63001-3333-002-2019-00034-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia Tribunal Contencioso Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión. Armenia (Q), dieciocho (18) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2019-00034-01 Demandante: Reider Díaz Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional y Caja de Retiro de las Fuerzas Militares 005-2021-021 CONSIDERACIONES INICIALES ASUNTO El Tribunal Administrativo del Quindío, resuelve el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional, contra la sentencia proferida el 11 de mayo de 2020 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia (Q), por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

La Demanda. El señor Reider Díaz, a través de apoderado judicial, interpuso medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional y la Caja de Retiro de las fuerzas Militares - CREMIL1-, con el fin que se resuelva sobre las siguientes: Pretensiones: - Se declare la nulidad del acto administrativo ficto negativo configurado frente a la petición elevada ante el la Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional el 2 de agosto de 2018 y del Acto administrativo No. 0079059 1 En adelante CREMIL Proceso: 63-001-3333-002-2019-00034-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Reider Díaz Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional y CREMIL.

Instancia: Segunda 2 consecutivo 2018-79061 del 15 de agosto de 2018 proferido por Cremil y por medio del cual se resolvió en forma desfavorable lo peticionado por el demandante. - Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho se: - Ordene a la Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional a que reconozca al demandante a partir del 15 de junio de 2013 (fecha en que contrajo matrimonio) y hasta la fecha de retiro del servicio (aplicando la prescripción cuatrienal) el subsidio familiar establecido en el Decreto 1794 de 2000 por tener derechos adquiridos y ser más beneficioso que el regulado en el Decreto 1161 de 2014. - Ordene a Cremil que incluya como partida computable en la asignación de retiro del demandante el subsidio familiar establecido en el Decreto 1794 de 2000, en una cuantía del 4% del salario básico más la prima de antigüedad. - Ordene a la Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional que pague al demandante la diferencia entre lo cancelado como partida del subsidio familiar reconocida por el Decreto 1161 de 2004 y lo que debió pagarse en razón del Decreto 1794 de 2000. - Ordene a CREMIL a cancelar la diferencia entre lo pagado y lo que debió cancelar con inclusión del subsidio familiar del Decreto 1794 de 2000 en la asignación de retiro. - Liquiden las anteriores condenas en sumas liquidas de moneda de curso legal en Colombia, ajustadas con base en el I.P.C. certificado por el DANE. - Dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 189 a 192 de la Ley 1437 de 2011 y demás normas concordantes. - Condene a la entidad demandada al pago de los intereses moratorios desde la sentencia hasta que se haga efectivo el respectivo pago. - Condene en costas a la entidad demandada, incluidas las agencias en derecho de acuerdo con lo establecido en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y la sentencia C-539 de 1999 de la Corte Constitucional.

Fundamento Fáctico La parte demandante sustenta sus pretensiones en los siguientes hechos que la Proceso: 63-001-3333-002-2019-00034-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Reider Díaz Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional y CREMIL. Instancia: Segunda 3 Sala encuentra relevantes: - La Ley 4 de 1992 estableció las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, estableciéndose igualmente como mandato prioritario al momento de fijar el régimen salarial de los miembros de la fuerza pública, el respeto por los derechos adquiridos. - El demandante es Soldado Profesional de las Fuerzas Militares y contrajo matrimonio con la señora Sandra Yulieth Castillo Jiménez el 15 de junio de 2013. - El Decreto 1794 de 2000 en su artículo 11 reguló el subsidio familiar en los siguientes términos: “A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad” - El artículo señalado fue derogado por el Decreto 3770 de 2009, sin embargo, el Consejo de Estado en sentencia proferida en la acción de nulidad radicada No. 2010-65 e identificada número interno 0686-2010 declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 con efectos ex tunc. - Pese a que el demandante, por la fecha de su matrimonio, tiene derecho al reconocimiento del subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 de 2000, la accionada le reconoció el subsidio en la forma establecida en el Decreto 1161 de 2014, el cual resulta menos beneficioso que el del Decreto 1794. - Al haber cumplido más de 20 años al servicio del Ejército Nacional, CREMIL reconoció asignación de retiro al demandante a partir del 30 de marzo de 2018, incluyéndole como partida computable el subsidio familiar del Decreto 1161 de 2014 y no el del 1794 de 2000 a que tiene derecho.

Normas Vulneradas y Concepto de Violación La parte demandante considera que los actos acusados vulneran las siguientes disposiciones legales:  Artículos 1, 2, 6, 11, 53 y 90 de la Constitución Política.  Ley 4 de 1992.  Ley 131 de 1985.  Artículos 138 y ss. de la Ley 1437 de 2011. Proceso: 63-001-3333-002-2019-00034-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Reider Díaz Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional y CREMIL.

Instancia: Segunda 4  Decreto 1793 de 2000.  Decreto 1794 de 2000. Como concepto de la violación expone que el ente demandado al no cancelar el subsidio familiar a que tiene derecho el demandante desconoce el artículo 2 de la Ley 4 de 1992 al no respetar los derechos adquiridos. Indica que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de la Constitución Política, ninguna norma puede desconocer la supremacía de los mandatos constitucionales lo que constituye un presupuesto de validez y eficacia jurídica en nuestro medio tal como lo consideró la Corte Constitucional C-0137 del 26 de enero de 2000 MP Vladimiro Naranjo Mesa, según la cual los actos administrativos no son vinculantes cuando violan la Constitución o la Ley, razones éstas con las cuales se funda la solicitud de nulidad del acto acusado.

Agrega que en el presente asunto se configura una desviación de poder toda vez que los actos acusados desconocen normas de orden constitucional y normas legales decreto 1794 de 2000 artículo 11 y que la entidad demandada adicionalmente se aparta del deber de acatar las disposiciones específicas que en materia del derecho administrativo laboral se encuentran vigentes.

Resalta que el acto administrativo demandado debe ser anulado por la pérdida de su sustento constitucional y legal, como lo es la violación suprema y legal acaecida con su expedición y porque al proferirlo se niegan los derechos adquiridos por el demandante con ocasión de su vínculo laboral, evidenciándose el abuso de los poderes o facultades del servidor público encargado de su expedición. Agrega que el comportamiento del Ejército Nacional es arbitrario, y raya en la mala fe, pues para decidir la petición invocada no tuvo en cuenta las argumentaciones y fundamentos de derecho presentados por el peticionario y simplemente consideró que no era viable acceder a su pedido, negando cualquier recurso que pudiese haber sido impetrado con argumentos de alzada y desconociendo la reiterada jurisprudencia de los tres órganos de cierre, que han sido reiterativas en el manejo que debe darse a los derechos adquiridos, además de desconocer los postulados constitucionales contenidos en los artículos 1 y 2.

Proceso: 63-001-3333-002-2019-00034-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Reider Díaz Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional y CREMIL. Instancia: Segunda 5 Contestación de la Demanda Ministerio de Defensa-Ejército Nacional. La parte demandada presentó oportunamente contestación a la demanda, aceptando algunos de los hechos expuestos, negando otros indicando que los demás no le constaban y oponiéndose a la totalidad de las pretensiones elevadas.

Como fundamentos de defensa expone que en el presente asunto no se vulnera el principio de igualdad toda vez que los soldados profesionales y oficiales y suboficiales no se encuentran en estado de igualdad, ya que la normativa especial que regula lo concerniente al personal militar determina funciones específicas y diferentes para cada uno de ellos, por lo que la norma invocada solo es aplicable a los suboficiales y oficiales pues así lo estableció el estatuto del personal de oficiales y suboficiales, en razón a la calidad y el grado de responsabilidad que se exigen para acceder a la señalada prestación es diferente.

Frente al subsidio familiar indica que fue creado a partir del 01 de julio de 2014 para los soldados profesionales en servicio activo que no percibían el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 y quienes podían solicitar su reconocimiento a partir de la señalada fecha elevando la correspondiente petición ante el Comando de la Fuerza y el cual tendría efectos fiscales a partir de la radicación de la solicitud, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.

Precisa que los soldados profesionales de las Fuerzas Militares que estén recibiendo el subsidio familiar previsto del decreto 1794 de 2000, 3770 de 2009, no tienen derecho a percibir el subsidio familiar que se creó en el decreto 1161 de 2014. Agrega que de conformidad con el Artículo 1º del Decreto 1161 de 2014, se concluye que el acto administrativo demandado, fue expedido por la entidad conforme con la legislación que regula el tema, motivado única y exclusivamente por la voluntad del interesado, quien en uso de su facultad decide radicar petición, solicitando que se le reconozca subsidio familiar con el Decreto 1794 de 2000, acto administrativo valido si se tiene en cuenta que ya ha habido pronunciamiento del Consejo de Estado al respecto.

Descendiendo al caso concreto, precisa que, al momento de radicar la solicitud de reconocimiento de subsidio familiar, al demandante se le aplicó el Decreto No. 1161 de 2014, pues el trámite para su reconocimiento lo inició con posterioridad a la entrada en vigencia de la señalada norma, por lo anterior y Proceso: 63-001-3333-002-2019-00034-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Reider Díaz Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional y CREMIL.

Instancia: Segunda 6 teniendo en cuenta la sentencia de unificación del Consejo de Estado solicita se nieguen las suplicas de la demanda. Finalmente solicita que no se condene en costas teniendo en cuenta los preceptuado en los artículos 365 y 366 del C.G.P., que en el proceso no se ha demostrado los gastos en que se ha incurrido y que se está frente a un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que no conlleva mayores medios de prueba, pues son aportados por la parte, se fallan de pleno derecho y se finiquitan en la audiencia inicial.

Propuso las siguientes excepciones: - Inexistencia de ilegalidad o nulidad de los actos administrativos demandados: El acto administrativo que hoy se demanda, goza de total legalidad y validez, toda vez que se expedido con fundamento en normas legales y, en ningún momento, fue proferido de manera arbitraria, encontrándose cobijado por la denominada presunción de legalidad, la cual es iuris tantum, y únicamente si es desvirtuada ante la jurisdicción procede la anulación del señalado acto.

Indica que, revisado el acervo probatorio obrante en el expediente, puede concluirse que no están probados los hechos ni están acreditadas las circunstancias de ilegalidad o nulidad de los actos administrativos invocados por el demandante ni alguna de las causales de nulidad consagradas en la ley, por lo que al haber sido producido el acto en legal forma su presunción de legalidad no ha sido desvirtuada. - Caja de Retiro de las Fuerzas Militares-CREMIL-.

La Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares- Cremil- presentó oportunamente contestación a la demanda, aceptando algunos de los hechos expuestos, negando otros y oponiéndose a la totalidad de las pretensiones elevadas, así como a la condena en costas y agencias en derecho. Propuso las siguientes excepciones: - Inexistencia de fundamento jurídico para solicitar el reajuste en el porcentaje de la partida del subsidio familiar en la liquidación de la asignación de retiro: Indica que en el artículo 1º del Decreto 1162 del 24 de Junio de 2014, se ordenó el reconocimiento del subsidio familiar como partida computable de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales e Infantes de Marina de las Fuerzas Militares, disposición que fue plenamente cumplida por parte de Cremil, como se puede evidenciar en la Resolución de Proceso: 63-001-3333-002-2019-00034-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Reider Díaz Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional y CREMIL.

Instancia: Segunda 7 reconocimiento de la asignación de retiro del demandante, por tanto, y al estar dicho decreto vigente en el ordenamiento jurídico, no se desvirtúa la presunción de legalidad del acto demandado. Agrega que para efectos de reconocimiento de asignación de retiro, en forma taxativa se consagraron los parámetros, condiciones y porcentajes, que deben ser tenidos en cuenta para efectos del reconocimiento, dentro de los cuales se encuentran: (i) Acreditación de un tiempo de servicio de 20 años;

(ii) Cuantía fija de asignación de retiro en un 70%; (iii) Porcentaje fijo de prima de antigüedad equivalente al 38.5% y (iv) Subsidio Familiar en un 30% y sin que pueda entrar a considerarse siquiera la posibilidad de incluir porcentajes diferentes a los estipulados. - No configuración a la violación al derecho a la igualdad: Después de referir apartes de la Sentencia C-387/94, conforme a la cual concluye que el principio de igualdad se predica solo entre iguales, por lo que en el presente caso no se ha vulnerado el derecho a la igualdad, por cuanto fue el legislador quien estableció los parámetros para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro, a través del Decreto 4433 de 2004.

Decreto que actualmente se encuentra vigente y el cual no ha sido objeto de demandas de legalidad que afecten su vigencia por lo que en el evento en que el actor presente algún tipo de inconformidad frente a las normas que sirvieron de fundamento para el reconocimiento debe acusar las mismas, ya que a la Caja le está vedado efectuar interpretaciones de las mismas o hacerlas extensivas a personal para el cual no fueron establecidas. - Legalidad de las actuaciones efectuadas por la caja de retiro de las fuerzas militares.

