63001-3333-002-2017-00462-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2017-00462-01 DEMANDANTE: YOLANDA RINCÓN DE VELÁSQUEZ DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA PRIMERA DE DECISIÓN Armenia, veintiocho (28) de enero de dos mil veintiuno (2021) MAGISTRADO PONENTE: LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Sentencia N° 008 TEMAS: RELACIÓN LABORAL COMO REALIDAD – PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LA FORMALIDAD - PRUEBA SUFICIENTE SOBRE LA SUBORDINACIÓN COMO CARACTERÍSTICA DIFERENCIADORA ENTRE EL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS Y LA RELACIÓN LABORAL - REGULACIÓN ESPECIAL EN CASO DE LABORES DE TIPO PERMANENTE PARA LA ENTIDAD - PRESCRIPCIÓN DE LOS DERECHOS DERIVADOS DEL CONTRATO REALIDAD INSTANCIA: SEGUNDA Decide la Sala, en segunda instancia, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra la sentencia proferida el 12 de febrero de 2020 por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA dentro del proceso que en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promueve YOLANDA RINCÓN DE VELÁSQUEZ en contra de la E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS.

ANTECEDENTES: 1.1. PRETENSIONES1: El demandante solicita como pretensiones las que se resumen a continuación: 1.1.1. Que se declare la nulidad del acto administrativo No. 04495 del 10 de julio de 1997, por medio del cual se negó la solicitud del pagó por el tiempo en que la demandante prestó sus servicios bajo un contrato realidad. 1.1.2.

Como consecuencia de la anterior declaración, a título de indemnización, se acceda al pago de lo dejado de percibir, equivalente a las prestaciones sociales ordinarias que reciben los empleados de planta que realizan la misma labor, o en su defecto, un empleado del orden territorial (Decreto 1042 de 1978 y 1919 de 2002, entre ellas primas de servicio, bonificación por servicios prestados, entre otros), por el tiempo de servicio prestado a la institución, teniendo en cuanta los horarios pactados en los contratos de prestación de servicios o aquel que devengue un funcionario de igual categoría 1.1.3.

Que se reconozca el pago de cesantías y el pago de la indemnización de un día de salario por cada día de retraso en la cancelación de las cesantías, cotizaciones al sistema pensional, e indemnización por el no pago de la Caja de Compensación. 1.1.4. Que se condene a la demandada en costas. 1.2. RESEÑA FÁCTICA2: Refiere la demandante que se vinculó al Hospital demandado a través de contratos de prestación de servicios, en algunas ocasiones por medio de Cooperativas y en otras contratados directamente por la entidad demandada.

Manifiesta que siempre prestó sus servicios directamente al Hospital San Juan de Dios de Armenia, en sus instalaciones, bajo su dirección y en cumplimiento del horario impuesto por la entidad, que incluían turnos diurnos y nocturnos, así como domingos y feriados. 1 Expediente Digital, archivo 002. DEMANDA FLS. 2 - 11.pdf. 2 Ídem, fol. 1 a 5.

Indica que la demandante prestó sus servicios en el área jurídica durante los años 2012 a 2016.

1.3. CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN3: Como normas vulneradas citó los artículos 13, 29, 53 y 228 de la Constitución Política; 1, 2 y 4 de la Ley 79 de 1988; el Decreto 468 de 1990; artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Hace alusión a la sentencia C-154 de 1997 proferida por la Corte Constitucional, para indicar que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestra la subordinación o dependencia respecto al empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.

Menciona que la relación de trabajo se encuentra constituida por tres elementos, la subordinación, la prestación personal del servicio y la remuneración por el trabajo cumplido, elementos que respecto al cargo que prestaba la demandante “auxiliar” se presume, sin que pueda presumirse que se prestó de forma autónoma, ya que no pudo en que lugar prestar sus servicios, no en que horario, ello aunado a que la obligación de suministrar medicamentos y vigilar a los pacientes, debe estar supeditada por justa causa previamente informada, en tanto pondría en riesgo la prestación del servicio de salud.

En su argumentación cito lo considerado por el Consejo de Estado en el expediente No. 2384-07 al considerar: “dada la naturaleza de las funciones se puede decidir la existencia de una prestación de servicios de forma subordinada amparada bajo la supremacía de la realidad frente a las formas”. 1.4. ACTUACIÓN PROCESAL: 3 Ibid., fol. 6 y 7.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2017-00462-01 DEMANDANTE: YOLANDA RINCÓN DE VELÁSQUEZ DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa Durante el trámite del proceso se surtieron las siguientes etapas:  Presentación de la demanda: 03 de noviembre de 20174.  Inadmisión de la demanda: 16 de noviembre de 20175.  Admisión de la demanda: 07 de diciembre de 20176.  Notificación a la entidad demandada, Ministerio Público y Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado: 24 de enero de 20187.  Audiencia Inicial: 04 de diciembre de 20188.  Audiencia de pruebas: 16 de mayo de 20199.  Sentencia primera instancia: 12 de febrero de 202010.  Notificación de sentencia: 13 de febrero de 202011.  Recurso de apelación parte demandada: 27 de febrero de 202012.  Audiencia de conciliación y concesión del recurso de apelación: 22 de septiembre de 202013.  Admisión del recurso de apelación y corre traslado para alegar: 19 de octubre de 202014.  Alegatos de conclusión de segunda instancia parte demandada: 29 de octubre de 202015. 1.5.

RESPUESTA A LA DEMANDA: La entidad demandada no se pronunció frente a la demanda, 1.6. PROVIDENCIA RECURRIDA16 4 Ibid., archivo 006. ACTA INDIVIDUAL DE REPARTO FL. 14.pdf. 5 Ídem, archivo 008. AUTO INADMITE FLS. 16 - 17.pdf. 6 Ídem, archivo 011. AUTO ADMITE FLS. 21 -22.pdf. 7 Ídem, archivo 013. NOTIFICACIÓN FLS. 25 - 29.pdf. 8 Ídem, archivo 018.

ACTA DE AUDIENCIA INICIAL FLS. 37 - 39.pdf. y 023. AUDIENCIA INICIAL FL. 49.MPG 9 Ídem, archivo 026. ACTA AUDIENCIA DE PRUEBAS FLS. 65 - 67.pdf. y 028. AUDIENCIA DE PRUEBAS FL. 69.MPG. 10 Ídem, archivo 034. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA FLS. 81 - 94.pdf. 11 Ídem, archivo 035. NOTIFICACIÓN FLS. 95 - 96.pdf. 12 Ídem, archivo 036. RECURSO APELACIÓN FLS. 97 - 105.pdf. 13 Ídem, archivo 042.

ACTA AUDIENCIA CONCILIACIÓN.pdf. 14 Ídem, archivo 050AutoAdmiteRecursoCorreAlegatos.pdf. 15 Ídem, carpeta 053Alegatos, subcarpeta 053.1Demandado, archivo Alegatos de conclusión 2- ESE Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios.pdf. y Correo.pdf 16 Ídem, archivo 034. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA FLS. 81 - 94.pdf. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2017-00462-01 DEMANDANTE: YOLANDA RINCÓN DE VELÁSQUEZ DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa La Juez A-quo mediante sentencia proferida el 12 de febrero de 2020, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, para lo cual puntualizó lo referente al marco normativo de los contratos de prestación de servicios, así como lo atinente a la protección de la relación laboral de los servidores públicos; resaltó igualmente el referente jurisprudencial del contrato realidad.

