15001 33 33 011 2018 00211 01 · Tribunal Administrativo de Boyacá

CÁLCULO ACTUARIAL PARA APORTES PENSIONALES - Marco normativo Lo primero que debe precisarse, es que uno de los antecedentes de la aplicación del cálculo actuarial se encuentra en el Decreto 1887 de 1994 que reglamentó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en el cual se establecieron los requisitos para acceder a la pensión de vejez en el Régimen de Prima Media y los tiempos de servicios que serían válidos para ello, siempre y cuando los aportes realizados antes de la vigencia de la Ley 100 fueran trasladados por el anterior empleador a la respectiva caja con base en el cálculo actuarial.

En el artículo 2 del citado decreto, se señaló que el valor de la reserva actuarial “será equivalente al valor que se hubiere debido acumular durante el período que el trabajador estuvo prestando servicios al empleador”, es decir, los aportes con destino a pensión durante el periodo de omisión junto con sus rendimientos. CÁLCULO ACTUARIAL PARA APORTES PENSIONALES - Campos de aplicación. Dicha figura también ha sido aplicada en diferentes situaciones relacionadas con el reconocimiento y pago de derechos pensionales y las obligaciones por parte del empleador, previstas en los Decretos 1068 de 2015 y 1883 de 2015, como las que a continuación se relacionan: - Pago de pasivos pensionales a cargo de entidades territoriales conforme a las disposiciones de la Ley 549 de 1999 –artículo 9-, adoptando para ello la metodología trazada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. - Traslado de aportes con base en el cálculo actuarial según lineamientos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por parte de entidades del orden nacional encargadas del reconocimiento y pago de pensiones, cuando entran en proceso de disolución y liquidación, según lo establece el artículo 10 del Decreto 254 de 2000. - Actualizaciones actuariales a cargo de la UGPP en virtud de nuevos reconocimientos o reliquidaciones pensionales que afecten el valor de la mesada pensional de afiliados a CAJANAL y a la UGPP, según lo normado en el artículo 2 del Decreto 3056 de 2013. - La omisión del empleador en la afiliación del empleado al Sistema Pensional genera el traslado de aportes con base en el cálculo actuarial, como lo dispone el artículo 179 de la Ley 1607 de 2012, el literal d) del artículo 33 de la Ley 100 y el artículo 17 del Decreto 3798 de 2003. - La ausencia de cotizaciones por parte del empleador, respecto de empleados afiliados al Sistema, genera mora en el pago, como lo dispone el artículo 23 de la Ley 100 - Afiliación tardía del empleado por parte del empleador genera el pago de aportes con base en el cálculo actuarial según lo reglado en el Decreto 3798 de 2003. - Liquidación y pago de bonos pensionales y cuotas partes pensionales debe hacerse a través de cálculo actuarial, según lo señala el literal h) del artículo 60 de la Ley 100 de 1993 para afiliados al Régimen de Ahorro Individual, el Decreto 1748 de 1995 y 4937 de 2009. - La establecida en el parágrafo adicionado por el artículo 40 del Decreto Ley 2106 de 2019 al artículo 17 de la Ley 100 de 1993, a cuyo tenor establece que: “ (…) Los demás cobros que deban realizarse en materia de reliquidación pensional como consecuencia de una sentencia judicial, deberán efectuarse con base en la metodología actuarial que se establezca para el efecto por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.” CÁLCULO ACTUARIAL PARA APORTES PENSIONALES - Noción - Aplicación por la omisión del empleador de realizar los aportes a pensión. Lo anterior, sólo para efectos de señalar que la aplicación del cálculo actuarial ha sido concebida como una forma de actualización y proyección de valores adeudados en razón a la omisión de obligaciones y deberes legales por parte del empleador respecto de los empleados a su cargo; las cuales, a juicio de la Sala, no tienen por qué ser asumidas por el afiliado o pensionado.

Sobre el punto, la Corte Constitucional en sentencia T-238 de 2018 destacó que: “(…) no es posible que los empleadores se amparen en su propia culpa para evadir su cumplimiento y exonerarse de las consecuencias que puede acarrear su omisión. Por tanto, “si los empleadores no realizan los aportes a pensión respectivos, ya sea porque nunca afiliaron al trabajador, o de haberlo hecho, nunca pagó los aportes, no puede quedar desamparado el trabajador (…)”.

Así, dicha omisión no puede ser imputada al trabajador, ni mucho menos este deberá soportar el peso de las consecuencias adversas de la conducta de su empleador (…)”. En la misma providencia, luego de referirse a la procedencia del cálculo actuarial en dichos eventos, el Tribunal Constitucional señaló en cuanto a la intención del legislador al consagrar dicha figura, que: “(…) es la de permitirle al trabajador que el periodo que su empleador no hizo los aportes a un fondo porque no lo afilió, se contabilice dentro de su historial de semanas de cotización para todos los efectos prestacionales (…).

De tal manera que (…), los periodos pagados deben ser aplicados para la fecha en que se laboraron y debieron ser reportados.” Así las cosas, no cabe duda que el incumplimiento de obligaciones derivadas de trámites relacionados con el reconocimiento y pago de derechos pensionales impone la aplicación del cálculo actuarial a efectos de garantizar la sostenibilidad del sistema.

Para el caso de las órdenes judiciales ejecutoriadas de reliquidación pensional, especialmente los Decretos 3056 de 2013 y 2106 de 2019 ya señalados, ordenan a los fondos pensionales adelantar el cobro de los aportes por factores no cotizados incluidos en la reliquidación pensional, a través del cálculo actuarial. CÁLCULO ACTUARIAL PARA APORTES PENSIONALES - Procede por la omisión de obligaciones a cargo del empleador, pero no puede aplicarse al empleado - pensionado, ni éste asumir las consecuencias derivadas de la ausencia de cotizaciones al Sistema Pensional.