Correcta aplicación de las disposiciones legales vigentes: Desde la misma Constitución de 1886, los derechos y obligaciones, así como el régimen de carrera, prestacional y disciplinario de los miembros de las Fuerzas Militares, han hecho parte de un régimen especial que les es propio, diferente del régimen general al cual hacen parte todos los demás trabajadores; dicha situación actualmente se encuentra reconocida en artículo 217 inciso 3 de la Constitución y que en desarrollo de dicho precepto se han proferido diferentes disposiciones legales, por los cuales se reglamenta y organiza la carrera de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares como son los Decretos 3071 de 1968, Decreto 2337 de 1971, Decreto 612 de 1977, Decreto 089 de 1984, Decreto 1211 de 1990 y Decreto 2070 de 2003, encontrándose en la actualidad vigente el Decreto Ley 1211 de 1990 modificado en algunos apartes por el Decreto Ley 1790 de 2000 y el decreto 4433 del 31 de Diciembre de 2004, normas estas de carácter especial que priman sobre las generales.

Agrega que en el caso bajo estudio no se configura ninguna de las causales de Proceso: 63-001-3333-002-2019-00034-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Reider Díaz Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional y CREMIL. Instancia: Segunda 8 nulidad de los actos administrativos establecidas en el artículo 137 del CPACA y por el contrario las actuaciones realizadas por CREMIL se ajustan a las normas vigentes aplicables a los miembros de las Fuerzas Militares. - No procedencia de la causal de falsa motivación en las actuaciones de Cremil: Las actuaciones realizadas por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se ajustan a las normas vigentes aplicables a los miembros de las Fuerzas Militares y, en consecuencia, estas actuaciones no se enmarcan dentro de ninguna de las causales de nulidad.

Por tal motivo, no se encuentran viciadas de falsa motivación conforme a los criterios establecidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado. Finalmente solicita que no se imponga condena en costas y agencias en derecho teniendo en cuenta que CREMIL no ha realizado actos dilatorios, ni temerarios, ni encaminados a perturbar el procedimiento, habiéndose limitado a realizar actos propios a la defensa judicial.

La Sentencia Apelada.2 El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia, en sentencia del 11 de mayo de 2020 resolvió, entre otros: (i) Declarar no probadas las excepciones propuestas por la Nación - Ministerio de Defensa- Ejército Nacional y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -Cremil; (ii) Declarar la existencia del acto ficto por falta de respuesta de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional a la solicitud presentada por el señor Reider Díaz el 02 de agosto de 2018, y en consecuencia declarar su nulidad;

(iii) Declarar la nulidad del oficio núm. 79059 consecutivo 2018-79061 de fecha 15 de agosto de 2018, proferido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL; (iv) Condenar a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional a reconocer y pagar en favor del demandante el subsidio familiar en la forma prevista en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 con efectos fiscales a partir del 28 de junio de 2017 y hasta la fecha del retiro definitivo del servicio, es decir, 29 de marzo de 2018;

(v) Condenar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL a reliquidar la asignación de retiro del señor Reider Díaz, teniendo en cuenta el 30% del subsidio familiar reconocido en favor del actor el numeral anterior, conforme al artículo 1° del Decreto 1162 de 2014, con efectos fiscales a partir 30 de marzo de 2018; (vi) Descontar los valores que por concepto de subsidio familiar previsto en los Decretos 1161 y 1162 de 2014 le hayan pagado al señor Reider Díaz, por ser incompatibles con el reconocido;

(vii) Autorizar a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional y a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL para que realicen los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse y que correspondan a la parte 2 Fls. 93-99 C. Principal Proceso: 63-001-3333-002-2019-00034-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Reider Díaz Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional y CREMIL.

Instancia: Segunda 9 actor; (viii) Negar las demás pretensiones de la demanda y; (ix) Abstenerse de condenar en costas. Como fundamento de su decisión la a-quo después de efectuar un recuento sobre el desarrollo histórico del subsidio familiar y destacar que únicamente fue hasta la expedición de los decretos 1161 y 1162 de 2014 que se contempló expresamente la posibilidad de que se reconociera el subsidio familiar como factor computable en las asignación de retiro en favor de Soldados e Infantes de Marina profesionales, procedió a analizar los efectos ex tunc de la sentencia proferida el 8 de junio de 2017 por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 por medio del cual se derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 que confirió a los Soldados Profesionales la posibilidad de devengar el subsidio familiar durante el servicio activo por considerar que dicha disposición era contraria a los fines esenciales del Estado, y al principio de progresividad consignado en el artículo 48 de la Constitución Política, aunado a que vulneraba los principios que proscriben la regresividad de los derechos sociales y la discriminación, afectando el principio de confianza legítima, la garantía a la igualdad, el derecho al trabajo y a la seguridad social.

Frente a los citados efectos indicó que implican la eficacia retroactiva de la sentencia que decreta la nulidad del acto administrativo, por lo que una vez en firme la decisión del Consejo de Estado que anuló el Decreto 3770 de 2009, se entiende vigente y desde el momento mismo en que había sido derogado el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, y en consecuencia, los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o declararon su unión marital de hecho a partir del 14 de septiembre de 2000 y hasta antes del 24 de junio de 2014, tienen derecho a que su subsidio familiar se rija en todo por el Decreto 1794 de 2000, a diferencia de aquellos que contrajeron matrimonio o declararon su unión marital de hecho a partir del 24 de junio de 2014, a quienes el subsidio familiar se les deberá reconocer en los términos del Decreto 1161 de 2014.

Descendiendo al caso concreto indica que el demandante desde el 1º de noviembre de 2003 y hasta el momento del retiro del servicio, se incorporó como soldado profesional y que al haber contraído matrimonio civil el 15 de junio de 2013, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la derogatoria del derecho a la prestación del subsidio familiar consagrado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, es decir después del 30 de septiembre de 2009, claramente no alcanzó a adquirir el derecho subjetivo al subsidio familiar, ni mucho menos su reconocimiento expreso.

No obstante lo anterior, destaca que el subsidio familiar también se reconoció a todos los Soldados Profesionales en servicio activo que, al ejercer el derecho al Proceso: 63-001-3333-002-2019-00034-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Reider Díaz Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional y CREMIL.

Instancia: Segunda 10 libre desarrollo de la personalidad y ser titulares del derecho a la familia, tienen la probabilidad cierta de consolidar en el futuro el correspondiente derecho al acceso a dicha prestación. Por lo anterior concluye que surge para el señor Reider Díaz el derecho al reconocimiento del subsidio familiar en la forma prevista en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y no conforme al Decreto 1161 de 2014, habida cuenta que su matrimonio con la señora Sandra Yulieth Castillo Jiménez se produjo en vigencia de esta norma y, en tal sentido, debe ordenarse el reconocimiento reclamado haciendo caso a los efectos ex tune señalados en la providencia anulatoria del Decreto 3770 de 2009, proferida el 8 de junio de 2017 por el Consejo de Estado, precisando que si bien la Nación - Ministerio de Defensa- Ejército Nacional, mientras el accionante estuvo en servicio activo, le liquidó y pagó el subsidio familiar aplicando el Decreto 1161 de 2014, es claro que tal determinación se adoptó a través de la Orden Administrativa de Personal núm. 2024 de fecha 30 de septiembre de 2014 mediante la cual se causan novedades en el subsidio familiar a un personal de Soldados Profesionales del Ejército, porque mientras estuvo vigente el Decreto 3770 de 2009, al actor no podía reconocérsele el subsidio familiar con base en el Decreto 1794 de 2000.

Agregó que una vez expulsado del mundo jurídico el Decreto 3770 de 2009 y revivido el Decreto 1794 de 2000, era esta norma y no el Decreto 1161 de 2014 la que regulaba lo concerniente al derecho al subsidio familiar del señor Reider Díaz, teniendo en cuenta la fecha en que contrajo su matrimonio, máxime cuando ambas disposiciones son excluyentes dado que el Soldado Profesional con derecho a percibir el subsidio familiar conforme al Decreto 1794 de 2000 queda automáticamente excluido del reconocimiento del subsidio familiar regulado en el Decreto 1161 de 2014, como expresamente lo dispone el parágrafo 3° del artículo 1° de esta última disposición normativa.

Por lo anterior, y teniendo en cuenta que el demandante cumplió los requisitos para obtener su asignación de retiro y se retiró del servicio activo en vigencia los Decretos 1161 y 1162 de 2014, consideró que debía aplicarse la hipótesis contemplada en la regla 2 fijada en la sentencia de unificación No. SUJ-015- CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, según la cual, para los soldados profesionales que causaron su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014, tendrían derecho a que el subsidio familiar sea tenido en cuenta como partida computable en dicha prestación, en porcentaje del 30% para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 y, en porcentaje del 70% para quienes no percibían tal partida Proceso: 63-001-3333-002-2019-00034-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Reider Díaz Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional y CREMIL.

Instancia: Segunda 11 Reitera que la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009 con efectos ex tunc restituyó al señor Reider Díaz el derecho a que el reconocimiento y pago del subsidio familiar sea realizado bajo los parámetros del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, bajo la fórmula del 4% del salario básico mensual más el 100% prima de antigüedad mensual.

Por tanto, conforme a la referida hipótesis contemplada en la regla 2 fijada en la sentencia de unificación, el actor tiene derecho a que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL incluya el subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro reconocida a su favor, en porcentaje del 30% conforme al artículo 1° del Decreto 1162 de 2014.

Frente a la prescripción indicó que el legislador ha establecido que únicamente se pagarán las prestaciones causadas hasta cuatro (4) años antes de la fecha en que se haya formulado la correspondiente reclamación ante la autoridad competente, conforme a los artículos 10 y 174 de los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990. Por tal razón, consideró que como la sentencia anulatoria de las expresiones normativas contenidas en el Decreto 3770 de 2009, retornó a la vida jurídica el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, era a partir de la ejecutoria de esa providencia que surgía para el señor Reider Díaz la posibilidad de reclamar el reconocimiento del subsidio familiar con base en el Decreto 1794 de 2000, por lo que al haber cobrado firmeza dicha providencia el 28 de junio de 2017, el fenómeno prescriptivo había sido interrumpido dentro del plazo legal con las reclamaciones administrativas dirigidas a las demandadas.

Finalmente se abstuvo de condenar en costas atendiendo a los criterios fijados por la jurisprudencia del Consejo de Estado y puntualizando que al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso no se había observado ninguna que sugiriera la causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad de la parte demandante, circunstancia que en su criterio al margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede su imposición al vencido.

Recurso de apelación. La apoderada de la Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional oportunamente interpuso recurso de apelación solicitando se revoque parcialmente la sentencia de primera instancia para en su lugar negar las pretensiones de la demanda y abstenerse de condenar en costas. Indica que el derecho al subsidio familiar para los denominados Soldados Profesionales fue reconocido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, sin Proceso: 63-001-3333-002-2019-00034-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Reider Díaz Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional y CREMIL.

Instancia: Segunda 12 embargo, a través del Decreto 3770 de 2009 dicha disposición fue revocada para el personal que a partir de su entrada en vigencia ingresara al escalafón de las fuerzas militares, pero respetando dicho reconocimiento para el personal que venía devengando dicha prestación. Agrega que con posterioridad el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1161 de 2014, con el cual restituye el pago del subsidio familiar para los Soldados Profesionales e Infantes de marina en actividad, el cual sería pagadero a partir del 1º de julio de 2014, a todo ese personal que no percibía esa prestación en los términos establecidos en los Decreto 1794 de 2000 y 3770 de 2009.

Además que el Consejo de Estado en sentencia del 8 de junio de 2017, declaró, con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 2000, precisando que ante la misma revivían “ las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto1794 de 2000, restituyendo sus efectos con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos y por ende la inseguridad jurídica generada por la ausencia de regulación particular y especifica respecto a situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014 (…)”.

En ese orden de ideas, destaca que el demandante estuvo de acuerdo con el reconocimiento del subsidio familiar, ya que en ningún momento atacó el acto administrativo en el que se reconoce, esto es, la orden administrativa de personal, procediendo posteriormente de manera irregular a presentar un derecho de petición para revivir términos y que se configure un nuevo acto administrativo al darle respuesta a un derecho de petición para ser demandado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Por lo anterior, como el acto demandado debió haber sido la orden administrativa de personal mediante la cual se reconoció la partida del subsidio familiar, dicha omisión daría lugar a la configuración de una inepta demanda. Después de referir apartes de jurisprudencia que en su criterio resultan aplicables, destacó que en la mayoría de los casos, el subsidio familiar es reconocido mediante actos administrativos, por lo que es forzoso concluir que era en ese momento y frente a dicho acto que debió interponer los recursos necesario y/o la respectiva demanda contencioso administrativa para reclamar el subsidio familiar de la forma en que hoy a través de derechos de petición solicita.

