TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, veintitrés de abril de dos mil veintiuno Referencia: Radicado: 66001-33-33-001-2013-00001-01 (F-1038-2017) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Reinel de Jesús Ortiz Demandado: ESE Hospital San Vicente de Mistrató y otro Procede el Tribunal a decidir el recurso de apelación interpuesto por la llamada en garantía frente a la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito del Pereira, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, teniendo en cuenta que el proyecto inicial fue derrotado y el asunto, por tal circunstancia, cambió de ponente.
ANTECEDENTES La persona de la referencia, a través de apoderado judicial, instauró demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, contra la ESE Hospital San Vicente de Paúl de Mistrató y la Cooperativa de Trabajo Asociado - Multiser, en procura de las siguientes: I. PRETENSIONES Pueden abreviarse así: 1.1 Que se declare nulo el acto administrativo contenido en el oficio del 6 de junio de 2012, expedido por la E.S.E Hospital San Vicente de Paúl de Mistrató (Risaralda), por medio del cual niega el pago de los derechos laborales reclamados por el señor Reinel de Jesús Ortiz Benítez, como contraprestación del servicio 2 personal y subordinado realizado a favor de la entidad demandada. 1.2 Declarar que, desde el momento de su vinculación, sostuvo con la entidad demandada una relación laboral sin solución de continuidad. 1.3 Ordenar a la E.S.E HOSPITAL SAN VICENTE DE PAÚL DE MISTRATÓ y a la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO MULTIPLICADORA DE SERVICIOS MULTISER, que pague en favor del señor REINEL DE JESÚS ORTIZ BENÍTEZ, el equivalente al valor de las prestaciones sociales que perciben los empleados públicos, para lo cual se deberá tomar como base de liquidación el valor pactado según certificado de prestación de servicios expedido por la COOPERATIVA MULTISER, del 25 de abril de 2009. 1.4 Las sumas que se reclaman por el tiempo laborado desde el 16 de abril de 2002 hasta el 30 de junio de 2009 son compensaciones en dinero de las vacaciones, prima de servicios, auxilio de cesantías, intereses al auxilio de cesantías, reembolso de lo pagado por salud, pensión y riesgos profesionales y por "administración" que con el código 450 fue descontado de la remuneración del demandante en todo el tiempo laborado y los recargos por horario nocturno. 1.5 Reclama la parte actora indemnización por los perjuicios morales sufridos por el señor Reinel De Jesús Ortiz Benítez, como consecuencia de la indebida vinculación y la discriminación a que fue sometido frente a sus compañeros de trabajo vinculados legalmente, en el equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 1.6 Las condenas al pago de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el índice de Precios al Consumidor, conforme a lo dispuesto al artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 1.7 Para el cumplimiento de la sentencia se ordenará dar aplicación al artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 1.8 Condenar en costas a los demandados, de acuerdo al artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 3 II.
HECHOS Se resumen de la siguiente manera: 2.1 El señor Reinel de Jesús Ortiz Benítez laboró para el Hospital San Vicente de Paúl de Mistrató de manera continua e ininterrumpida desde el 1 de marzo de 1979 hasta el 30 de junio de 2009, fecha esta última en que fue desvinculado sin justa causa. 2.2 El actor, atendiendo instrucciones de las directivas de la ESE HOSPITAL SAN VICENTE DE PAÚL, el 15 de abril de 2002 recibió la liquidación de las prestaciones sociales causadas a la fecha y continuó laborando en la misma institución, desempeñando las mismas funciones de celador mensajero, para lo cual recibía las instrucciones de la Gerente Yiriam Milena Carvajal González y de la jefe de enfermería Soledad Archila; continuó con los mismos compañeros de trabajo, con la misma jornada laboral, pero el pago del salario quedó a cargo de la COOPERATIVA MULTISER. 2.3 El señor Reinel de Jesús Ortiz Benítez prestaba los servicios de manera personal e ininterrumpida en las instalaciones de la entidad.
La jornada laboral o cuadro de turnos lo elaboraba y ordenaba la jefe de enfermería, Soledad Archila, y tenía una asignación mensual de $990.870. 2.4 No obstante, que a partir del 15 de abril de 2002 los salarios del demandante eran cancelados por la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO MULTIPLICADORA DE SERVICIOS MULTISER, nunca se suscribió acuerdo o convenio cooperativo, io se solicitó ingreso por parte del actor, ni existió aprobación por parte del Consejo de Administración o de la Asamblea General de MULTISER; requisitos necesarios para pertenecer a cualquier cooperativa. 2.5 El 30 de junio de 2009, la enfermera jefe del HOSPITAL SAN VICENTE DE PAÚL DE MISTRATÓ comunicó de manera verbal el despido al demandante, explicando que el motivo de la terminación de la relación laboral obedeció a una deuda contraída por el ente hospitalario en una condena judicial y que en enero de 2010 sería llamado al igual que otros empleados a vincularse nuevamente con la institución. 4 2.6 El actor fue despedido y reemplazado por otro trabajador contratado por la misma cooperativa, nunca le pagaron sus vacaciones, cesantías, intereses sobre las cesantías, prima de servicios, auxilio de transporte, primas legales y extralegales, indemnización por despido sin justa causa, sanción moratoria, dotaciones de calzado y vestido de labor, entre otros. 2.7 En su nómina, al demandante se le hicieron descuentos para el pago de pensión y salud, mas no para riesgos profesionales.
Igualmente, se le encomendó realizar sus labores en el siguiente horario de trabajo: de las 13 a las 19 horas, de las 7 a las 13 horas y de las 19 a las 7 horas del día siguiente. 2.8 El 23 de mayo de 2012, el demandante presentó reclamación ante la ESE Hospital San Vicente de Paúl de Mistrató, la cual se resolvió mediante oficio del 6 de junio de 2012.
III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La parte demandante concretó las normas violadas y el concepto de la violación a lo siguiente: Afirma que en el preámbulo de la Constitución de 1991, se asegura que el "trabajo" hace parte de la unidad nacional y la Corte Constitucional en la sentencia C-479 de 1992, establece unos efectos jurídicos vinculantes al preámbulo, de tal manera que siendo el trabajo una actividad que goza de especial protección del Estado, su desconocimiento lesiona la Constitución Política, precisamente por su poder vinculante, tal como sucedió con la expedición del acto administrativo demandado que infringió el principio de la primacía de la realidad, pretermitió las exigencias constitucionales y legales acerca de la vinculación laboral de los empleados y sobre todo soslayó la concepción de dignidad humana de que goza el demandante.