Destaca la Sala que, al margen de la procedencia o no del cálculo actuarial para obtener el pago de los aportes respecto de factores incluidos en el IBL pensional por virtud de orden judicial ejecutoriada, en fase de ejecución debe atenderse y verificarse el cumplimiento de las obligaciones impuestas a cada una de las partes en la sentencia declarativa, especialmente a cargo de la entidad ejecutada.

Es así que, al momento de la ejecución, resulta improcedente todo juicio o manifestación de inconformidad con el contenido de la sentencia declarativa, pues ante la solicitud del mandamiento de pago, el juez del proceso ejecutivo deberá ceñirse a la verificación y existencia de obligaciones claras, expresas y exigibles consignadas en un título ejecutivo que provenga del deudor o de su causante, y en casos como el presente, impuestas mediante sentencia judicial.

(…)Como se señaló atrás, este tipo de descuentos también constituyen una obligación de carácter laboral que por virtud de la ley no puede ser sometida a las consecuencias económicas que trae el paso del tiempo y la devaluación de la moneda. Sin embargo, lo anterior fue desapercibido por el A quo, quien pese al excesivo monto descontado y a las manifestaciones e inconformidades plasmadas en la demanda ejecutiva respecto de los descuentos efectuados en exceso, luego de verificar el contenido del acto de cumplimiento concluyó que: “(…) el empleado debe asumir los descuentos de ley para efectos de aportes, de los factores salariales que fueron incluidos en la reliquidación, los cuales fueron calculados por la entidad en la suma de $33.007.147.oo.

Así las cosas, el descuento a que hace referencia la parte demandante indicando que no lo debe soportar, fue ordenado en la sentencia base de ejecución, de otra parte, no se acreditó por el demandante que este valor no corresponde al que indica la UGPP”. En efecto, no cabe duda que al entonces empleado correspondía asumir el porcentaje de aportes pensionales a su cargo.

Sin embargo, a juicio de la Sala, ante el alegado cumplimiento defectuoso en razón a la forma en que se hicieron los mismos, no podía el A quo concluir que se hicieron conforme a derecho con la simple constatación de su realización y sin previa verificación de la forma en que se efectuaron, pues era evidente el excesivo monto de aquellos, lo cual motivó la interposición de la acción, por ende, no podía resolverse sin más, dicho aspecto de la controversia, pues debía verificarse si conforme a la ley, se encontraban saldos insolutos.

Así las cosas, resulta evidente que la ejecutada se apartó del cumplimiento de la sentencia, pues en ella se dispuso expresamente que deberían descontarse los aportes pensionales correspondientes durante los últimos cinco (5) años de vida laboral del pensionado y actualizarse a través de la fórmula de indexación, y no mediante la aplicación del cálculo actuarial, pues como se dijo, éste procede en virtud de la omisión de las obligaciones a cargo del empleador, sin que tenga por qué aplicarse al trabajador, ni éste asumir las consecuencias derivadas de la ausencia de cotizaciones al Sistema Pensional.

En tal sentido, será el fondo pensional quien mediante el cálculo actuarial, proceda a cobrar al empleador los aportes a su cargo que fueron omitidos. Ahora bien, conviene precisar que si la ejecutada aplicó el cálculo actuarial porque a su juicio ello corresponde a lo ordenado en la normativa vigente, no podía pasar por desapercibido que su obligación no era otra que acatar integralmente las ordenes impuestas en la sentencia base de recaudo.

Recuérdese que la obligación de realizar los descuentos e indexarlos fue impuesta expresamente en la sentencia de primera instancia, frente a lo cual nada manifestó la ejecutada a través de los recursos ordinarios. Por lo tanto, debe acogerse íntegramente a aquella. (…) Además, el hecho de que la sentencia base de ejecución no lo mencione expresamente, ello no quiere decir que no deba hacerse el cálculo actuarial y proceder a su cobro al empleador, pues se trata de una obligación de carácter legal; pero que, se reitera, no debe ser asumida por el empleado – pensionado, ni tiene porqué afectar el cumplimiento de la condena judicial impuesta en su favor, pues el debate en el juicio de conocimiento no se circunscribió a ello ni a la relación entre el fondo pensional y el empleador.

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Magistrado Ponente FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍA Tunja, DOCE (12) DE MAYO DE DOS MIL VEINTE (2020) REFERENCIAS MEDIO DE CONTROL: EJECUTIVO DEMANDANTE: JUAN DE JESÚS BARRERA MÉNDEZ DEMANDADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL-UGPP RADICACIÓN: 15001 33 33 011 2018 00211 01 ==================================== Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del ejecutante, en contra del auto de fecha 14 de marzo de 2019, por medio del cual el Juzgado Catorce Administrativo de Tunja libró mandamiento de pago parcial dentro de la presente causa.

ANTECEDENTES I.1. De la demanda ejecutiva (fl. 105-110). Mediante apoderado judicial, Juan de Jesús Barrera Méndez solicitó se libre mandamiento de pago en contra de la UGPP, por las obligaciones insolutas contenidas en las sentencias de fechas 5 de diciembre de 2016 y 9 de agosto de 2017, proferidas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el NUR 2015-00038; por las siguientes sumas y conceptos: Por TREINTA Y OCHO MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL CIENTO SETENTA Y NUEVE PESOS M/CTE ($38.682.179), correspondiente al saldo de las diferencias generadas entre el monto de las mesadas reajustadas y las realmente pagadas.