En tal sentido considera que con los actos que le reconocieron el subsidio, la parte actora entendía que la administración no le iba a reconocer suma alguna Proceso: 63-001-3333-002-2019-00034-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Reider Díaz Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional y CREMIL.

Instancia: Segunda 13 por concepto de dicho reajuste, no existiendo duda alguna que lo que pretende el demandante al presentar un derecho de petición es revivir una discusión sobre unas decisiones administrativas proferidas unos años antes, que se encuentran en firme y que al no haber sido cuestionadas ni demandadas oportunamente no pueden ser examinadas al haber adquirido firmeza, máxime si se tiene en cuenta que todos los actos administrativos que resuelven de fondo sobre determinado asunto conforman una unidad jurídica inescindible, y en el caso concreto de nada serviría anular el acto demandado, si en el mundo jurídico continua con efectos el acto administrativo que reconoció el derecho del actor, resultando imposible para el Juez emitir una decisión de fondo en el presente proceso, tal y como lo reconociera el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia del 20 de noviembre de 2019.

De otra parte manifestó que el actor contrajo matrimonio el 15 de junio de 2013 y únicamente hasta el 2 de agosto de 2018, solicitó el reconocimiento del Subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 de 2000, pese a que ya se había hecho efectivo su retiro del servicio desde el 29 de marzo de 2018 y que teniendo en cuenta la inactividad del demandante en la solicitud de reconocimiento del subsidio operó la prescripción cuatrienal de los derechos laborales, ya que muchas de las situaciones que dan lugar al mismo (matrimonio) ocurrieron antes del 2014, siendo claro que desde el momento en que declaró su unión marital del hecho o matrimonio pudo haber instaurado las acciones correspondientes para recibir el reajuste pretendido.

Agrega que para el reconocimiento del subsidio familiar debe tenerse en cuenta la fecha de celebración del matrimonio o de la escritura pública que acredite la unión marital de hecho y la comunicación a la entidad de dicho hecho. Que en ese sentido el demandante solicita el reconocimiento de un subsidio bajo las condiciones de una normativa que estaba derogada a la fecha de los hechos, no pudiendo en consecuencia la administración expedir un acto administrativo reconociendo un beneficio que fue retirado del ordenamiento jurídico, no siendo viable jurídicamente el reconocimiento y pago del subsidio familiar al personal de soldados profesionales de las fuerzas militares a partir de la fecha en que contrajeron matrimonio, a diferencia de lo que sucedía con quienes a la vigencia de la norma venían devengando el beneficio a quienes se les respetaba el derecho hasta su retiro.

De igual manera, destaca que del acervo probatorio arrimado al proceso por la parte demandante no se puede establecer la fecha en que radica la solicitud de subsidio familiar, razón por la cual no se le había reconocido el subsidio en la fecha en que celebro su matrimonio, pese a que conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 para el reconocimiento del subsidio el soldado profesional debía reportar el cambio en su estado civil al respectivo comando Proceso: 63-001-3333-002-2019-00034-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Reider Díaz Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional y CREMIL.

Instancia: Segunda 14 de la fuerza, no siendo pues de recibo el argumento de que el derecho debe reconocerse desde el momento en que el actor inicio su vida marital, siendo esta la razón por la cual al demandante se le reconoció el derecho al amparo del Decreto 1161 de 2014. Finalmente refirió apartes de la sentencia C-177 de 2005 en relación con la noción de derechos adquiridos en materia laboral y concluyó que para el caso concreto, puntualmente en relación con la aplicación del Decreto 1794 de 2000 al demandante, éste al no ser casado o no tener una unión marital de hecho vigente simplemente tenía una expectativa de poder acceder a ese derecho con la regulación existente.

Actuación en segunda instancia. Mediante auto del 21 de octubre de 2020 se admitió el recurso de apelación y se ordenó correr traslado común a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión y emitieran concepto en segunda instancia respectivamente. Alegatos de Conclusión y concepto del Ministerio Publico. Parte demandante.

Además de reiterar algunos de los argumentos expuestos en la demanda, destacó que existe un conflicto normativo entre el Decreto 1794 de 2000 y el Decreto 1161 de 2014, pues ambas normas se encuentran vigentes, regulan el subsidio familiar y pueden aplicarse al caso del demandante. Manifiesta que si bien a la entrada en vigencia del Decreto 1161 del 2014 el demandante no era beneficiario del subsidio de familia regulado en el Decreto 1794 de 2000, también lo es que el actor pese a que tenía compañera permanente para ese momento no podía solicitar el reconocimiento del subsidio en los términos del Decreto 1794 del 2000, toda vez que dicha norma se encontraba derogada y solamente con la sentencia de Nulidad emitida el 8 de Junio del 2017 nace nuevamente a la vida jurídica el subsidio del Decreto 1794 Destaca que cuando el actor reportó su cambio de estado civil al Ejército Nacional el Decreto 1794 de 2000 se encontraba derogado, siendo esta la razón por la cual se le reconoció el regulado en el Decreto 1161 de 2014, no obstante como la sentencia que revivió el subsidio regulado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 tiene efectos ex tunc, es claro que el 8 de junio de 2017 le surge el derecho al demandante el derecho a percibir el subsidio en los términos reclamados, pues no solo estaba casado antes de la entrada en vigencia del Decreto 1161 del 2014 sino que adicionalmente dicho subsidio es más favorable Proceso: 63-001-3333-002-2019-00034-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Reider Díaz Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional y CREMIL.

Instancia: Segunda 15 que el reconocido en la última norma citada. Parte demandada Ministerio de Defensa-Ejercito Nacional. Se limitó a reiterar la totalidad de los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Caja de retiro de las Fuerzas Militares- Cremil- No emitió pronunciamiento alguno. Ministerio Público. Dentro de la oportunidad para conceptuar el Ministerio Público guardó silencio.

CONSIDERACIONES FINALES Al tenor del artículo 153 de la Ley 1437 de 20113, esta Sala es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia. Ahora bien, los presupuestos procesales de capacidad para ser parte y capacidad procesal se encuentran cumplidos. En cuanto a la forma de la demanda que reprocha la Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional en su recurso, puntualmente en lo relacionado con el acto administrativo que debió demandarse en el presente asunto, esto es, si debió cuestionarse la legalidad de la orden administrativa de personal No. 2024 del 30 de septiembre de 2014 por medio de la cual se reconoció al demandante el subsidio familiar en los términos del Decreto 1161 de 2014 o si por el contrario era procedente provocar un nuevo pronunciamiento de la entidad sobre el particular como en efecto se realizó en el sub examine, para la Sala no solo resulta reprochable que la accionada únicamente esgrima dicha consideración en sede de segunda instancia, pese a que en el trámite de la primera contó con numerosas oportunidades para hacerlo4, sino que en todo caso dicha argumentación no está llamada a prosperar y mucho menos a impedir que se emita decisión de fondo en el asunto de la referencia en atención a las siguientes consideraciones: 3 Artículo 153.

Competencia de los Tribunales Administrativos en Segunda Instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda. 4 Vía reposición contra el auto admisorio de la demanda, como excepción previa en la contestación de la misma, o en la etapa de saneamiento surtida durante la audiencia inicial.

Proceso: 63-001-3333-002-2019-00034-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Reider Díaz Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional y CREMIL. Instancia: Segunda 16 El Consejo de Estado en numerosas oportunidades ha tenido la oportunidad de indicar que únicamente son susceptibles de control judicial aquellos actos administrativos definitivos, esto es, aquellos que deciden directa o indirectamente el fondo de un asunto, o que hacen imposible continuar la actuación administrativa tal y como expresamente lo dispone el artículo 43 del C.P.A.C.A. Sobre el particular la Sección Primera de esa Corporación ha sostenido que: “(…) solo los actos administrativos definitivos que producen efectos jurídicos son enjuiciables por esta jurisdicción, en consecuencia, como los actos de trámite, en principio, no producen efectos jurídicos, escapan de la jurisdicción contencioso administrativa.

(…) Como se aprecia del estudio del caso concreto y de la citada jurisprudencia, la distinción entre actos administrativos definitivos y de trámite, ha alcanzado particular relevancia, de carácter práctico, en consideración a su impugnación, toda vez que resulta que, los primeros pueden ser siempre cuestionados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, mientras que los segundos, generalmente, no son enjuiciable por asta jurisdicción. De acuerdo con lo anterior, reitera la Sala en esta oportunidad que los actos de trámite solo podrán ser enjuiciados ante esta jurisdicción cuando generen efectos reales frente a otros sujetos de derecho.

En este orden de ideas, en el proceso objeto de estudio, como quiera que los actos acusados no modifican, extinguen o crean una nueva situación jurídica a la parte actora, no pueden ser considerados como actos administrativos definitivos, y en consecuencia, no son enjuiciables ante esta jurisdicción. En efecto, según se infiere de los actos acusados, la Administración por medio de los mismos, está explicando a la parte actora el procedimiento que se surtió para la notificación de los verdaderos actos definitivos, sin que por medio de las respuestas, se cree, modifique o extinga alguna situación de la actora que ya se había consolidado”5(Negrillas fuera de texto) Siguiendo lo anterior, es claro que en principio asiste razón a la apoderada recurrente en el sentido que la orden administrativa de personal 2024 del 30 de septiembre de 2014 por medio de la cual se reconoció el subsidio familiar al demandante en los términos del Decreto 1161 de 2014, es un acto administrativo que en su momento pudo ser sometido a control de la jurisdicción, no obstante, no puede considerarse que este integre una unidad inescindible con el acto administrativo derivado del silencio administrativo negativo que hoy se impugna y mucho menos que la petición que dio lugar a la configuración de este último constituya una maniobra de la parte actora para revivir los términos y reabrir un debate ante esta jurisdicción. En tal sentido es necesario precisar que al momento en que el demandante elevó la primera solicitud de reconocimiento del subsidio familiar, esto es para el 30 de julio de 2014 (Fl. 38 Archivo 12 Contestación de la demanda) la única norma 5 Sentencia de 17 de febrero de 2011.

Expediente 2009-00080-01, Magistrado ponente: Dr. Marco Antonio Velilla Moreno. Proceso: 63-001-3333-002-2019-00034-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Reider Díaz Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional y CREMIL. Instancia: Segunda 17 vigente que regulaba dicha prestación para el personal de los Soldados Profesionales era el Decreto 1161 de 2014, toda vez que para ese momento se encontraba derogado el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y el Consejo de Estado no había declarado la nulidad del Decreto 3770 de 2009, luego no podía exigírsele al hoy demandante que cuestionara la legalidad de la orden de personal 2024 del 30 de septiembre de 2014 que lo hizo beneficiario del señalado subsidio, pues para su caso concreto entre el momento del reconocimiento del subsidio familiar y la ejecutoria de la sentencia del Consejo de Estado que anuló el Decreto 3770 de 2009 y revivió la posibilidad de percibir el subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 de 2000 para quienes hubieren consolidado su derecho antes del 25 de junio de 20146 la orden administrativa de personal referida fue un acto administrativo ajustado a las normas en que debía fundarse y el actor tenía el convencimiento de que su prestación había sido correctamente reconocida y liquidada, no siendo sino hasta la expedición de la sentencia del Consejo de Estado del 8 de junio de 2017 que surgió la expectativa de que a ciertos soldados profesionales, como es el caso del demandante, se les pudiera reconocer y liquidar el subsidio familiar con fundamento en una normativa diferente y por demás más favorable.