El acto administrativo demandado debe declararse inconstitucional con base en el artículo 4º de la Constitución Política, sobre la supremacía de la Constitución, toda vez que ha violado los derechos fundamentales a la igualdad, estabilidad, derechos adquiridos y debido proceso. La Ley 79 de 1988 y el Decreto 468 de 1990, derogado por el Decreto 4588 de 2006, define las cooperativas como empresas asociativas sin ánimo de lucro, reguladas 5 por la legislación cooperativa, los estatutos, el acuerdo cooperativo y el régimen de trabajo asociado y de compensaciones, no hay relaciones de dependencia o subordinación porque parte de la igualdad de sus miembros, de lo que se desprende que no le es aplicable la legislación laboral ordinaria que regula el trabajo dependiente.
Sostiene que no se da la subordinación cuando las actividades de los socios son de manera autogestionaria, pero que en este caso el demandante no tenía autonomía ni independencia frente a la E.S.E demandada, las labores eran permanentes, bajo su supervisión y sin autogestión, convirtiéndose la cooperativa MULTISER en simple intermediaria y sus asociados beneficiarios del régimen laboral, tal como lo manifestó el Consejo de Estado.
De conformidad con el artículo 32 numeral 3 de la Ley 80 de 1993, el contrato de prestación de servicios solo puede ser utilizado para suplir las deficiencias de la planta de personal de la entidad contratante de manera temporal y no permanente, porque de ser requerido el servicio de manera permanente, se deberá crear el cargo en la entidad.
Mal hace la entidad demandada en burlar la norma y vincular de manera no reglamentaria trabajadores que la planta de personal exige de manera permanente. Existe además falsa motivación, porque el acto administrativo demandado, además de negar el pago de los derechos laborales irrenunciables, guardó silencio respecto de la modalidad de vinculación, silencio que a todas luces pretende esconder una verdadera relación laboral subordinada, empero, gracias al principio constitucional de la primacía de la realidad, el demandante puede obtener el reconocimiento y pago de sus prestaciones.
IV. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA Y EL LLAMADO EN GARANTÍA -La entidad demandada allegó escrito de contestación de demanda visible a folios 49 y s.s. del cuaderno 1, en el cual se opone a todas y cada una de las pretensiones propuestas por la parte demandante y como razones de defensa manifiesta que desde el año 1999 se ha desarrollado el proyecto de mejoramiento, fortalecimiento y ajuste de la gestión de las instituciones de la red pública hospitalaria con el fin de mejorar la estructura de costos y aumentar la productividad de las instituciones de 6 salud, razón de ser de las Cooperativas de trabajo asociado.
Señala que el demandante estuvo vinculado a la Cooperativa MULTISER, en virtud del convenio de trabajo asociado suscrito, de la cual recibió la respectiva compensación por sus labores. Finalmente, propone la excepción de prescripción y denomina como tal la oposición de “buena fe”. - La llamada en garantía LIBERTY SEGUROS S.A. presentó escrito visible a folios 115 y ss. del cuaderno 1 en el que sostiene que no existió contrato de trabajo entre el demandante y el Hospital San Vicente de Paúl de Mistrató en fecha posterior al 15 de abril de 2002, como quiera que según se desprende del material probatorio aportado, el demandante nunca laboró para la demandada después del día 15 de abril de 2002, en razón a que no se dieron los elementos necesarios para la conformación del contrato como son la subordinación, y dependencia, salario entre otros; por cuanto las directrices eran impartidas por MULTISER CTA.
Propone la excepción de prescripción sustentada en el hecho de que el paso del tiempo ha aniquilado las pretensiones formuladas, ya que han pasado más de tres (3) años sin que hubiesen sido reclamadas; la presunta relación laboral tuvo como extremo máximo el día 30 de junio de 2009 y la presentación de la demanda data del 11 de enero de 2013, para esta última calenda ya había operado el fenómeno de la prescripción. Igualmente, denominó como excepción la “inexistencia de solidaridad entre las codemandadas Hospital San Vicente de Paul de Mistrató y Multiser CTA.”, ya que la labor desempeñada por el demandante no tiene cabida dentro del objeto principal de la demandada, la mensajería no es una actividad determinante para cumplir con el objeto de la prestación del servicio médico hospitalario.
Respecto de la relación asegurado - asegurador, propone como excepciones: “Imposibilidad de vincular a Liberty Seguros S.A.” por no haberse notificado el auto admisorio del llamamiento en garantía dentro de los 90 días conferidos en la Ley, ya que la admisión del llamamiento en garantía fue notificada por estado electrónico a la apoderada del Hospital San Vicente de Paul de Mistrató el día 22 de mayo de 7 2014 y el mismo fue notificado por correo electrónico a la llamada en garantía Liberty Seguros S.A. el día 26 de noviembre de 2014; calenda para la cual ya habían trascurrido más de los noventa (90) días dispuestos por la ley.
“Prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguros”, por cuanto el artículo 1081 del Código de Comercio estipula: “La prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen podrá ser ordinaria o extraordinaria. La prescripción ordinaria será de dos años y empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción”.
“Inexistencia de cobertura” al interior de la póliza única de seguro de cumplimiento en favor de entidades estatales (Ley 80 de 1993) núm. 1186477, para actividades de mensajería, el demandante desarrollaba actividades de mensajería, sin que se observe al interior del objeto de la póliza, que esta tenga cobertura en dicha actividad, por lo cual no podrá afirmarse respecto del hospital codemandado que la póliza objeto del llamamiento en garantía deba cubrir posibles salarios y prestaciones sociales provenientes de los servicios prestados por el demandante.
“Límite de la suma asegurada”, es necesario que se tenga en cuenta el límite global único de suma asegurada y por la cual la suma máxima que LIBERTY SEGUROS S. A. pagará en razón de la responsabilidad laboral por concepto de salarios y prestaciones sociales durante la vigencia de los contratos. V. LA SENTENCIA APELADA La Juez Primera Administrativa del Circuito de Pereira, en la sentencia recurrida dispuso: “1.
Se declaran como no probadas las excepciones formuladas por el E.S.E. HOSPITAL SAN VICENTE DE PAUL DE MISTRATÓ - RISARALDA y por LIBERTY SEGUROS S.A. salvo la de prescripción que se declara probada parcialmente respecto del pago de las prestaciones con anterioridad al 22 de mayo de 2006. 2. Se declara la nulidad del oficio del 6 de junio de 2013, suscrito por la Gerente de la ESE HOSPITAL SAN VICENTE DE PAÚL DE MISTRATÓ, doctora YIRIAM MILENA CARVAJAL GONZALES, por medio del cual se negó el reconocimiento de la relación laboral reclamada por el señor REINEL DE JESÚS ORTIZ BENÍTEZ, así 8 como el pago de prestaciones sociales correspondientes, conforme a lo expuesto en la parte motiva del presente proveído. 3.
En consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR solidariamente a la ESE HOSPITAL SAN VICENTE DE PAÚL DE MISTRATÓ y a la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO MILTIPLICADORA DE SERVICIOS, MULTISER, a reconocer y pagar al señor REINEL DE JESÚS ORTIZ BENÍTEZ las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho, esto es vacaciones, auxilio de cesantías, intereses a las cesantías y el reconocimiento de los aportes a la seguridad social que debieron ser asumidos por el mismo, tomando como base de liquidación el valor pactado según los certificados expedidos por la COOPERATIVA MULTISER correspondientes al período comprendido entre el 22 de mayo de 2006 y el 30 de junio de 2009. 4.