Por SIETE MILLONES TRESCIENTOS CINCO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL PESOS M/CTE ($7.305.788), correspondiente a la indexación del anterior capital, desde la exigibilidad del derecho pensional hasta la ejecutoria de la sentencia. Por VEINTITRÉS MILLONES SETECIENTOS TRES MIL SETECIENTOS TREINTA Y CUATRO PESOS M/CTE ($23.703.734), correspondiente al valor de los intereses moratorios ordenados en la sentencia. Expuso como supuestos fácticos relevantes, que: Mediante Resolución PAP 007870 del 4 de agosto de 2010 le fue reconocida pensión de jubilación en cuantía de $1.180.698, reliquidada luego del retiro del servicio a través de la Resolución No. UGM 051765 del 11 de julio de 2012 por valor de $1.192.204, con efectos fiscales a partir del 1º de diciembre de 2010.

En las referidas sentencias se ordenó la reliquidación de su pensión de jubilación. El 2 de octubre de 2017, solicitó ante la ejecutada el cumplimiento de la sentencia. Mediante Resolución No. RDP 012944 del 13 de abril de 2018, la ejecutada ordenó el cumplimiento de la sentencia, pero no en debida forma, pues ordenó descuentos que no estaba obligado a asumir.

Como consecuencia del cumplimiento de la sentencia ha recibido un pago parcial por valor de DIECIOCHO MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS DIECINUEVE PESOS M/CTE ($18.258.819). I.2. Providencia recurrida (fl. 112-129). Mediante auto del 14 de marzo de 2019, el Juzgado Catorce Administrativo de Tunja libró mandamiento de pago pero por sumas inferiores a las solicitadas por el ejecutante, así: Por UN MILLÓN NOVECIENTOS VEINTISIETE MIL OCHOCIENTOS SESENTA PESOS M/CTE ($1.927.860), equivalente al valor de los intereses moratorios causados a partir del 18 de agosto de 2017 -día siguiente a la ejecutoria de la sentencia- y hasta el 24 de mayo de 2018 –fecha de pago-.

Expuso que, luego de haber realizado las liquidaciones correspondientes, se evidenciaba que las diferencias mensuales e indexación sufragados por la ejecutada correspondían al valor real de la deuda; luego se encontraban insolutos. No obstante, se adeudaban los intereses moratorios ordenados en la sentencia. Respecto a los mayores valores solicitados en la demanda, expuso que el ejecutante: Al momento de liquidar el capital, no tuvo en cuenta los descuentos que debían hacerse por aportes al Sistema de Salud y que había calculado diferencias mensuales por todo el año 2018, pese a que la mesada reliquidada fue incluida en el mes de mayo de dicha anualidad.

Calculó un valor de indexación más elevado porque partió de un capital mayor al adeudado. Para liquidar los intereses moratorios no aplicó la regulación contenida en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. Finalmente, en lo que atañe al descuento adicional efectuado por la ejecutada, denominado “REINTEGROS NACIÓN DESCUENTO” por valor de $33.007.147, expresó que fue una orden impuesta a la ejecutada en el numeral SEXTO de la sentencia, consistente en descontar los aportes pensionales correspondientes a los últimos cinco (5) años de vida laboral respecto de los factores incluidos en la reliquidación, que fue calculado por la ejecutada y que correspondía asumir al ejecutante, quien no acreditó que se tratara de un valor diferente.

I.3. Recurso de apelación (fl. 131-136). Inconforme con la determinación del A quo, el apoderado del ejecutante interpuso recurso de apelación solicitando revocar en su integridad la providencia impugnada y ordenar librar orden de pago en los términos solicitados en la demanda. Expuso que conforme a lo dispuesto en el numeral SEXTO de la sentencia que sirve de título ejecutivo, de las diferencias resultantes la ejecutada debía descontar los aportes con destino al Sistema General de Pensiones, correspondientes a los últimos cinco (5) años de vida laboral del entonces empleado, en el porcentaje mensual que le correspondía e indexados conforme al IPC.

No obstante, en el numeral OCTAVO del acto de cumplimiento de la sentencia, se ordenó descontar por tal concepto la suma de $33.007.147; respecto de lo cual, la ejecutada informó que en observancia de los lineamientos contenidos en el Acta No. 1362 de 2017, emanada del Comité de Conciliación y Defensa Judicial de la entidad, en el presente caso se dio aplicación a la fórmula de cálculo actuarial adoptada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para determinar el valor de los aportes sobre factores que no fueron objeto de cotización, o que lo fueron por un menor valor.

Por lo cual, manifestó que la ejecutada desconoció la orden expresa de realizar los descuentos en comento y actualizarlos conforme al IPC, aplicando el cálculo actuarial como si el empleado nunca hubiere estado afiliado al sistema pensional; lo que resulta desproporcionado y contrario a derecho si se tiene en cuenta que el valor descontado resulta ampliamente superior al valor total de los factores incluidos y efectivamente devengados durante los últimos cinco (5) años de servicio.

Concluyó que el A quo no debió autorizar el descuento objeto de discusión, pues no fue dispuesto de esa manera en la sentencia, y que conforme a la formulación de excepciones, sería en el curso del proceso que correspondería juzgar el cumplimiento total de la obligación y no en el mandamiento de pago. CONSIDERACIONES DE LA SALA Con el fin de exponer un razonamiento claro y lógico de la temática de la discusión, la Sala abordará, en su orden, i) lo que se debate en segunda instancia y la formulación del problema jurídico, y ii) El estudio y la solución del caso en concreto.

II.1.- LO DEBATIDO EN SEGUNDA INSTANCIA Y PROBLEMA JURÍDICO. Tesis de la providencia apelada. De las obligaciones impuestas en la sentencia base de recaudo, se encuentran satisfechas las diferencias mensuales e indexación y se adeudan los intereses moratorios; por lo tanto, no se adeuda concepto diferente al ejecutante, pues el descuento efectuado por la ejecutada, denominado “REINTEGRO NACIÓN DESCUENTO” correspondiente a los aportes pensionales respecto de los factores no cotizados durante los últimos cinco (5) años de vida laboral, fue ordenado en el título ejecutivo y debía ser asumido por el pensionado.

