TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, veintinueve (29) de enero de dos mil veintiuno (2021) Referencia: Radicación: 66001-23-33-002-2020-00517-00 Medio de Control: Nulidad Electoral Demandante: Oscar Mauricio Toro Demandado: Concejo Municipal de Dosquebradas Procede el Tribunal a proferir SENTENCIA ANTICIPADA dentro del presente asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 del decreto 806 de 2020, una vez corrido traslado a las partes para alegar de conclusión conforme lo señala la citada disposición. Según demanda instaurada por el señor Oscar Mauricio Toro, en ejercicio del medio de control de Nulidad Electoral contemplado en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en relación con el Acta No.136 de sesión ordinaria del 07 de octubre de 2020, proferida por el Concejo Municipal de Dosquebradas, en cuanto a la elección del Primer Vicepresidente de la mesa directiva Corporación para el período 2021, conforme los siguientes I.
ANTECEDENTES 1.
HECHOS A folios 1 y s.s., se narraron los siguientes: 1.1 El día 27 de octubre del año 2019, el concejal Oscar Mauricio Toro Valencia obtuvo la segunda votación en su aspiración a la alcaldía Municipal de Dosquebradas, quien, de conformidad con lo previsto en la Ley Estatutaria 1909 del 9 de julio de 2018, adquirió el derecho y aceptó la curul como concejal de ese municipio, obteniendo la correspondiente credencial. 66001-23-33-000-2020-00517-00 Nulidad Electoral 2 1.2 El día 30 de diciembre de 2019, las directivas regionales del partido o movimiento político Colombia Justa Libres, declaró en oposición al concejal Oscar Mauricio Toro Valencia, frente a la administración municipal de Dosquebradas, de conformidad con lo establecido en los artículos 3, 6 y 7 de la Ley ibídem. 1.3 En aplicación de los artículos 11 literal e) y 18 de la Ley 1909 de 2018, en concordancia con el artículo 22 de la Ley 1551 del 2012, que sustituyó el inciso segundo del artículo 28 de la Ley 136 de 1994, ante requerimiento que hiciera el suscrito Concejal, fue designado por la plenaria de la corporación como Primer Vicepresidente de la Mesa Directiva, para el período comprendido entre el 01 de enero y el 31 de diciembre de 2020. 1.4 El concejal Toro Valencia, en representación del movimiento político Colombia Justa Libres, es el único Concejal declarado en oposición al gobierno municipal de Dosquebradas. 1.5 El día 07 de octubre de 2020, ante convocatoria que se hiciera con el fin de elegir la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Dosquebradas, para el período comprendido entre el 1 de enero de 2021 a 31 de diciembre del mismo año, elevó petición ante los concejales y la Secretaría General de la corporación, tendiente a que se le permitiera continuar ejerciendo como Primer Vicepresidente. 1.6 Después de un debate en cuanto a la imposibilidad que un integrante de la Mesa Directiva del Concejo ocupase nuevamente esta dignidad en el período siguiente, en razón a lo previsto en el inciso final del artículo 28 de la Ley 136 de 1994, el señor Presidente de la corporación, sometió a votación la postulación del Concejal Fernando Caballero Sánchez al cargo de Primer Vicepresidente, obteniendo una votación un total de 9 votos a favor del postulado y 8 votos en blanco. 1.7 El Concejal electo como Primer Vicepresidente, el señor Fernando Caballero Sánchez, fue declarado por el Grupo Significativo de ciudadanos que él representa, esto es, Dosquebradas Si es Posible, en independencia en relación con el gobierno municipal de Dosquebradas, lo que, de conformidad con el literal b) del artículo 26 de la Ley 1909 de 2018, le permitiría postularse como candidato a la Mesa Directiva, pero esto, en ausencia de organizaciones políticas declaradas 66001-23-33-000-2020-00517-00 Nulidad Electoral 3 en oposición, que para el caso de Dosquebradas, lo sería únicamente el partido político Colombia Justa Libres. 2.
PRETENSIONES A folios 34 y s.s. del expediente, solicita el accionante: 1º. DECLARAR la nulidad del Acta No. 136 de sesión ordinaria de 07 de octubre de 2020 “Acto de elección de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Dosquebradas del 07 de octubre de 2020, en relación a la elección del Primer Vicepresidente para el período 2021, como consta en el Acta, cuyas copias auténticas adjunto. 2º Que como consecuencia de lo anterior, el cargo de Primer Vicepresidente para el periodo 2021, del Concejo Municipal de Dosquebradas deberá ser ocupado por el Concejal Oscar Mauricio Toro Valencia, según la normatividad vigente, por ser el único concejal en oposición en el Concejo Municipal de Dosquebradas.
II. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Señala como transgredidas las siguientes disposiciones (fls. 7 y s.s.): El artículo 2 de la Constitución Política de Colombia reconoce la participación ciudadana como valor, como principio y como fin esencial del Estado, en donde radica la importancia de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación El artículo 312 de la Constitución Nacional establece que en cada municipio hay una corporación político-administrativa elegida popularmente, para periodos de cuatro (4) años, que se denomina Concejo Municipal.
La ley 136 de 1994 en su artículo 28 (modificado por el artículo 22 de la ley 1551 de 2012) establece respecto a la composición de la Mesa Directiva de los Concejos Municipales. Señala que el acto de elección del primer vicepresidente, concejal Fernando Caballero Sánchez, se realizó contrariando el principio de legalidad, toda vez que 66001-23-33-000-2020-00517-00 Nulidad Electoral 4 dicha elección no era un acto que pudiese dar lugar a postulación y votación, teniendo en cuenta que dicho espacio en la mesa directiva está predeterminado en la ley para la oposición. Afirma que son diáfanas las leyes 136 de 1994, ley 1551 de 2012 y ley 1909 de 2019, en establecer que las organizaciones políticas declaradas en oposición tendrán participación en las mesas directivas de las corporaciones públicas, de manera particular en la primera vicepresidencia, conforme al artículo 22 de la ley 1551 de 2012.
Erróneamente con fundamento en el inciso 3º del artículo 28 de la ley 136 de 1994, se manifestó por algunos Concejales que no podía ser reelegido en la mesa directiva, no obstante lo anterior, la norma estatuaria y la ley 1551 de 2012 es muy clara, en establecer que este presupuesto no es aplicable al caso en concreto, por ser una situación regulada por una norma posterior, específica y de mayor jerarquía como lo es la ley estatutaria de oposición política.
En el primer presupuesto, respecto a la prohibición de que un concejal ocupe en dos períodos seguidos un espacio en la mesa directiva, la teleología de la norma es evitar la concentración de poder en una persona, pues claramente para que un Concejal ocupe un espacio en la Mesa Directiva, requiere una votación favorable por parte de una mayoría simple de la Plenaria de la Corporación. Como segundo presupuesto está la discusión de la efectiva garantía de los derechos fundamentales a la oposición política de un concejal declarado en oposición, derechos que están plasmados en el artículo 112 de la Constitución Política de Colombia y la ley estatutaria 1909 de 2018, de lo cual se puede colegir que, al no existir más organizaciones políticas declaradas en oposición, el único concejal declarado en oposición tiene el derecho a ocupar la primera vice presidencia en la mesa directiva del Concejo Municipal, aún en periodos consecutivos, pues justamente se busca la primacía de ese derecho fundamental a la oposición política.