DECLÁRASE que el tiempo laborado por el demandante bajo la modalidad de órdenes o contratos de prestación de servicios por el período reconocido, se deben computar para efectos pensiónales. 5. CONDENAR a LIBERTY SEGUROS S.A. a reintegrar el valor pagado por la ESE HOSPITAL SAN VICENTE DE PAÚL DE MISTRATÓ en cumplimiento de la presente providencia hasta el monto del valor asegurado.
(…)” Como fundamento de la decisión, señaló la juez de instancia que en el presente asunto se encuentran acreditados los tres elementos que configuran la relación laboral, en la medida que se evidencia la prestación personal del servicio y la remuneración con la certificación suscrita por la representante legal de la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO MULTIPLICADORA DE SERVICIOS “MULTISER”, y las declaraciones rendidas en audiencia de pruebas.
Precisó la juez de instancia que si bien es cierto la remuneración que recibía el actor no correspondía a los recursos de la entidad estatal, también lo es que en atención a que el Hospital demandado intentó desconocer una relación laboral, a través de la intermediación de una Cooperativa de Trabajo Asociado, esto no impide que el ente accionado asuma las responsabilidades por la conducta desplegada en detrimento de los derechos laborales y prestacionales consagrados en favor del trabajador.
Así mismo, se comprobó que el demandante estaba obligado a cumplir sus funciones bajo las órdenes, instrucciones y directrices de la Gerente del ente hospitalario y la enfermera jefe, en un horario de turnos, sin que se pudiera ausentar de su trabajo sin autorización, lo que llevó a concluir que las actividades desarrolladas por el demandante no se ejecutaban de manera autónoma e independiente, en cuanto eran impartidas y controladas por funcionarías de la ESE. 9 Concluye que, bajo el amparo del acervo probatorio, se revela la existencia del contrato realidad que se dio entre el demandante y la ESE HOSPITAL SAN VICENTE DE PAÚL DE MISTRATÓ, como quiera que existió por parte del actor la prestación personal del servicio, no contaba con autonomía e independencia para realizarlas, estaba sujeto a un horario de trabajo y sometido a la subordinación, y, recibió una remuneración por ello; elementos propios de una relación laboral.
En consecuencia, declara la existencia de una relación laboral entre el demandante y el ente hospitalario mientras duró la intermediación de la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO MULTIPLICADORA DE SERVICIOS, esto es, desde el 1º de mayo de 2002 y hasta el 1º de junio de 2009. Frente a la excepción de prescripción formulada por la entidad demandada y por la llamada en garantía LIBERTY SEGUROS S.A., precisó que toda vez que la petición a la entidad demandada se formuló el día 22 de mayo de 2012, debe declararse probada parcialmente la excepción de prescripción respecto del pago de las prestaciones por los períodos reclamados desde el 1 de mayo de 2002 y hasta el 21 de mayo de 2006.
En cuanto a las excepciones formuladas por Liberty Seguros S.A., por no haberse notificado el auto admisorio del llamamiento en garantía dentro de los 90 días conferidos en la Ley, Inexistencia de cobertura al interior de la póliza única de seguro de cumplimiento a favor de entidades estatales (Ley 80 de 1993) número 1186477, para actividades de mensajería y Límite de la suma asegurada, consideró que no constituyen excepciones propiamente dichas, por cuanto no se dirigen a atacar la pretensión mediante la formulación de un hecho nuevo que por sí solo tenga la virtud suficiente de destruir, aplazar o modificar los efectos de aquella, sino que se limitan a negar o a desconocer la existencia de la obligación pretendida, lo que según la doctrina y la jurisprudencia no puede tenerse como excepción de fondo.
Por lo anterior, advierte que la excepción de Imposibilidad de vincular a Liberty Seguros S.A. por no haberse notificado el auto admisorio del llamamiento en garantía dentro de los 90 días conferidos en la Ley; Inexistencia de cobertura al interior de la póliza única de seguro de cumplimiento a favor de entidades estatales (Lev 80 de 1993) para actividades de mensajería y Límite de la suma asegurada, se declararán como no probadas. 10 En cuanto a la excepción de Prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguros, sustentada en el hecho de que la fecha de reclamación realizada al asegurado beneficiario (noviembre 9 de 2012) y hasta la fecha de notificarse el llamamiento en garantía y dar aviso del siniestro a la aseguradora (noviembre 26 de 2014), han transcurrido más de los dos (2) años estipulados por la Ley, indicó que el siniestro sólo se consolida con la providencia judicial que declara la responsabilidad de la persona jurídica amparada con la póliza con base en la cual se hizo el llamamiento en garantía, por lo que no opera este medio exceptivo.
Finalmente en lo que concierne al llamamiento en garantía formulado a la compañía Liberty seguros, consideró que como el objeto del contrato de seguro contenido en la Póliza Única de Cumplimiento número 1186477 del 4 de marzo de 2008, señala que, contrario a lo considerado por la aseguradora, ésta cubre a la ESE contra el riesgo de incumplimiento de las obligaciones laborales asumidas por la COOPERATIVA DE TRABAJO MULTISER para el desarrollo del contrato 001-2008, tendiente a ejecutar parcialmente a través de profesionales en odontología, enfermería, medicina general, fisioterapeuta, auxiliares administrativos, auxiliares en salud y conductores, los procesos que se llevan a cabo en las diferentes áreas del ente hospitalario, tales como consulta ambulatoria, odontología, internación, urgencias, facturación y administración, necesarios para la venta de prestación de servicios de salud que constan en su portafolio de servicios y cumplir con los contratos y convenios que ha suscrito la misma con las entidades que contraten dichos servicios.
Por lo anterior concluye que a la ESE Hospital San Vicente de Paul de Mistrató le asiste derecho a exigir a la compañía de seguros LIBERTY S.A. que le reintegre el valor pagado al señor Reinel de Jesús Ortiz Benítez, por el cumplimiento de la presente providencia, teniendo en cuenta el monto máximo cubierto por el riesgo y la vigencia de la póliza, esto es, del 1º de febrero de 2008 al 1º de enero de 2012.
VI. EL RECURSO DE APELACIÓN La Compañía de Seguros Liberty S.A interpuso y sustentó recurso de apelación mediante escrito obrante a folio 213 y s.s. del cuaderno 1-1, en el cual sostuvo que en la sentencia de primer grado se ordenó a la compañía reintegrar el valor pagado por la entidad demanda, sin que en la misma se hubiere analizado las excepciones 11 de fondo formuladas en la contestación de demanda y del llamamiento en garantía, por cuanto la juez de instancia se limita a indicar que las excepciones planteadas no constituyen excepciones propiamente dichas, en razón a que no se dirigen a atacar la pretensión mediante la formulación de un hecho nuevo que por sí solo tenga la virtud suficiente de destruir, aplazar o modificar los efectos de aquella.