Tesis del recurrente. Tal como lo dispuso el título ejecutivo, los descuentos por aportes pensionales respecto de los factores salariales devengados durante los últimos cinco (5) años de vida laboral del pensionado debieron ser indexados conforme al IPC y no a través del cálculo actuarial establecido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, pues resulta desproporcionado y se aparta de lo ordenado en la sentencia. Por lo tanto, se encuentran saldos de capital insoluto en su favor, correspondiente a los valores descontados en exceso por dicho concepto.

Planteamiento del problema jurídico y tesis de la Sala. Atendiendo al fundamento jurídico de la decisión recurrida y las razones de inconformidad planteadas por el apelante, corresponderá a ésta Sala de Decisión determinar si: Al momento de calcular los descuentos por aportes pensionales sobre factores no cotizados, ordenados en la sentencia base de recaudo, la ejecutada se apartó de las órdenes allí dispuestas aplicando el cálculo actuarial conforme a los lineamientos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, sin proceder a su indexación conforme al IPC.

Como consecuencia de lo anterior, se adeudan mayores valores al ejecutante. La Sala advierte que, conforme a lo dispuesto en la sentencia base de recaudo, los descuentos por aportes pensionales objeto de debate debieron realizarse en el porcentaje que en su momento correspondía asumir al empleado y luego ser indexados conforme al IPC a efectos de mantener actualizado su valor, y no aplicando el cálculo actuarial como lo hizo la ejecutada, en contravía de lo ordenado en el título ejecutivo.

Luego, se modificará la providencia impugnada y se ordenará librar orden de pago por los valores descontados en exceso, así como por los intereses moratorios derivados de la falta de pago de dicho capital. A efectos de ahondar en el estudio del problema jurídico, la Sala se referirá a i) los hechos relevantes, ii) los descuentos por aportes pensionales respecto de factores no cotizados incluidos en la reliquidación pensional, iii) la indexación como método de actualización de acreencias laborales, iv) Procedencia y aplicación del cálculo actuarial, y v) Caso concreto.

II.2.- ESTUDIO Y SOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO. 2.1. Para efectos de resolver el caso concreto, se encuentran acreditados los siguientes hechos relevantes: Por medio de la Resolución No. UGM 51765 del 11 de julio de 2012, la ejecutada reliquidó la pensión de jubilación del actor, en cuantía equivalente a $1.192.204, con efectos fiscales a partir del 1º de diciembre de 2010.

(fl. 85-88) Mediante sentencia proferida por el Juzgado Catorce Administrativo de Tunja, el 5 de diciembre de 2016, confirmada por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 9 de agosto de 2017, se condenó a la ejecutada a reliquidar la pensión de jubilación del ejecutante teniendo en cuenta el 75% de los factores salariales devengados durante el último año de prestación de servicios.

(fl. 11-28) En el numeral SEXTO de la sentencia, se dispuso que la ejecutada debería: “(…) realizar los descuentos que no se hubieran efectuado al Sistema General en Pensiones, durante los últimos cinco (5) años de vida laboral, comprendido entre el 31 de diciembre de 2010 y el 30 de diciembre de 2005, por prescripción extintiva, en el porcentaje que correspondía al entonces empleado mes a mes.

Las sumas resultantes serán indexadas conforme al IPC. (…)”. (fl. 16). La sentencia cobró ejecutoria el 17 de agosto de 2017. (fl. 10) Mediante solicitud radicada el 2 de octubre de 2017, el ejecutante solicitó ante la ejecutada el cumplimiento de la sentencia. (fl. 57-60). A través de la Resolución No. RDP 012944 del 13 de abril de 2018, la ejecutada dio cumplimiento a la sentencia base de recaudo reliquidando la mesada pensional en cuantía equivalente a $1.655.334, con efectos fiscales a partir del 1º de diciembre de 2010, y ordenando en el artículo OCTAVO: “Descontar de las mesadas atrasadas (…) la suma de TREINTA Y TRES MILLONES SIETE MIL CIENTO CUARENTA Y SIETE pesos ($33.007.147,00 m/cte) por concepto de aportes para pensión de factores de salario no efectuados.

Lo anterior, sin perjuicio de que con posterioridad se determine que el pensionado adeuda valores adicionales o superiores por el referido concepto, o se establezca que los aportes inicialmente descontados deben ser objeto de la aplicación de algún tipo de actualización o ajuste en su valor, y en consecuencia se proceda a adelantar su cobro, (…)”.

En el acto de cumplimiento, la ejecutada ordenó el pago de las diferencias mensuales y de la indexación. (fl. 85-88) Según informe del 31 de enero de 2019 y desprendibles de pago emitidos por la ejecutada, se tiene que al ejecutante le han sido pagadas algunas de las sumas dispuestas en la Resolución No. 012944 de 2018, así: El 24 de mayo de 2018 se efectuó un pago por valor de $51.265.966, correspondiente al valor de las diferencias mensuales generadas desde el 1º de diciembre de 2010 hasta el 30 de abril de 2018.

(fl. 151-152, 154-156) En junio de 2018 se cancelaron $7.316.943, por concepto de indexación del anterior capital, desde el 1º de diciembre de 2010 hasta el 17 de agosto de 2017, fecha de ejecutoria de la sentencia. (fl. 151-153, 155-158) Las anteriores documentales dan cuenta que del valor de la condena, la ejecutada realizó la deducción denominada “REINTEGROS NACIÓN DESCUENTO” por valor de $33.007.147.