Sostiene que con la postulación y posterior elección del Concejal Fernando Caballero Sánchez, como primer vicepresidente de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Dosquebradas, se le vulneraron sus derechos fundamentales a la oposición política, toda vez que con anterioridad a la sesión realizada el día 7 de 66001-23-33-000-2020-00517-00 Nulidad Electoral 5 octubre de 2020, remitió oficio a todos los concejales y a la Secretaría General del Concejo Municipal, en el que solicito la aplicación de la normatividad y se me permitiese continuar ejerciendo como Primer Vicepresidente.
Concluye que el acto de elección debe declararse nulo, por concurrir la causal de “ cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse ”, prevista en el artículo 137 del CPACA, por expresa remisión del enunciado del artículo 235, respecto a la nulidad de los actos de elección. III. INTERVENCIÓN DE LOS DEMANDADOS Dentro del término de traslado de la demanda, solo comparecieron el municipio de Dosquebradas y el concejo municipal de dicha municipalidad, a través del escrito contentivo en el archivo “010contestacióndemanda”, en el que solicita sea negadas las súplicas de la demanda, al considerar que no existe fundamentación legal y constitucional a partir de la cual se soporte la reelección del Concejal y actual Primer Vicepresidente Oscar Mauricio Toro Valencia, por ser el único concejal declarado en oposición, pues en virtud del marco jurídico del derecho de oposición de las organizaciones políticas, la aplicación del régimen municipal que establece la conformación de los concejos municipales y sus mesas directivas y, según las prohibiciones de tipo legal para los concejales, es claro que las corporaciones públicas no pueden desconocer los límites de reelección en el ejercicio del poder político y la función pública consagrados en el ordenamiento jurídico colombiano. En primer lugar refiere que la titularidad del derecho fundamental a la oposición política según disposiciones constitucionales y legales es ostentada por las organizaciones políticas, esto es, los partidos y movimientos políticos con personería Jurídica, de ahí que la parte actora realice una apreciación equivocada, por cuanto no es el concejal en su calidad de servidor público quien ejerce este derecho, lo cual puede apreciarse bajo el amparo del artículo 112 constitucional que define el ejercicio de la oposición política.
Es así, que dentro de las obligaciones a su cargo según el artículo 6 de la ley 1909 de 2018, deberán optar por declararse en oposición, declararse independiente o declararse organización de gobierno, esto con el fin de acceder a los derechos que se reconocen a los declarados en oposición y en independencia, derechos 66001-23-33-000-2020-00517-00 Nulidad Electoral 6 entre los que se encuentra la participación en las mesas directivas de los concejos municipales.
De acuerdo a lo manifestado en la demanda, para el actor debe darse aplicación a lo dispuesto en la ley 1909 pues considera que esta ley es estatutaria y posterior a la ley 136, además de que el derecho fundamental de oposición según la misma Constitución Política debe ser regulado a través de una ley estatutaria; bajo estos argumentos, lo que el demandante pretende es evadir lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 28 de la ley 136 respecto a la prohibición de reelección de los concejales en la mesa directiva y aplicar el inciso 2º del artículo 18 de la ley 1909 bajo una interpretación equívoca, pues el actor afirma que en virtud de ese inciso y teniendo en cuenta que es el único concejal en oposición debe ser reelegido.
Con todo, ni puede inaplicarse lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 28 la ley 136 de 1994, ni existe un conflicto entre ambas normas, pues el conflicto jurídico que en el pasado existía estaba dado frente al inciso 2º del artículo 28. Señala que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, a la integración de las mesas directivas del Concejo Municipal le es aplicable la regla contenida en el inciso 2º del art. 28 de la Ley 136 de 1994 modificado por el art. 22 de la Ley 1551 de 2012, por lo tanto, debe entenderse una aplicación integral y armónica de las normas sin que con ello se transgreda el mandato constitucional.
Explica que el artículo 28 de la ley 136 de 1994 contiene tres incisos, el inciso primero y tercero disponen la regulación general de las mesas directivas de los Concejos Municipales y, el inciso segundo, es una modificación efectuada posteriormente por el artículo 22 de la ley 1551 de 2012 que otorga una garantía de participación a las organizaciones políticas en oposición en la primera vicepresidencia dentro de la respectiva mesa directiva, de manera que el único aparte de este artículo relativo a la oposición es el inciso segundo. Contrario a ello, el actor pretende la inaplicación del inciso tercero bajo el argumento de la prevalencia de la ley estatutaria 1909 de 2018, aun cuando este inciso en nada guarda relación con los derechos de las organizaciones políticas y, a su vez, pretende la aplicación del inciso segundo para continuar en su cargo de Primer Vicepresidente, pues si lo que pretende es discutir la prevalencia de 66001-23-33-000-2020-00517-00 Nulidad Electoral 7 preceptos relativos a la oposición, el estudio debió centrarse entre lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 28 de la ley 136 de 1994 y lo dispuesto en la ley 1909 de 2018, y no como lo plantea, con la finalidad de cobijarse bajo el amparo del inciso 2º para conservar su cargo y desconocer y eludir la prohibición de reelección del inciso 3º del mismo artículo.
Evidentemente el actor no centró su discusión respecto del inciso segundo de la norma, por cuanto dicho precepto le otorga la primera vicepresidencia a la organización política en oposición, sin embargo, olvidó que el inciso tercero no dispone ningún asunto relacionado con ese derecho; no debe dejarse de lado que el cometido de la ley 136 de 1994 no es la regulación del ejercicio del derecho de oposición, situación diferente es que haya contemplado un espacio de participación de las organizaciones políticas declaradas en oposición, lo cual no desdibuja el objetivo principal de la ley que no es otro que regular el funcionamiento de los municipios, de manera que las disposiciones de organización territorial allí contenidas, dentro de las que se encuentra el inciso 3º del artículo 28, deben ser aplicadas en su integridad por ser una norma vigente y con plenos efectos jurídicos.
La discusión respecto a la prevalencia de la ley estatutaria y la prohibición de regular aspectos del derecho de oposición en ley ordinaria estaba suscitada por la modificación introducida en la ley 1551, esto es, el inciso 2º del artículo 28, pues la prohibición consagrada en el inciso 3º del artículo 28 no tiene relación con el derecho a la oposición, de modo que no hay lugar a una confrontación innecesaria de una ley estatutaria de oposición y de un inciso de ley ordinaria que en nada se refiere a ese derecho; así las cosas, lo manifestado por el actor referente a la jerarquía de las normas y la aplicación de ley posterior son elucubraciones aisladas que en nada tienen que ver con la prohibición de reelección de un concejal en la mesa directiva debidamente consagrada en una ley ordinaria.