En el caso concreto, manifestó que de lo aportado al expediente se acredita que la demandante prestó sus servicios a la entidad demandada como auxiliar administrativa, mediante contratos de prestación de servicios, ello aunado a los testimonios recepcionados, consideró que las actividades desarrolladas eran ordinarias y permanentes, supliendo necesidades latentes, siendo ello un cargo indispensable para la correcta y eficiente prestación del servicio, cargo el cual se encontraba supeditado a la coordinación de actividades con el Coordinador de Área, las cuales dan cuenta de la subordinación y dependencia, convergiendo de esta manera los elementos esenciales el contrato de trabajo.

Concluye, que es procedente la declaración del contrato realidad, sin embrago, al evidenciar que no existe una continuidad en los contratos, en aplicación del principio de congruencia, solo hay lugar al reconocimiento de las prestaciones del periodo comprendido entre el 01 de marzo de 2016 y el 31 de diciembre de 2016.

1.7. RECURSO DE APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA17: Inconforme con la decisión del A quo, la parte demandada interpone en término recurso de apelación circunscribiendo los motivos de su inconformidad, considerando que la sentencia dispuso que la actora prestó sus servicios en periodos que iban desde un mes hasta el año completo, lo que no es cierto si se tiene en cuenta que apenas aparecen probadas dos órdenes de prestación de servicios y ninguna de ellas tuvo duración de un año completo, lo que desvirtúa la vocación de permanencia. Refiere que las actividades para las cuales se contrató a la demandante, eran esporádicas y no permanentes, pues de lo contrario su vinculación habría sido constante.

Indica que ninguna prueba confirma la continuada subordinación o dependencia respecto del jefe de la Oficina Asesora Jurídica, máximo si se tiene en cuenta que los testimonios practicados ni siquiera recuerdan el nombre del titular de dicha 17 Ídem, archivo 036. RECURSO APELACIÓN FLS. 97 - 105.pdf. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2017-00462-01 DEMANDANTE: YOLANDA RINCÓN DE VELÁSQUEZ DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa dependencia o pueden dar ejemplos de supuestas órdenes que la actora haya recibido, por lo que en otras palabras se dio una indebida valoración probatoria.

Así mismo, hace referencia a sentencias del Consejo de Estado, respecto a la carga que tienen los accionantes de probar entre otros, el elemento de subordinación, recordado que existe una delgada línea entre aquello y lo que en recientes providencias de dicha Corporación ha denominado coordinación en el desarrollo del objeto contractual.

Finalmente solicita se revoque la sentencia recurrida y como consecuencia de ello se condene en costas a la parte actora.

1.8. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Y CONCEPTO DEL PROCURADOR Mediante auto del 19 de octubre de 2020, se corrió traslado para alegar, oportunidad en la que se pronunció la entidad demandada18, indicando que se ratifica en los argumentos expuestos en el recurso de apelación. La parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio19.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento, según lo establecido en el Artículo 153 del C.P.A.C.A., en Segunda Instancia. Sea lo primero advertir que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto.

En segundo lugar, se abordará el tema puesto a consideración de la Sala, teniendo en cuenta que la competencia del Ad-quem se encuentra determinada por los reparos vislumbrados por el apelante a la sentencia de primer grado, ya que el trámite de este recurso limita el pronunciamiento de la segunda instancia exclusivamente a lo impugnado tal como lo dispone los Artículos 320 y 328 del C.G.P., aplicables por remisión del Artículo 306 del C.P.A.C.A. 18 Ídem, carpeta 053Alegatos, subcarpeta 053.1Demandado, archivo Alegatos de conclusión 2- ESE Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios.pdf. 19 Según constancia Secretarial obrante en el expediente digital, archivo 054PasoDespacho2017462.pdf República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2017-00462-01 DEMANDANTE: YOLANDA RINCÓN DE VELÁSQUEZ DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa Es así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del Juez en segunda instancia20; y no le es dable reabrir el debate sobre aspectos que no fueron objeto del recurso.

2.1. IMPEDIMENTO MANIFESTADO Antes de abordar el tema de fondo, es necesario que la Sala se pronuncie sobre el impedimento manifestado por el Magistrado ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO21, quien solicita separarse del conocimiento del presente asunto, por considerar que está incurso en la causal consagrada en el numeral 5 del artículo 141 del C.G.P., tal como lo consagra el artículo 130 del C.P.AC.A., en atención a que el 20 Sobre el alcance de la apelación, nos ilustra el máximo tribunal de lo contencioso en providencia de unificación: “En este orden de ideas, para la Sala Plena de la Sección Tercera resulta claro –y alrededor de este planteamiento unifica en esta materia su Jurisprudencia– que por regla general el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la Ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia20 de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo.

Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’” CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SALA PLENA CONSEJERO PONENTE: Mauricio Fajardo Gómez Bogotá, D.C., nueve (09) de febrero de dos mil doce (2012).

Radicación No.: 50001233100019970609301 (21.060). Actor: Reinaldo Idárraga Valencia y otros. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Referencia: Sentencia de Unificación Jurisprudencial. En igual sentido: “Los límites materiales y formales que se tiene en esta instancia están determinados por el contenido de la apelación. Por esta razón, dispone el Artículo 357 CPC que este recurso se entiende interpuesto en lo desfavorable al apelante, de manera que no se puede agravar la situación del apelante único20.

A este principio se le ha denominado como la no reformatio in pejus. No obstante la anterior regla, ella se rompe en dos casos, por lo menos en este tipo de procesos ordinarios, pues en algunos de naturaleza constitucional, como la tutela, se admite la posibilidad de reformar en peor, pero en la instancia de la revisión oficiosa que hace la Corte Constitucional20 -no cuando se trata de la Resolución al recurso de apelación del apelante único-: i) cuando apelan las dos partes del proceso, o ii) cuando quien no apela se adhiere la recurso.

En estos dos supuestos la Ley autoriza, por razones lógicas, que el juez no quede atado a la favorabilidad que cada apelante busca para su situación procesal, con la interposición del recurso, pues es preciso dotarlo de la capacidad para resolver con libertad, pues de no hacerlo carecerían de sentido los recursos interpuestos, pues el ad quem no podría decidir en ningún sentido.

En efecto, si las dos partes apelan, y si además no se pudiera reformar en peor, se tendría que mantener intacta la sentencia, pues lo que se diga frente a cada recurso normalmente busca mejorar la posición de quien lo interpone, y desmejorar la de su contraparte. En tal caso, sería inútil tramitar los recursos de apelación.” CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO. Sentencia del 1 de octubre de 2008. Radicación número: 52001-23-31-000-1994-06078- 01(17070). Actor: RICARDO HERNÁNDEZ SUÁREZ. Demandado: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL PARA EL DESARROLLO DE NARIÑO-CORPONARIÑO. 21 056.ImpedimentoALJ2017-462. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2017-00462-01 DEMANDANTE: YOLANDA RINCÓN DE VELÁSQUEZ DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa apoderado de la demandante22 lo apodera en procesos relacionados con reclamaciones laborales ante la Rama Judicial.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala conformada para atender este punto, encuentra que el supuesto de hecho se enmarca dentro de la causal invocada, por lo que se aceptará la misma, por lo que se separará al mencionado Magistrado del conocimiento del presente asunto, sin que sea necesario el sorteo de Conjueces por no afectarse el quorum decisorio. 2.2.

PROBLEMA JURÍDICO: Con fundamento en los anteriores planteamientos de las partes y la argumentación de la apelación, entra la Sala a dilucidar el siguiente problema jurídico: ¿Se probaron los elementos esenciales establecidos por la jurisprudencia para demostrar la relación laboral, que haga procedente la declaratoria de la existencia de un contrato realidad entre la señora YOLANDA RINCÓN DE VELÁSQUEZ y la E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS, en particular, el elemento subordinación de la relación laboral? Para dar respuesta al anterior cuestionamiento, la Sala abordará los siguientes temas, teniendo en cuenta los planteamientos presentados en el problema jurídico y las particularidades del caso bajo estudio: i) El principio de primacía de la realidad en las relaciones laborales públicas; ii) Presunción del inciso 3° del artículo 32 de la ley 80 y la necesidad de desvirtuarla demostrando la subordinación; iii) La regulación especial en caso de labores permanentes y Empresas Sociales del Estado; iv) La prescripción del derecho reclamado y v) El caso concreto.