En ese sentido, es claro que en el caso concreto no puede considerarse que la solicitud radicada por el accionante ante la Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional en el año 2018 haya tenido como finalidad el simplemente revivir términos, pues como lo ha sostenido el mismo Consejo de Estado en asuntos con circunstancias jurídicas similares a la sub examine, cuando se presenta un nuevo hecho generador de expectativa para el mejoramiento de un derecho económico de carácter laboral, como es la anulación de una norma, los beneficiarios de dicha disposición tienen la posibilidad una vez agotada la reclamación pertinente de acudir ante la jurisdicción para que se defina lo que corresponda, pues de lo contrario de nada valdría la anulación de las normas que limitaban el derecho de los trabajadores, si no pueden hacer uso de esa circunstancia para ejercer plenamente sus derechos7. 6 Fecha de entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014 7 El Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda – SUBSECCIÓN “A” en providencia del 21 de abril de 2016 en el procedo radicado No. 050012331000200301220 01 (0239-2014) consideró: “(…) En efecto, ante la existencia de un hecho nuevo generador de una expectativa para el mejoramiento de un derecho económico de carácter laboral, como puede ser la declaratoria de la nulidad de una norma, el servidor público beneficiado, tiene la posibilidad una vez agote la vía administrativa, demandar la negativa de la entidad ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Todo lo anterior, fue precisado por esta Sección en sentencia del 4 de agosto de 20107 en la que se unificó el criterio en cuanto al carácter salarial de la prima de servicios y en lo referente al término de prescripción y caducidad para reclamar la reliquidación de las prestaciones sociales percibidas. Al respecto la providencia señaló: “[…] De la naturaleza de la cesantía y caducidad de los actos que reconocieron anualmente este auxilio a la actora.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia han precisado que la cesantía es una prestación social que no es periódica, sino que se causa por períodos determinados, lo que implica que el derecho a percibirla se agote al concluir el ciclo que la origina y que obliga a la administración a reconocerla y pagarla, emitiendo para ello un acto administrativo cuya legalidad puede controvertirse, previo agotamiento de la vía gubernativa, si a ello hubiere lugar, dentro de los cuatro meses siguientes a su notificación, so pena de que se produzca la caducidad de la acción al tenor de lo dispuesto en el artículo 134 del C. C. A. En ese orden de ideas, en principio no es factible que con una petición posterior se pueda solicitar a la administración la revisión del valor reconocido por dicho concepto.

Este criterio, sin embargo, no puede aplicarse de manera general y sin tener en cuenta el contexto en el cual se origina la nueva petición, pues tal y como ocurre en este evento, cuando se ha expedido un acto administrativo anual de liquidación que no fue controvertido ni en sede gubernativa ni judicial, puede asumirse que esta ausencia de controversia obedeció a la seguridad que el beneficiario tenía de que su Proceso: 63-001-3333-002-2019-00034-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Reider Díaz Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional y CREMIL.

Instancia: Segunda 18 Siguiendo lo anterior, es claro que en el caso concreto con la anulación por parte del Consejo de Estado del Decreto 3770 de 2009 le surgió al demandante la expectativa legitima de que se le mejorara un derecho económico de carácter laboral, puntualmente el subsidio familiar, por lo que era pertinente que provocara un pronunciamiento de la administración en relación con la procedencia del reconocimiento del mismo en los términos del Decreto 1794 de 2000, previo a acudir a esta jurisdicción, sin que resultara necesario cuestionar la legalidad de la orden de personal 2024 del 30 de septiembre de 2014, pues como se indicó hasta antes de la anulación del señalado decreto y durante el tiempo que produjo efectos el accionante no tenía motivos para impugnarla, pues en principio la liquidación del subsidio que a través de ella se hacía se encontraba ajustada a derecho.

Ahora bien, aun cuando los motivos hasta ahora esbozados son más que suficientes para desestimar las pretensiones de la recurrente en el sentido que se declare la existencia de una inepta demanda y que esta Corporación se abstenga de pronunciarse de fondo sobre el objeto de la litis, es necesario aclarar también que el órgano de cierre de la Jurisdicción en asuntos con igualdad fáctica y jurídica a la presente ha dejado sin efectos las decisiones de primera instancia adoptada por otras Corporaciones judiciales en las que ha considerado que no podían acceder al subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 de 2000 a quienes se les hubiera reconocido conforme al Decreto 1161 de 2014 en una orden administrativa de personal que continua amparada por la presunción de legalidad.8 Aclarado lo anterior, esto es, que no se está en presencia de una inepta demanda, se precisa que tampoco existe alguna irregularidad que pueda afectar el trámite del proceso, así como tampoco la configuración de causal de nulidad procesal. derecho había sido bien liquidado.

Pero si ejecutoriado este acto surge en beneficio del administrado una expectativa legítima de incremento porcentual en la base liquidatoria de su cesantía anual, es decir, un hecho nuevo producto de decisiones judiciales de anulación de normas, que resulta aplicable a su situación y lo faculta para solicitar a la administración la respectiva reliquidación. […] Consecuente con lo anterior y como la exigibilidad tuvo lugar con plena certeza a partir de la expedición de las sentencia anulatorias citadas, los servidores o ex servidores de la Fiscalía General de la Nación, podían reclamar su reconocimiento, sin que se pueda afirmar, como lo hace la primera instancia, que lo pretendido era revivir los términos de caducidad para acudir a la jurisdicción, pues como bien lo dice la demandante, no se está discutiendo el contenido de los actos que le reconocieron anualmente la cesantía, sino la negativa a la inclusión de un derecho económico que surgió con posterioridad a este reconocimiento.

Siguiendo esta postura y teniendo en cuenta que el término de prescripción (3 años) se cuenta a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible, en el asunto objeto de examen no puede decirse que la obligación se hizo exigible a la fecha de expedición de los Decretos que fijaron las escalas salariales para los empleados de la Fiscalía General de la Nación o, para el caso de las cesantías, como ya se dijo, a partir del momento en que se notificó el acto administrativo que las liquidó año a año; porque el mismo surgió al día siguiente en que quedaron ejecutoriadas las sentencias que declararon nulos los artículos referentes a la prima especial en cada uno de ellos10.

No puede arribarse a una conclusión distinta porque de nada valdría la anulación de las normas que limitaban el derecho de los trabajadores, lo que sucedía al negar el cómputo de la Prima Especial de Servicios como factor salarial, si las personas perjudicadas con esa determinación no pudieran hoy valerse de la desaparición de la norma restrictiva para ejercer sus derechos a plenitud […]”. 8 Ver entre otras las decisiones de primera y segunda instancia emitidas en el expediente radicado bajo el No. 11001-03-15-000-2020- 03102-00(AC) Proceso: 63-001-3333-002-2019-00034-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Reider Díaz Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional y CREMIL.

Instancia: Segunda 19 En cuanto a la oportunidad de la acción se advierte que para el caso concreto la presentación de la demanda se puede hacer en cualquier tiempo de acuerdo a lo señalado por los literales c y d del numeral 1º del artículo 164 del C.P.A.C.A. como quiera que se está controvirtiendo la legalidad de un acto administrativo que niega el reajuste de una prestación periódica y de un acto administrativo producto del silencio administrativo.

Aclarado lo anterior se procede a emitir Sentencia, teniendo en cuenta el siguiente: Problema Jurídico. De conformidad a lo expuesto en el recurso de apelación por la parte demandada, encuentra la Sala que el problema jurídico a resolver en esta instancia se circunscribe a determinar si el actor tiene derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar en los términos establecidos en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

En caso de tener derecho al subsidio familiar como se señaló, deberá dilucidarse a partir de cuándo se debe reconocer dicho derecho o si, por el contrario, su inactividad en el reclamo del reconocimiento de la señalada prestación dio lugar a que operara el fenómeno jurídico de la prescripción. Para dar respuesta al anterior interrogante, la Sala abordará los siguientes temas: i) Régimen salarial y prestacional de los Soldados Profesionales, ii) La prestación del subsidio familiar y iii) el caso concreto.

Régimen salarial y prestacional de los Soldados Profesionales La fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública compete al legislador y al Presidente de la República. Función que desarrollan atendiendo las determinadas previsiones a que se refiere el artículo 150, numeral 19, literal e, de la Constitución Política, que establece lo siguiente: “Artículo 150.

Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: ( ) 19. Dictar las normas generales y señalar los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: ( ) e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública.

(…)” Proceso: 63-001-3333-002-2019-00034-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Reider Díaz Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional y CREMIL. Instancia: Segunda 20 Es así como el Congreso de la República, en ejercicio de su competencia principal de hacer las leyes, tiene el deber constitucional de estatuir el marco general, los objetivos y directrices que orientarán al Presidente de la República para establecer el régimen salarial y prestacional de los distintos servidores públicos del Estado, y dentro de éstos, los adscritos a la Fuerza Pública9.

A fin de proferir el mencionado régimen salarial y prestacional, tanto el órgano legislativo como el ejecutivo nacional, desarrollan una competencia concurrente, la cual permite que el Congreso actúe, en primer término, trazando una línea general, para que luego el Presidente dentro del marco por este diseñado, lo proceda a dotar de contenido.

De esta forma, a través de una “ley marco o cuadro” el Congreso fija las pautas y criterios generales que guían la forma en que habrá de regularse la materia, correspondiéndole al Presidente de la República el desarrollo de tales parámetros por medio de decretos10. Fue así como esa ley marco, ordenada por el artículo 150, numeral 19, literal e del Estatuto Superior, fue cristalizada en la Ley 4 de 1992 que fijó el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y el régimen prestacional mínimo de los trabajadores oficiales11, incluyendo por supuesto a los miembros de la fuerza pública.

La Corte Constitucional en varios pronunciamientos ha analizado la distribución de competencias entre el Congreso y el Presidente de la República para regular materias sujetas a ley marco, determinando con ocasión de dicho análisis que los decretos que profiere el Presidente para desarrollar esta tipología de ley, son de naturaleza meramente administrativa o ejecutiva, correspondiéndoles su control de constitucionalidad al Consejo de Estado12.

Al respecto también ha dicho el Consejo de Estado: “( ) Desde la expedición de la Constitución de 1886 era función del Congreso definir las escalas salariales de las distintas categorías de empleos en el nivel nacional; a partir de la expedición de la Constitución de 1991 tal facultad fue trasladada al Gobierno Nacional el cual debe sujetarse para esos efectos, a los objetivos y criterios establecidos por el Congreso.( ) En el ejercicio de la mencionada función, el Congreso Nacional expidió la Ley 4ª de 1992 como norma de carácter general y así el Gobierno quedó facultado para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, 9 Sentencias de la Corte Constitucional C-654 de 1997.

M.P. Antonio Barrera Carbonell; C-608 de 1999. M.P. José Gregorio Hernández Galindo; C-292 de 2001. M.P. Jaime Córdoba Triviño; C-835 de 2002. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-101 de 2003. M.P. Jaime Córdoba Triviño. 10 Corte Constitucional, Sentencia C-781 de 2001. M.P. Jaime Cordoba Triviño. 11 Ley marco de salarios y prestaciones sociales “mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”. 12 Corte Constitucional, Sentencia C-129 de 1998.

M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Proceso: 63-001-3333-002-2019-00034-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Reider Díaz Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional y CREMIL. Instancia: Segunda 21 de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública, siguiendo los lineamientos trazados en dicha ley”13.

(Cursiva ajena al texto original) Esta clase de normativa que se justifica en la medida en que otorga al Estado instrumentos eficaces y procedimientos ágiles que le permiten dar respuestas prontas y oportunas, a materias que como el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, se caracterizan por ser variables y responder en algunos casos a contingencias; erigiéndose de esta forma como una buena práctica de gobierno el que el ejecutivo ostente la potestad para ajustar y adecuar las regulaciones en la materia a las exigencias del interés público14.

Adicionalmente, el artículo 217 de la Constitución Política, establece: “La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea. Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional.

La Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio”. (Subrayas fuera del texto) De lado, la Ley 100 de 1993 excluyó del Sistema General de Seguridad Social a los miembros de la fuerza pública, de tal forma que se dispuso en su artículo 279, lo siguiente: “Excepciones.

El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas ( )”.

(Subrayado por la Sala)) Con base en la normativa transcrita, es dable establecer que los integrantes de la Fuerza Pública ostentan un régimen prestacional especial; entendido éste como “aquel conjunto normativo que crea, regula, establece y desarrolla una serie o catálogo de prestaciones a favor de un grupo social determinado que, a 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencias (i) del 10 de abril de 1997, radicación No. 7949, Consejero Ponente: Germán Gutiérrez Holguín y (ii) del 6 de noviembre de 1997, radicación No. 11423, Consejero Ponente: Clara Forero de Castro.

En idéntico sentido, la Sala de Consulta y Servicio Civil de la Corporación expuso: “( ) a) El Congreso de la República está facultado para expedir la ley marco a la cual debe sujetarse el gobierno nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos. b) El gobierno fija el régimen prestacional de los empleados públicos de todos los órdenes - nacional, seccional o local -, bien que pertenezcan al nivel central de la administración, ora al nivel descentralizado función que, en todo caso, es indelegable en las corporaciones públicas territoriales, las cuales no podrán arrogárselas.

De esta manera, para el caso concreto formulado en la consulta, es importante resaltar que el régimen prestacional de los servidores públicos del Distrito es fijado por el gobierno nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la ley 4ª de 1992 (art. 129, decreto 1421/93).c) En igual forma, el gobierno establece el régimen salarial de los empleados públicos de la administración central a nivel nacional y, al efecto, fija sus dotaciones y emolumentos ( )”.Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Sentencia del 18 de julio de 2002, radicación No. 1393, Consejero Ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce. 14 En relación con la flexibilidad que se atribuye a este tipo de leyes, La Corte Constitucional en sentencia C-608 de 1999 M.P. José Gregorio Hernández Galindo, manifestó que “Es fácil advertir que los asuntos objeto de las leyes marco corresponden a una realidad susceptible de permanente cambio.