Refiere que el inciso 2º del artículo 28 de la ley 136 y el inciso 2º del artículo 18 de la ley 1909 de los cuales pretende beneficiarse el actor para su reelección en el cargo de Primer Vicepresidente no le son aplicables en su calidad de concejal, por cuanto dichos apartes normativos están dirigidos a la organización política, esto es, a la persona jurídica, a fin de materializar su derecho de oposición a través de la participación en la mesa directiva del Concejo Municipal; por el contrario, el inciso 3º del artículo 28 de la ley 136 que pretende injustificadamente inaplicar sí 66001-23-33-000-2020-00517-00 Nulidad Electoral 8 dispone una prohibición dirigida a los Concejales individualmente considerados, de manera que no es cierto que con la decisión derivada del acto acusado se esté vulnerando su derecho a la oposición por cuanto su titular es la organización política, que en este caso es el movimiento Colombia Justa Libres.
Agrega, que el Concejo Municipal dando cumplimiento a lo descrito en el literal b) del artículo 26 de la ley 1909 de 2018, y ante la imposibilidad de reelección del representante del movimiento en oposición, decide la elección del Concejal Fernando Caballero Sánchez quien pertenece al movimiento político “Dosquebradas si es posible” declarado en independencia según certificación expedida por la Secretaría del Concejo Municipal de Dosquebradas que se aporta al plenario.
Así las cosas, se reitera que el Concejo dio cumplimiento al Estatuto de Oposición garantizando los derechos que le asisten a las organizaciones en independencia ante la imposibilidad de elección del representante de la organización en oposición según lo dispuesto en el citado artículo 26. Concluye que, el cargo de nulidad no está llamado a prosperar pues las normas en que se funda el acto de elección se encuentran vigentes, no son contradictorias entre si y son de obligatoria aplicación al caso sub examine, lo que ocurre es una interpretación equivocada de la norma para acogerse a la situación personal y particular del actor, con lo cual puede advertirse que lo que se pretende en la demanda no es el control abstracto de la legalidad del acto acusado, por el contrario, lo que se busca es el restablecimiento de un derecho en favor propio.
En efecto, no podrá entonces analizarse en esta instancia el resarcimiento de carácter subjetivo que busca el actor, pues finalmente en su pretensión segunda se busca como consecuencia de la nulidad del acto su nombramiento en el cargo para el período 2021, lo cual va en contravía de la naturaleza del medio de control de nulidad electoral pues “con la pretensión de nulidad electoral no se puede buscar nada distinto a salvaguardar el ordenamiento jurídico en sentido objetivo, y por ello, el control jurisdiccional a que se someten los actos electorales se realiza mediante la confrontación del acto con respecto a las normas jurídicas invocadas y el concepto de violación”.
En suma, el cargo de nulidad presentado por el actor, esto es, “cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse”, no está llamado a prosperar por cuanto el acto de elección dio cumplimiento a las 66001-23-33-000-2020-00517-00 Nulidad Electoral 9 previsiones establecidas en la ley 136 de 1994 respecto a la organización de las mesas directivas de los Concejos Municipales, no incurrió en prohibiciones de tipo legal respecto a la reelección de los miembros de la mesa directiva y, especialmente, el acto administrativo se acoge a las garantías otorgadas a los partidos y movimientos de independencia también reconocidos en la ley 1909 de 2018, una vez se configuraron los presupuestos que establece el literal b) del artículo 26 de dicho estatuto.
IV. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Ante la convocatoria efectuada mediante auto proferido en la audiencia de pruebas de fecha 28 de julio pasado (fls. 145 y s.s.), concurrieron el demandante, el municipio de Dosquebradas y el señor agente del Ministerio Público con memoriales que se encuentra cargados en la plataforma TEAMS así: 4.1 El demandante alegó de conclusión dentro del término concedido, reiterando las pretensiones de la demanda, y señalando que previo a la formulación de la demanda pública de nulidad electoral, el movimiento político del cual hace parte por ocupar una curul en el concejo municipal de Dosquebradas, acudió en acción de protección a los derechos de la oposición, ante el Consejo Nacional Electoral, de conformidad con lo establecido en la ley 1909 de 2018, y en virtud de lo normado por el artículo 265, numeral 6º de la Carta Política, que confirió competencia al CNE para velar por el cumplimiento de las normas sobre partidos, movimientos políticos y derecho de la oposición. El proceso surtido de conformidad con la ley 1909 de 2018, culminó con la resolución 4118 del 22 de diciembre de 2020 la cual dispone: “ARTÍCULO PRIMERO: AMPARAR el derecho fundamental a la oposición política dentro de la Acción de Protección….
ARTÍCULO SEGUNDO: ORDENAR al Concejo Municipal de Dosquebradas- Risaralda, posesionar al señor OSCAR MAURICIO TORO VALENCIA … como primer vicepresidente de la mesa directiva de dicha corporación para el año 2021 en representación del PARTIDO POLÍTICO COLOMBIA JUSTA LIBRES…..” 66001-23-33-000-2020-00517-00 Nulidad Electoral 10 Acorde con lo anteriormente expuesto, solicita adoptar la decisión conforme al reconocimiento del derecho fundamental constitucional contenido en la resolución 4118 del 22 de diciembre del 2020 del CNE, acudiendo a la figura legal de la prejudicialidad. 4.2 El municipio de Dosquebradas- Concejo municipal: alegó de conclusión con memorial cargado en la plataforma TEAMS en el archivo denominado “016 AlegatosconclusionConcejompalDosquebradas” el que reitera los argumentos de defensa esgrimidos en la contestación de la demanda, y agrega que el acto de elección no infringe ninguna norma ni preceptos constitucionales, por el contrario garantiza la participación y acceso en igualdad de condiciones a los cargos públicos, da aplicación a las normas que regulan los municipios y concejos municipales, otorga las garantías consagradas a los partidos en independencia ante la ausencia de postulaciones por los partidos declarados en oposición y, especialmente, garantiza la restricción de reelección de funcionarios con el fin de “i) garantizar la probidad de la función pública, pues evita que una persona ejerza la labor durante periodos que le permitan concentrar de forma indebida el poder;
(ii) concretar la igualdad en el acceso al cargo, ya que impide que se presenten ventajas para quien concluyó recientemente el ejercicio de la función, tales como conocimientos precisos sobre las funciones; y (iii) garantizar la alternancia en el poder”. Por último, pone en conocimiento que ante la actuación administrativa adelantada por el Consejo Nacional Electoral que fuere iniciada por el partido Colombia Justa Libres, el Concejo Municipal de Dosquebradas solicitó ante el CNE ajustar en derecho la actuación pues dicha autoridad ordenó la suspensión provisional del acto de elección, lo cual es inconstitucional teniendo en cuenta que el artículo 238 de la Carta Política establece que la figura de suspensión provisional de actos administrativos solo se encuentra en cabeza de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, de manera que el CNE al no tener facultades para suspender el acto viola el principio de legalidad que debe regir en la actuación administrativa, además está contrariando decisiones de orden judicial pues el Tribunal en auto de fecha 10 de noviembre de 2020 negó la solicitud de la medida cautelar solicita por la parte demandante.