2.3. EL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD EN LAS RELACIONES LABORALES PÚBLICAS Y LA POSIBILIDAD DE APLICAR ESTE PRINCIPIO: El artículo 53 de la Constitución Política consagra como principios en toda relación laboral el de la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales y el de primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

Adicionalmente, el artículo 25 constitucional, establece que el trabajo es un derecho fundamental “… y una obligación social y goza, en todas sus 22 003. PODER FL. 12. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2017-00462-01 DEMANDANTE: YOLANDA RINCÓN DE VELÁSQUEZ DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa modalidades, de la especial protección del Estado.

Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas”. De conformidad con lo anterior, en las relaciones laborales se privilegia la aplicación de las normas constitucionales para la protección al trabajo, al trabajador y los derechos irrenunciables de este, garantía dentro de la cual se encuentra la de la prevalencia de la realidad sobre la forma, dado que nos encontramos frente a unas normas superiores que consagran los derechos mínimos que los que deben gozar todos los trabajadores y por tanto cualquier interpretación que se haga de las fuentes inferiores, deben respetar y guardar coherencia con los artículos constitucionales anteriormente anotados.

La Corte Constitucional al examinar la exequibilidad del numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, determinó la posibilidad que existe de celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público, y luego de definir sus características y establecer las diferencias con el contrato de trabajo, señaló que el ejercicio de tal potestad se ajusta a la Carta Política, siempre y cuando la Administración no lo utilice para esconder la existencia de una verdadera relación laboral personal, subordinada y dependiente23.

Así las cosas, independientemente de la denominación que se le dé a una relación laboral o de lo consignado formalmente entre los sujetos que la conforman, deben ser analizados ciertos aspectos que permitan determinar si realmente la misma es o no de naturaleza laboral. Para ello, es necesario que se acredite fehacientemente los tres elementos que caracterizan el contrato de trabajo o la relación laboral y, siendo así, el trabajador estará sujeto a la legislación que regula la materia y a todos los derechos y obligaciones que se derivan de ella, como es el caso de las vinculaciones que se efectúan a través de un contrato de prestación de servicios, respecto del cual una vez verificada la permanencia y continuidad en la prestación de los servicios y la correspondiente subordinación como elementos configurativos de una relación laboral; especialmente, que el supuesto contratista desempeñó una función en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a cualquier otro servidor público.

A contrario, se constituye una relación contractual, que se rige por la Ley 80 de 1993 cuando: se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública; el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada; se le pagan honorarios por los servicios 23 Corte Constitucional.

Sentencia C-154 de 1997. Magistrado Ponente Dr. Hernando Herrera Vergara. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2017-00462-01 DEMANDANTE: YOLANDA RINCÓN DE VELÁSQUEZ DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa prestados; y, la labor convenida no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados.

Sobre esta última condición para suscribir contratos de prestación de servicios, ha aclarado el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo que, “se debe restringir a aquellos casos en los que la entidad pública requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias, accidentales o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional; porque, si contrata por prestación de servicios, personas que deben desempeñar exactamente las mismas funciones que de manera permanente se asignan a los demás servidores públicos, se desdibuja dicha relación contractual.”24.

El tema en debate, no ha sido pacífico al interior de la jurisprudencia del CONSEJO DE ESTADO, partiendo de la base que en múltiples ocasiones la administración contrata a su personal a través del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, para lo que efectivamente se encontraba facultado de acuerdo con el Decreto 222 de 1983 “Por el cual se expiden normas sobre contratos de la Nación y sus entidades descentralizadas y se dictan otras disposiciones” y posteriormente conforme el artículo 32 numeral 3 de la Ley 80 de 1993, pero resulta innegable que igualmente el artículo 53 de la C.P., consagra como principios en toda relación laboral, el de la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales y el de primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

Así pues, encontramos como la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del CONSEJO DE ESTADO, a través de la providencia radicada IJ0039 de 2003, dio prevalencia a la norma de la contratación estatal. En los apartes más importantes de esta providencia, dijo el máximo órgano de la jurisdicción contenciosa: “En el aparte transcrito la norma señala el propósito de dicho vínculo contractual, cual es el de que se ejecuten actos que tengan conexión con la actividad que cumple la entidad administrativa; además, que dicha relación jurídica se establezca con personas naturales, bien sea cuando lo contratado no pueda realizarse con personal de planta, lo que a juicio de la Sala acontece, por ejemplo, cuando el número de empleados no sea suficiente para ello; bien sea cuando la actividad por desarrollarse requiera de conocimientos especializados.

Resulta, por consiguiente, inadmisible la tesis según la cual tal vínculo contractual sea contrario al orden legal, pues como se ha visto, éste lo autoriza de manera expresa.”25 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández. Sentencia de 7 de abril de 2016.

Radicación 05001-23-31-000-2003- 00750-01 (2946-13). Actor Jorge Orlando Usma Sánchez. Demandado: Departamento Administrativo Nacional de Estadística DANE y Otro. 25 CONSEJO DE ESTADO. SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Consejero ponente: NICOLÁS PAJARO PEÑARANDA. Sentencia del 18 de noviembre de 2003. Radicación número: República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2017-00462-01 DEMANDANTE: YOLANDA RINCÓN DE VELÁSQUEZ DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa No obstante, la anterior posición se tornó en una decisión aislada, dado que con posterioridad y de manera reiterada, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso del Consejo de Estado, retomó su postura inicial, la cual se resume que, de existir una prestación personal de un servicio, una remuneración y la subordinación o dependencia, existe una verdadera relación de trabajo, por lo que, da prevalencia a los principios constitucionales ya mencionados.

Sobre este punto, esta Judicatura trae a colación, la siguiente providencia, la que por su riqueza conceptual se transcribe in extenso: “2.1 El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral. La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

(Inc. 1º) ” “Art. 125 Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley (…)”. De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).

Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, ya sea a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.

Respecto a la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena, traer a colación las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554: “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por 17001-23-31-000-1999-0039-01(IJ).

Actor: MARÍA ZULAY RAMÍREZ OROZCO. Demandado: DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2017-00462-01 DEMANDANTE: YOLANDA RINCÓN DE VELÁSQUEZ DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación (subrayas de la Sala). … 2.3 Limitaciones legales a la utilización del contrato de prestación de servicios. … Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal. 2.4 Solución judicial a la utilización fraudulenta del contrato de prestación de servicios. - La jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de esta Corporación han acudido a principios constitucionales en la solución de controversias que tienen que ver con relaciones laborales o legales y reglamentarias disfrazadas mediante contratos de prestación de servicios, las cuales se realizan con el principal propósito de evitar el pago de los beneficios prestacionales inherentes a las primeras.

En la práctica, cuando el Legislador utilizó la expresión "En ningún caso generan relación laboral ni el pago de prestaciones sociales” no consagró una presunción de iure o de derecho, que no admite prueba en contrario, puesto que el afectado, como ya se vio, podrá demandar por la vía judicial competente el reconocimiento de la existencia de la vinculación laboral y, por consiguiente, el pago de las prestaciones sociales a que haya lugar.

El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.

Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado.26 Adicionalmente, el artículo 25 constitucional, establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.

En sentencia de fecha 18 de noviembre de 200327, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por 26 Ibídem. 27 Consejo de Estado, Sala Plena, radicación IJ 0039-01, M.P.: Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, Demandante: María Zulay Ramírez Orozco.