(fl. 94, 151-152, 154) 2.2. De los descuentos por aportes pensionales respecto de factores no cotizados incluidos en la reliquidación pensional. Conviene precisar para el presente asunto que, conforme a lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, las pensiones de los beneficiarios de la Ley 33 del mismo año se liquidarían de conformidad con los factores que sirvieron de base para cotizar los aportes; frente a lo cual, en su momento la jurisprudencia del Consejo de Estado indicó que la ausencia de aportes no implicaba su exclusión del IBL.

Posteriormente, la Ley 100 de 1993, artículos 13 (literales a) y d), 15, 17, 22 y 204, estableció como obligaciones de los empleadores y de los empleados dependientes e independientes vinculados mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, así como de los contratistas por prestación de servicios, la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y el pago de los aportes legales con destino a dicho sistema durante la vigencia de la relación laboral o contractual, según el caso.

Ello, porque según el artículo 21, el ingreso base de liquidación – IBL equivaldría al promedio de los factores salariales objeto de cotización, como se dispuso en el Acto Legislativo 01 de 2005, según el cual “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

En consonancia con lo anterior, los artículos 22 y 24 de la Ley 100 determinaron que el empleador es el responsable del pago total de los aportes a su cargo y de los descontados al empleado, quien “descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones (…), y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, (…)”, y que en caso de incumplimiento de las citadas obligaciones, los fondos pensionales podrían adelantar acciones de cobro en su contra, mediante liquidación que presta mérito ejecutivo, conforme al procedimiento de cobro coactivo regulado en el Estatuto Tributario y de acuerdo a los parámetros señalados en los artículos 54 de la Ley 383 de 1997 y 57 de la Ley 100 ibídem.

De lo anterior se desprende entonces, que los aportes pensionales propenden por la financiación del sistema y la protección legítima al erario público, atendiendo a principios como el de sostenibilidad financiera, que gobiernan el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones. Así, desde el inicio de una vinculación laboral nace para el empleador y el empleado la obligación de aportar al Sistema en los porcentajes establecidos en la Ley, así como realizar los respectivos descuentos a que haya lugar, pues ello será el reflejo posterior de su derecho pensional.

En suma, es evidente que el reconocimiento de la pensión corresponde y debe guardar proporcionalidad con los aportes efectuados al Sistema en vigencia de la relación laboral y que en aquellos casos en que no fueron efectuadas las respectivas cotizaciones conforme a la Ley, empleador y/o empleado deberán responder por aquellas, tal como acontece en virtud de las órdenes judiciales de reliquidación pensional.

Respecto de lo anterior, en algunos pronunciamientos el Consejo de Estado señaló que los descuentos por aportes sobre factores no cotizados, objeto de inclusión en la reliquidación pensional, deberían efectuarse durante toda la vida laboral, pues durante dicho lapso debieron hacerse los respectivos aportes. Sin embargo, esta Corporación y esta Sala de Decisión dejaron sentado que la obligación de realizar los descuentos y aportes con destino al Sistema Pensional es una obligación de carácter parafiscal, sometida al término de prescripción extintiva previsto para este tipo de obligaciones en el artículo 817 del Estatuto Tributario, norma que establece que la acción de cobro prescribirá en el término de cinco (5) años a partir de su exigibilidad.

Desde entonces, ha sido criterio unánime de esta Corporación el ordenar que los descuentos por aportes pensionales respecto de factores salariales objeto de inclusión en el IBL pensional, se realicen durante los últimos cinco (5) años de vida laboral del entonces empleado, actualizados conforme al IPC, y que el monto de ello no sobrepase el monto de la condena, en virtud de la protección reforzada que debe brindarse al adulto mayor dado su estado de debilidad manifiesta.

El anterior criterio fue acogido en la sentencia de primera instancia, donde se ordenó a la ejecutada “realizar los descuentos que no se hubieran efectuado al Sistema General en Pensiones, durante los últimos cinco (5) años de vida laboral, (…) por prescripción extintiva, en el porcentaje que correspondía al entonces empleado mes a mes. Las sumas resultantes serán indexadas conforme al IPC”.

(Subraya fuera de texto). 2.3. La indexación como método de actualización de acreencias laborales. La indexación o corrección monetaria es el mecanismo a través del cual se permite actualizar a valor presente las obligaciones dinerarias adquiridas y pactadas con anterioridad, reduciendo los efectos del paso del tiempo y del aumento de la inflación, de tal suerte que al momento de efectuar el pago de tales sumas no se vean afectadas por el fenómeno de la depreciación. Así, como uno de los efectos de la inflación es la pérdida de la capacidad adquisitiva de la moneda, una de las formas de contrarrestar dichos efectos es a través de la indexación, que “permite la revisión y corrección periódica de las prestaciones debidas”.

En tal sentido, como en distintas oportunidades lo ha sostenido la Corte Constitucional, no existe fundamento para excluir las obligaciones de carácter laboral de la aplicación del mecanismo en comento, pues también se ven afectadas por la inflación, el paso del tiempo y la depreciación. Tan es así, que en la sentencia base de recaudo se determinó que los descuentos no efectuados con destino al Sistema General de Pensiones durante los últimos cinco (5) años de vida laboral debían practicarse en el porcentaje que en su momento correspondía al empleado e indexarse conforme al IPC.

Doctrina autorizada advierte que, tal como resulta aplicable al sub examine, la indexación se calcula teniendo como referente la variable “inflación”, que se mide a través del Índice de Precios al Consumidor –IPC- certificado por el DANE, “cálculo que permite actualizar las unidades monetarias según la pérdida o aumento (inflación o deflación) del poder adquisitivo de la moneda, lo que logra corregir monetariamente las cifras que se encuentran en el pasado al valor futuro (actual)”.