Por lo que, se solicitó al CNE que al encontrarse debatiendo la legalidad de nombramientos o de actos administrativos de naturaleza electoral donde el 66001-23-33-000-2020-00517-00 Nulidad Electoral 11 Consejo de Estado ha explicado que es imperativo acudir al medio de control de nulidad electoral, se de aplicación al principio de prejudicialidad que debe regir en la actuación administrativa pues la decisión administrativa depende de lo resuelto en sede judicial y más aún cuando el CNE no puede dirimir controversias suscitadas con fundamento en la expedición de actos administrativos que se encuentren en firme y con fuerza ejecutoria.
De manera que se solicitó suspender temporalmente su actuación hasta que se produzca la sentencia correspondiente que le permita sustentar su decisión con el fin de evitar providencias contradictorias o atentatorias de los derechos fundamentales. 4.3 Por su parte, el señor Agente del Ministerio Público allegó concepto que se encuentra cargado en la plataforma Teams, a través del cual solicita acceder a las pretensiones formuladas en la demanda, al considerar que está acreditado que el concejal Oscar Mauricio Toro Valencia es el único el concejal declarado en oposición. Con respecto a la prohibición establecida en el artículo 28 de la Ley 136 de 1994, en cuando a que ningún concejal podrá ser reelegido en dos períodos consecutivos en la respectiva mesa directiva, considera que dicha norma está vigente y goza de plena validez para situaciones diferentes al del derecho de oposición, recordemos que el artículo 3° de la Ley Estatutaria 1909 de 2018, regula: “DERECHO FUNDAMENTAL A LA OPOSICIÓN POLÍTICA.
De conformidad con los artículos 40 y 112 de la Constitución Política, la oposición es un derecho fundamental autónomo que goza de especial protección por el Estado y las autoridades públicas.” Sostiene que al ser el concejal demandante el único declarado en oposición conforme a las reglas legales, no se aprecia razón jurídica para negarle el derecho consagrado en el mencionado artículo 11, de integrar la mesa directiva de la plenaria del Concejo Municipal de Dosquebradas, con mayor razón cuando lo ampara un derecho fundamental y autónomo que no debe supeditarse a las reglas generales establecidas para concejales que no están actuando bajo el Estatuto de la Oposición Política.
Tal negación, de la reelección en la Mesa Directiva, aplicaría en el evento de existir más partidos o movimientos políticos declarados en oposición y también en el caso de género o de existir otro concejal del mismo partido o movimiento político declarado también en oposición, supuestos fácticos que no se dan en este caso concreto, y ante tal ausencia mal se haría en debilitar 66001-23-33-000-2020-00517-00 Nulidad Electoral 12 el derecho fundamental y autónomo de oposición con una interpretación restrictiva que está proscrita en este mismo Estatuto.
Para el caso del concejal independiente, su derecho a integrar la mesa directiva está condicionado a no afectar el derecho de las organizaciones políticas declaradas en oposición, tal y como lo regula el literal b) del artículo 26 de la citada Ley Estatutaria V. CONSIDERACIONES. 1. COMPETENCIA. Por cuanto no se observa ninguna causal de nulidad de la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal a proferir la decisión que en derecho corresponde, lo cual hará en única instancia, de conformidad con el artículo 151 numeral 11 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
2. OBJETO DE LA DECISIÓN. El análisis jurídico se circunscribe a establecer si hay lugar a declarar la nulidad del Acta No.136 de sesión ordinaria del 07 de octubre de 2020, proferida por el Concejo Municipal de Dosquebradas, en relación con la elección del Primer Vicepresidente de la Corporación para el período comprendido entre el 1º de enero de 2021 al 31 de diciembre del mismo año, en cuanto al decir del accionante, se vulnera el derecho fundamental a la oposición dispuesto en el artículo 3º de la ley estatutaria 1909 de 2018 y contraviene lo previsto en el artículo 28 de la Ley 136 de 1994 modificado por el artículo 22 de la Ley 1551 de 2012, que garantiza a los partidos que se declaren en oposición al alcalde, la participación en la primera vicepresidencia de la mesa directiva de la Corporación y el artículo 11 de la ley 1909 de 2018 que alude al derecho de dichas organizaciones políticas a la participación en las mesas directivas de plenarias de las corporaciones públicas de elección popular, frente a lo cual se opone la duma municipal, aduciendo que dio cumplimiento al Estatuto de Oposición garantizando los derechos que le asisten a las organizaciones en independencia ante la imposibilidad de elección del representante de la organización en oposición según lo dispuesto en el citado artículo 26. 66001-23-33-000-2020-00517-00 Nulidad Electoral 13 3.
ACERVO PROBATORIO. Reposan en el expediente las siguientes pruebas que se consideran relevantes para la decisión que habrá de adoptarse: - Acta de posesión No.019 de 2020 del señor Oscar Mauricio Toro como primer vicepresidente de la mesa directiva del Concejo municipal de Dosquebradas durante el período comprendido entre el 1º de enero de 2020 al 31 de diciembre de 2020. - Certificación suscrita por el Secretario General del Concejo municipal de Dosquebradas de fecha 10 de octubre de 2020, en la que hace constar que el único concejal del municipio de Dosquebradas declarado en oposición es el señor Oscar Mauricio Toro por el partido político Colombia Justa Libres. - Memorial dirigido al Concejo municipal de Dosquebradas de fecha 6 de octubre de 2020, por medio del cual manifiesta la intención de aspirar a la Primera Vicepresidencia de la mesa directiva del Concejo Municipal de Dosquebradas. - Copia del Acta No. 136 de sesión ordinaria del 7 de octubre de 2020. - Copia del audio de la sesión ordinaria del 7 de octubre de 2020 - Copia de la acción de protección de los derechos de la oposición presentada el 13 de octubre ante el Concejo Nacional Electoral. - Certificación de fecha 03 de diciembre de 2020 expedida por el secretario del Concejo Municipal mediante el cual hace constar que el movimiento político “Dosquebradas si es posible” declaró su independencia al gobierno municipal.
4. CUESTION PREVIA En los alegatos de conclusión presentados por el demandante, se pone de presente que a través de la resolución No.4118 del 22 de diciembre de 2020 proferida por el Consejo Nacional Electoral se decidió sobre la acción de protección de los Derechos de la Oposición de que trata el artículo 28 de la Ley 1909 de 2018, presentada por los señores Ricardo Arias Mora, Eduardo Sebastián Cañas Estrada, David Ricardo Reyes Castro y Oscar Mauricio Toro 66001-23-33-000-2020-00517-00 Nulidad Electoral 14 Valencia en calidad de Copresidentes, Representante Legal y concejal electo (respectivamente), del Partido Colombia Justa Libres en contra del Concejo Municipal de Dosquebradas (Risaralda), por la presunta violación al artículo 11 literal e y artículo 18 del Estatuto de la Oposición.” En la cual se dispuso: “ARTÍCULO PRIMERO: AMPARAR el derecho fundamental a la oposición política dentro de la Acción de Protección… ARTÍCULO SEGUNDO: ORDENAR al Concejo Municipal de Dosquebradas- Risaralda, posesionar al señor Oscar Mauricio Toro Valencia … como primer vicepresidente de la mesa directiva de dicha corporación para el año 2021 en representación del PARTIDO POLÍTICO COLOMBIA JUSTA LIBRES…” Con base en lo anterior, solicita adoptar la decisión en el sub judice, conforme al reconocimiento del derecho fundamental, contenido en la resolución 4118 del 22 de diciembre del 2020 del CNE, acudiendo a la figura legal de la prejudicialidad.