No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación” aspecto trascendente que como se anotó requiere ser acreditado fehacientemente, en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia,28 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. Posteriormente, en sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, con ponencia del doctor Tarcisio Cáceres Toro, se efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que “para que una persona natural desempeñe un empleo público, en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.

Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente. Ahora, muy excepcionalmente se da el caso de los funcionarios de hecho, donde estos requisitos para el ingreso al empleo no se cumplen satisfactoriamente y cuyas repercusiones en diferentes campos del derecho han sido analizadas; para esta figura es indispensable la EXISTENCIA DEL EMPLEO, lo cual implica que esté previsto en la respectiva PLANTA DE PERSONAL” (negrilla y subrayados originales del texto).

Y en sentencia de 15 de junio de 200629, esta Subsección precisó que “cuando existe contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional”. 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P.: Dr. Tarsicio Cáceres Toro. 29 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, radicación No. 2603-05, C.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante.

Recientemente, esta Sección modificó la tesis que reconocía al contratista que lograba demostrar los elementos de la relación laboral las prestaciones sociales dejadas de percibir a “título de indemnización”, considerando que las mismas se otorgan a título de “reparación del daño”, sin que por ello se convierta automáticamente en un empleado público: “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.

(…) Por lo anterior, los derechos que por este fallo habrán de reconocerse, se ordenarán no a título de indemnización, como ha venido otorgándose de tiempo atrás, sino como lo que son: el conjunto de prestaciones generadas con ocasión de la prestación del servicio y el consecuente cómputo de ese tiempo para efectos pensionales junto con el pago de las cotizaciones correspondientes, aspectos éstos que no requieren de petición específica, pues constituyen una consecuencia obligada de la declaración de la existencia de tal relación…30.”31 30 Consejo de Estado.

Sección Segunda, Sent. del 19 de febrero de 2009. Rad. 3074-05. C.P, Bertha Lucía Ramírez de Páez. 31 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN B. Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE. Sentencia del 1 de julio de 2009. Radicación número: 47001-23-31-000-2000-00147-01(1106-08). Actor: JOSÉ DOLORES OROZCO ALTAMAR.

Demandado: DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN Y CORPES. En igual sentido y citando solo a título de ejemplo, la Sala trae a colación las siguientes providencias, siendo incontable el universo existente de ellas:  CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN B. CONSEJERO PONENTE JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE.

Sentencia del 23 de agosto de 2007. EXPEDIENTE No. 050012331000199803896-01. No. INTERNO: 8053-2005. AUTORIDADES MUNICIPALES. ACTOR: GUSTAVO DE JESÚS CARVAJAL RODRÍGUEZ.  CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN A. CONSEJERO PONENTE: JAIME MORENO GARCÍA. Sentencia del 28 de febrero de 2008.

REF: EXP. No. 68001-23-15-000-2001-00688-01 No. Interno: 1064-07 P2. AUTORIDADES MUNICIPALES. ACTOR: MARÍA ISABEL REDONDO SERRANO.  CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN A. CONSEJERO PONENTE: DR. LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO. Sentencia del 21 de octubre de 2009. Expediente No. 05001-23-31- 000-2001-03454-01.

No. Interno: 2725-08 P3. AUTORIDADES NACIONALES. Actor: JESÚS ALBINO SALDARRIAGA MOLINA. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2017-00462-01 DEMANDANTE: YOLANDA RINCÓN DE VELÁSQUEZ DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa De la extensa cita traída a colación, podemos concluir que la posición del Consejo de Estado, privilegia la aplicación de las normas constitucionales sobre protección al trabajo, al trabajador y los derechos irrenunciables de este, garantía dentro de la cual se encuentra la de la prevalencia de la realidad sobre la forma, posición que es claramente compartida por este Cuerpo Colegiado, dado que nos encontramos frente a unas normas superiores que consagran los derechos mínimos que deben gozar todos los trabajadores, y por tanto, cualquier interpretación que se haga de las fuentes inferiores, deben respetar y guardar coherencia con los artículos 25 y 53 constitucionales.

Por lo enunciado, es claro que en caso de que se contrate a una persona a través del contrato de prestación de servicios, pero este logre demostrar juicio los elementos esenciales de una relación laboral como realidad, es decir, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, claramente debe la forma jurídica ceder ante la verdad, y el Juez debe declarar la existencia de la misma y ordenar el pago de las prestaciones sociales que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, en aplicación al principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y en garantía de los demás derechos mínimos laborales.

El Tribunal de Cierre de lo Contencioso Administrativo en sentencia de unificación CE-SUJ2-005-1632, lo explicó, “En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales”33.

En la misma decisión, recordó sobre la subordinación o dependencia que: “… es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare 32 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, Sentencias del 25 de agosto de 2016.

Rad. 23001-2333-000-2013-00260-01 (0088-15). Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. 33 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000- 1998-03542-01(0202-10). República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2017-00462-01 DEMANDANTE: YOLANDA RINCÓN DE VELÁSQUEZ DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión.” Ahora bien, es menester traer a colación lo reiterado34 por el Consejo de Estado respecto que la autonomía e independencia en el manejo y desarrollo del objeto contrato, no quiere decir que el contratista que cumple un horario o recibe instrucciones de sus superiores, o reporta informes sobre resultados, configura necesariamente el elemento de la subordinación, en tanto atiende recursos del Estado, debe estar sometido a controles, supervisión y seguimiento, lo que genera una interacción entre la entidad y el contratista, a fin de que el objeto contratado se ejecute en los términos pactados, en términos de la Alta Corporación “La autonomía e independencia no eximen del deber que tiene la entidad de vigilar, que en efecto, el contratista cumple a cabalidad lo pactado.”; precisando que: “Bajo ese entendido y en virtud del principio de causa petendi35, le correspondería en este caso a la demandante la demostración de los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persigue (artículo 167 del Código General del Proceso), para comprobar sin lugar a dudas, que una vez vistos en contexto los elementos de acatamiento de órdenes, cumplimiento de turnos y desempeño de funciones inherentes al objeto de la entidad en las mismas condiciones que los empleados de planta, se pueden generar situaciones que acrediten una subordinación, en todo caso, ellas deben ser demostradas para que permitan establecer la relación laboral.

Destaca la Sala que los elementos de la misma deben mirarse en su conjunto y de manera articulada, pues no basta uno solo de ellos para acreditarla”.

2.4. PRESUNCIÓN DEL INCISO 3° DEL ARTÍCULO 32 DE LA LEY 80 Y LA NECESIDAD DE DESVIRTUARLA DEMOSTRANDO LA SUBORDINACIÓN 34 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, Sentencias del 17 de octubre de 2017 Rad. 52001-2333-000-2014-000062- 01(4095-15) y del 17 de agosto de 2017 Rad. 68001-23-33-000-2014-00627-01(4696-15) con ponencia ambas de la Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 35 La razón fáctica en la que el demandante apoya sus pretensiones.

Ahora bien, en los contratos de prestación servicios regidos por el artículo 32 del Estatuto de la Contratación Estatal37, existe la presunción de que los mismos no generan de ninguna manera una relación laboral; por lo tanto, le corresponde al contratista en cada caso, demostrar la existencia de los elementos configurativos de la misma cuando se esté frente a un litigio donde se exija la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades.38 En este orden, al contratante solo determina el objeto a desarrollar por el contratista, quien a su vez ejecuta las labores encomendadas con autonomía e independencia, pues en caso contrario, se configura el elemento de la subordinación, propio del contrato laboral, que a su vez tiene implicaciones económicas diversas.