Señala que al obviar el análisis y estudio de las excepciones formuladas por la aseguradora llamada en garantía, se están desconociendo los derechos consagrados en el artículo 29 de la Constitución Política, como lo fue la denominada “imposibilidad de vincular a Liberty Seguros S.A. por no haberse notificado el auto admisorio del llamamiento en garantía dentro de los 90 días conferido por la ley.”, que se configura al no cumplirse con el término previsto en la normatividad para su vinculación, conforme lo indica la jurisprudencia del Consejo de Estado.
Igual argumento predica en relación con la excepción de prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro, que considera configurada, ya que la audiencia de conciliación como requisito de procedibilidad se llevó a cabo el día 26 de noviembre de 2012 y la fecha de notificación del llamamiento en garantía tuvo lugar el 26 de noviembre de 2014, cuando había trascurrido más de los dos años exigidos por el artículo 1081 del Código Civil para que operara el fenómeno prescriptivo; y que no es posible interpretar, como se hizo en la sentencia de primera instancia, que el siniestro solo se consolida con la providencia judicial que declara la responsabilidad de la persona jurídica amparada con la póliza con base en la cual se formuló el llamamiento en garantía, cuando la misma opera desde el momento en que la víctima formula la petición judicial o extrajudicial al asegurado, que en el sub examine se llevó a cabo con el desarrollo de la audiencia de conciliación como requisito de procedibilidad.
Así mismo precisa que también está llamada a prosperar la excepción denominada “inexistencia de cobertura al interior de la póliza única de seguro de cumplimiento a favor de entidades estatales (ley 80 de 1993) No.1186477 para actividades de mensajería”, ya que de conformidad con la sentencia recurrida el demandante se desempeñó como celador y mensajero, de manera que la póliza no tiene cobertura para este tipo de actividades. 12 VII.
ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO A la convocatoria debida que se dio mediante auto del 31 de octubre de 2017, concurrió tanto la parte actora como la llamada en garantía, quienes en su orden indicaron: -La parte demandante alegó de conclusión con escrito visible a folios 237 y siguientes del cuaderno 1-1, en el que solicita confirmar la sentencia de primera instancia, el considerar que, contrario a lo señalado por la llamada en garantía, sí se estudiaron las excepciones propuestas por ésta. -La llamada en garantía Liberty Seguros presentó memorial obrante a folios 239 y s.s en el que insiste en los argumentos expuestos en el escrito de impugnación, y hace énfasis en la ineficacia del llamamiento en garantía, al haberse notificado la providencia admisoria después de haber trascurrido los 90 días dispuestos por la ley para su notificación, por lo que a su juicio no puede decirse que la vinculación de la compañía es válida.
VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA. Agotado el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal a decidir sobre el asunto debatido, para lo cual es competente en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 243 ibidem. 2.
CUESTIÓN PREVIA. En primer lugar, debe precisarse que, mediante proveído del 31 de octubre de 2017, se dispuso admitir el recurso de apelación interpuesto tanto por la entidad demandada como por la llamada en garantía; sin embargo, revisado el expediente, se advierte que el recurso de apelación interpuesto por la ESE Hospital San Vicente de Paúl de Mistrató fue declarado desierto por la juez de instancia, en aplicación de lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo 192 CPCA, ya que la parte recurrente no compareció a la audiencia de conciliación, lo que impedía a esta Corporación admitir 13 el recurso de apelación interpuesto por dicha parte.
Es oportuno indicar que cuando un auto es contrario al ordenamiento jurídico procesal o sustancial, es criterio del máximo órgano de lo Contencioso Administrativo, que no tiene ejecutoria y no ata al juez ni a las partes, tal como lo ha indicado la alta Corporación: «…» «No obstante, se pone de presente que, si bien es cierto que el actor, aparentemente, no interpuso el recurso en tiempo, por cuanto se sujetó al Sistema de Información, también lo es que las providencias ilegales no tienen ejecutoria por ser decisiones que pugnan con el ordenamiento jurídico, y no atan al juez ni a las partes.
En ese orden de ideas, se reitera lo dicho por esta Corporación1 que ha sido del criterio de que los autos ejecutoriados, que se enmarcan en la evidente o palmaria ilegalidad, no se constituyen en ley del proceso ni hacen tránsito a cosa juzgada. (…) Al no tener ejecutoria, no se puede sostener que el recurso de apelación interpuesto por el actor se hizo de manera extemporánea, y debió haberse tramitado y estudiado, porque, como se ha advertido en diversos pronunciamientos de la Corporación, el error judicial no puede atar al juez para continuar cometiéndolos.
Varias han sido las manifestaciones de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado en el sentido de que, "el auto ilegal no vincula procesalmente al juez en cuanto es inexistente"; y en consecuencia, “la actuación irregular del juez, en un proceso, no puede atarlo en el mismo para que siga cometiendo errores”2. Por consiguiente, el juez, en este caso el de tutela, que advierte la existencia de un error judicial3, está en la obligación de remediar la irregularidad procesal, más aún, si se trata del rechazo de la demanda, que tiene la suficiente entidad para hacer nugatorias las posibilidades del actor de ejercer su derecho a la defensa, al imposibilitar el acceso a la Administración de Justicia.» 4 (Negrillas fuera de texto original).
En consecuencia, se aplica la Sala de Decisión a proveer en relación únicamente con el recurso de apelación interpuesto por la compañía de seguros llamada en garantía. 1 Consejo de Estado. Sección Tercera. CP María Elena Giraldo Gómez. Radicación: 17583. FECHA:2000/07/13. 2 Auto, Sección Tercera, Consejo de Estado, CP Ricardo Hoyos Duque.
Fecha: 04/06/24. Radicación:08001- 23-31-000-2000-2482-01 3 La ley Estatutaria de Administración de Justicia define el error judicial como "el cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un proceso, materializado a través de una providencia contraria a la ley" (art. 65). 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera C.P.: Marco Antonio Velilla Moreno, sentencia de tutela del 30 de agosto de 2012, por la dentro de la acción de tutela radicada bajo el No. 11001-03-15-000-2012-00117-01 (AC), Actor: Samsung Electronics Colombia S.A. Accionado: Consejo de Estado y otro. 14
3. OBJETO DE LA DECISIÓN. Procede el Tribunal a analizar en esta instancia el fallo recurrido, circunscrito al aspecto que es materia de la impugnación formulada por la llamada en garantía Compañía de Seguros Liberty S.A., con miras a establecer si operó la ineficacia del llamamiento en garantía o carece de efecto vinculante, por no haber sido notificado dentro del término de “los 90 días conferido por la ley”; en caso de no ser así, determinar si le asiste obligación al llamado en garantía, de concurrir al pago de la condena en virtud de la relación contractual que sostuvo con la ESE Hospital San Vicente de Paul de Mistrató, con base en la póliza única de seguro de cumplimiento No.118647, conforme fue objeto de condena en primera instancia.
3. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. 3.1. Eficacia del llamamiento en garantía a la compañía Liberty Seguros S.A. En primer lugar, atendiendo lo esgrimido en el recurso de apelación, corresponde verificar si el llamamiento en garantía tiene efectos vinculantes para la compañía de seguros Liberty S.A, por haber trascurrido más de los 90 días contemplados en el artículo 56 del CPC, desde el auto que dispuso su admisión, hasta la fecha en que se notificó el mismo al llamado en garantía, en cuanto, contrario a lo considerado en primera instancia, sí amerita un pronunciamiento previo, ya que de carecer de efecto vinculante, no habría lugar a analizar dicha relación contractual que da lugar a la relación jurídico procesal entre el ente accionado y la compañía aseguradora Liberty S.A..
En el caso concreto, el llamamiento en garantía formulado por la ESE Hospital San Vicente de Paul de Mistrató, frente a la compañía de seguros Liberty S.A., fue admitido por el Juzgado Primero Administrativo de este circuito, mediante auto de 21 de mayo de 2014 (fl.108); en dicha providencia se advirtió que la notificación se surtiría de manera electrónica a la entidad llamada y que para efectos de la suspensión del proceso, se aplicaría lo dispuesto en los artículos 56 y 57 del C.P.C; en consecuencia, se ordenó la suspensión del proceso hasta cuando venciera el término para que compareciera la llamada en garantía, sin exceder de 90 días.
En virtud de dicha providencia, el proceso permaneció suspendido por un término de noventa (90) días contados desde el día siguiente al que quedó ejecutoriado el 15 auto que admitió el llamamiento en garantía, esto es, desde el 27 de mayo de 2014 hasta el 6 de octubre de ese año, fecha para la cual no se había logrado notificar personalmente a la compañía de seguros llamada en garantía, notificación que se surtió el día 26 de noviembre de 2014.
Ahora bien, conforme a lo dispuesto en los artículos 56 y 57 del C.P.C., una vez admitido el llamamiento en garantía, la notificación debe hacerse en la forma establecida para el auto admisorio de la demanda, esto es, de manera personal, y el proceso se suspenderá desde este momento hasta cuando haya vencido el término para que el llamado en garantía, una vez citado, comparezca, siempre y cuando la suspensión no supere los noventa (90) días.
La citada normatividad resulta aplicable en el sub examine, en cuanto, si bien a través del auto de unificación del 25 de junio de 2014 la Sala Plena del H. Consejo de Estado consideró que el Código General del Proceso en esta jurisdicción entró a regir de manera plena el 1º de enero del referido año, lo cierto es que para la fecha en que se profirió el auto que admitió el llamamiento en garantía en el sub examine, aún no se había dictado la providencia de unificación y, por tanto, se dispuso que su trámite se haría conforme a los artículos 56 y 57 del C.P.C, que son del siguiente tenor literal: Artículo 56.
Trámites y efecto de la denuncia. Si el juez halla procedente la denuncia, ordenará citar al denunciado y señalará un término de cinco días para que intervenga en el proceso; si no residiere en la sede del juzgado, el término se aumentará hasta por diez días. El auto que acepte o niegue la denuncia es apelable. La citación se hará mediante la notificación del auto que acepta la denuncia, en la forma establecida para el admisorio de la demanda, y el proceso se suspenderá desde la admisión de la denuncia hasta cuando se cite al denunciado y haya vencido el término para que éste comparezca; la suspensión no podrá exceder de noventa días (…).
Artículo 57. Llamamiento en garantía. (…) El llamamiento se sujetará a lo dispuesto en los dos artículos anteriores. Sobre el particular, señala la Sala de Decisión que la jurisprudencia del H. Consejo de Estado5 ha sostenido que, de notificarse el llamamiento en garantía por fuera del 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, CP Alier Eduardo Hernández Enríquez, providencia del 4 de abril de 2002.
Radicación número: 54001-23-31-000-1999-0096-01(20387) – Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, CP María Elizabeth García González. Sentencia del 12 de junio de 2014. Expediente núm. 2003 00816 02. Consejo de Estado. Sección Tercera, Subsección A; Sentencia del 31 de marzo de 2011. C.P. (E): Gladys 16 término de 90 días contemplado en la norma en cita, el mismo no tendrá efectos vinculantes.
Al respeto ha precisado la alta Corporación: “Una vinculación extemporánea de la persona llamada en garantía, genera que respecto de ella no pueda proferirse un pronunciamiento de mérito, pues precisamente se puede pregonar que no fue debidamente vinculada al proceso." A propósito del tema que en esta oportunidad ocupa la atención de la Sala, resulta pertinente referir la siguiente precisión doctrinal: “ con la nueva redacción que se impartió al artículo 56 se eliminó la frase que empleaba el texto reformado donde señalaba que el proceso se paralizaba por tres meses y que si vencido el mismo no se había efectuado la citación se reiniciaba pero "sin perjuicio de que siempre se lleve a efecto la citación", cualificación que generó una amplísima polémica doctrinal ahora totalmente superada debido a que con la supresión de la frase en mención quedó nítidamente establecido que el plazo para vincular al denunciado es preclusivamente ese, y si vence sin que se haya hecho la notificación no se dará la misma, es decir queda inoperante la denuncia del pleito o el llamamiento en garantía, pues bien se sabe que todos estos aspectos se predican por igual en las dos figuras." En las sentencias citadas a pie de página, señaló el Alto Tribunal que el término fijado en el artículo 56 del CPCP tiene carácter preclusivo, que “si no fue posible vincular al llamado dentro de la mencionada oportunidad, ya no será posible hacerlo”; que “con la sola objetiva constatación de la expiración del plazo, precluye la oportunidad para vincularlo al proceso y éste se adelantará sin contar con la presencia del denunciado”; y que “en caso de que no se haya logrado notificar personalmente al llamado en garantía, dicha actuación procesal se torna ineficaz y, en consecuencia, impide al juzgador decidir sobre la relación sustancial subsistente entre el tercero llamado y la parte procesal llamante”.
En las pautas jurisprudenciales en cita, se parte de la base que el término de 90 Agudelo Ordóñez; Rad.:76001-23-31-000-2008-01239-01 (39.116). Consejo de Estado. Sección Tercera, Subsección B; Sentencia del 12 de diciembre de dos mil catorce (2014), radicación: 76001-23-31-000-2007-01042-01(49014) Actor: Sociedad Caucaseco S.A. y otro, M.P Danilo Rojas Betancourth.