De acuerdo con el artículo 161 del CGP (aplicable por remisión del artículo 306 del CPACA), los procesos judiciales pueden suspenderse cuando: (i) la sentencia que deba emitirse dependa necesariamente de lo que se decida en otro proceso judicial, sin que exista medio exceptivo o demanda de reconvención que permita ventilar dicha situación;
(ii) las partes lo pidan de común acuerdo por un tiempo determinado, y (iii) por disposición legal, proceda la suspensión del trámite principal sin necesidad de decreto del juez. Por su parte, el artículo 162 ibidem señala como requisitos para su decreto: (i) prueba de la existencia del otro proceso y (ii) que la actuación judicial que se pretenda suspender se encuentre en estado de dictar sentencia de segunda o de única instancia. En el sub judice, se observa que la solicitud formulada por el demandante no se ajusta a ninguna de las causales previstas en el artículo 161, toda vez que la decisión fue adoptada por el Consejo Nacional Electoral en el trámite de la acción especial de protección de los derechos de oposición a que alude el artículo 28 de la Ley 1909 de 2018, que se adelanta ante dicha autoridad electoral para la protección de los derechos consagrados en dicha ley para las organizaciones políticas que se declaren en oposición, la cual no corresponde a un proceso judicial, ni excluye a la jurisdicción contenciosa de efectuar el control de legalidad del acto de elección que permanece incólume a través del medio de control de 66001-23-33-000-2020-00517-00 Nulidad Electoral 15 nulidad electoral, y mucho menos resulta vinculante para la decisión que habrá de adoptarse en este proceso.
5. OBJETO DE CONTROVERSIA Se ocupa el Tribunal del análisis del asunto planteado, a la luz del material probatorio que ha quedado referido, y con fundamento en las disposiciones normativas y jurisprudenciales aplicables, a efectos de establecer si se demostró en el proceso la causal de nulidad electoral aducida en la demanda, que predica el actor, en razón de la vulneración del derecho fundamental a la oposición política, por no permitírsele al único partido político de oposición participar en la mesa directiva del concejo municipal de Dosquebradas, al no haber sido designado como primer vicepresidente de la duma municipal, pese a que era el único concejal declarado en oposición. El artículo 112 de la Constitución Política en relación con los partidos y movimientos políticos que se declaren en oposición consagra: “ARTÍCULO 112.
Los partidos y movimientos políticos con personería jurídica que se declaren en oposición al Gobierno, podrán ejercer libremente la función crítica frente a este, y plantear y desarrollar alternativas políticas. Para estos efectos, se les garantizarán los siguientes derechos: el acceso a la información y a la documentación oficial, con las restricciones constitucionales y legales; el uso de los medios de comunicación social del Estado o en aquellos que hagan uso del espectro electromagnético de acuerdo con la representación obtenida en las elecciones para Congreso inmediatamente anteriores; la réplica en los mismos medios de comunicación. Los partidos y movimientos minoritarios con personería jurídica tendrán derecho a participar en las mesas directivas de los cuerpos colegiados, según su representación en ellos.
Una ley estatutaria reglamentará íntegramente la materia.” Por su parte la Ley 136 de 1994 en su artículo 28 dispuso inicialmente en relación con la composición de la Mesa Directiva de los Concejos Municipales, lo siguiente: “Artículo 28º.- Mesas Directivas. La Mesa Directiva de los Concejos se compondrá de un Presidente y dos Vicepresidentes, elegidos separadamente para un período de un año. Las minorías tendrán participación en la primera vicepresidencia del Concejo, a través del partido o movimiento político mayoritario entre las minorías.
Ningún concejal podrá ser reelegido en dos períodos consecutivos en la respectiva mesa directiva.” 66001-23-33-000-2020-00517-00 Nulidad Electoral 16 La citada disposición fue modificada en su inciso segundo por el artículo 22 de la Ley 1551 de 2012, sustituyendo la participación de la minoría en la primera vicepresidencia del Concejo, por la de “El o los partidos que se declaren en oposición al alcalde”, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 28.
MESAS DIRECTIVAS. La Mesa Directiva de los Concejos se compondrá de un Presidente y dos Vicepresidentes, elegidos separadamente para un período de un año. <Inciso modificado por el artículo 22 de la Ley 1551 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> El o los partidos que se declaren en oposición al alcalde, tendrán participación en la primera vicepresidencia del Concejo.
Ningún concejal podrá ser reelegido en dos períodos consecutivos en la respectiva mesa directiva.” El artículo 22 de la Ley 1551 de 2012 fue declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-699 de 2013, en los siguientes términos: “En conclusión, a la luz de los criterios fijados por la jurisprudencia constitucional para identificar una norma cuyo contenido es propio de ley estatutaria, el Congreso de la República no viola la reserva de la ley estatutaria (Arts. 152, CP), al establecer mediante ley ordinaria el derecho de los partidos que se declaren en oposición al Alcalde Municipal, a participar en la primera vicepresidencia del Concejo Municipal (Art. 22, Ley 1551).” Con base en los postulados del artículo 28 de la ley 136 de 1994 modificado por el artículo 22 de la Ley 1551 de 2012, se garantiza la participación en las mesas directivas de los concejos municipales, tanto de las minorías como de las agrupaciones políticas que se declaren en oposición, así mismo, en virtud de la modificación introducida a esta norma se les garantiza a estos últimos la participación en la primera vicepresidencia del respectivo concejo municipal.
Al respecto el H. Consejo de Estado en reciente providencia precisó “es evidente que en aplicación armónica, tanto el artículo 112 Superior como la sustitución normativa efectuada por el artículo 22 de la Ley 1551 de 2012, se crea un equilibrio participativo incluyendo a quienes por sus circunstancias se encuentren en situación de minoría u oposición, para que puedan participar en el debate político en paridad de condiciones y garantías, máxime cuando para el caso de los concejos municipales se prevé una mesa directiva compuesta de: i) un presidente, ii) un primer vicepresidente y, iii) un segundo vicepresidente que, sin perjuicio de la asignación taxativa efectuada por el citado artículo 22 ídem, respecto de la primera vicepresidencia para la oposición, permite y sobre todo 66001-23-33-000-2020-00517-00 Nulidad Electoral 17 garantiza la participación de minorías, y agrupaciones políticas diferentes a estas calificaciones, en la mesa directiva en cualquiera de los dos puestos restantes.” Posteriormente se expidió la ley estatutaria 1909 de 2018 “Por medio de la cual se adoptan el Estatuto de la Oposición Política y algunos derechos a las organizaciones políticas independientes”, la cual en sus artículos 3, 11 y 18 consagra: “Artículo 3.
Derecho fundamental a la oposición política. De conformidad con los artículos 40 y 112 de la Constitución Política, la oposición es un derecho fundamental autónomo que goza de especial protección por el Estado y las autoridades públicas.” “Artículo 11. Derechos. Las organizaciones políticas declaradas en oposición de que trata la presente ley, tendrán los siguientes derechos específicos: ( ) e) Participación en mesas directivas de plenarias de las corporaciones públicas de elección popular.” “Artículo 18.