En cuanto al tema de la subordinación, en varias oportunidades el CONSEJO DE ESTADO ha estructurado una serie de presunciones en torno a ciertas actividades que por su naturaleza misma son esencialmente subordinadas, frente a los cuales ha sostenido de manera pacífica que carecen de autonomía e independencia.

2.5. LA REGULACIÓN ESPECIAL EN CASO DE LABORES PERMANENTES Y EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO: Tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado, han concluido que en tratándose de labores que la entidad pública debe desarrollar de forma permanente, es decir, que son propias de su objeto o funciones fijadas por la norma que regula la vida de la entidad pública, existe una prohibición general de realizar contratos de prestación 36 Artículo 32 de la Ley 80 de 1993, por el cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. 37 Ley 80 de 1993. «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable» 38 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ.- Bogotá, D.C., cuatro (04) de febrero de 2016.

Radicación número: 05001-23-31-000-2010-02195-01(1149-15). Actor: HERNÁN DE JESÚS GUTIERREZ URIBE Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- EJERCITO NACIONAL. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2017-00462-01 DEMANDANTE: YOLANDA RINCÓN DE VELÁSQUEZ DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa de servicios, lo que se deriva de la aplicación misma de la ley.

En este sentido se trae a colación las siguientes providencias sobre el tema: “En conclusión, como la Corte encuentra ajustado a la Constitución que el legislador haya prohibido a la administración pública celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, porque para ello se requiere crear los empleos correspondientes, debe declararse la exequibilidad de la disposición normativa impugnada.”39 “Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia,40 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral.”41 “Así, aun cuando el objeto del contrato haya sido la prestación de servicios médicos, no puede utilizarse la preceptiva arriba señalada como argumento in limine para descartar la posible existencia de una relación laboral encubierta bajo un contrato estatal, pues descartadas la autonomía e independencia características del mismo, desvirtuada su temporalidad -es decir, demostrada la permanencia y continuidad del servicio- y probados los elementos de una relación laboral en los términos inicialmente esbozados, se habilita el reconocimiento del contrato realidad en tales casos.

(Negrilla fuera del texto) Ahora, debe precisar la Sala además, que la autonomía e independencia que ostenta el personal médico para aplicar sus conocimientos científicos específicamente a cada caso, no descarta la existencia de una relación de subordinación y dependencia, en tanto dicho 39 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-614 de 2009, sentencia donde se estudia la constitucionalidad del artículo 1 del Decreto Ley 3074 de 1968 Que dispone:” ARTICULO 1o.

Modifícase y adiciónase el Decreto número 2400 de 1968, en los siguientes términos: …Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”.” En igual sentido, C-690 de 2011. 40 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación No. 68001- 23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P.: Dr. Tarsicio Cáceres Toro. 41 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “B”. Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE. Sentencia del 16 de febrero de 2012. Radicación número: 41001-23-31-000-2001-00050-01(1187-11). Actor: EDUARDO NIÑO PAREDES. Demandado: MUNICIPIO DE YAGUARA, HUILA. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2017-00462-01 DEMANDANTE: YOLANDA RINCÓN DE VELÁSQUEZ DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa elemento puede configurarse en otros aspectos de índole administrativo, como el cumplimiento de horario, la recepción de órdenes en los diversos aspectos que componen la prestación del servicio, el cumplimiento del servicio bajo las mismas condiciones de los demás empleados de planta etc., lo que a su vez supone que tratándose de un verdadero contrato de prestación de servicios, la autonomía e independencia deba abarcar aun los aspectos anteriormente referidos.”42 Por último, es menester que se toque el tema de la regulación especial de las Empresas Sociales del Estado, las que conforme el artículo 59 de la Ley 1438 de 201143, pueden contratar con terceras personas algunas actividades, norma esta que estudiada en su constitucionalidad, fue declarada exequible condicionadamente, bajo el entendido de que la potestad de contratación otorgada por esta disposición, solo podrá llevarse a cabo, siempre y cuando, no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad, cuando estas funciones no puedan llevarse a cabo por parte del personal de planta de la Empresa Social del Estado o cuando se requieran conocimientos especializados44.

En este mismo sentido, lo ha concretado el Consejo de Estado, trayendo a colación lo expuesto por la Corte Constitución en Sentencia C -614 de 2009, en los siguientes términos: “En concreto, el Tribunal Constitucional ha puntualizado que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.

De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las 42 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN "A". Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN. Sentencia del 18 de mayo de 2011. Radicación número: 25000-23-25-000-2006-08488- 02(0056-10). Actor: MARITZA MERCEDES HERRERA. Demandado: ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO. 43 “ARTÍCULO

59. OPERACIÓN CON TERCEROS. Las Empresas Sociales del Estado podrán desarrollar sus funciones mediante contratación con terceros, Empresas Sociales del Estado de mayor nivel de complejidad, entidades privadas o con operadores externos, previa verificación de las condiciones de habilitación conforme al sistema obligatorio de garantía en calidad.” Publicada en el Diario Oficial Diario Oficial No. 47.957 de 19 de enero de 2011, y por tanto vigente en una de las épocas discutidas en el presente asunto. 44 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-171 DE 2012, M.P. LUIS ERNESTO VARGAS SILVA.

Contrario sensu, si se contrata por prestación de servicios a personas que deben desempeñar exactamente las mismas funciones que de manera permanente se asignan a los demás servidores públicos, se desdibuja la relación contractual.

2.6. LA PRESCRIPCIÓN DEL DERECHO RECLAMADO46. Teniendo en cuenta el análisis normativo y jurisprudencial realizado por el H. Consejo de Estado en sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005-16, pasa esta Corporación a resaltar los siguientes apartes: 3.3.1 La prescripción del derecho reclamado. Prima facie, se tiene que el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 prevé el fenómeno de la prescripción del derecho, en los siguientes términos: “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual”. Asimismo, el Decreto 1848 de 1969, reglamentario del anterior, en el artículo 102 preceptúa: Acerca de esta materia, las salas de decisión de la sección segunda de esta Corporación han sostenido tesis disímiles47, 45 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, Sentencias del 17 de octubre de 2017 Rad. 52001-2333-000-2014-000062- 01(4095-15) y del 17 de agosto de 2017 Rad. 68001-23-33-000-2014-00627-01(4696-15) con ponencia ambas de la Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 46 Marco normativo y jurisprudencial expuesto por la Sala Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de 25 de agosto de 2016, Exp.

No: 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-15) CE-SUJ2-005-16. Demandante: LUCINDA MARÍA CORDERO CAUSIL y reiterado en la sentencia de 1 de marzo de 2018. Radicación: 23001-23-33-000-2013-00117-01 (3730-2014). Actor: ZULY FÁTIMA NÚÑEZ PACHECO, ambas con ponencia del Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER. 47 Cabe anotar que con posterioridad a la sentencia de la sección segunda de esta Corporación de 19 de febrero de 2009 (expediente 73001-23-31-000-2000-03449-01[3074-05]), C.P. Bertha Lucia Ramírez De Páez, según la cual “En situaciones como la presente en las cuales no hay fecha a partir de la cual se pueda predicar la exigibilidad del derecho, no es procedente sancionar al beneficiario con la prescripción o extinción del derecho que reclama; en República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2017-00462-01 DEMANDANTE: YOLANDA RINCÓN DE VELÁSQUEZ DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa … En lo concerniente al término prescriptivo, advierte la Sala que no cabe duda acerca de su fundamento normativo, es decir, los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, que regulan el régimen prestacional de los empleados públicos, según los cuales aquel lapso es de tres (3) años, que se interrumpe por una sola vez con el reclamo escrito del trabajador, en razón a que lo que se reclama en este tipo de asuntos (contrato realidad) es el reconocimiento de las prestaciones a que se tendría derecho si la Administración no hubiese utilizado la figura del contrato de prestación de servicios para esconder en la práctica una verdadera relación laboral.