La regulación de estos fenómenos corre el riesgo de desactualizarse y no acomodarse a su errático curso, si carece de cierto grado de flexibilidad. La técnica en comento combina el momento de necesaria estabilidad y generalidad, estrictamente ligado a la filosofía que debe animar a la actuación del Estado en la materia y que lo suministra la ley, con el momento dinámico de ajuste coyuntural, circunstancial y de desarrollo detallado de la política general que se satisface con el decreto ( ).

Véase, igualmente, la sentencia C-1218 de 2001. (M.P. Álvaro Tafur Galvis). Proceso: 63-001-3333-002-2019-00034-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Reider Díaz Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional y CREMIL. Instancia: Segunda 22 pesar de tener su origen en un derecho general o de mayor entidad, goza de una regulación propia, en virtud de ciertas características individuales que le dotan de plena singularidad”15.

La existencia de un régimen especial prestacional de seguridad social, implica la imposibilidad de someter a sus beneficiarios al sistema normativo general (Ley 100 de 1993 y Ley 797 de 2003). Por el contrario, su especialidad conduce a crear o regular distintas modalidades de prestaciones que permitan reconocer el fin constitucional que legitima su exclusión del sistema general, es decir, “es indispensable adoptar medidas de protección superiores, en aras de propender por la igualdad material, la equidad y la justicia social de las minorías beneficiadas con la especial protección prevista en la Constitución”16.

El establecimiento por el legislador de un régimen prestacional especial para los integrantes de la Fuerza Pública, encuentra su razón de ser habida cuenta del riesgo latente que envuelve la función pública que desarrollan, aparejado de la diversidad de vínculos jurídicos a los que se refiere el artículo 123 de la Carta Política para acceder a la función pública y que conducen a una distinta nominación del empleo, de la categoría del servidor y de la naturaleza de sus funciones.

La Corte Constitucional, en diversas oportunidades, ha reconocido que la diversidad en el tratamiento prestacional de los miembros de la fuerza pública tiene su origen en la naturaleza riesgosa de las funciones que desarrollan y que, a su vez, cumple con el fin constitucional de compensar el desgaste físico y mental que implica el estado latente de inseguridad al que se somete al militar y a los miembros de su familia durante largos períodos de tiempo.

En tal sentido ha sostenido el Alto Tribunal Constitucional: “( ) En efecto, durante su carrera se verá en diferentes situaciones de peligro que, de acuerdo con su formación, deberá y podrá afrontar en mayor o menor medida. Es claro que según se encuentre o no en cumplimiento de un acto propio del servicio, o en el frente combatiendo con el enemigo, ya sean éstos grupos alzados en armas o en conflicto internacional, el riesgo de perder la vida es mayor en unos casos que en otros.

De igual manera si el tiempo al servicio de la institución castrense es mayor, el riesgo y el peligro a que se ha visto enfrentado ese militar y su familia es mayor, lo que se traduce en una regla consistente en que entre más tiempo de servicio, el riesgo que ha debido soportar es mayor. 15 Corte Constitucional, Sentencia C-432 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 16 Ibídem Proceso: 63-001-3333-002-2019-00034-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Reider Díaz Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional y CREMIL.

Instancia: Segunda 23 Así las cosas, teniendo en cuenta las distintas actividades desde el punto de vista funcional o material que cumplen los miembros de las Fuerzas Militares, y dado que dentro de su deber profesional se encuentra el de arriesgar la vida, para la Corte es razonable y por lo tanto se justifica el trato diferenciado (…)”.17 Ha concluido la Corte Constitucional que con el régimen prestacional especial de los integrantes de la Fuerza Pública, “no se trata de reconocer privilegios o prerrogativas que desborden el contenido prestacional de la garantía a la seguridad social”, es decir, la regulación especial que para el efecto establezca, debe enmarcarse dentro del fin constitucional que cumplen los preceptos superiores que la autorizan (C.P. artículos 150, numeral 19, literal e) y 217 y 218), y, además, debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.

En esta medida, dichas prestaciones resultan razonables y proporcionales si permiten nivelar a los miembros de la fuerza pública con el resto de servidores del Estado, a través del señalamiento de derechos prestacionales que repongan el desgaste físico y emocional a que se someten los primeros, principalmente en razón de sus servicios18.

La prestación del subsidio familiar El subsidio familiar se considera como una prestación propia del régimen de seguridad social. La Corte Constitucional en sentencia C-508 de 1997, puso de presente que, de acuerdo con su desarrollo legislativo, en Colombia, el subsidio familiar se puede definir como una prestación social legal de carácter laboral19 y, desde el punto de vista del empleador, es una obligación que la ley le impone.

De tal manera que ha buscado beneficiar a los sectores más pobres de la población, estableciendo un sistema de compensación entre los salarios bajos y los altos, dentro de un criterio que mira a la satisfacción de las necesidades básicas del grupo familiar. Inicialmente, el subsidio estuvo centrado en el componente monetario que se reconoce al trabajador, en razón de su carga familiar y de unos niveles de ingreso precarios, que le impiden atender en forma satisfactoria las necesidades más apremiantes en alimentación, vestuario, educación y alojamiento.

En esa dimensión, el sistema de subsidio familiar es un mecanismo de redistribución del ingreso. Posteriormente, se autorizó a las cajas de compensación el desarrollo de obras de beneficio social, lo cual les permitió diversificar su actividad, de manera que, 17 Corte Constitucional, Sentencia C-101 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 18 Ibídem. 19La Corte Suprema de Justicia, ha establecido que las prestaciones sociales son todo aquello que debe el empleador al trabajador en dinero, especie, servicios u otros beneficios, por ministerio de la ley, o por haberse pactado en convenciones colectivas, pactos colectivos, contrato de trabajo, reglamento interno de trabajo, fallos arbitrales o en cualquier acto unilateral del empleador, para cubrir riesgos o necesidades del trabajador que se originan durante la relación de trabajo o con motivo de la misma.

Sobre el particular ver las sentencias de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral del 9 de septiembre de 1982, 18 de julio de 1985 y 12 de febrero de 1993. Proceso: 63-001-3333-002-2019-00034-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Reider Díaz Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional y CREMIL.

Instancia: Segunda 24 además de la tarea de reparto del subsidio en dinero, incursionaran también en el reconocimiento de un subsidio en servicios, a través de programas de salud, educación, mercadeo y recreación. El sistema de subsidio familiar, fue definido en la Ley 21 de 1982, con los siguientes componentes centrales: En primer término como “una prestación social pagadera en dinero, en especie y en servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad”.20 A partir de esta definición legal se constituyeron tres modalidades de subsidio familiar a saber: en dinero, en especie y en servicios.

El subsidio en dinero es “la cuota monetaria que se paga por cada persona a cargo que dé derecho a la prestación”; el subsidio en especie es “el reconocimiento de alimentos, vestidos, becas de estudio, textos escolares, drogas y demás frutos o géneros diferentes al dinero que determine la reglamentación ( )”, y el subsidio en servicios es “aquél que se reconoce a través de la utilización de obras y programas sociales que organicen las Cajas de Compensación Familiar ( )”.21 La ley dispone que todos los empleadores, tanto del sector privado como del público, tienen la obligación de efectuar aportes para el subsidio familiar en el porcentaje legalmente establecido sobre la nómina mensual de salarios.

El acceso a los beneficios, sin embargo, es diferenciado, puesto que el sistema opera como mecanismo de solidaridad, tanto entre trabajadores de distintos niveles salariales, como entre diferentes empleadores, que tiene como beneficiarios directos a los trabajadores de más bajos ingresos.22 Sobre ese esquema inicial, en diferentes etapas, se han introducido importantes reformas, entre ellas la derivada de la Ley 100 de 1993 que le asignó a las cajas de compensación un papel activo en la gestión del régimen subsidiado de salud, o la que amplió el papel de las cajas en la gestión del subsidio familiar de vivienda.

La transformación más importante del sistema se produjo con la expedición de las leyes 633 de 2000 y 789 de 2002, que ampliaron el marco de acción de las cajas, vinculándolas, más allá de la administración de una prestación social de carácter laboral, al concepto global de la protección social, abriéndolo a la prestación de servicios para no afiliados y desempleados.

La Corte Constitucional, en la Sentencia C-834 de 2007 expresó que el 20 Artículo 1 de la Ley 21 de 1982. 21 Artículo 5 de la Ley 21 de 1982. 22 Corte Constitucional, Sentencia C-440 de 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Proceso: 63-001-3333-002-2019-00034-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Reider Díaz Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional y CREMIL.

Instancia: Segunda 25 concepto de “protección social” contenido en la Ley 789 de 2002, es distinto de “seguridad social”, por cuanto, “aquél es un conjunto de políticas públicas orientadas a disminuir la vulnerabilidad y a mejorar la calidad de vida de los colombianos, especialmente de los más desprotegidos, para obtener como mínimo los derechos a la salud, la pensión y al trabajo, al paso que, la seguridad social es, tanto un servicio público, como un derecho irrenunciable de toda persona, que adquiere el carácter de fundamental por conexidad, cuando resulten afectados derechos tales como la salud, la vida digna y la integridad física y moral, entre otros”.

Las disposiciones antes puestas de presente, que establecen la regulación ordinaria de esta prestación social, no resultan ser aplicables respecto de los integrantes de la Fuerza Pública, pues como ya se ha explicado, el régimen salarial y prestacional de los Soldados Profesionales es de carácter especial, requiriendo, por ende, para la implementación del subsidio de una normativa particular, como en efecto se consagró en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Sin embargo, las consideraciones efectuadas respecto de la naturaleza, principios, teleología, propósito y objetivos que persigue esta prestación social desde su creación hasta nuestros tiempos son perfectamente observables y atendibles tratándose de analizar su alcance frente a su reconocimiento para con estos servidores públicos del Estado.

Sobre el particular, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, establece: SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.

Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente. (Subrayas fuera del texto) A su vez, el Decreto 3770 de 2009, estableció en su artículo primero: “Artículo 1. Derógase el artículo 11 del decreto 1794 de 2000.

Parágrafo primero. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las fuerzas militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio. Parágrafo segundo. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente Proceso: 63-001-3333-002-2019-00034-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Reider Díaz Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional y CREMIL.

Instancia: Segunda 26 fórmula: 4% salario básico mensual + 100% prima de antigüedad mensual”. (Subrayado por la Sala) Al respecto considera la Sala de importancia tener en cuenta que la Sección Segunda del Consejo de Estado23 en ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo que se presentó en contra el Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009, declarando con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009, por lo que para esa alta Corporación por los efectos de la decisión, se considera como si la derogatoria del subsidio familiar no hubiera existido, providencia esta que por tener incidencia en el asunto sub examen será transcrita en algunos apartes: ( ) “Finalmente, no es posible considerar que una medida regresiva de tal entidad pueda ser proporcional entre el objetivo que perseguía y el medio final empleado, debido a que la previsión no es de aquellas que limita o restringe un derecho y por tanto permita tener un punto de comparación para la aplicación del test de proporcionalidad, toda vez que como se dijo la decisión gubernamental implicó el cercenamiento total del derecho mencionado.

Incluso, tal despropósito, carácter desproporcionado de la medida, y afectación al principio de confianza legítima, fue reconocido posteriormente por el Gobierno Nacional al intentar enmendar el exabrupto constitucional con la expedición del Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, por medio del cual “se crea” el subsidio familiar para los soldados e infantes de marina profesionales24.

En conclusión, la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática.

Además del análisis efectuado fundado en el juicio de razonabilidad de la medida regresiva cuestionada, esta Subsección considera que con base en la cláusula del Estado Social de Derecho, resulta imperativo favorecer en su decisión la vigencia de la norma de derecho social de mayor alcance, acogiéndose a la regla hermenéutica que rige en materia de derechos sociales, in dubio pro justitia socialis, e interpretar las normas a favor de los soldados profesionales, por cuanto que al serle aplicadas con este sentido consiguen o tienden a alcanzar el “bienestar”, esto es, las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme a su excelsa dignidad.

( ) 23 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda – Subsección B, en providencia de fecha 8 de junio de 2017, C.P César Palomino Cortés, en el expediente radicado bajo el No. 11001-03-25-000-2010-00065-00, Actor: Fundación Colombiana Sentimiento Patrio de los Soldados e Infantes de Marina Profesionales “SEDESOL”, Demandado: Gobierno Nacional, 24 Decreto 1161 de 2014.

“Artículo 1º. Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1º de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, (…)”.