Participación en mesas directivas de plenarias de corporaciones públicas de elección popular. Las organizaciones políticas declaradas en oposición y con representación en la correspondiente corporación pública, tendrán participación a través de al menos una de las posiciones de las mesas directivas de las Plenarias del Congreso de la República, las asambleas departamentales, los concejos distritales y de capitales departamentales.
Los candidatos para ocupar la plaza que le corresponda a la oposición solo podrán ser postulados por dichas organizaciones. La organización política que hubiese ocupado este lugar en las mesas directivas no podrá volver a ocuparlo hasta tanto no lo hagan las demás declaradas en oposición, salvo que por unanimidad así lo decidan”. Esta representación debe alternarse en períodos sucesivos entre hombres y mujeres.” A través de esta ley estatutaria el legislador en desarrollo del margen de configuración, atribuyó a dichas organizaciones políticas de oposición derechos adicionales a los enunciados por el artículo 112 de la Constitución, entre los cuales se encuentra el de participar en las mesas directivas de plenarias de las corporaciones públicas de elección popular.
Sobre el particular, debe precisarse que la Corte Constitucional en sentencia C- 018 de 2018, declaró la exequibilidad de los artículos 3, 11 y 18 de la ley estatutaria 1909 de 2018 bajo los siguientes argumentos: “…. En este sentido, conviene recordar nuevamente que el artículo 112 de la Constitución, al referirse al estatuto de la oposición, se limitó a establecer unos derechos mínimos que debe reconocérsele a las organizaciones declaradas en oposición. Se aprecia de esta forma que no 66001-23-33-000-2020-00517-00 Nulidad Electoral 18 fue intención del constituyente establecer en dicho artículo un listado taxativo de derechos concedidas a tales organizaciones, sino tan solo enunciar algunas garantías que, por considerarse esenciales, se consagraron como núcleo esencial de cualquier estatuto de la oposición que llegara a expedirse. 539.
Por ello, en desarrollo del margen de configuración concedido al legislador (artículos 114 y 150 de la Constitución), este puede atribuir a tales organizaciones políticas derechos adicionales a los enunciados por el artículo 112 de la Constitución. Para ejercer esta facultad, el legislador debe en todo caso tener en cuenta que en ejercicio de su facultad debe respetar las normas constitucionales (artículo 4 de la Constitución), particularmente aquellas relacionadas con el régimen de partidos y movimientos políticos.
Con base en estas consideraciones, analizará la Corte los artículos 18, 19, 20, 21 y 23 del PLE Estatuto de la Oposición. 540. En cuanto al artículo 18 del PLE Estatuto de la Oposición, recuerda la Corte que el artículo 112 de la Constitución señala expresamente que “[l]os partidos y movimientos minoritarios con personería jurídica tendrán derecho a participar en las mesas directivas de los cuerpos colegiados, según su representación en ellos”.
En ese sentido, la norma mencionada del PLE Estatuto de la Oposición se limita a desarrollar un mandato constitucional expreso. Aunque el artículo 112 de la Constitución se refiere a organizaciones políticas minoritarias, por el contexto de la norma es dado concluir que se hace referencia a organizaciones políticas en oposición, por lo que no se aprecia una limitación o un desconocimiento del mandato previsto en la mencionada norma constitucional.
Sobre el particular, en la sentencia C-122 de 2011 señaló la Corte Constitucional que bajo una interpretación sistemática “[n]o se puede inferir que el derecho de participación en las mesas directivas del Congreso se de únicamente para los partidos y movimientos políticos de oposición. Lo anterior porque como se analizó el término de “minoría política” es mucho más amplio que el de “minoría oposición”, interpretación que se corresponde con el artículo 1 sobre democracia pluralista y participativa, con el artículo 40 sobre la posibilidad de todo ciudadano de participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, con el artículo 135 que establece que son facultades de cada Cámara elegir a sus directivas y con las normas constitucionales referentes a la representación proporcional en el Congreso”.
Así, reconoce la Corte que en las mesas directivas de las comisiones constitucionales y las comisiones legales del Congreso consideradas en su conjunto, tendrán derecho a participar, de acuerdo con su representación, los partidos y movimientos políticos minoritarios con personería jurídica, incluidos los de oposición. En este sentido, no encuentra la Corte reproche de constitucionalidad alguno en el hecho de que las organizaciones políticas declaradas en oposición y con representación en la correspondiente corporación pública, tengan participación a través de al menos una de las posiciones de las mesas directivas, por cuanto, disposiciones similares han tenido desarrollo en el artículo 40 de la Ley 5ª de 1992, respecto de la cual indicó la Corte que no es cierto que las únicas minorías que pueden acceder son las de la oposición; o las disposiciones de la Ley 1551 de 2012, en las cuales ha prevalecido el amplio margen de configuración del legislador.
En este sentido, observa el Tribunal que prevalece el mandato de integralidad en la regulación de los derechos de la oposición en el PLEEO, al prever de forma expresa la participación de la oposición en las mesas directivas. 541. El artículo 18 del PLE Estatuto de la Oposición, además de establecer el derecho a tener representación en al menos una de las mesas 66001-23-33-000-2020-00517-00 Nulidad Electoral 19 directivas en la corporación pública en la que tengan representación, contiene tres disposiciones adicionales, relacionadas con: la postulación de los representantes de las organizaciones declaradas en oposición, la distribución de tal representación cuando existan varias organizaciones declaradas en oposición y la alternancia por razones de género de la representación de la oposición en mesas directivas.
Las dos primeras (es decir, la postulación de los representantes de las organizaciones en oposición y la distribución entre varias organizaciones en oposición de tal representación) permiten que no se genere una discriminación entre las organizaciones políticas en oposición, que sería contraria al artículo 13 de la Constitución. Así mismo, en cuanto a la solicitud del interviniente de definir los espacios y mecanismos para definir la organización política declarada en oposición que accederá a dichos beneficios, deberá ser producto de la autonomía de las organizaciones políticas, lo cual conlleva a hacer prevalecer la dignidad directica de dichas organizaciones.
Por su parte, la alternancia por razones de género en el ejercicio de tal representación constituye una importante medida afirmativa que promueve el fortalecimiento del rol de las mujeres en la política, y en este sentido se ajusta también a lo previsto en el artículo 13 de la Constitución. Sobre el particular, la Corte reitera la fundamentación relacionada con acciones afirmativas del Art. 5(g) del PLEEO. 542.
Finalmente, la Corte reconoce que de conformidad con lo dispuesto en la Ley 5ª de 1992 instaladas las sesiones del Congreso se reúnen los congresistas para elegir mesas y dar comienzo al trabajo legislativo. En este sentido, el artículo 40 de la Ley 5ª de 1992 dispuso que las mesas directivas se eligen por una legislatura, esto es, por un periodo de un año. Al respecto, la Corte no encuentra objeción alguna, por cuanto, la conformación de las mesas deberá seguir su curso normal, y sólo empezará a darse aplicación al derecho de participación de la oposición en la legislatura siguiente aplicable, a la fecha en que comience a surtir efectos la declaración de oposición, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 6 y 9 del PLEEO. 543.