Respecto de la oportunidad a partir de la cual debe contabilizarse el aludido interregno, es del caso interpretar los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, en armonía con el mandato contenido en el artículo 12 (numeral 2) del convenio 95 de la OIT, de acuerdo con el cual los ajustes finales de los salarios debidos tienen lugar desde la terminación del nexo contractual con el empleador, por cuanto es desde ese momento en que se podrá demostrar que durante la ejecución del contrato de prestación de servicios se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral con el Estado (prestación personal del servicio, remuneración y subordinación) y, en consecuencia, reclamar el pago de las prestaciones a las que tendría derecho de comprobarse ese vínculo, todo lo anterior en virtud de los principios de favorabilidad48, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales49 y progresividad y prohibición de regresividad en materia de derechos sociales50, así como los derechos constitucionales al trabajo en condiciones dignas51 e irrenunciabilidad a la seguridad social52.

Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.

Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no es dable aplicar efecto, en estos asuntos en los cuales se reclaman derechos laborales no obstante mediar un contrato de prestación de servicios, no hay un referente para afirmar la exigibilidad de salarios o prestaciones distintos al valor pactado en el contrato”. 48 Constitución Política, artículo 53. 49 Ibídem. 50 Corte Constitucional, sentencia C- 1141 de 2008, M.P. Humberto Sierra Porto.

“El principio de progresividad y la prohibición de regresividad representa un componente esencial de la garantía de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y dentro de ellos los derechos de seguridad social. La exigibilidad judicial de la protección de un derecho social, debe ser complementada con la posibilidad de conformar contenidos o estándares mínimos constituidos por prestaciones concretas, cuya garantía se pueda posicionar de manera general como un punto sobre el cual avanzar, y de no retorno en cuanto al carácter incuestionable de su satisfacción”. 51 Constitución Política, artículo 25. 52 Ibídem. artículo 48, inciso 2°.

La interpretación precedente obedece a los siguientes mandatos superiores: (…) En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA)53, y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo.

(…) En tal sentido, el juez solo podrá analizar la prescripción en cada caso concreto, una vez abordada y comprobada la existencia de dicha relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente, los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral), por lo que su estudio deberá ser objeto de la sentencia. (…) Por último, resulta oportuno precisar que la imprescriptibilidad de la que se ha hablado no opera frente a la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional, por lo tanto, la Administración deberá determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.” Es del caso aclarar que, en la sentencia de unificación, ya referida, la Sección Segunda del Consejo de Estado también precisó: 53 “Artículo 164.

Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: (…) c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas. Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; (…)”. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2017-00462-01 DEMANDANTE: YOLANDA RINCÓN DE VELÁSQUEZ DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa “[R]especto de las controversias relacionas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.” De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho.

De acuerdo con lo señalado por nuestro tribunal de cierre, una vez abordada y comprobada la existencia de dicha relación laboral, se pasará a analizar la prescripción extintiva en el caso concreto, respecto de cada uno de los contratos República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2017-00462-01 DEMANDANTE: YOLANDA RINCÓN DE VELÁSQUEZ DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa frente a las prestaciones sociales y salariales y de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista; no obstante, la imprescriptibilidad de las diferencias existentes entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Teniendo en cuenta el análisis normativo y jurisprudencial realizado, pasa esta Corporación a estudiar:

2.7. EL CASO CONCRETO Con relación a la prueba recaudada frente a los elementos de la relación laboral como realidad, la Sala entra a realizar el análisis individual y conjunto de la misma. De acuerdo a los documentos allegados por las partes al plenario en la oportunidad procesal pertinente, se tiene lo siguiente: a. Que la demandante YOLANDA RINCÓN DE VELÁSQUEZ prestó sus servicios personales como auxiliar administrativo, con el fin de ejecutar actividades de apoyo inherentes a su profesión en los diferentes servicios requeridos en la Empresa Social del Estado HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS, mediante los siguientes tipos de vinculación y tiempos, certificados por la entidad: Tipo de vinculación Tiempos Valor Inicio Finalización Orden de servicio No. 799 de 201354 01 de abril de 2013 30 de abril de 2013 $1.000.000 Interrupción de 2 años y 11 meses Orden de servicio No. 079 de 201655 01 de marzo de 2016 31 de diciembre de 2016 $11.000.000 b. En escrito radicado el día 22 de junio de 201756, la actora solicitó a la ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, reconocer a título de indemnización el pago de las 54 Expedeinte digital, archivo 033.

PRUEBAS FLS. 79 - 80.pdf. 55 Ibidem. 56 Expediente digital, archivo 004. RECLAMACIÓN ADMINISTRATIVA FL. 13.pdf. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2017-00462-01 DEMANDANTE: YOLANDA RINCÓN DE VELÁSQUEZ DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa prestaciones laborales no reconocidas por los servicios prestados en el área jurídica durante los años 2012, 2013, 2014, 2015 y 2016. c. La ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS, mediante Oficio 04495 del 10 de julio de 201757, dio respuesta a la petición anterior negando el reconocimiento y pago de acreencias laborales al considerar que no se acreditan los elementos para declarar la existencia de la relación laboral. d. El día 09 de agosto de 2017, la demandante a través de apoderada judicial solicitó conciliación extrajudicial ante la Procuraduría Judicial, la cual fue declarada fallida; según constancia expedida por el Procurador 13 Judicial para Asuntos Administrativos de Armenia58.

Así las cosas, de la valoración individual y conjunta de los mismos se infieren que la demandante prestó sus servicios personales y remunerados, a favor de la entidad demandada, por medio de diferentes tipos de vinculación, en dos períodos, y en todo caso, prestando el mismo servicio personal de AUXILIAR ADMNISTRATIVO y de forma directa con la entidad demandada, como se discrimina en los contratos ya enlistados.

De allí, de forma directa se infieren dos de los elementos de la relación laboral como son la prestación personal del servicio a favor de la entidad demandada y la remuneración, la que se encuentra pactada de forma concreta en los contratos enlistados en el literal a). Basta con analizar el elemento subordinación, para lo cual se pasará a analizar los testimonios recepcionados.

En este orden se tiene que fueron decretados los testimonios solicitados por la parte demandante, los cuales declararon aspectos relacionados con las actividades desarrolladas por la actora en la entidad demandada. Se emprende su análisis individual, de acuerdo a la deposición vertida en la Audiencia de Pruebas celebrada el día 16 de mayo de 201959: 57 Expediente digital, archivo 009.

MEMORIAL SUBSANANDO FLS. 18 - 19.pdf. 58 Expediente digital, archivo 001. ACTA DE CONCILIACIÓN FL. 1.pdf. 59 Ídem, archivo 026. ACTA AUDIENCIA DE PRUEBAS FLS. 65 - 67.pdf. y 028. AUDIENCIA DE PRUEBAS FL. 69.MPG. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2017-00462-01 DEMANDANTE: YOLANDA RINCÓN DE VELÁSQUEZ DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa  Gustavo Adolfo Anaya Palacio60.

Manifestó conocer a la demandante cuando laboraba para la entidad demandada desde noviembre de 2012 a marzo de 2016 coincidiendo ambos en el mismo lapso. Refiere que conoció a la demandante en el Área Jurídica de la entidad demandada. Señala que la demandante era la encargada de la elaboración de los contratos de vinculación del personal.

Manifiesta que las labores las realizaba permanentemente en las instalaciones de la entidad, cumpliendo un horario de 7 de la mañana a 12 del día y de 2 a 6 de lunes a viernes, horario establecido para todos. Indica que la demandante estaba subordinada al jefe de la Oficina Jurídica del Hospital y quien daba las directrices sobre el manejo de los contratos.