Proceso: 63-001-3333-002-2019-00034-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Reider Díaz Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional y CREMIL. Instancia: Segunda 27 Por consiguiente la decisión de eliminar el subsidio familiar a los soldados profesionales fue considerada por nuestro máximo órgano de cierre como regresiva, ya que afectaba el derecho al trabajo y a la seguridad social de los integrantes de las Fuerzas Militares, habida cuenta de la necesidad de que sus integrantes alcancen la igualdad real y efectiva frente a otros trabajadores del Estado, atendiendo además, lo riesgoso de la actividad que desempeñan, argumentos con los cuales se arribó a la conclusión de declarar con efectos ex tunc, la nulidad del Decreto 3770 de 2009.

Ahora bien, aunado a lo anterior ha de indicarse que el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1161 de 2014 en el que reguló lo concerniente al subsidio familiar de los Soldados Profesionales en los siguientes términos: “(…) Artículo 1º. Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo. b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo. c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.

En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.

PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.

PARÁGRAFO 2. Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza. la solicitud de Proceso: 63-001-3333-002-2019-00034-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Reider Díaz Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional y CREMIL.

Instancia: Segunda 28 reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.

PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto. (…)” En ese orden de ideas es claro que a partir del 1º de julio de 2014 aquellos Soldados Profesionales que no percibían el subsidio familiar en los términos de los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009 y que cumplían los requisitos para ello podían acceder al subsidio en los términos del Decreto 1161 de 2014, el cual en ningún caso podría exceder el 26% de su asignación básica, surgiendo el interrogante sobre qué derecho asiste a aquellos Soldados Profesionales que contrajeron matrimonio en el periodo transcurrido entre la expedición del Decreto 3770 de 2009 y el Decreto 1161 de 2014 y qué efectos tiene frente a ellos la sentencia proferida el 8 de junio de 2017 en el expediente 11001-03- 25-000-2010-00065-00.

En efecto sobre esta situación particular el Consejo de Estado en una reciente oportunidad consideró: “(…) Adentrándonos al estudio del cargo, lo primero que hay que tener presente es el marco normativo que, en sentir del accionante, no fue tenido en cuenta por la autoridad judicial accionada al momento de proferir la decisión cuestionada.

En ese sentido, se tiene que el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 dispone: (…) Por su parte, el Decreto 3770 de 30 de septiembre 2009 derogó la citada disposición, haciendo la salvedad que aquellas personas que ya se les hubiese reconocido el subsidio, lo seguirían devengando. Contra dicho decreto, se presentó demanda de nulidad en los términos establecidos en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, la cual fue resuelta el 8 de junio de 2017 por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado22 y que resolvió: “DECLARAR, con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009, “por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Gobierno Nacional.” (…) Posteriormente, con ocasión de las solicitudes de adición y aclaración formuladas por el Departamento Administrativo de la Función Pública, el Ministerio de Proceso: 63-001-3333-002-2019-00034-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Reider Díaz Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional y CREMIL.

Instancia: Segunda 29 Defensa y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, frente a la citada sentencia de 8 de junio de 2017, se profirió la providencia de 8 de septiembre de 2017, en la cual se precisó: “De acuerdo con lo dicho, la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos y, por ende, la inseguridad jurídica generada por la ausencia de regulación particular y específica respecto de situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014, que permanece en vigor desde su entrada en vigencia hasta nuestros días, por cuanto que no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por ninguna de las vías legalmente establecidas.” El 27 de octubre de 2017, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, formuló acción de tutela contra la sentencia que había proferido la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la cual solicitó que la misma fuera dejada sin valor ni efecto.

Al respecto, en primera instancia, la Sección Cuarta de esta Corporación la declaró improcedente, decisión que posteriormente fue revocada por esta Sección, para en su lugar negar el amparo deprecado. Por otro lado, se expidió el Decreto 1161 de 24 de junio de 2014, en virtud del cual se creó un subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales, el cual en su artículo 1 dispone: (…) A partir de la anterior exposición, la Sala advierte que la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección C, incurrió en el defecto sustancial invocado por la parte accionante, dado que aplicó el Decreto 1161 de 2014 siendo lo correcto utilizar el Decreto 1794 de 2000.

La decisión enjuiciada en sus razonamientos precisó: “De acuerdo con lo anterior, se encuentra establecido que no es posible percibir el subsidio familiar bajo los lineamientos del Decreto 1794 de 2000, como quiera que ya le fue concedido conforme al Decreto 1161 de 2014, existiendo un acto que estableció su reconocimiento, mismo que se encuentra revestido de la presunción de legalidad.” En el caso concreto se encontró probado que el señor Francisco Leonardo Preciado Preciado ingresó a prestar el servicio militar del 9 de diciembre de 1999 al 2 de diciembre de 2000, y como soldado profesional del 17 de mayo de 2003 hasta la fecha certificada en el proceso ordinario; adicionalmente, dicha persona contrajo matrimonio civil el 7 de mayo de 2011, por lo que; al haber sido removido del ordenamiento jurídico el Decreto 3770 de 30 de septiembre 2009; se encontraba en la hipótesis que estableció el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, lo cual, lo hacía acreedor de la prestación de marras a partir del 7 de mayo de 2011 Lo anterior significa, en otros términos, que la autoridad accionada no analizó lo atinente a la situación concreta del accionante desde la óptica de la norma Proceso: 63-001-3333-002-2019-00034-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Reider Díaz Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional y CREMIL.

Instancia: Segunda 30 sustancial; esto es que inicialmente no pudo acceder al subsidio familiar consignado en la norma, por cuanto para dicho momento la misma había sido derogada, sin embargo, con ocasión del fallo que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 30 de septiembre 2009 con efectos retroactivos, dicha situación imponía verificar si en el periodo comprendido entre la fecha de celebración del matrimonio -7 de mayo de 2011- y la expedición del Decreto 1161 de 24 de junio de 2014, se debía reconocer y pagar tal prestación. En este punto, resulta útil precisar que la sentencia acusada en sede constitucional, pese a resolver el litigio que le fue puesto en conocimiento, por cuanto realizó un pronunciamiento frente a las pretensiones planteadas en la demanda, equivoca el ejercicio de selección de las normas a partir de las cuales debía dirimir el conflicto; puesto que omitió lo dispuesto en el el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Por otro lado, la Sala estima que no resulta de recibo el argumento en virtud del cual se indica que el acá accionante ya goza del subsidio familiar al amparo del Decreto 1161 de 24 de junio de 2014, puesto que este no sería aplicable a él; toda vez que, se reitera, el hecho que justifica el reconocimiento de la prestación se dio con antelación a la fecha de expedición del mencionado decreto, esto es el 7 de mayo de 2011.

En suma, el defecto sustancial invocado por la parte accionante se configura desde dos puntos de vista; por un lado, por cuanto para la resolución del caso, la autoridad judicial accionada empleó normas que no tenían cabida, dado que su análisis se circunscribió a referir que la persona ya recibía la prestación en virtud del Decreto 1161 de 24 de junio de 2014; y, por otro lado, como consecuencia de la anterior situación, omitió aplicar las normas que efectivamente eran las llamadas a resolver el conflicto, en consonancia con lo resuelto por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado en el fallo de marras.

Como consecuencia de lo anterior, la Sala amparara los derechos fundamentales invocados por el accionante, en el entendido que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C deberá proferir una sentencia de reemplazo, en la cual atienda los argumentos expuestos en la parte considerativa de la presente providencia. (…)”25 Posteriormente, al resolver la segunda instancia en la misma acción constitucional referida anteriormente la Sección Primera de esa misma Corporación señaló: “(…) VIII.5.1.

En cuanto al presunto defecto material o sustantivo y al supuesto desconocimiento del precedente jurisprudencial de la providencia enjuiciada (…) 15.1. En este punto, y a efectos de determinar con precisión si el Tribunal censurado incurrió en los defectos alegados, al revocar la sentencia de primera 25 Sección Quinta del Consejo de Estado, Consejera ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.20 de agosto de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03102-00(ac) Actor: Francisco Leonardo Preciado Preciado. Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección C Proceso: 63-001-3333-002-2019-00034-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Reider Díaz Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional y CREMIL.

Instancia: Segunda 31 instancia fechada el 24 de mayo de 2019 que, en su momento, había accedido a las pretensiones de la demanda ordinaria incoada por el extremo demandante, la Sala de Decisión estima pertinente precisar lo siguiente: · Se tiene que, en efecto, el día 7 de junio de 2018, el hoy tutelante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, con el objetivo de obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo No. 20173182052181 del 17 de noviembre de 2017, mediante el cual la institución castrense resolvió negar el reajuste y pago del subsidio familiar por él reclamados. · Una vez agotadas todas las etapas propias del proceso ordinario, el Juzgado Cuarenta y Seis Administrativo Oral del Circuito de Bogotá – Sección Segunda, mediante sentencia de primera instancia fechada el 24 de mayo de 201944, accedió a las pretensiones de la demanda. · La Sala observa que, para efectos de poder arribar a tal conclusión, el referido Juzgado indicó que el señor Preciado Preciado, en el sub lite, había consolidado el derecho al subsidio familiar en los términos que estableció el artículo 11 del Decreto Ley No. 1794 de 2000; no obstante lo anterior, no pudo acceder al beneficio económico por cuanto, para la época que contrajo matrimonio, esto es el 7 de mayo de 2011, ya se había promulgado el Decreto No. 3770 de 2009, que derogaba dicha prestación; sin embargo, debido a los efectos retroactivos de la sentencia de unificación de 8 de junio de 2017, proferida por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado (que declaró la nulidad del Decreto No. 3770 de 2009), en el caso de autos, resultaba procedente acceder a la pretensión incoada45. · Inconforme con la anterior decisión de primer grado, se tiene que la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, por conducto de su apoderado judicial, interpuso recurso de alzada dentro del término legal46. · Posteriormente, y al desatar el recurso de apelación elevado por la entidad condenada, la Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia censurada de 11 de marzo de 202047, resolvió revocar la sentencia de primera instancia y, como consecuencia de ello, denegar las pretensiones incoadas.

Lo anterior, con base en los siguientes argumentos: “[…] De acuerdo con lo anterior, se encuentra establecido que no es posible percibir el subsidio familiar bajo los lineamientos del Decreto No. 1794 de 2000, como quiera que ya le fue concedido conforme al Decreto No. 1161 de 2014, existiendo un acto que estableció su reconocimiento, mismo que se encuentra revestido de la presunción de legalidad […]”.

(Subrayado por fuera del texto) · Para el Tribunal accionado, en el caso sub examine, la pretensión impetrada por el señor Preciado Preciado no tenía vocación de prosperidad, por cuanto afirmó que el subsidio familiar ya le había sido reconocido en los términos que establece Proceso: 63-001-3333-002-2019-00034-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Reider Díaz Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional y CREMIL.

Instancia: Segunda 32 el Decreto No. 1161 de 2014; por lo que el acto administrativo que le otorgó dicha prestación se encontraba revestido de presunción de legalidad. Además, luego de transcribir las disposiciones que regulan el subsidio familiar, esgrimió que comoquiera que el hoy tutelante ya era titular de dicha prestación económica (a la luz del Decreto No. 1161 de 2014), no era factible ni posible que se le aplicaran las disposiciones previstas en el Decreto Ley No. 1794 de 2000. 15.2.

Pues bien, de lo analizado en precedencia, y a juicio de esta Sala de Decisión, se estima que el fallo impugnado de 20 de agosto de 2020, proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado debe ser confirmado en todas sus partes, en tanto el Tribunal enjuiciado efectivamente incurrió en los defectos específicos señalados por el accionante en su escrito petitorio. 15.3.

En efecto, tal y como en su momento lo puso de presente la Sección Quinta de esta Corporación, “[…] la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “C”, incurrió en el defecto sustancial invocado por la parte accionante, dado que aplicó el Decreto No. 1161 de 2014, siendo lo correcto utilizar el Decreto No. 1794 de 2000 […] En el caso concreto, se encontró probado que el señor Francisco Leonardo Preciado Preciado ingresó a prestar el servicio militar del 9 de diciembre de 1999 al 2 de diciembre de 2000, y como soldado profesional del 17 de mayo de 2003 hasta la fecha certificada en el proceso ordinario; adicionalmente, dicha persona contrajo matrimonio civil el 7 de mayo de 2011, por lo que; al haber sido removido del ordenamiento jurídico el Decreto No. 3770 de 30 de septiembre 2009; se encontraba en la hipótesis que estableció el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, lo cual, lo hacía acreedor de la prestación de marras a partir del 7 de mayo de 2011 […]”.

(Se subraya) 15.4. En desarrollo de la anterior transcripción, la Sala de Decisión estima relevante traer a colación el contenido del artículo 11 del Decreto Ley No. 1794 del 14 de septiembre de 200048, el cual es del siguiente tenor literal: (…) 15.5. Cabe resaltar que el Decreto No. 3770 de 30 de septiembre de 200949 derogó la disposición anotada en precedencia, haciendo la salvedad que aquellas personas a quienes ya se les hubiese reconocido el subsidio familiar, lo seguirían devengando. 15.6.