Por su parte, el artículo 19 del PLE Estatuto de la Oposición señala que las organizaciones políticas declaradas en oposición tendrán derecho a determinar el orden del día de las corporaciones públicas en las que tienen representación, por las veces allí establecidas. Considera la Corte que este derecho, aunque no se encuentra reconocido en el artículo 112 de la Constitución, constituye una herramienta que permite diversificar los asuntos debatidos en las corporaciones públicas, pues da a las organizaciones políticas en oposición la posibilidad de elegir en ciertas oportunidades los asuntos que deberán ocupar la atención de la respectiva corporación. Con el derecho analizado, se da una facilidad para que el rol de las organizaciones políticas en oposición no se limite al de presentar posturas críticas frente a las iniciativas de promovidas por el Gobierno, pues se les presenta la alternativa de poner en la agenda los temas que ellas mismas consideren – lo cual puede incluir debates de control político– para que la respectiva corporación se encargue de su estudio y discusión. 544.
Además, para hacer efectivo este derecho, se establece que la inasistencia de los funcionarios públicos convocados a las sesiones cuyo orden del día haya sido definido por las organizaciones en oposición será considerada falta disciplinaria grave. Con todo, atendiendo al principio de culpabilidad (artículo 29 de la Constitución), se aclara que dicha consecuencia procederá en casos de inasistencia injustificada del respectivo funcionario público.” 66001-23-33-000-2020-00517-00 Nulidad Electoral 20 A tono con las disposiciones invocadas y el pronunciamiento de la Corte Constitucional, resulta claro que desde la Constitución de 1991 se le ha otorgado la oportunidad a aquellos partidos y/o movimientos políticos minoritarios, de participar en los cargos directivos de las diferentes corporaciones públicas de elección popular, ello dado que en principio el artículo 112 superior garantizó la participación de los partidos y movimientos minoritarios con personería jurídica en las mesas directivas de los cuerpos colegiados; así mismo, por virtud del artículo 28 de la Ley 136 de 1994 modificado por el artículo 22 de la Ley 1551 de 2012, se les garantizó a los partidos que se declaren en oposición al alcalde la participación en la primera vicepresidencia de cada concejo municipal y en el artículo 11 de la ley 1909 de 2018 se dejó estipulado el derecho de dichas organizaciones políticas a la participación en las mesas directivas de plenarias de las corporaciones públicas de elección popular; dejándose expresamente previsto en el artículo 18 de dicha ley estatutaria, la prohibición de ocupar este lugar en las mesas directivas a la organización política que ya la hubiere integrado, hasta tanto lo hicieren los demás partidos o movimiento políticos declarados en oposición, a no ser que por unanimidad así lo hubieren decidido.
En el caso concreto, el libelista antepone la violación del derecho fundamental a la oposición consagrado en el artículo 3º de la ley 1909 de 2018 al no haberse nombrado en la primera vicepresidencia de la mesa directiva de la duma Municipal, al único concejal declarado en oposición. El Concejo municipal de Dosquebradas (Risaralda), esgrime como argumento de defensa que de permitir que el accionante integre para el período 2021 la mesa directica de la corporación como primer vicepresidente, se desconocería lo previsto en el inciso final del artículo 28 de la Ley 136 de 1994 modificado por la Ley 1551 de 2012, que expresamente consagra la prohibición de que ningún concejal podrá ser reelegido en dos períodos consecutivos en la respectiva mesa directiva.
Se encuentra acreditado en el plenario que el demandante obtuvo la curul en el concejo municipal de Dosquebradas por el partido político Colombia Justa Libres, por ser el aspirante que siguió en votos a quien se declaró elegido alcalde municipal, situación que por mandato del artículo 25 de la Ley Estatutaria 1909 de 2018 le otorga la potestad de intervenir con la organización política a que 66001-23-33-000-2020-00517-00 Nulidad Electoral 21 pertenezca en las opciones previstas en el artículo 71 de la misma ley, lo cual se resume en la posibilidad que le asiste a los partidos y movimientos políticos con personería jurídica de declararse en oposición, en cualquiera de los niveles de Gobierno de que trata el artículo 2º de dicha ley, como en efecto sucedió, según da cuenta la certificación suscrita por el Secretario General del Concejo municipal de Dosquebradas de fecha 10 de octubre de 2020, en la que consta que el único concejal declarado en oposición es el señor Oscar Mauricio Toro por el partido político Colombia Justa Libres.
En ese orden, a la luz de las normatividad invocada que garantiza la participación de los partidos o movimiento políticos de oposición en la mesa directiva de los concejos municipales, entre otros, y habiendo solo un concejal declarado en oposición, en principio le asiste el derecho como miembro del movimiento político Colombia justa, de ocupar el cargo de la primera vicepresidencia de la mesa directiva de la duma municipal, y se dice en principio, puesto que conforme al inciso 2º del artículo 28 de la ley 136 de 1994 ningún concejal podrá ser reelegido en dos períodos consecutivos en la respectiva mesa directiva, en igual sentido el artículo 18 del estatuto de la oposición consagra que la organización política que hubiese ocupado este lugar en las mesas directivas, no podrá volver a ocuparlo hasta tanto no lo hagan las demás declaradas en oposición, salvo que por unanimidad así lo decidan.
Ahora bien, sin desconocer la prohibición a que se alude y en la cual funda la duma municipal su negativa para designar en la primera vicepresidencia de la mesa directiva de dicha Corporación al hoy demandante, estima la Sala que la misma no resulta predicable en el sub examine, puesto que pese a que el artículo 28 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 22 de la Ley 1551 de 2012 además de garantizar la participación de los partidos y movimientos políticos con personería jurídica que se declaren en oposición, contempla la prohibición para los concejales de ser reelegidos en dos períodos consecutivos en la respectiva mesa directiva, y respecto de la cual no hay duda que se encuentra vigente, y que además el artículo 18 de la ley 1909 de 2018 prevé igualmente que la organización política que hubiere ocupado este lugar en las mesas directivas no podrá volver a ocuparlo hasta tanto no lo hagan las demás declaradas en oposición, admitiéndose como única excepción que por unanimidad así lo decidan, 1 ARTÍCULO 7o.
NIVELES TERRITORIALES DE OPOSICIÓN POLÍTICA. Los partidos y movimientos políticos con personería jurídica podrán declararse en oposición, en cualquiera de los niveles de Gobierno de que trata el 2º de esta ley. 66001-23-33-000-2020-00517-00 Nulidad Electoral 22 lo cierto es que en el sub examine, concurre una situación especial, que no puede pasarse por alto, y es que ningún otro partido o movimiento político ejerce oposición en este municipio, circunstancia que no se encuentra contemplada en las normas que regulan la integración de las mesas directivas de dichas corporaciones, por lo que el contenido de las disposiciones que consagran la prohibición invocada por el ente territorial debe armonizarse con los demás postulados de la citada ley 1909 de 2018 que protegen el derecho fundamental a la oposición. Así, el artículo 18 del Ley 1909 de 2018 que guarda concordancia con el artículo 28 de la ley 136 de 1994, propenden por la protección del derecho fundamental a la oposición garantizando la participación de las organizaciones políticas declaradas en oposición en las mesas directivas, tanto así que en la misma ley estatutaria se instituyó una acción especial para su protección2.