Así, la variación del IPC se determina por un “periodo determinado, ya sea año corrido, año completo o mes”. Por lo tanto, es evidente que las obligaciones laborales de carácter dinerario también deben ser actualizadas a través del mecanismo de indexación, pues con ello se busca además, proteger los derechos y garantías laborales de sus acreedores.

No obstante, las obligaciones de ese talante, en casos como el presente, son tanto el pago indexado de las diferencias mensuales adeudadas al beneficiario de la reliquidación, como los aportes con destino al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, también debidamente indexados, pues sólo así se garantiza la estricta sujeción con la sentencia base de recaudo y la correspondencia y sostenibilidad financiera del Sistema.

En suma, como todo derecho apareja el ejercicio de un deber, la Sala precisa que el derecho a percibir de forma indexada los créditos laborales insolutos implica el deber de aportar al Sistema de Seguridad Social en Pensiones los porcentajes establecidos por el legislador, y ello implica que deba hacerse en correspondencia con los valores percibidos efectivamente, es decir, que los aportes pensionales sobre factores no cotizados incluidos en la reliquidación pensional deben ser también objeto de indexación. De esta manera, se tiene que en sana lógica, la garantía de indexación debe beneficiar a todo acreedor de una obligación dineraria como acontece en el presente asunto, donde podría incluso señalarse que las partes ejecutante y ejecutada son acreedoras y deudoras entre sí, pues mientras el ejecutante es acreedor de las diferencias mensuales por concepto de la mesada pensional, a la vez es deudor de los aportes al Sistema pensional, de los cuales es acreedor la ejecutada. 2.4.

Procedencia y aplicación del cálculo actuarial. Lo primero que debe precisarse, es que uno de los antecedentes de la aplicación del cálculo actuarial se encuentra en el Decreto 1887 de 1994 que reglamentó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en el cual se establecieron los requisitos para acceder a la pensión de vejez en el Régimen de Prima Media y los tiempos de servicios que serían válidos para ello, siempre y cuando los aportes realizados antes de la vigencia de la Ley 100 fueran trasladados por el anterior empleador a la respectiva caja con base en el cálculo actuarial.

Traslado de aportes con base en el cálculo actuarial según lineamientos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por parte de entidades del orden nacional encargadas del reconocimiento y pago de pensiones, cuando entran en proceso de disolución y liquidación, según lo establece el artículo 10 del Decreto 254 de 2000. Actualizaciones actuariales a cargo de la UGPP en virtud de nuevos reconocimientos o reliquidaciones pensionales que afecten el valor de la mesada pensional de afiliados a CAJANAL y a la UGPP, según lo normado en el artículo 2 del Decreto 3056 de 2013.

La omisión del empleador en la afiliación del empleado al Sistema Pensional genera el traslado de aportes con base en el cálculo actuarial, como lo dispone el artículo 179 de la Ley 1607 de 2012, el literal d) del artículo 33 de la Ley 100 y el artículo 17 del Decreto 3798 de 2003. La ausencia de cotizaciones por parte del empleador, respecto de empleados afiliados al Sistema, genera mora en el pago, como lo dispone el artículo 23 de la Ley 100.

Afiliación tardía del empleado por parte del empleador genera el pago de aportes con base en el cálculo actuarial según lo reglado en el Decreto 3798 de 2003. Liquidación y pago de bonos pensionales y cuotas partes pensionales debe hacerse a través de cálculo actuarial, según lo señala el literal h) del artículo 60 de la Ley 100 de 1993 para afiliados al Régimen de Ahorro Individual, el Decreto 1748 de 1995 y 4937 de 2009.

La establecida en el parágrafo adicionado por el artículo 40 del Decreto Ley 2106 de 2019 al artículo 17 de la Ley 100 de 1993, a cuyo tenor establece que: “La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), y la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), suprimirán los trámites y procedimientos de cobro de las deudas a cargo de las entidades públicas del orden nacional que formen parte del Presupuesto General de la Nación, obligadas a pagar aportes patronales al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, originadas en reliquidaciones y ajustes pensionales derivados de fallos ejecutoriados, que hayan ordenado la inclusión de factores salariales no contemplados en el ingreso base de cotización previsto en la normatividad vigente al momento del reconocimiento de la pensión. En todo caso las entidades de que trata esta disposición efectuarán los respectivos reconocimientos contables y las correspondientes anotaciones en sus estados financieros.

Los demás cobros que deban realizarse en materia de reliquidación pensional como consecuencia de una sentencia judicial, deberán efectuarse con base en la metodología actuarial que se establezca para el efecto por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.” (Negrita y subraya fuera de texto). Lo anterior, sólo para efectos de señalar que la aplicación del cálculo actuarial ha sido concebida como una forma de actualización y proyección de valores adeudados en razón a la omisión de obligaciones y deberes legales por parte del empleador respecto de los empleados a su cargo; las cuales, a juicio de la Sala, no tienen por qué ser asumidas por el afiliado o pensionado.

Para el caso de las órdenes judiciales ejecutoriadas de reliquidación pensional, especialmente los Decretos 3056 de 2013 y 2106 de 2019 ya señalados, ordenan a los fondos pensionales adelantar el cobro de los aportes por factores no cotizados incluidos en la reliquidación pensional, a través del cálculo actuarial. En sentencia del 9 de abril de 2014, el Consejo de Estado ordenó a cargo del demandante el pago de las cotizaciones no efectuadas durante toda la vida laboral, con base en la aplicación del cálculo actuarial.