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. CP Carlos Alberto Zambrano Barrera. Proveído del 18 de octubre de 2019. Radicación número: 47001-23-31-000-2011-00371-01 (64153). Actor: Seguros Generales Suramericana S.A. Demandado: Nación – Instituto Nacional de Vías. 17 días a que alude el artículo 56 del CPC, tiene carácter preclusivo, lo que implicaría que, vencido el mismo sin lograr surtir la notificación del auto admisorio del llamamiento en garantía al llamado, operaría de manera objetiva y automática la consecuencia procesal de la ineficacia del llamamiento en garantía, independientemente del deber de notificar que recae en el despacho judicial y de la carga que le asiste a la parte interesada en que ésta se surta.
No obstante, sobre este último aspecto no existe uniformidad jurisprudencial en el criterio atinente a si la ineficacia del llamamiento en garantía, transcurridos 90 días, tiene lugar de pleno derecho o por incumplimiento de cargas procesales. En efecto, en la sentencia del 31 de marzo de 20116 que ha quedado referenciada, el órgano de cierre reitera lo dicho en la sentencia que cita, en el sentido que la consecuencia de la ineficacia del llamamiento en garantía sobreviene cuando la parte demandada no hubiere cumplido con la carga procesal que le corresponda para hacer efectiva la vinculación del llamado en garantía, concretamente cuando no aportó lo necesario para realizar la notificación. Así lo explica el H. Consejo de Estado: “Esta Corporación ha señalado que de acuerdo con los artículos 56 y 57 del C.P.C., el término de suspensión del proceso tanto en la denuncia del pleito como en el llamamiento en garantía, tiene por objeto lograr la citación del denunciado o llamado; la suspensión del término opera desde la fecha en que la denuncia o llamamiento se admite, hasta que se venza el plazo para que el denunciado o llamado, una vez citado, comparezca, siempre y cuando la suspensión no supere los 90 días.
“Ahora bien, dicho término tiene carácter preclusivo, de allí que, vencido el mismo, el proceso debe continuar, y si no fue posible vincular al llamado dentro de la mencionada oportunidad, ya no será posible hacerlo. Sobre el particular, esta Corporación señaló lo siguiente: “Una vinculación extemporánea de la persona llamada en garantía, genera que respecto de ella no pueda proferirse un pronunciamiento de mérito, pues precisamente se puede pregonar que no fue debidamente vinculada al proceso.” (…) En efecto, de las piezas procesales se concluye que dentro de los 90 días que permaneció suspendido el proceso, la parte demandada no realizó, los actos tendientes a vincular al llamado en garantía La Previsora S.A. Compañía de Seguros y sólo después de reanudado el mismo, aportó lo necesario para realizar la notificación, es decir cuando el término de vinculación del llamado en garantía ya había precluido.” (resaltado fuera del texto) Igualmente, en la siguiente providencia que, si bien se fundamentó en las normas procedimentales previstas en el Código General del Proceso y no en las del Código de Procedimiento Civil -que se precisó aplicable en el sub lite- recientemente el H. 6 Consejo de Estado.
Sección Tercera, Subsección A; Sentencia del 31 de marzo de 2011. C.P. (E): Gladys Agudelo Ordóñez; Radicación 76001-23-31-000-2008-01239-01 (39.116). 18 Consejo de Estado, el 24 de septiembre de 20207, en sede de tutela contra autoridad judicial que declaró la figura de ineficacia del llamamiento en garantía, señaló de manera contundente y con base en principios constitucionales y en las normas del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -que sí son aplicables en este plenario- que el procedimiento aplicado por la juez accionada, no solo fue errado, sino excesivo y desproporcionado a la luz del ordenamiento jurídico aplicable; que la interpretación de las normas procesales aplicables al caso fue restrictiva y no tuvo en cuenta la garantía de acceso a la administración de justicia; y que debió efectuarse previo requerimiento a la parte demandada, para que cumpliera la carga procesal o pago para la notificación, conforme el artículo 178 del CPACA que consagra la figura del desistimiento tácito de cualquier actuación procesal iniciada a instancia de parte.
Así lo explicó el Alto Tribunal: “En el caso bajo estudio, el apoderado de la parte actora -demandada en el proceso de reparación directa objeto de tutela- considera que la autoridad judicial demandada incurrió en el mencionado defecto, al declarar la ineficacia del llamamiento en garantía que fue admitido mediante providencia del 28 de marzo de 2019, con fundamento en el artículo 66 del Código General del Proceso, sin considerar que, para la notificación de la actuación a Seguros del Estado, no se requería el pago de unos gastos procesales ($7.500) con cargo al servicio postal, toda vez que en este caso era posible realizar la notificación a la llamada en garantía, mediante el buzón de correo electrónico, diligencia que no implica la erogación de ningún gasto.
“para declarar la ineficacia del llamamiento por inactividad del apoderado de la entidad demandada, la juez demandada debió en primer término requerirlo para que cumpliera con su carga procesal de conformidad con el artículo 178 del CPACA, en concordancia con el artículo 317 del Código General del Proceso. (…) [Para la Sala] la consecuencia que aplicó en este caso la juez (…) respecto de la inactividad del apoderado de la E.S.E Hospital Regional de Chiquinquirá no fue la adecuada, puesto que, el hecho de que no se logre la notificación del llamado en garantía dentro de los 6 meses siguientes obedece a una circunstancia muy diferente al desistimiento tácito de la solicitud ante la falta de cumplimiento de la carga procesal; en este caso, la figura que resulta aplicable es el desistimiento y no la ineficacia del llamamiento en garantía.(…) la Sala encuentra que el procedimiento aplicado por la juez (…) no solo fue errado, sino que resulta excesivo y desproporcionado a la luz del ordenamiento jurídico aplicable, el cual debe leerse armónicamente (…) además que la interpretación de las normas procesales aplicables al caso fue restrictiva y no tuvo en cuenta la garantía de acceso a la administración de justicia. (…) la providencia (…) dictada por el Tribunal (…) mediante la cual se 7 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. CP. Carlos Enrique Moreno Rubio. Fallo del 24 de septiembre de 2020. Radicación número: 15001-23-33-000- 2020-01845-01(AC). demandante: E.S.E Hospital Regional de Chiquinquirá. Demandado: Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Tunja. 19 denegó el amparo de tutela deprecado habrá de revocarse, para en su lugar, amparar los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de la E.S.E Hospital Regional de Chiquinquirá. (…) Sin embargo, la autoridad judicial demandada no requirió al interesado, y mediante providencia de 7 de noviembre de 2019, declaró la ineficacia del llamamiento, aun cuando lo procedente en ese caso era requerir al interesado para que cumpliera con su carga procesal.” (resaltó el Tribunal).
Conforme lo antedicho, esta colegiatura judicial aplica este último criterio jurisprudencial, por cuanto estima la Sala que no le es dado al juzgador inferir, con efecto automático y objetivo, una consecuencia procesal restrictiva de los derechos de la entidad demandada, como es la ineficacia del llamamiento en garantía, que no está prevista en la norma y sin requerimiento previo para el cumplimiento de carga que le asiste a la parte interesada.