A su turno, la Sala pone de presente que, luego de estas dos normas, fue expedido el Decreto No. 1161 de 24 de junio de 201450, en virtud del cual se creó un subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales51. 15.7. Se tiene, adicionalmente, que el Decreto No. 3770 de 30 de septiembre de 200952, fue objeto de demanda de nulidad y, como consecuencia de lo anterior, la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia calendada el 8 de junio de 201753 resolvió declarar con efectos “ex tunc” la declaratoria de nulidad del citado acto administrativo.

(…) Proceso: 63-001-3333-002-2019-00034-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Reider Díaz Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional y CREMIL. Instancia: Segunda 33 15.9. De lo anotado en precedencia, y en ejercicio de un análisis conjunto y sistemático de las normas antes anotadas, en concordancia con la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación, la cual es aplicable al caso sub judice, debe señalarse que la Sala de Decisión concuerda integralmente con el raciocinio efectuado por la Sección Quinta del Consejo de Estado en su fallo de 20 de agosto de 2020, cuando esgrimió lo siguiente: “[…] La autoridad accionada no analizó lo atinente a la situación concreta del accionante desde la óptica de la norma sustancial; esto es, que inicialmente no pudo acceder al subsidio familiar consignado en la norma, por cuanto para dicho momento la misma había sido derogada, sin embargo, con ocasión del fallo que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 30 de septiembre 2009 con efectos retroactivos, dicha situación imponía verificar si en el periodo comprendido entre la fecha de celebración del matrimonio (7 de mayo de 2011) y la expedición del Decreto 1161 de 24 de junio de 2014, se debía reconocer y pagar tal prestación. […] En suma, el defecto sustancial invocado por la parte accionante se configura desde dos puntos de vista; por un lado, por cuanto para la resolución del caso, la autoridad judicial accionada empleó normas que no tenían cabida, dado que su análisis se circunscribió a referir que la persona ya recibía la prestación en virtud del Decreto 1161 de 24 de junio de 2014; y, por otro lado, como consecuencia de la anterior situación, omitió aplicar las normas que efectivamente eran las llamadas a resolver el conflicto, en consonancia con lo resuelto por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el fallo de marras […]”.

(Negrillas y subrayas de la Sala de Decisión) 15.10. En este orden de ideas, es dable colegir que la Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la sentencia censurada de11 de marzo de 202055, erró en el ejercicio de la selección de las normas para efectos de zanjar la discusión en sede ordinaria; pues se itera, omitió dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto Ley No. 1794 de 2000. 15.11.

Ahora bien, aunque en sede de impugnación el Tribunal accionado argumentó que el señor Francisco Leonardo Preciado Preciado ya gozaba de la prestación económica objeto de debate (a la luz de lo normado en el Decreto No. 1161 de 2014), dicha aseveración no tiene asidero jurídico, pues como quedó expuesto en el caso concreto, esta normativa no le era aplicable, en razón a que el hecho generador que justificó el reconocimiento del subsidio familiar, se dio con anterioridad a la fecha en la cual fue proferido el mentado decreto, esto es, el 7 de mayo de 2011. 15.12.

En este estado de cosas, y a juicio de la Sala, es dable afirmar que la providencia enjuiciada de 11 de marzo de 2020, dictada en el interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación No. 11001-33-42-046-2018-00230-0157, no realizó un correcto ejercicio normativo y jurisprudencial en el caso puesto a su consideración (al omitir por completo la aplicación del Decreto No. 1794 de 2000 al caso de autos), en detrimento de los derechos y garantías del accionante (…)”26 26 Consejo de Estado.

Sala de lo contencioso administrativo. Sección Primera. Consejero ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. 24 de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación: 11001-03-15-000-2020-03102-01. Accionantes: Francisco Leonardo Preciado Preciado. accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “C” Proceso: 63-001-3333-002-2019-00034-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Reider Díaz Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional y CREMIL.

Instancia: Segunda 34 Por su parte la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 3 de septiembre de 2020 emitida dentro de la acción de tutela radicado con No. 11001-03-15-000-2020-03464-00(AC) consideró: “(…) El tutelante considera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, desconoció el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado contenido en la sentencia del 8 de junio de 2017, dictada dentro del proceso con radicado 11001-03-25-000-2010-00065-00.

En el referido fallo se estudió la legalidad del Decreto 3770 de 2009, por medio del cual se derogó el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000. (…) Ahora, la Sala advierte que el Tribunal tampoco desconoce la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009, ni los consecuentes efectos ex tunc de su salida del ordenamiento jurídico, por el contrario, en la sentencia de segunda instancia se observa que se toma en consideración, no solo la anulación del Decreto en comento, sino también la reviviscencia del decreto anterior, es decir el 1794 del 2000.

Sin embargo, la decisión de instancia que hoy cuestiona el accionante, no se basó en la discusión sobre la nulidad del Decreto 3770 de 2009 o el resurgir legal del Decreto 1794 del 2000, sino en la fecha de presentación de la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar, que tuvo lugar durante la vigencia del nuevo Decreto 1161 de 2014.

En ese entendido, es incorrecto afirmar que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconoció el contenido de la sentencia del Consejo de Estado del 8 de junio de 2017, dictada dentro del proceso 11001-03-25-000-2010-00065-00, en tanto lo que se decidió en esa oportunidad fue la declaratoria de nulidad de un acto administrativo que la autoridad judicial accionada reconoce y no discute. 2.5.2.

Sobre el defecto material o sustantivo alegado Los argumentos de la apoderada del señor Nelson Yesid Gamboa Acosta sobre este punto indican que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió la sentencia del 30 de abril de 2020, bajo la configuración de un defecto sustantivo, debido a las serias contradicciones entre los fundamentos y la decisión, pues resolvió el asunto con fundamento en el Decreto 1161 de 2014, cuando, en realidad, debió atender lo dicho en el Decreto 1794 del 2000.

(…) Pues bien, en la sentencia sometida a estudio constitucional, el Tribunal decidió revocar el fallo de primera instancia y en su lugar, negar las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto. La anterior decisión obedeció a que del material probatorio arrimado al proceso se pudo determinar que, a pesar de que el demandante contrajo nupcias el 30 de diciembre de 2009, el reporte del cambio de su estado civil, requisito para ser acreedor del subsidio familiar, fue realizado en el año 2014.

Proceso: 63-001-3333-002-2019-00034-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Reider Díaz Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional y CREMIL. Instancia: Segunda 35 Así, el citado subsidio le fue reconocido por medio de Orden Administrativa de Personal 1913 del 30 de agosto de 2014, bajo los parámetros del Decreto 1161 de ese año, es decir, un 20 % por su esposa y 3 % por el primer hijo, para un total de 23 %.

Por lo anterior el Tribunal consideró que el acto administrativo demandado se ajustaba a los límites legales en materia de reconocimiento de subsidio familiar, razón por la que no halló sustento legal para confirmar la declaratoria de nulidad que había concedido el Juzgado 19 Administrativo de Bogotá. En ese sentido, resulta claro que la autoridad tutelada decidió tomar como punto de partida del reconocimiento del subsidio familiar, la fecha en que el interesado informó sobre el cambio de su estado civil, lo cual sucedió en vigencia del Decreto 1161 del 2014, lo que le permitió concluir que la liquidación de tal beneficio debe obedecer a los parámetros dispuestos en la norma vigente al momento de exigir la titularidad del derecho.

A juicio de esta Sala, si bien la anterior deducción dista de la tesis del Juzgado 19 Administrativo de Bogotá, que conoció el proceso en primera instancia y resolvió el asunto a partir de la fecha de consolidación del derecho (es decir la fecha del matrimonio, esto es 30 de diciembre de 2009), no se considera una decisión arbitraria, ilógica o contraria a derecho, a pesar de ser opuesto a los intereses del demandante.

Así las cosas, a pesar de que el señor Nelson Yesid Gamboa Acosta se muestra en desacuerdo con lo decidido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, lo cierto es que dicha determinación no trasgrede el ordenamiento jurídico, sino que el juez de instancia consideró adecuado ceñirse a lo dispuesto en la norma que, para el momento del reporte del cambio de estado civil, requisito que exige la ley, se encontraba vigente.

Ello no quiere decir que el fallador haya actuado al margen de las disposiciones legales, sino que adoptó una decisión en el marco de la autonomía interpretativa que le concede la misma Constitución Política de 1991. Bajo ese entendido debe decirse que el respeto al principio de autonomía judicial impide al juez de tutela inmiscuirse en asuntos de índole interpretativo, como el presente, pues su competencia, como lo ha dicho la Corte Constitucional «se activa únicamente en los casos específicos en que la falta de argumentación decisoria convierte la providencia en un acto de voluntad del juez, es decir, en una arbitrariedad»7, evento que no se avizora en el sub examine.

De manera que esta Sala de decisión considera que el criterio aplicado por el tribunal accionado no comporta una actuación incursa en vía de hecho que vulnere los derechos fundamentales del accionante, pues en ejercicio de su autonomía funcional manifestó, adecuada y suficientemente, las razones por las cuales consideró que en el presente asunto no era procedente acceder a la reliquidación del subsidio familiar solicitado por el accionante.

(…)”27 27 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 03 de septiembre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03464-00(ac). Actor: Nelson Yesid Gamboa Acosta. Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A. Proceso: 63-001-3333-002-2019-00034-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Reider Díaz Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional y CREMIL.

Instancia: Segunda 36 Conforme a lo anterior, es claro que al interior del órgano de cierre de esta jurisdicción no existe una posición unificada frente a la forma en que deben resolverse las solicitudes de reconocimiento del subsidio familiar de los soldados profesionales en los términos del Decreto 1794 de 2000 en aquellos eventos en que si bien consolidaron el derecho al mismo antes de la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014 únicamente comunicaron o reportaron la novedad en su estado civil con posterioridad a la expedición y entrada en vigencia de este último y, si bien al ser la Sección Segunda de esa Corporación la especializada en resolver controversias de carácter laboral, podría pensarse que en el caso concreto debería adoptarse lo decidido por la misma en la providencia del 3 de septiembre de 2020, para este Tribunal proceder en dicho sentido no resulta imperativo, pues del análisis de la sentencia emitida por la referida Sección, si bien se desprende que la decisión adoptada por el tutelado en ese proceso no había sido irracional, ilógica o arbitraria, en ningún momento se determina que esa interpretación sea la única plausible o admisible para resolver asuntos como el de la referencia por lo que en virtud de la autonomía judicial para este Tribunal debe acogerse la postura que resulte más favorable a los intereses del trabajador que no es otra que la expuesta por las Secciones Primera y Quinta de la misma Corporación y que se analizaron en precedencia. Establecido lo anterior, es del caso analizar del caso concreto.

Caso Concreto. En el presente caso se encuentran probados los siguientes hechos que la Sala encuentra relevantes: - El accionante prestó sus servicios al Ejército Nacional así: (i) entre el 17 de junio de 1997 y el 3 de diciembre de 1998 como Soldado Regular; (ii) entre el 9 de enero de 1999 y el 31 de octubre de 2003 como Soldado Voluntario y;

(iii) entre el 1º de noviembre de 2003 y el 30 de marzo de 2018 como Soldado Profesional. - El señor Reider Díaz contrajo matrimonio con la señora Sandra Yulieth Castillo Jiménez el 15 de junio de 2013. - El 30 de julio de 2014 el accionante radicó ante la Dirección de Personal del Ejército Nacional el formato único de solicitud de subsidio familiar de conformidad con lo establecido en los decretos leyes 1211 y 1214 de 1990 y 1794 de 2000. - Mediante orden administrativa de personal No.2024 para el 30 de septiembre Proceso: 63-001-3333-002-2019-00034-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Reider Díaz Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional y CREMIL.

Instancia: Segunda 37 de 2014, el Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional reconoció el subsidio familiar al demandante con fundamento en el Decreto 1161 de 2014, en una cuantía de Trescientos Setenta y nueve mil cuatrocientos cincuenta y seis pesos M/cte ($369.456) por matrimonio (20% de la asignación básica) y cincuenta y seis mil novecientos dieciocho pesos con cuarenta centavos ($56.918.56) por nacimiento de hijo (primera vez) (equivalente al 3% de la asignación básica). - El 31 de julio de 2018 el actor elevó solicitudes ante la Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares requiriendo el reconocimiento del subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 de 2000, así como la reliquidación de su asignación de retiro con inclusión de dicha partida. - CREMIL mediante oficio No. 0079059 Consecutivo 2018-79061 del 15 de agosto de 2018 dio respuesta negativa a lo solicitado por el peticionario.