Sin embargo, conforme a lo expuesto, debe entenderse que en los casos de ausencia de cotización respecto de ciertos factores salariales que en virtud de orden judicial fueron objeto de inclusión en el IBL, no podrá ser el pensionado quien tenga que asumir la carga de la omisión de cotización respecto de dichos factores, pues, en todo caso, tal potestad recaía en su empleador y será a éste a quien corresponda demostrar las razones por las cuales omitió tal deber.

En sentencia SL 738 del 14 de marzo de 2018, emitida dentro del expediente No. 33330, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia condenó a un empleador a efectuar a través del cálculo actuarial, el pago de cotizaciones omitidas al Instituto de Seguros Sociales ISS, pues “el acopio de aportes pensionales omitidos por el empleador, sea cual sea la razón de ello, a través de cálculo actuarial, está ligado de forma lógica a la construcción del derecho pensional y a su financiación, (…)”.

Allí, se expuso con claridad, que este tipo de cobros se hace directamente al empleador renuente. 2.5. Caso concreto. En atención a los fundamentos de la apelación, corresponderá a la Sala de Decisión determinar si al momento de calcular los descuentos por aportes pensionales sobre factores no cotizados, ordenados en la sentencia base de recaudo, la ejecutada se apartó de las órdenes allí dispuestas aplicando el cálculo actuarial, sin proceder a su indexación conforme al IPC; y si como consecuencia de ello, se adeudan mayores valores al ejecutante.

La principal inconformidad del recurrente, manifestada en la causa petendi de la demanda, gira en torno al cumplimiento incorrecto que dio la ejecutada a la orden contenida en el numeral SEXTO de la sentencia que constituye título ejecutivo, relacionada con la realización de los descuentos no efectuados al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, durante los últimos cinco (5) años de vida laboral, pues en su criterio, la sentencia ordenó que deberían realizarse teniendo en cuenta el aporte de ley y luego aplicar la respectiva indexación; mientras que, la ejecutada, apartándose de ello, procedió a la aplicación del cálculo actuarial.

En efecto, encuentra la Sala que en el numeral SEXTO de la sentencia se dispuso que la ejecutada debería: “(…) realizar los descuentos que no se hubieran efectuado al Sistema General en Pensiones, durante los últimos cinco (5) años de vida laboral, comprendido entre el 31 de diciembre de 2010 y el 30 de diciembre de 2005, por prescripción extintiva, en el porcentaje que correspondía al entonces empleado mes a mes.

Las sumas resultantes serán indexadas conforme al IPC. (…)”. Frente a lo cual, en la Resolución No. RDP 012944 del 13 de abril de 2018, al momento de disponer el cumplimiento de la sentencia, la ejecutada ordenó en el artículo OCTAVO descontar de las mesadas atrasadas la suma de TREINTA Y TRES MILLONES SIETE MIL CIENTO CUARENTA Y SIETE pesos ($33.007.147,00 m/cte) por concepto de aportes para pensión de factores de salario no efectuados, obteniendo dicha suma mediante la aplicación del cálculo actuarial según lineamientos trazados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Lo anterior, demuestra sin lugar a equívoco, que al haber aplicado el cálculo actuarial, la ejecutada se apartó de las ordenes impuestas en la sentencia que sirve de título ejecutivo, pues en ésta, se ordenó que los descuentos objeto de debate deberían efectuarse por los últimos cinco (5) años de vida laboral atendiendo al porcentaje de ley, para luego ser actualizados a valor presente mediante la indexación conforme al IPC, a efectos de evitar la depreciación de dichas sumas en contra del patrimonio del fondo pensional.

Ante lo cual, no quedaba más al ejecutante que acudir a la acción ejecutiva con el objeto de perseguir el cabal cumplimiento de la condena. Como se señaló atrás, este tipo de descuentos también constituyen una obligación de carácter laboral que por virtud de la ley no puede ser sometida a las consecuencias económicas que trae el paso del tiempo y la devaluación de la moneda.

Sin embargo, lo anterior fue desapercibido por el A quo, quien pese al excesivo monto descontado y a las manifestaciones e inconformidades plasmadas en la demanda ejecutiva respecto de los descuentos efectuados en exceso, luego de verificar el contenido del acto de cumplimiento concluyó que: “(…) el empleado debe asumir los descuentos de ley para efectos de aportes, de los factores salariales que fueron incluidos en la reliquidación, los cuales fueron calculados por la entidad en la suma de $33.007.147.oo.

Recuérdese que la obligación de realizar los descuentos e indexarlos fue impuesta expresamente en la sentencia de primera instancia, frente a lo cual nada manifestó la ejecutada a través de los recursos ordinarios. Por lo tanto, debe acogerse íntegramente a aquella. En asunto similar en que se debatía la forma de aplicar los descuentos por aportes pensionales sobre factores no cotizados, en sede de tutela contra providencia judicial, el Consejo de Estado recordó que tales inconformidades debieron ponerse de presente al momento de apelar la sentencia de primera instancia, si así se deseaba, y no ser ventiladas por vías judiciales distintas12.

Ahora bien, no pasa por desapercibido la Sala que i) en algunas providencias –como la ya citada del 9 de abril de 2014- el Consejo de Estado ha determinado la viabilidad de descontar los aportes conforme al cálculo actuarial, porque, en su criterio, se trata de una forma de mantener actualizado y proyectar hacia futuro el valor de los aportes omitidos, y que ii) el Decreto 3056 de 2013 –vigente al momento de la imposición de la condena- establece el deber de efectuar actualizaciones actuariales en virtud de reliquidaciones pensionales que afecten el valor de la mesada pensional.