Si bien es cierto que el artículo 56 del CPC consagra el término dispuesto por el legislador para vincular al llamado en garantía, en modo alguno establece la consecuencia procesal de la ineficacia del llamamiento en garantía, como sí sucede hoy con el artículo 66 del Código General del Proceso, luego no resulta de recibo que se aplique una ineficacia que por disposición legal no existía, además que el referido artículo 56 CPC no permite concluir sin ambages que consagrara un término preclusivo que por su razón de ser no puede ser establecido vía jurisprudencial, sino por el propio legislador, en cuanto se trata de un efecto restrictivo de los derechos, como lo es para las entidades demandadas.
Esta postura que ahora adopta el Tribunal, por demás no conlleva sacrificio al debido proceso del llamado en garantía y, en cambio, sí garantiza de mejor manera el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, establecido en el artículo 229 de la Constitución Política; y de acuerdo con el artículo 103 inciso segundo del CPACA, en la aplicación e interpretación de las normas de dicho código deberán observarse los principios constitucionales y los del derecho procesal, por lo que es clara la primacía de los postulados constitucionales sobre cualquier norma procesal, con mayor razón cuando ésta restringe el acceso a la justicia. Desde esta óptica, la ineficacia del llamamiento en garantía no opera de pleno derecho, sin precisar cuáles han sido las cargas procesales omitidas, en este caso por el ente demandado.
Un plazo rígido para vincular al llamado en garantía sin analizar cuál ha sido la conducta procesal del llamante, para esta magistratura desconoce la finalidad de las cargas del proceso judicial y supone que, aun 20 cumpliendo con el deber constitucional de colaborar para el buen funcionamiento de la administración de justicia (art. 95-7° Constitución Política) es posible dejar sin efecto un acto procesal realizado dentro de la oportunidad legal, lo que carece de toda razonabilidad.
No desconoce la Sala que, en virtud del principio de celeridad que debe observarse en las actuaciones judiciales, conforme lo establecido en el artículo 4 de la Ley 270 de 1996, modificada por el la Ley 1285 de 2009, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 103 del CPACA y 2 del CPC, el juzgador debe propender por el impulso de los procesos, con miras a una pronta administración de justicia; ante lo cual debe evitar que el proceso permanezca suspendido por más de 90 días desde la admisión del llamamiento en garantía hasta cuando se cite al llamado y haya vencido el término para que éste comparezca, a voces del artículo 56 del CPC bajo estudio.
Sin embargo, la norma no consagra como consecuencia del vencimiento de dicho término, la ineficacia del llamamiento en garantía, sin que le sea dado al intérprete derivar una consecuencia restrictiva de derechos que no ha sido consagrada por el legislador y, menos aún, para aplicar de pleno derecho tal restricción, con los efectos que la misma conlleva para los intereses del llamante, sin otorgarle a éste la oportunidad de un requerimiento previo y sin un análisis mínimo de las circunstancias particulares del caso.
Al respecto, debe tenerse en cuenta que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo consagra de manera especial la figura del desistimiento tácito (artículo 178) que garantiza a las partes la oportunidad de ser requeridas para el cumplimiento de las cargas procesales necesarias para continuar el trámite de cualquier actuación que se promueva a instancia suya, para lo cual el Juez ordenará, mediante auto, a la parte interesada, que cumpla dicha carga dentro de los quince días siguientes, y sólo ante la inactividad de la parte requerida, “quedará sin efectos (…) la solicitud (…) y el juez dispondrá la terminación (…) de la actuación correspondiente”, lo que resulta acorde con la naturaleza de los procesos sometidos al conocimiento de esta jurisdicción especial y con los intereses de las entidades públicas que dirimen sus conflictos ante la misma, en cuya defensa acuden a la figura del llamamiento en garantía. Luego la ineficacia de dicho vínculo sin analizar la conducta de la entidad demandada que efectuó el llamamiento, y sin concederle la oportunidad de cumplir con la carga procesal, conforme lo permite la norma procedimental contencioso administrativa 21 del artículo 178, no consulta la teleología de estas figuras del derecho procesal.
Menos aún resultaría procedente en este caso particular prohijar la aplicación objetiva de la ineficacia del llamamiento en garantía o de pleno derecho, como lo pretende la aseguradora recurrente, cuando del análisis del expediente se advierte que en la notificación electrónica del auto admisorio del llamamiento en garantía se presentaron circunstancias que deben ser valoradas en relación con su incidencia en la oportunidad de la misma, como lo es, de un lado, que la entidad demandada, en el escrito de llamamiento, no informó el buzón electrónico de la entidad llamada en garantía, sino que afirmó bajo la gravedad del juramento no conocer dicho correo electrónico (fl. 85) y, de otro lado, el incumplimiento de la llamada en garantía como entidad inscrita en el registro mercantil, de la obligación de registrar ante la cámara de comercio respectiva el buzón de correo electrónico para notificaciones judiciales, como lo ha tenido dispuesto la Ley 1437 de 2011, artículo 199, aun desde el texto vigente para el momento que interesa a este análisis.
Esta obligación que resulta predicable igualmente para efectos de la notificación del auto admisorio del llamamiento en garantía, en cuanto primera providencia del proceso para la vinculación del llamado, se echa de menos en el certificado de existencia y representación legal obrante a folio 90 y s.s. que se adjuntó con el escrito de llamamiento formulado por la entidad demandada ESE Hospital San Vicente de Paúl de Mistrató, incumplimiento que necesariamente repercutió también en la oportunidad de la notificación del auto admisorio del llamamiento por parte de la secretaría del juzgado de instancia, cuando el día 21 de julio de 2014 (fl. 113), al intentar realizar la notificación electrónica del auto que admitió el llamamiento, respecto de la entidad llamada en garantía, el mensaje de datos enviado por el juzgado no pudo ser entregado al destinatario, lo que lógicamente generó un retraso en su notificación. Queda de manifiesto que en el sub examine la falta de cumplimiento de la notificación del auto de llamamiento en garantía a la aseguradora Liberty S.A. conforme los artículos 56 y 57 del C.P.C., esto es, luego de la suspensión del término desde la fecha de dicho proveído admisorio, hasta el vencimiento del plazo para que el llamado compareciera, sin superar 90 días de suspensión, se enmarcó en este caso en circunstancias procesales particulares que impiden endilgar a la entidad demandada y llamante en garantía incumplimiento alguno de sus cargas procesales, para derivar en contra de sus intereses en litigio los efectos restrictivos de la figura procesal de ineficacia de llamamiento en garantía, cuando la 22 mencionada entidad y el despacho judicial no contaban con la información necesaria para su notificación, por razón de la omisión en que incurrió el mismo llamado en garantía Liberty S.A., al no indicar en el registro mercantil su dirección de correo electrónico para recibir notificaciones judiciales, pese a tratarse de un particular inscrito en dicho registro público.
Acorde con lo expuesto, concluye la Sala que el llamamiento en garantía admitido por el juzgado de primera instancia mediante auto del 21 de mayo de 2014, tiene plena eficacia o efecto vinculante, por lo que le es dado a esta corporación judicial ocuparse en el análisis de fondo de la relación jurídico procesal derivada del llamamiento en garantía formulado por el ente demandado frente a la Aseguradora Liberty Seguros S.A., con miras a determinar si a ésta le corresponde la obligación de concurrir al pago de la condena en virtud de la relación contractual que sostuvo con la ESE Hospital San Vicente de Paul de Mistrató, con base en la póliza única de seguro de cumplimiento No.118647, como se declaró en primer grado y es objeto de impugnación. 3.2.
Obligación del llamado en garantía -Compañía Liberty Seguros S.A.-. Impugna la Compañía Liberty Seguros S.A., la decisión adoptada en primera instancia, en cuanto impuso a su cargo la condena a reintegrar el valor que, en virtud de la sentencia, fuere pagado por la ESE Hospital San Vicente de Paúl de Mistrató, al considerar la llamada en garantía que la acción derivada del contrato de seguro se encuentra incursa en el fenómeno de la prescripción -por cuanto a la reclamación había trascurrido más de los dos años previstos en el artículo 1081 del Código Civil- y que la póliza no tiene cobertura para el tipo de actividades -vigilancia- que desempeñaba el demandante.
La Sala, al analizar el contenido de la póliza No. 1186477, visible a folio 87 del expediente, sobre la cual se admitió el llamamiento y en efecto se emitió condena por el juzgado de instancia en contra de la Compañía Liberty Seguros S.A., advierte que se trata de una póliza única de seguro de cumplimiento de contrato, constituida en favor de entidades estatales, expedida el 04 de marzo de 2008, con una vigencia del 01 de febrero de 2008 al 01 de enero de 2012, donde aparece como tomador Multiser CTA, y como asegurado y beneficiario la ESE Hospital San Vicente de Paul de Mistrató, cuyo objeto fue “garantizar cumplimiento del contrato, 23 salarios y prestaciones sociales, calidad del servicio, en desarrollo de contrato 001- 2008…”.
Siendo este el objeto de dicho contrato de seguro, encuentra este colegiado que la condena emitida en contra de la llamada en garantía por parte de la a quo, desborda el objeto de la citada póliza de cumplimiento, en tanto el amparo de la misma, si bien contiene el concepto en mención-salarios y prestaciones sociales-, se refiere a un incumplimiento contractual del contratista asegurado (Multiser CTA) frente a sus trabajadores, que no es el caso debatido en este plenario, el cual versa sobre el incumplimiento de obligaciones laborales de la la ESE Hospital San Vicente de Paul de Mistrató frente al demandante con quien sostuvo una relación laboral que resultó acreditada conforme el principio de primacía de la realidad sobre las formas en materia laboral.
Y en todo caso, tal aseguramiento no fue previsto para eventuales declaratorias de existencia de una relación laboral entre la parte actora y la ESE Hospital San Vicente de Paul de Mistrató, sino para el incumplimiento del contrato estatal amparado, celebrado entre la ESE y la aseguradora, No. 001-2008, lo que aquí no se adujo como fuente de la obligación. De conformidad con los argumentos precedentes, concluye esta Magistratura que no resulta procedente acceder a las pretensiones formuladas por vía del llamamiento en garantía planteado por la entidad demandada, e imponer obligación en contra de la compañía Liberty Seguros S.A. para el reembolso del monto de la condena impuesta al ente demandado, en cuanto se itera que se trata de relaciones jurídico sustanciales diferentes, de un lado la configuración de una relación laboral entre el demandante y la ESE Hospital San Vicente de Paul de Mistrató, en cuanto ésta se benefició de los servicios prestados por el actor y cuyas obligaciones emergen en aplicación de la teoría del denominado contrato realidad; y de otro lado, la relación de tipo contractual entre la ESE Hospital San Vicente de Paul de Mistrató y la Cooperativa de Trabajo Asociado - Multiser CTA, respecto de la cual fue celebrado contrato de seguro con la sociedad Liberty Seguros S.A., que escapa al objeto del presente proceso, conforme quedó argumentado, lo que releva a la Sala del análisis de las excepciones objeto de apelación, ante la inexistencia de amparo de la referida póliza para ordenar un reembolso total o parcial de las sumas impuestas a la ESE condenada, cuando el seguro tenía como fuente un incumplimiento de la contratista por salarios o prestaciones sociales derivado del mentado contrato estatal, que no el surgimiento de obligaciones laborales a cargo de la contratante, directamente frente al demandante. 24 En virtud de lo anterior, habrá de revocarse la condena emitida por la a quo en contra de la sociedad Liberty Seguros S.A., en cuanto no le asiste derecho a la entidad demandada a exigirle a dicha aseguradora, con base en la póliza de cumplimiento reseñada, reintegro de suma alguna con ocasión de la condena impuesta en primera instancia. En consecuencia, la Sala de Decisión modificará el numeral 1º de la parte resolutiva de la sentencia, para declarar entre las excepciones no probadas la de ineficacia del llamamiento en garantía, conservando la declaratoria parcial de la excepción de prescripción extintiva de los derechos pretendidos por el demandante, en los términos ordenados por la juez de instancia. 4.
COSTAS. No se condenará en costas a la parte vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022- 01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: “…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365”, ha proferido sin número de sentencias77 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación, criterio que en la actualidad ha sido reiterado por la Alta Corporación de lo Contencioso78, en sentencia calendada el 25 de junio de 2020, en la que se insiste que para su valoración se debe verificar la gestión que hubiere realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones.
En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación»; una vez revisado el expediente, se 25 advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son trasunto de los que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.
En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en la presente instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, IX. FALLA 1.MODIFÍCASE el numeral 1º de la sentencia proferida en el presente proceso por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito del Pereira, el cual quedará así “SE DECLARAN NO PROBADAS LAS EXCEPCIONES formuladas por la ESE Hospital San Vicente de Paul de Mistrató - RISARALDA y por LIBERTY SEGUROS S.A., incluyendo la de ineficacia del llamamiento en garantía; salvo la de prescripción de derechos reclamados por la parte actora, formulada por ambas entidades, la cual se declara probada parcialmente respecto del pago de las prestaciones causadas con anterioridad al 22 de mayo de 2006”, todo conforme a lo expuesto en la presente sentencia. 2.
REVÓCASE el numeral 5º de la sentencia de primera instancia, de conformidad con lo considerado en este proveído. 3.CONFÍRMASE en lo demás la sentencia apelada, por las razones expuestas en precedencia. 4.Sin costas en esta instancia, por lo motivado. 5.Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 26 DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN MAGISTRADO CON SALVAMENTO DE VOTO