Comenta que en caso de querer ausentarse del puesto de trabajo, la demandante tenía que pedir permiso al Jefe de la Oficina Jurídica. Dice que a los trabajadores les correspondía pagar la seguridad social completa de pensión, salud y ARL. Esgrime que aparte del sueldo básico no recibía ninguna otra prestación. Arguye que observó a la demandante permanentemente laborando, sin que recuerde que se haya interrumpido algún contrato.

Narra que los elementos para desarrollar las labores la demandante, eran de propiedad del hospital. Expone que el jefe jurídico de la institución era quien vigilaba el cumplimiento del horario por parte de la demandante, sin que recuerde el nombre del mismo. Dice que en caso de incumplimiento al horario tienen un llamado de atención, sin embargo, la demandante era muy responsable.

Dice no conocer las directrices que cada jefe le daba a sus subordinados. Refiere que conoció a la demandante realizando siempre la actividad respecto a la elaboración de los contratos.  Yovany Gutiérrez Gavilán61. Indicó que conocía a la señora YOLANDA RINCON DE VELÁSQUEZ en el Hospital San Juan de Dios de Armenia cuando ambos trabajaban en esa entidad, durante el lapso del 2012 al 2016.

Manifestó que en uno de los cargos por él desempeñado tenía que acudir mucho donde la demandante. Señala que la demandante estaba vinculada al área de jurídica, teniendo como coordinadora una de las secretarias, realizando como funciones la de atender público, sacar fotocopias y sobre todo funciones de secretaria, recibiendo la documentación. Esgrime que primero estuvieron vinculados por medio de Cooperativas y luego directamente con la entidad.

Arguye que todos tenían un coordinador o un jefe de área, a quien se le pasaba un informe de las actividades desarrolladas, y para el caso de la demandante considera que el superior era el jefe de jurídica. Comenta que la 60 Ídem, archivo 028. AUDIENCIA DE PRUEBAS FL. 69.MPG, minuto 07:17 a 32:34 61 Ídem, archivo 028. AUDIENCIA DE PRUEBAS FL. 69.MPG, minuto 33:40 a 47:42.

Considera que en caso de ausentarse del puesto de trabajo, la demandante debía de solicitar el permiso pues todos tenían un superior. Narra que los contratistas pagan la seguridad social en salud, pensión y riegos profesionales. Opina que los elementos de trabajo con los cuales cumplía la función la demandante eran de propiedad de la institución. Refiere que cada uno tiene un superior, quien da las directrices, las cuales había que cumplirlas.

Teniendo en cuenta lo depuesto por los testigos, para la Sala no hay duda que la demandante prestó sus servicios de forma personal a la ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO SAN JUAN DE DIOS, siendo los declarantes coincidentes con los espacios temporales documentados ya señalados, que coinciden en algunos espacios con los prestados por ellos; así mismo, las declaraciones indican la presencia de subordinación en la relación alegada, cuando estas refieren aspectos específicos de tiempo, modo y lugar en la relación de la demandante frente a la Empresa, tales como, el tipo de contratación, la forma como cumplían horarios y las actividades de auxiliar desempeñadas por YOLANDA RINCON DE VELÁSQUEZ en cumplimiento de las órdenes de trabajo suscritas directamente con la misma ESE, en diferentes servicios de la entidad que eran determinados por la propia entidad según el requerimiento o necesidad que esta tuviera en cuanto al personal administrativo, la forma como se le exigía para el ejercicio de su labor el cumplimiento de un horario laboral, aunado a su disponibilidad para desarrollar las labores encomendadas, supeditada a controles y seguimientos de un superior, indicador de una relación subordinada.

También la disponibilidad de planta física y elementos básicos y fundamentales suministrados por el Hospital para desarrollar la actividad, en todo caso, se consigue probar dicho elemento de subordinación al verificar las funciones determinadas y el objeto de los contratos transcritos, que se constata fueron cumplidos por la demandante En este aspecto, se resalta que la contratante y beneficiario del servicio personal y remunerado prestado por la accionante, fue permanente, ello teniendo de presente la propia labor desempeñada, así como las pruebas recaudadas, que vislumbra la permanencia del servicio que la accionante prestó a la entidad demandada.

También se puede concluir, que la labor de la auxiliar administrativa fue ejecutada de manera subordinada, como quiera que la contratista no poseía autonomía e independencia para realizar sus labores, pues se encontraba que le era exigible el cumplimiento de órdenes del Jefe de la Oficina Jurídica; además, dentro de sus obligaciones contractuales estaba el de presentar informes, así como cumplir con directrices emitidas y trazadas por dicho superior y atender de este las solicitudes que República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2017-00462-01 DEMANDANTE: YOLANDA RINCÓN DE VELÁSQUEZ DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa le realizara; obligaciones que sin duda llevan implícito el componente de subordinación, de tal suerte que no gozaba de autonomía e independencia para llevar a cabo las obligaciones contractuales.

En este aspecto, se resalta que la entidad contratante y beneficiaria del servicio personal, remunerado y permanente prestado por la accionante; es una Empresa Social del Estado, que poseen como objeto legal “ … la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de seguridad social.”62, como objetivos “Producir servicios de salud eficientes y efectivos que cumplan con las normas de calidad establecidas, de acuerdo con la reglamentación que se expida para tal propósito.”63, y dentro de su estructura básica de forma necesaria requiere de un área de atención al usuario para la producción y prestación del servicio, por lo que, la normativa consagra: “Artículo 5º.- Organización. Sin perjuicio de la autonomía otorgada por la Constitución Política y la ley a las Corporaciones Administrativas para crear o establecer las Empresas Sociales del Estado, éstas se organizarán a partir de una estructura básica que incluya tres áreas, así: … c. De logística.

Comprende las Unidades Funcionales encargadas de ejecutar, en coordinación con las demás áreas, los procesos de planeación, adquisición, manejo, utilización, optimización y control de los recursos humanos, financieros, físicos y de información necesarios para alcanzar y desarrollar los objetivos de la organización y, realizar el mantenimientos de la planta física y su dotación. … Parágrafo.- A partir de la estructura básica, las Empresas Sociales del Estado definirán su estructura organizacional de acuerdo con las necesidades y requerimientos de los servicios que ofrezca cada una de ellas.”64 Por ello, se puede decir que el servicio de auxiliar administrativa prestado por la demandante en cualquiera de los servicios de institución hospitalaria es de aquellos con los que la E.S.E. demandada debe contar de forma permanente, pues están ligados a su objeto social, pues está estrechamente ligada al cumplimiento del componente misional en su aspecto logístico, es decir, la labor desempeñadas por la actora obedecía al quehacer propio de la empresa social del Estado en torno al manejo, utilización, 62 Artículo 195 numeral 2 de la Ley 100 de 1993.

El mismo es reiterado en el Decreto 1876 de 1994, en el siguiente sentido: “ARTÍCULO 2. OBJETO. El Objeto de las Empresas Sociales del Estado será la prestación de servicios de salud, entendidos como un servicio público a cargo del Estado y como parte integrante del Sistema de Seguridad Social en Salud.” 63 Literales a del artículo 4 ibídem. 64 Decreto 1876 de 1994.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2017-00462-01 DEMANDANTE: YOLANDA RINCÓN DE VELÁSQUEZ DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa optimización y control de los recursos humanos, por lo que, debió haberse valido del personal de planta y no se logra evidenciar que la labor desarrollada por YOLANDA RINCON DE VELÁSQUEZ este revestida de la temporalidad, la autonomía e independencia que caracteriza al contrato de prestación de servicios, por tanto, a juicio de la Corporación se logró desvirtuar la presunción consagrada en el inciso 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 en torno a la contratación de los servicios de la demandante a través de contratos de prestación de servicios; por lo que, en el caso concreto, el acto administrativo demandado violó las normas superiores que prohíben este tipo de contrataciones, la cuales fueron estudiadas en el aparte general de esta providencia así como los artículos 25 y 53 de la C.P. En este aspecto se resalta que se analiza la permanencia de la necesidad del servicio o no la prestación en si por parte de la contratista.

