”…Sin embargo, tal circunstancia está sujeta a la regla del numeral 8, según la cual solo habrá lugar a condenar en costas cuando, en el expediente, aparezcan causadas y, siempre y cuando, estén probadas”; igualmente lo ha sostenido la Sección Segunda de la alta corporación en el sentido que: “…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365”, ha proferido sin número de sentencias con la exigencia de la causación de las costas para la procedencia de la condena a las mismas. criterio que en la actualidad ha sido reiterado por la Alta Corporación de lo Contencioso, en sentencia calendada el 25 de junio de 2020, en la que se insiste que para su valoración se debe verificar la gestión que hubiere realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones.
En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación»; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son sustento de los que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.
En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en la presente instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, V. FALLA DECLÁRASE PROBADA LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN MATERIAL EN LA CAUSA PASIVA, formulada por la demandada Departamento de Risaralda, de conformidad con lo expuesto en esta providencia. DECLÁRASE NO PROBADAS las excepciones de culpa exclusiva de la víctima formulada por la demandada INPEC, y la de falta de legitimación en la causa por pasiva (en sentido material), propuesta por la demandada PAR Caprecom Liquidado, administrado por Fiduciaria La Previsora S.A., conforme lo considerado en este proveído.
DECLARAR LA RESPONSABILIDAD extracontractual del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC y al PAR Caprecom Liquidado, por la afectación del derecho a la salud de la señora XXXXXXX y por las lesiones padecidas por la menor XXXXXXX Patiño, en virtud de los hechos a que se refiere este proceso. CONDENAR al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC y al PAR Caprecom Liquidado, administrado por Fiduciaria La Previsora S.A., a reconocer y pagar en favor de los demandantes, las siguientes sumas de dinero: Por concepto de perjuicios morales: Para la señora XXXXXXX, conforme a lo expuesto, una suma equivalente a ciento veinte (120) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de la sentencia. Para la menor XXXXXXX Patiño y para el señor Fredy de Jesús Rojas Valencia, una suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de la sentencia, para cada uno. Y para las menores Samara Rojas Patiño y Pamela Rojas Martínez, para los señores Juan Diego Rojas Martínez, Alba Lucía Botero Ortiz, Óscar Patiño Ramírez, María Magali Valencia y José Ovidio Rojas Cardona, una suma equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de la sentencia, para cada uno de ellos.
Por concepto de daño a la salud: Para la menor XXXXXXX Patiño, una suma equivalente a cuatrocientos (400) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de la sentencia. ORDENAR como Medida de Satisfacción, que el director del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC y El PAR CAPRECOM Liquidado, administrado por Fiduciaria La Previsora S.A. presente a las demandantes XXXXXXX y la menor XXXXXXX Patiño, las disculpas a las cuales se hace referencia en la parte motiva y dentro del término allí indicado.
ORDENA R al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario-INPEC que, si no lo ha hecho, tenga en cuenta dentro de las políticas de la entidad, la necesidad de adoptar protocolos para que siempre se realice el examen médico de ingreso a las mujeres sindicadas y condenadas, así hubieren ingresado antes; la necesidad de adoptar como medida preventiva, la obligatoriedad de la realización de una prueba de embarazo a través de la entidad correspondiente al momento del examen médico de ingreso de las mujeres sindicadas y condenadas, dejando constancia de su resultado en las historias médicas respectivas.
El INPEC realizará el informe a que se hace referencia en la parte motiva de esta providencia dentro del término indicado. DENEGAR las demás pretensiones de la demanda. NIÉGANSE las pretensiones del llamamiento en garantía formulado por el departamento de Risaralda frente a la aseguradora La Previsora S.A., de conformidad con la parte motiva del presente fallo.
Las entidades demandadas condenadas darán cumplimiento al presente fallo en los términos referidos en el artículo 192 a 195 del CPACA. Sin costas en la presente instancia, por lo considerado. Por Secretaría, expídanse a costa de la parte interesada las copias correspondientes, con observancia de lo estipulado en el artículo 114 del C.G.P. En firme este proveído, por Secretaría procédase con la devolución de la cuota gastos a que hubiere lugar, y archívese el expediente, previa las anotaciones respectivas.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO MAGISTRADO “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co”