Conforme a lo anterior, es claro que para la fecha en que el hoy demandante contrajo matrimonio no se encontraba vigente ninguna de las normas que reconocía el subsidio familiar a favor de los soldados profesionales, pues como ha quedado establecido a lo largo de esta providencia, el Decreto 1794 de 2000 había sido derogado y el Consejo de Estado aún no había anulado el Decreto 3770 de 2009 y si bien en su momento se le reconoció el subsidio familiar bajo los preceptos del Decreto 1161 de 2014, también es cierto que al decretarse la nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009, tal y como lo sostuvo el Consejo de Estado en las providencias referidas ut supra, le surgió el derecho a que se le reconociera y liquidara el subsidio familiar en la forma dispuesta por el Decreto 1794 de 2000, en razón, a que había reunido los requisitos para ello bajo su vigencia y previo a la expedición del decreto 1161 de 2014, por lo que habrá de confirmarse en este punto la decisión de la a-quo.

Ahora bien, en cuanto a la fecha a partir de la cual debe efectuarse el reconocimiento prestacional reclamado, advierte la Sala que si bien en previas oportunidades había considerado que en cumplimiento al inciso segundo del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 que consagraba la obligación del Soldado Profesional de reportar el cambio de su estado civil al Comando de la Fuerza el reconocimiento del subsidio debía darse a partir de la fecha en que se produjo la citada comunicación, en esta oportunidad considera que tal conclusión en casos como el sub examine debe modificarse, pues no resulta razonable que se tome como fecha para el reconocimiento de la prestación la de radicación de la solicitud cuando la disposición que contenía la obligación de informar al correspondiente comando de la fuerza únicamente recobró vigencia al quedar ejecutoriada la sentencia proferida por el Consejo de Estado en el proceso Proceso: 63-001-3333-002-2019-00034-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Reider Díaz Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional y CREMIL.

Instancia: Segunda 38 11001-03-25-000-2010-00065-00, esto es, el 27 de septiembre de 201728 y fue a partir de dicha fecha que a todos los posibles beneficiarios del subsidio familiar del Decreto 1794 de 2000 les surgió la expectativa legitima de que se les reconociera el derecho en los términos de la citada norma a partir del momento en que legalmente cumplieron los requisitos para ello.

En ese orden de ideas, aun cuando podría pensarse entonces que en el presente asunto el reconocimiento del subsidio familiar al actor procedería a partir del momento en que contrajo matrimonio, lo cierto es que en el sub examine la a- quo únicamente condenó a la Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional a pagar al demandante la señalada prestación a partir del 28 de junio de 2017 y hasta la fecha efectiva del retiro del servicio, por lo que al estar en presencia de un apelante único no es procedente que se le imponga una condena más gravosa.

Por lo anterior también se confirmará en este punto la sentencia recurrida. Finalmente en cuanto a si operó o no el fenómeno de la prescripción en el asunto de la referencia por la inactividad del actor y teniendo en cuenta que el hecho que da lugar al nacimiento del derecho al subsidio, esto es, el matrimonio se celebró más de cuatro años antes a la radicación de la solicitud de reconocimiento del subsidio, el Tribunal confirmará la decisión de la a-quo en el sentido de declarar su inoperancia recordando que en asuntos como el sub examine en el que se reclama la reliquidación o el reconocimiento de una prestación de carácter laboral con ocasión de la declaratoria de nulidad de una disposición que restringía el derecho de los trabajadores a la mismas, el término prescriptivo debe contabilizarse a partir de la ejecutoria de la decisión anulatoria.

En efecto sobre el particular el Consejo de Estado consideró: “(…) Sobre la prescripción de las prestaciones sociales que reclaman los servidores de la Fiscalía General de la Nación en virtud de la nulidad de los Decretos que fijaron la escala salarial desde el año 1993 hasta el año 2001, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido clara en señalar que la misma se debe contar a partir de la ejecutoria de la primera sentencia que declaró la nulidad de la norma que negaba el carácter de salario a la prima especial de servicios.

Lo anterior porque: (i) Los servidores públicos hasta la declaratoria de nulidad de la norma precitada tenían la seguridad de que su derecho había sido bien liquidado y; (ii) porque fue con la decisión judicial que surgió el derecho a reclamar la reliquidación de las prestaciones sociales y no antes. (…) Ahora, el término de caducidad debe contarse no desde la ejecutoria del acto 28 Cuando quedó ejecutoriado el auto que resolvió las solicitudes de adición y aclaración de la respectiva sentencia. Proceso: 63-001-3333-002-2019-00034-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Reider Díaz Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional y CREMIL.

Instancia: Segunda 39 administrativo que liquidó de forma definitiva las prestaciones sociales del servidor de la Fiscalía General de la Nación, sino desde la ejecutoria del acto administrativo que resolvió la petición presentada dentro del término de prescripción atrás señalado. En efecto, ante la existencia de un hecho nuevo generador de una expectativa para el mejoramiento de un derecho económico de carácter laboral, como puede ser la declaratoria de la nulidad de una norma, el servidor público beneficiado, tiene la posibilidad una vez agote la vía administrativa, demandar la negativa de la entidad ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Pero si ejecutoriado este acto surge en beneficio del administrado una expectativa legítima de incremento porcentual en la base liquidatoria de su cesantía anual, es decir, un hecho nuevo producto de decisiones judiciales de anulación de normas, que resulta aplicable a su situación y lo faculta para solicitar a la administración la respectiva reliquidación. […] Ocurre sin embargo, que con posterioridad a estas decisiones, surgió para la funcionaria una expectativa legítima de un derecho que finalmente se concretó con la anulación de las normas que le restaban el carácter salarial al 30% que a título de prima especial percibía el servidor, razón por la cual, desde este momento puede decirse que nace para cada uno de los servidores de la Fiscalía General de la Nación a los que se dirigía la norma anulada, el derecho a que dentro de la base liquidatoria de las prestaciones y las cesantías se incluya el 30% percibido a título de prima especial, es decir, que surge un derecho subjetivo que faculta al administrado para solicitar a la administración su reconocimiento.

Proceso: 63-001-3333-002-2019-00034-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Reider Díaz Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional y CREMIL. Instancia: Segunda 40 […] Consecuente con lo anterior y como la exigibilidad tuvo lugar con plena certeza a partir de la expedición de las sentencia anulatorias citadas, los servidores o ex servidores de la Fiscalía General de la Nación, podían reclamar su reconocimiento, sin que se pueda afirmar, como lo hace la primera instancia, que lo pretendido era revivir los términos de caducidad para acudir a la jurisdicción, pues como bien lo dice la demandante, no se está discutiendo el contenido de los actos que le reconocieron anualmente la cesantía, sino la negativa a la inclusión de un derecho económico que surgió con posterioridad a este reconocimiento.

Es decir que, existiendo un hecho nuevo que genera una expectativa legítima de mejoramiento de un derecho laboral económico, el administrado una vez agotada la vía gubernativa queda facultado para acudir a la jurisdicción en acción de nulidad y restablecimiento del derecho para que sea la jurisdicción de lo contencioso administrativo la que decida sobre la viabilidad de acceder o no a su pretensión de reliquidación, tal y como ocurrió en este evento […] De esta manera la Sala se aparta del criterio acogido en algunas decisiones en las que se ha aceptado la configuración de la caducidad que conduce a proferir fallo inhibitorio frente a la pretensión de reliquidación del auxilio de cesantía, porque se insiste, la exigibilidad tuvo lugar con plena certeza a partir de la expedición de las sentencias a que se ha venido haciendo referencia […]” (Subraya y negrilla fuera de texto).

Tal providencia recogió los argumentos expuestos en varias decisiones proferidas tanto por la Subsección “A” como por la Subsección “B”, en las cuales se expresó que en casos como el aquí analizado, procede el estudio de fondo de las pretensiones porque, se reitera, el derecho surgió al día siguiente en que quedaron ejecutoriadas las sentencias que declararon nulos los artículos referentes a la prima especial.

Ahora, si bien la providencia citada se refiere al auxilio de cesantías liquidado definitivamente, tal postulado se aplica también para las otras prestaciones sociales que ya se hubiesen liquidado de forma definitiva. Así lo explicó la Sección Segunda Subsección “B” al manifestar: “[…] 1.1.1 Respecto de las demás prestaciones sociales.

No puede arribarse a una conclusión distinta porque de nada valdría la anulación de las normas que limitaban el derecho de los trabajadores, lo que sucedía al Proceso: 63-001-3333-002-2019-00034-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Reider Díaz Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional y CREMIL.

Instancia: Segunda 41 negar el cómputo de la Prima Especial de Servicios como factor salarial, si las personas perjudicadas con esa determinación no pudieran hoy valerse de la desaparición de la norma restrictiva para ejercer sus derechos a plenitud […]”. En conclusión: la prescripción de las prestaciones sociales que reclaman los servidores de la Fiscalía General de la Nación en virtud de la nulidad de los Decretos que fijaron la escala salarial desde el año 1993 hasta el año 2001, se debe contar a partir de la ejecutoria de la primera sentencia que declaró la nulidad de la norma que negaba el carácter salarial a la prima especial de servicios, porque fue con tal decisión judicial que surgió el derecho a reclamar la reliquidación de las prestaciones sociales, con la inclusión de la referida prima.

Así mismo, el término de caducidad debe contarse desde la ejecutoria del acto administrativo que resolvió la petición presentada dentro del término de prescripción. Lo anterior porque se está ante la existencia de un hecho nuevo generador de una expectativa para el mejoramiento de un derecho económico de carácter laboral que antes no existía y que surgió a raíz de la declaratoria de nulidad de la norma que establecía que la prima especial de servicios no era factor salarial (…)”29 Así las cosas, como el derecho para reclamar el reconocimiento del subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 de 2000 únicamente surgió para el demandante el 27 de septiembre de 2017, fecha en que quedó legalmente ejecutoriada la sentencia proferida en el proceso 11001-03-25-000-2010- 00065-00, es claro que al haberse radicado la solicitud del reconocimiento prestacional el 31 de julio de 2018, no opero el fenómeno prescriptivo alegado por la recurrente.

Por lo expuesto se confirmará íntegramente la sentencia proferida el 11 de mayo de 2020 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia Condena en costas. En relación con el régimen de condena en costas en el proceso contencioso administrativos se tiene que pasó de ser subjetiva14 a objetiva valorativa15, de acuerdo con providencia reciente del Consejo de Estado16 sobre el particular; razón por la cual si bien se debe disponer sobre la imposición siempre que se acredite su causación como con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso bien sea la condena total o parcial, o bien abstenerse de condenar, en el presente asunto, pese a que se confirmará íntegramente la sentencia de primera instancia no se condenará en costas a la parte  recurrente por el trámite de la segunda instancia, pues no se acreditó por la contraparte su causación, y  solo se encuentra probado que se 29 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda – SUBSECCIÓN “A” en providencia del 21 de abril de 2016 en el procedo radicado No. 050012331000200301220 01 (0239-2014) Proceso: 63-001-3333-002-2019-00034-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Reider Díaz Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional y CREMIL.

Instancia: Segunda 42 sufragaron los gastos ordinarios del proceso que como lo ha sostenido la sección segunda del Consejo de Estado le corresponde asumirlos a la parte actora. De otra parte, en cuanto a las agencias en derecho, se advierte que en el expediente no hay elementos de prueba que permitan establecer su causación, por lo que se considera que en el presente trámite no hay lugar a reconocerlas máxime si se tiene en cuenta que estas últimas son independientes a los honorarios de los abogados.

En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que en la segunda instancia no se desplegaron actuaciones que permitan inferir que existan otros gastos adicionales por la defensa judicial ejercida, acogiendo el criterio expuesto por la Sección Tercera del Consejo de Estado en providencia del 29 de enero de 2018, el Tribunal se abstendrá de imponer condena por dicho concepto.

FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 11 de mayo de 2020 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia. Segundo: Sin condena en costas en esta instancia, por las razones expuestas. Tercero: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el Programa Informático “Justicia Siglo XXI”.

Este fallo se discutió y aprobó en Sala de Decisión Ordinaria tal y como consta en el Acta Nº 05 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado Por: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL DESPACHO 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO QUINDIO LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL DESPACHO 001 SECCION PRIMERA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO QUINDIO Proceso: 63-001-3333-002-2019-00034-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Reider Díaz Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional y CREMIL.

Instancia: Segunda 43 JUAN CARLOS BOTINA GOMEZ MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL DESPACHO 003 SECCION PRIMERA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO QUINDIO Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: b36f5919e6a4b65c18a0b2095214c14ce6a734ba3331cbc5d67b1bbb2de4a7e 3 Documento generado en 18/02/2021 08:46:27 AM