Amén de lo expuesto, se encuentran acreditados los tres elementos necesarios para declarar la existencia de una verdadera relación laboral como realidad, existente entre la actora y la entidad demandada por los periodos de contratación irregular; razones estar por las que es menester CONFIRMAR la declaratoria de la nulidad del acto administrativo demandado declarado por el A quo y entrar a estudiar el tema del restablecimiento del derecho, en donde se analizará lo correspondiente a la liquidación que se debe pagar en aplicación del principio de la realidad sobre la formalidad en las relaciones de trabajo estipulado en el artículo 53 superior y el tema de la prescripción alegado por la demandada.

Ahora bien, de conformidad con las pruebas recaudadas, se tiene que (i) la accionante prestó sus servicios por medio de contratos u órdenes de prestación de servicios, del 01 de abril de 2013 al 31 de diciembre de 2016, con algunas interrupciones resaltadas en el cuadro contenido en el literal a del acápite 2.6., y (ii) presentó reclamación ante su empleador el 22 de junio de 2017.

Cabe anotar que pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que, ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, ya que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior.65 65 «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2017-00462-01 DEMANDANTE: YOLANDA RINCÓN DE VELÁSQUEZ DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa En el asunto sub examine, la accionante pide primas de servicio, bonificación por servicios prestados, entre otros, al igual que el reconocimiento y pago de las cesantías e intereses a las cesantías, y la devolución de los valores correspondientes al sistema en pensión, salud y riesgos laborales, así como la indemnización por el no pago de la Caja de Compensacion, por los servicios que prestó como auxiliar administrativa de la E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS, desde el 01 de abril de 2013 hasta el 31 de diciembre de 2016.

Atendiendo a la aplicación del principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», pues es indudable que, se demostró que el objeto del contrato de la accionante versaba sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y que hubo subordinación o dependencia respecto del empleador, en tanto, desempeñaba personalmente la labor en un cargo que revestía las características de permanente y necesario para el funcionamiento de aquella; surge el derecho al pago de prestaciones sociales, cesantías y demás emolumentos legales dejados de percibir por la demandante, durante los periodos de contratación irregular, porque de lo contrario se afectarían los derechos del trabajador.

No obstante, teniendo en cuenta la regla jurisprudencial estudiada en acápite de la prescripción, cuando se tiene demostrado que la vinculación fue discontinua, como en el presente caso ocurre, ya que existieron interrupciones entre los contratos, se debe analizar este fenómeno frente a cada uno de ellos a partir de la fecha de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio, por lo que deberán tenerse en cuenta para la prescripción las interrupciones contractuales que en realidad solventen la permanencia del servicio, teniendo en cuenta que se trata de un servicio de carácter permanente que se ha prestado de forma interrumpida así: CONTRATO VIGENCIA INTERRUPCIÓN A. Orden de servicio No. 799 de 2013 01 de abril de 2013 al 30 de abril de 2013 Interrupción de 2 años 11 meses B. Orden de servicio No. 079 de 2016 01 de marzo de 2016 al 31 de diciembre de 2016 Para la Sala, la interrupción contendida en el literal A del anterior cuadro, da lugar a la solución de la continuidad por ser una interrupción considerable de tiempo, teniendo Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público.

( )». República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2017-00462-01 DEMANDANTE: YOLANDA RINCÓN DE VELÁSQUEZ DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa en cuenta las circunstancias concretas como se prestó el servicio, encontrando de allí en adelante dentro del término de interrupción de la prescripción ocasionado con la petición ante la administración del 22 de junio de 2017.

Así las cosas, se encuentran prescritas las prestaciones sociales causados con anterioridad al 01 de marzo de 2016, por las razones esgrimidas y como lo advirtió la A quo, pues solo a partir del posterior contrato y con la interrupción de 2 años 11 meses hubo solución de la continuidad. Por consiguiente, es factible conceder los emolumentos prestacionales derivados de la declaratoria de nulidad del acto que negó la existencia de la relación laboral, que sería la consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, pues en la ejecución del contrato estatal se dieron los elementos constitutivos de una verdadera relación laboral, que le hubiera dado el derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la entidad demandada.

Por lo expuesto, será CONFIRMADA la sentencia apelada que fue proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia el día 12 de febrero de 2020, en cuanto accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. III. CON RELACIÓN A LA CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA En relación con el régimen de condena en costas en el proceso contencioso administrativo se tiene que pasó de ser subjetiva66 a objetiva valorativa67, de acuerdo con providencia reciente del H. Consejo de Estado68 sobre el particular; razón por 66 En la normativa adjetiva anterior, se sujetaba la condena en costas a la conducta procesal de la parte vencida. 67 El C.P.C. trae una regulación objetiva de las costas, es decir, el que pierda el proceso o se le resuelva desfavorablemente el proceso o el recurso, se le condena en la medida que las costas se causen, pero sin necesidad de entrar a valorar su conducta procesal. 68 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Radicación número: 17001-23-33-000- 2015-00033-01(1377-17). Actor: Reinaldo Garcés Ríos. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

En la que se explicó. “ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2017-00462-01 DEMANDANTE: YOLANDA RINCÓN DE VELÁSQUEZ DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa la cual si bien se debe disponer sobre la imposición –siempre que se acredite su comprobación como con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso- bien sea la condena total o parcial, o bien abstenerse de condenar, es decir que no en todos los casos quien resulte vencido en juicio debe ser condenado al pago de costas y agencias en derecho, tal como lo definió la Sala Plena de este Tribunal en sentencia del 1 de noviembre de 201869.

En el presente asunto, no se condenará en costas a la parte demandada en segunda instancia, pese a que se confirmará la sentencia del inferior que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, ello por cuanto, no se probó la causación de costas a favor de la parte demandante. DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, la SALA PRIMERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA:

PRIMERO: ACÉPTESE el impedimento manifestado por el Magistrado ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, SEPÁRESE del conocimiento del presente proceso.

SEGUNDO: CONFÍRMESE la sentencia N° 021 del 12 de febrero de 2020, proferida por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA dentro del presente proceso, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: Sin condena en costas de segunda instancia, por lo previamente considerado. total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)” 69 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO. Sala Plena. Sentencia del 1 de noviembre de 2018. Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO. Asunto: Sentencia de segunda instancia. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: José Romel Gutiérrez Salcedo.

Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional - CASUR. Radicado: 63001-3340-005-2016- 00066-01. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2017-00462-01 DEMANDANTE: YOLANDA RINCÓN DE VELÁSQUEZ DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa CUARTO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático “Justicia Siglo XXI” Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión del día de hoy, según Acta N° 002.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Con impedimento Aceptado Firmado Por: LUIS CARLOS ALZATE RIOS MAGISTRADO TRIBUNAL 04 ADMINISTRATIVO MIXTO DE LA CIUDAD DE ARMENIA-QUINDIO JUAN CARLOS BOTINA GOMEZ MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL DESPACHO 003 SECCION PRIMERA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO QUINDIO Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2017-00462-01 DEMANDANTE: YOLANDA RINCÓN DE VELÁSQUEZ DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa Código de verificación: 7b84d629f47928139d751efcdbe5bebeb3db34a8125734f4d82500d93e541dd1 Documento generado en 28/01/2021 07:06:19 AM