Lo cual fue replicado en sentido similar en el Decreto 2106 de 2019. Sin embargo, debe aclararse que la sentencia base de recaudo fue clara en determinar la forma en que debían hacerse los descuentos, al margen de algunos pronunciamientos del Consejo de Estado y en observancia de la tesis consolidada y reiterada por este Tribunal. Además, el hecho de que la sentencia base de ejecución no lo mencione expresamente, ello no quiere decir que no deba hacerse el cálculo actuarial y proceder a su cobro al empleador, pues se trata de una obligación de carácter legal; pero que, se reitera, no debe ser asumida por el empleado – pensionado, ni tiene porqué afectar el cumplimiento de la condena judicial impuesta en su favor, pues el debate en el juicio de conocimiento no se circunscribió a ello ni a la relación entre el fondo pensional y el empleador.

De conformidad con lo expuesto, se tiene entonces que la ejecutada adeuda al ejecutante el capital que fuere descontado en exceso por concepto de los aportes pensionales conforme al artículo OCTAVO de la Resolución de cumplimiento No. RDP 012944 del 13 de abril de 2018, y por consiguiente, los intereses moratorios derivados de su pago tardío. Sin embargo, no obran en el plenario documentales que permitan acreditar cuáles fueron los factores efectivamente devengados por el demandante durante los últimos cinco (5) años de vida laboral y sobre cuáles de ellos deberán hacerse los respectivos descuentos en los porcentajes de ley.

Razón por la cual, se modificará la providencia impugnada y se ordenará al A quo librar mandamiento de pago atendiendo a dicha circunstancia. Ahora bien, ante la amplitud de la apelación y en observancia de la non reformatio in pejus, encuentra la Sala que, contrario a lo consignado en el mandamiento de pago, se adeudan al ejecutante 12 Consejo de Estado.

Sentencia de Tutela del 8 de marzo de 2018. Exp. 11001031500020170256201. C.P. Dr. Alberto Yepes Barreiro. mayores valores a los allí dispuestos, por lo que al no agravarse la situación del apelante único se modificará en dichos aspectos la providencia impugnada. Sobre el punto, la Sección Tercera del Consejo de Estado emitió sentencia de unificación en la que expresó que “(…) si se apela un aspecto global de la sentencia, el juez adquiere competencia para revisar todos los asuntos que hacen parte de ese aspecto más general, aunque de manera expresa no se haya referido a ellos el apelante único.”.

Se recuerda que según informe del 31 de enero de 2019 y desprendibles de pago emitidos por la ejecutada, al ejecutante le fue cancelado lo siguiente: El 24 de mayo de 2018 se efectuó un pago por valor de $51.265.966, correspondiente al valor de las diferencias mensuales generadas desde el 1º de diciembre de 2010 hasta el 30 de abril de 2018.

(fl. 151-152, 154-156) En junio de 2018 se cancelaron $7.316.943, por concepto de indexación del anterior capital, desde el 1º de diciembre de 2010 hasta el 17 de agosto de 2017, fecha de ejecutoria de la sentencia. (fl. 151-153, 155-158) Con apoyo de la contadora adscrita a la Corporación se procedió a calcular el valor del capital, de la indexación y de los intereses moratorios insolutos, obteniendo los siguientes resultados: De las diferencias mensuales e indexación (capital): De los intereses moratorios.

Resumen de la liquidación: 2.6. Conclusión. Con fundamento en lo anterior, la Sala modificará la decisión recurrida, toda vez que la ejecutada se apartó del cumplimiento de la condena impuesta en el título ejecutivo, procediendo a descontar los aportes pensionales por factores no cotizados objeto de inclusión en el IBL, a través del cálculo actuarial y no en los porcentajes previstos en la ley debidamente indexados conforme al IPC, tal como había quedado consignado expresamente en la sentencia de condena.

Situación que trajo como consecuencia directa el aumento de los montos adeudados, específicamente, las diferencias mensuales y la indexación, toda vez que los intereses moratorios calculados por el A quo coinciden con los calculados en segunda instancia. En tal sentido, se modificará el auto apelado y se ordenará al A quo que proceda a librar mandamiento de pago conforme a lo expuesto, y calculando los valores correspondientes a los aportes pensionales equivalentes a los últimos cinco (5) años de vida laboral del ejecutante con su respectiva indexación. Así mismo, sobre las sumas resultantes deberá calcular los respectivos intereses moratorios.

Finalmente, como quiera que el trámite del recurso de apelación contra autos implica una decisión de plano, no se evidencia la generación de gastos procesales ni agencias en derecho. Por lo tanto, no se impondrá condena en costas. Por lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá,

RESUELVE

PRIMERO. - MODIFICAR el auto de fecha 14 de marzo de 2019, por medio del cual el Juzgado Catorce Administrativo del Circuito de Tunja libró parcialmente mandamiento de pago dentro de la presente causa. SEGUNDO.- ORDENAR al Juzgado Catorce Administrativo del Circuito de Tunja que proceda a libar mandamiento de pago conforme a lo expuesto en esta providencia, y calculando los valores correspondientes a los aportes pensionales equivalentes a los últimos cinco (5) años de vida laboral del ejecutante con su respectiva indexación. Así mismo, sobre las sumas resultantes deberá calcular los respectivos intereses moratorios.

TERCERO. - Sin condena en costas. CUARTO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al despacho de origen y de ello déjese registro en el Sistema Único de Información de la Rama Judicial “Justicia Siglo XXI”. El proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado en Sala Virtual de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍA Magistrado CLARA ELISA CIFUENTES ORTÍZ LUIS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrada Magistrado TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE BOYACA S E C R E T A R I A ESTADO NRO. 070 FECHA: 15 DE MAYO DE 2020 El estado se publica en la página WEB de la Rama Judicial en el link: https://www.ramajudicial.gov.co/web/secretariatribunal-administrativo-de-boyaca/237 Por el término de un (1) dia.

Hoy 15 de mayo de 2020. CLAUDIA LUCIA RINCON ARANGO Secretaria