Como puede verse la ley estatutaria tiene como fin primordial la protección del derecho de las organizaciones políticas a adoptar una postura crítica frente al Gobierno, objetivo que se cumple garantizando el derecho fundamental a la oposición, el cual se estaría desconociendo de admitirse que el único concejal declarado en oposición del gobierno municipal no le asiste derecho a integrar la mesa directiva de la Corporación solo por el hecho de haber ocupado en el 2 ARTÍCULO
28. ACCIÓN DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE OPOSICIÓN. Para la protección de los derechos que se consagran en esta ley, las organizaciones políticas que se declaren en oposición tendrán una acción de carácter especial ante la Autoridad Electoral, con las siguientes características:a) Se instaurará dentro de un término que permita establecer una relación de inmediatez, oportuna y razonable, con los hechos que vulneran el derecho respectivo.b) La solicitud será suscrita por el representante de la respectiva organización política en el que se indicará contra quien se dirige, la conducta objeto de reproche, los hechos, las pruebas y fundamentos de derecho que la sustentan y la medida que, a su juicio, debe tomar la Autoridad Electoral para proteger el derecho.c) La Autoridad Electoral someterá a reparto la solicitud en las veinticuatro (24) horas siguientes a su recibo.
El inicio de la actuación administrativa será comunicado a las partes.d) El ponente podrá convocar a las partes a audiencia para asegurar el derecho de contradicción y contribuir a la pronta adopción de la decisión, la que podrá notificarse en estrados, caso en el cual el recurso deberá interponerse y sustentarse inmediatamente. La audiencia podrá suspenderse y reiniciarse en caso de ser necesario.e) En caso en que no se convoque a dicha audiencia, el accionado podrá ejercer su derecho de defensa por escrito dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la comunicación del inicio de la actuación. f) Tratándose del derecho de réplica la audiencia será obligatoria y deberá realizarse dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes al reparto de la solicitud.
La decisión se notificará en estrados.g) La Autoridad Electoral está facultada para tomar todas las medidas necesarias para el restablecimiento del derecho vulnerado, incluida la adopción de medidas cautelares.h) Si se protege el derecho, se ordenará su cumplimiento dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes.i) La Autoridad Electoral sancionará a toda persona natural o jurídica, o entidad pública, que incumpla las órdenes emitidas, con multas entre diez (10) y mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 66001-23-33-000-2020-00517-00 Nulidad Electoral 23 período anterior dicho cargo, cuando se encuentra debidamente acreditado que ningún otro partido o movimiento político ejerce dicha oposición en este municipio.
En ese orden de ideas, advierte el Tribunal que si bien hasta este momento no se tiene establecido que el movimiento político Colombia Justa Libres hiciere uso del ejercicio de los derechos derivados de la declaración de oposición e independencia, sí está debidamente acreditado conforme a la certificación expedida por el Secretario General del Concejo municipal de Dosquebradas de fecha 10 de octubre de 2020, que el señor Oscar Mauricio Toro es el único concejal declarado en oposición por el partido político Colombia Justa Libres, así como que quien fue designado como primer vicepresidente de la mesa directiva de la duma municipal, esto es, el concejal Fernando Caballero Sánchez no representa un partido o movimiento político de oposición, pues a través del oficio radicado en la Corporación municipal el día 27 de enero de 2020 declaró su independencia frente al gobierno del alcalde electo, mas no oposición al mismo, lo que pone de manifiesto que aunque dicha condición a la luz de lo previsto en el literal b) del artículo 26 le permite a las organizaciones políticas independiente postular los candidatos a las mesas directivas de los cuerpos colegiados a que alude el estatuto, ello solo es posible ante la ausencia de organizaciones políticas declaradas en oposición, o de postulaciones realizadas por estas últimas, lo cual no concurre en el sub examine, pues como se indicó, hay participación en la duma municipal de un movimiento político declarado en oposición. Visto lo anterior resulta evidente el desconocimiento de los derechos de las organizaciones políticas declaradas en oposición previsto en el artículo 18 de la ley 1909 de 2018, al procederse con la elección sin garantizar su participación en las mesa directiva del concejo municipal, lo que entraña la causal de nulidad sustancial del acto administrativo acusado, consagrada en el artículo 137 del CPACA, por haberse expedido de forma irregular al infringir las normas en que debía fundarse, e impone declarar la nulidad parcial del Acta No.136 de sesión ordinaria del 07 de octubre de 2020, proferida por el Concejo Municipal de Dosquebradas, en relación con la elección del Primer Vicepresidente de la mesa directiva, para el período comprendido entre el 1º de enero de 2021 y el 31 de diciembre de 2021.
Finalmente, se precisa que no resulta procedente acceder a la pretensión segunda del libelo introductorio tendiente a que se disponga que “como consecuencia de lo anterior, el cargo de Primer Vicepresidente para el periodo 2021, del Concejo 66001-23-33-000-2020-00517-00 Nulidad Electoral 24 Municipal de Dosquebradas deberá ser ocupado por el Concejal Oscar Mauricio Toro Valencia, según la normatividad vigente, por ser el único concejal en oposición en el Concejo Municipal de Dosquebradas.”, puesto que a tono con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 1437 de 20113 a través de este medio de control solo resulta viable discutir la legalidad del acto declaratorio de elección o acto electoral propiamente dicho, y no la obtención de un restablecimiento.
Lo cual no es razón para que la Corporación municipal se abstenga de garantizar los derechos de la oposición aquí señalados, en relación con la participación del partido o movimiento político de la oposición en la primera vicepresidencia, cuando además, de acuerdo con lo señalado por el accionante en los alegatos de conclusión, el Consejo Nacional Electoral a través de la resolución No.4118 del 22 de diciembre de 2020 proferida por el Consejo Nacional Electoral decidió sobre la acción de protección de los Derechos de la Oposición, ordenando al Concejo Municipal de Dosquebradas posesionar al señor Oscar Mauricio Toro Valencia como primer vicepresidente de la mesa directiva para el año 2021, en representación del Partido Político Colombia Justa Libres. 6.
COSTAS. No se condenará en costas a la parte demandada vencida, por expresa prohibición prevista en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en cuanto se trata de un proceso que versa sobre un interés público. En mérito de lo expuesto, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, VI.
FALLA
1. DECLÁRASE LA NULIDAD PARCIAL del Acta No. 136 de sesión ordinaria del 07 de octubre de 2020, proferida por el Concejo Municipal de Dosquebradas, en relación con la elección del Primer Vicepresidente de la mesa directiva de la 3 Cualquier persona podrá pedir la nulidad de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, así como de los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden.
Igualmente podrá pedir la nulidad de los actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas” 66001-23-33-000-2020-00517-00 Nulidad Electoral 25 corporación para el período comprendido entre el 1º de enero de 2021 y el 31 de diciembre de 2021, por las razones expresadas en la parte considerativa del presente proveído. 2.
Sin costas, por expresa prohibición legal. 3. Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN MAGISTRADO DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO