SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO -Sala Segunda de Decisión- Magistrado Ponente: JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ Asunto: SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 11001-0325-000-2019-00008-00 Demandante: JHON JAMES FERNANDEZ LÓPEZ Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Armenia, veintiocho (28) de enero de dos mil veintiuno (2021) Sentencia 001-2021-010 ASUNTO A RESOLVER El Tribunal procede en primera instancia a proferir sentencia en el referido proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

I. PARTE DESCRIPTIVA

1. IDENTIFICACIÓN DEL TEMA DE DECISIÓN El objeto de la demanda - Que se declare la nulidad del fallo de primera instancia del 12 de enero de 2018 y de segunda instancia del 27 de abril de 2018 emitidos por la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, por medio de los cuales se impuso al señor Jhon James Fernández López, sanción disciplinaria consistente en destitución en su condición de Gobernador encargado del Departamento del Quindío. Asunto: SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 11001-0325-000-2019-00008-00 Demandante: JHON JAMES FERNANDEZ LÓPEZ Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN - Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: i) El pago de daño emergente, por concepto de servicios de defensa jurídica en el proceso disciplinario por valor de $ 15.000.000. ii) El pago de lucro cesante, consistente en los emolumentos salariales dejados de percibir por el periodo del cargo de director de la CRQ, que iba desde 31 de diciembre de 2018 hasta 31 de diciembre de 2019.

Se realicen los pagos de los aportes a seguridad social que correspondían a dicho lapso de tiempo. Razón, causa o fundamento de la pretensión. Para los efectos que interesan a la litis se expone los siguientes: a) En el proceso disciplinario Nro. IUS-2015-298890 adelantado contra el demandante, se resolvió en primera instancia declararlo responsable disciplinariamente y se le impuso la sanción de destitución e inhabilidad general por diez años como autor de una falta disciplinaria calificada como gravísima a título de culpa gravísima por desatención elemental de deberes, al celebrar un convenio interadministrativo con ESAQUIN ESP Y PROVIQUINDIO, entidades que según la decisión cuestionada no tenían la capacidad para ejecutar las actividades que desarrollaban el objeto del convenio, conculcando los principios de transparencia y el deber de selección objetiva, sanción que fue confirmada en segunda instancia. b) Según la parte actora, la Procuraduría General de la Nación – PGN - resolvió adelantar una investigación preliminar sin vincular al demandante, pese a que estaba plenamente identificado. c) Que al expedirse el auto de citación a audiencia del 1 de septiembre de 2017 se incurrió en incumplimiento de requisitos legales esenciales tales como a) una incorrecta tipicidad de la conducta endilgada, b) sobre el grado de culpabilidad –la falta descrita corresponde a un comportamiento doloso pero Asunto: SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 11001-0325-000-2019-00008-00 Demandante: JHON JAMES FERNANDEZ LÓPEZ Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN ante la ausencia de pruebas quisieron disfrazarla con la desatención elemental de deberes, lo que generó una infracción normativa, - c) señalamientos sobre el quebrantamiento del axioma de la moralidad sin una determinación específica, lo que coartó la posibilidad de defensa del demandante, d) además de un prejuzgamiento sobre la conducta investigada que se terminó entendiendo como una destitución anunciada. d) Que la PGN incurrió en infracción por inexistencia de tipicidad en sentido estricto.

Además de una calificación sorpresiva e injustificada de la conducta como hecho de corrupción, lo que derivó en una incongruencia entre la imputación de cargos y el fallo de primera instancia. e) Que el fallo disciplinario de segunda instancia modificó la calificación del cargo formulado al actor introduciendo nuevos elementos que no habían sido conocidos por la defensa y modificó el grado de culpabilidad, siendo sancionado por una circunstancia por la cual no fue iniciado el proceso verbal. f) Que en el proceso disciplinario no hubo una debida valoración frente a las pruebas allegadas por el actor ni en la segunda instancia hubo pronunciamiento frente a todos los cargos propuestos en el recurso de alzada. g) Que las decisiones demandadas fueron expedidas con falta de competencia de quien las profirió como quiera que se presentó un uso irregular del impedimento manifestado y se conformó la nueva sala que adoptó la decisión con quien no es el juez natural. h) Que se presentó desconocimiento del precedente administrativo de la PGN frente al caso concreto y existió desproporción en la tasación e imposición de la sanción disciplinaria. i) Que las manifestaciones del PGN en medios de comunicación previa a la sustentación y resolución de la apelación, provocaron afectación en la imparcialidad a la hora de resolver el proceso disciplinario.

Asunto: SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 11001-0325-000-2019-00008-00 Demandante: JHON JAMES FERNANDEZ LÓPEZ Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Normas violadas y concepto de violación Las normas invocadas como quebrantadas fueron:  Art. 29 de la CP.  Ley 734 de 2002, artículos: 9, 20, 84,90, 92, 101, 128, 129, 131, 141, 142.

Los cargos de la demanda se pueden sintetizar así: - “DESCONOCIMIENTO DEL DERECHO DE AUDIENCIA Y DEFENSA POR PARTE DE LA PROCURADURÍA AL INICIAR INDAGACIÓN PRELIMINAR SIN VINCULAR AL ACTOR, PESE A ENCONTRARSE IDENTIFICADO PLENAMENTE”: El día 26 de agosto de 2015, los señores ALEJANDRO RODRÍGUEZ TORRES y MARCO TULIO SINTURA, radicaron solicitud de intervención por parte de la unidad de investigaciones especiales de la Procuraduría General de la Nación ante la Empresa Sanitaria del Quindío S.A. E.S.P. y Promotora de Vivienda y Desarrollo del Quindío - PROVIQUINDIO EICE, en tanto consideraban que existía desconocimiento de las normas de contratación estatal.

Adujo que desde un principio se conoció la identidad del accionante, razón por la cual, señaló que fue contrario a derecho no haberlo vinculado desde el inicio de la actuación, a fin de tener la posibilidad de ejercitar el derecho de defensa. - “EL AUTO DE CITACIÓN A AUDIENCIA INCUMPLIÓ REQUISITOS LEGALES ESCENCIALES”: Mencionó que el auto de citación a audiencia no expuso con claridad la conducta típica objeto de reproche, lo cual coartó el ejercicio del derecho de defensa.

Dicha actuación confundió elementos como la culpabilidad y no especificó la vulneración a los principios invocados como vulnerados por la entidad accionada. - “INFRACCIÓN DE LAS NORMAS EN QUE DEBERÍA FUNDARSE EL ACTO ADMINISTRATIVO POR PREJUZGAMIENTO CONSTITUIDO EN EL AUTO DE CITACIÓN DE AUDIENCIA”: Señaló que dicha actuación ya tenía conclusiones sobre los hechos materia de la investigación. Expuso que Asunto: SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 11001-0325-000-2019-00008-00 Demandante: JHON JAMES FERNANDEZ LÓPEZ Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN acudió a la audiencia con el fallo proyectado, es decir, la citación contenía prejuzgamientos sobre la responsabilidad del disciplinado. - “INFRACCIÓN DE NORMAS EN QUE DEBERÍA FUNDARSE POR INEXISTENCIA DE TIPICIDAD EN SENTIDO ESTRICTO”: Manifestó que la conducta endilgada en el auto de citación resultó ser muy diferente por la cual fue sancionado.

Refirió que el reproche de tipicidad no aludió a reglas específicas violadas, se limitó a mencionar de forma abstracta la vulneración de principios que rigen la contratación estatal. No concretó las prohibiciones quebrantadas. Recalcó que como sujeto investigado fue sorprendido con conclusiones mediáticas e injustificadas, relacionadas con hechos de corrupción. En ese sentido, señaló que no existe congruencia entre el auto de citación a la audiencia y el fallo. - “INFRACCIÓN DE LAS NORMAS EN QUE DEBERÍA FUNDARSE LA ACTUACIÓN DISCIPLINARIA POR INCONGRUENCIA DEL FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA Y LA MODIFICACIÓN DE FACTO DEL CARGO FORMULADO”: Expresó que la segunda instancia introdujo nuevos elementos que no habían sido conocidos por la defensa, por ende, no tuvo la oportunidad de contradecir.

Señaló una irregular modificación de la calificación del cargo formulado, además, se introdujo nuevas argumentaciones que soportaron la decisión sancionatoria. En síntesis, expuso que en esta etapa sustancialmente fue variado el cargo imputado. - “FALTA DE MOTIVACIÓN PORQUE LA SEGUNDA INSTANCIA NO RESOLVIÓ LOS ARGUMENTOS DE ALZADA”: La afirmación sobre hechos de corrupción fue sorpresiva y la exposición sobre porque no se consideraba falta gravísima no fueron tenidos en cuenta en segunda instancia. No hubo motivación sobre dichos aspectos lo cual hizo nugatorio el ejercicio de defensa ya que no fueron objeto de estudio. - “DESCONOCIMIENTO DEL DERECHO DE DEFENSA POR AUSENCIA DE VALORACIÓN PROBATORIA DE DOCUMENTOS”: Reseñó que existieron alrededor de 16.000 convenios interadministrativos en las mismas condiciones frente a los cuales no se reprochó la conducta, es decir, no Asunto: SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 11001-0325-000-2019-00008-00 Demandante: JHON JAMES FERNANDEZ LÓPEZ Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN existía un deber elemental infringido, existía un convencimiento sobre la legalidad de la actuación. Igualmente, existieron documentos que acreditaban la capacidad de ESAQUIN SA ESP para ejecutar contratos como los que generó la sanción. Sin embargo, no hubo una valoración probatoria sobre este punto. - “FALTA DE COMPETENCIA DEL JUEZ DISCIPLINARIO DE SEGUNDA INSTANCIA, EN LA DESIGNACIÓN DE FUNCIONARIO AD HOC Y TRÁMITE DE IMPEDIMENTO”: Expuso que el señor JAIME MEJÍA OSSMAN manifestó impedimento para conocer de la actuación porque había recibido condecoración de parte de la ex gobernadora HURTADO PALACIO, no obstante, el Procurador General de la Nación decidió aceptar el impedimento y designó otro delegado para decidir su caso que, en su sentir, no es su juez natural. - “DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE ADMINISTRATIVO DE LA PROCURADURÍA EN EL CASO CONCRETO”: Expresó que la autoridad disciplinaria ha decidido casos similares a los que fueron materia de investigación, en ello se calificó la falta con culpa grave y no gravísima como al actor le correspondió. Es decir, en muchos casos similares significó una sanción menos gravosa a la destitución que le fue impuesta.

Es decir, considera vulnerados por aquella decisión los principios de seguridad jurídica e igualdad. - “DESPROPORCIÓN EN LA TASACIÓN E IMPOSICIÓN DE LA SANCIÓN DISCIPLINARIA”: la ausencia de antecedentes disciplinarios no se tuvo en cuenta como atenuante de la sanción. Arguyó que no determinó la modalidad contractual empleada, no tuvo injerencia en la fase precontractual, tampoco la posibilidad de controlar la sub contratación, sin embargo, estos aspectos no fueron valorados para dosificar la sanción. Así mismo, no se estimó que ejerció el cargo de gobernador de forma temporal en razón a que fue un encargo. - “ASUNTOS SIN RESOLVER EN EL FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA - ACTO ADMINISTRATIVO CARENTE DE MOTIVACIÓN”: No fue tenida en Asunto: SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 11001-0325-000-2019-00008-00 Demandante: JHON JAMES FERNANDEZ LÓPEZ Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN cuenta la calidad de encargado con la cual actuó, es decir, su real incidencia en la culpabilidad, lo cual fue una omisión que habría logrado modificar la calificación de la conducta. - “DESVIACIÓN DE PODER E INFRACCIÓN DE NORMA POR MANIFESTACIONES DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN EN MEDIOS DE COMUNICACIÓN PREVIA LA RESOLUCIÓN DE LA APELACIÓN”: Destacó que la autoridad disciplinaria no fue imparcial porque en los medios de comunicación dictaminó que los hechos investigados eran constitutivos de hechos de corrupción. Es decir, en su sentir, la máxima autoridad de esa entidad predeterminó la línea de argumentación de los hechos materia de investigación, razón por la cual, la sanción estaba anunciada. - “ERROR MANIFIESTO DE ANALISIS DE LA CULPABILIDAD DE LA FALTA DISCIPLINARIA ENDILGADA”: Fue sancionado por culpa gravísima, sin embargo, en el fallo de segunda instancia se manifestó la intención de eludir procesos de selección objetiva por parte del disciplinado, lo que indicaría dolo.

Sobre dicha finalidad o intencionalidad no obra prueba alguna que permita llegar a esa conclusión que plasmó la autoridad demandada. Tampoco tuvo en cuenta que similares convenios han sido suscritos en otras localidades y no han sido materia de reproche. - “FALENCIAS DE VALORACIÓN PROBATORIA EN LOS FALLOS ACUSADOS”: No se valoraron documentos y actuaciones que rodearon la suscripción de los convenios y los subcontratos derivados.

No fue valorado que un grupo de personas ejercitaron el cargo y la responsabilidad principal era de la titular del cargo; entonces, no toda la responsabilidad estuvo radicada en el actor que solo fue encargado temporalmente en el mismo. El 100% no fue sub contratado, es decir, no fue estudiado con detalle varias condiciones particulares de la contratación reprochada.

No hubo un examen tendiente a buscar eximentes de responsabilidad o situaciones a favor del disciplinado, el proceso fue aplicado con rigor.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Asunto: SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 11001-0325-000-2019-00008-00 Demandante: JHON JAMES FERNANDEZ LÓPEZ Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN - PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Se opuso a la prosperidad de las pretensiones.

Argumentó que, dentro del proceso disciplinario adelantado en contra del accionante, fueron respetadas todas las garantías propias del debido proceso. Destacó que, de haber existido alguna irregularidad procesal en las diligencias preliminares, debió desplegarse los mecanismos para advertir dicha situación, no obstante, no hubo ninguna manifestación en ese sentido.

Expresó que en el procedimiento disciplinario se explicó suficientemente la imputación planteada al disciplinado, esto es, la conducta realizada y la manera en que se incumplieron los deberes funcionales que le asistían en el asunto, se calificaron las faltas y las pruebas que respaldaban las conclusiones. El disciplinado tuvo la oportunidad de pronunciarse respecto a todo el reproche disciplinario aludido, esto es, ejercer su derecho de defensa a plenitud, sin embargo, sus explicaciones no lograron desvirtuar los cargos disciplinarios.

Las decisiones adoptadas obedecen a una adecuada valoración probatoria, con plena competencia para adoptar la sanción impuesta. Por tanto, solicitó sea reconocida la presunción de legalidad que reviste a los actos demandados.

3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN - De la parte demandante Ratificó los cargos de nulidad expuestos en la demanda. Después de recapitular algunos antecedentes del procedimiento y conceptos jurídicos que la parte actora estimó conveniente rememorar, resaltó la observancia del principio de eficacia con la celebración del convenio 02/14/2013, pues se cumplieron los cometidos constitucionales y legales de carácter funcional; se cumplieron los intereses comunes de las entidades, las supervisiones, los estudios y diseños aportados y la interventoría asumida por ESAQUIN, lo cual le otorgaba ventajas a la administración relativas a los principios de economía, celeridad y eficacia, y, de otro lado, la “sospecha de inmoralidad”, constituye una falacia y se desvanece frente a la ejecución íntegra y eficiente de los contratos derivados del convenio.

Asunto: SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 11001-0325-000-2019-00008-00 Demandante: JHON JAMES FERNANDEZ LÓPEZ Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN La obligación legal que le asistía al operador disciplinario era de realizar un análisis serio y estricto de adecuación y subsunción de la conducta reprochable del disciplinado, dentro del verbo rector, de su objeto y cada uno de los elementos normativos y subjetivos del tipo, lo cual no se realizó de forma razonable.

Precisó que el cumplimiento integral de los contratos denota la falta de ilicitud sustancial de la conducta reprochada. Señaló como causal de justificación de la conducta, “el CUMPLIMIENTO DE UN DEBER DE MAYOR IMPORTANCIA QUE EL SACRIFICADO”, puesto que en ESAQUÍN pervivían la idoneidad, la experiencia y la ejecución de otros convenios.

Tal proceder desde su parecer, se ajusta al principio de proporcionalidad porque en últimas con la contratación realizada, se cumplió con un deber constitucional y legal de mayor importancia. - De la parte demandada Insistió en los argumentos expuestos en la contestación de la demanda sobre el cumplimiento de todas las garantías procedimentales.

Agregó que debe tenerse en cuenta la integridad del fallo, su contexto general, los argumentos de defensa plasmados y el análisis efectuado por el fallador frente a los mismos. El operador disciplinario de primer grado acertó en exponer el grave daño social que la conducta produjo, ya que todos los ciudadanos esperan que las autoridades actúen de manera coherente con la ley y sus deberes funcionales, es así que el disciplinado desatendió y descuidó sus deberes jurídicos dentro de la contratación en cuestión, aunado a que su experiencia era bastante amplia en esta clase de procedimientos a efectos de no cometer este tipo de errores. - CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El agente del ministerio público consideró que no se ha desvirtuado la legalidad de los actos acusados, dado que, la indagación preliminar no solamente busca individualizar al presunto autor de la conducta reprochable, también identificar una conducta que sea relevante en materia disciplinaria.

Por tal razón, la Corte Constitucional mediante la sentencia C-036 del 28 de enero de 2003 se pronunció y fue clara en señalar que la indagación preliminar busca establecer los méritos suficientes para iniciar una investigación disciplinaria y, por ende, no es obligatorio Asunto: SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 11001-0325-000-2019-00008-00 Demandante: JHON JAMES FERNANDEZ LÓPEZ Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN escuchar en exposición libre al indagado, salvo que este último lo solicite expresamente.

La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura flexibilizó el principio de congruencia entre la formulación de cargos y la imposición de la sanción, en el sentido de que la imputación fáctica no puede variarse al paso que la imputación jurídica sí. Respecto a la competencia de la funcionaria que asumió el trámite, en la demanda no se expresa con claridad este cargo, se le califica como “juez no natural”, pero no se justifica, sin que sea dable señalar la presunta ilegalidad del acto preparatorio que aceptó el impedimento como una irregularidad que afecte la competencia de esta última.

En cuanto a la valoración probatoria, precisó que los convenios interadministrativos no tienen como objeto subcontratar, toda vez que son negocios de colaboración mutua y no generan la vinculación de terceros para desarrollar su objeto negocial, pues se sustentan en la misión propia del objeto social de cada entidad. Para el caso que nos ocupa, ninguno de los documentos contractuales allegados al plenario permite colegir que estamos en presencia de un convenio interadministrativo en los términos legales, sin que se pueda argumentar que la interventoría realizada por ESAQUIN como un motivo para configurarlo, pues el asunto en discusión aquí no es dicho aspecto de la actividad contractual, sino la subcontratación para desarrollar actividades ajenas al objeto social de la empresa anotada.

En cuanto a la dosificación de la sanción, para el caso, las causales de atenuación punitiva operan si el disciplinado acepta la comisión de la falta, asunto que no se observa a lo largo del proceso disciplinario. Para el disciplinado su comportamiento obedecía a una práctica institucional que no generaba ningún reproche. La jurisprudencia constitucional ha indicado que no se vulnera el derecho a la igualdad del servidor público por aplicar una sanción diferente a la de un caso similar.

Las declaraciones del señor Procurador General de la Nación en un medio de comunicación fueron directrices generales para los procesos disciplinarios que se adelantan en la entidad, no para un caso en específico. En consecuencia, pidió fuesen denegadas las pretensiones de la demanda. II. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER 1. COMPETENCIA Asunto: SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 11001-0325-000-2019-00008-00 Demandante: JHON JAMES FERNANDEZ LÓPEZ Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN De acuerdo con el numeral 2º del artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Tribunal es competente para resolver el fondo de la presente litis.

2. PROBLEMA JURÍDICO La Sala deberá decidir si: ¿De conformidad con las causales de nulidad y los cargos de violación, se encuentra demostrado que la entidad demandada incurrió en ilegalidad al proferir los fallos disciplinarios de primera y segunda instancia de fechas 12 de enero de 2018 y 27 de abril de 2018 respectivamente, dentro de la investigación disciplinaria radicada Nro.

IUS-2015-298890 adelantada contra el señor John James Fernández López durante el periodo que fungió como gobernador encargado del departamento del Quindío, que lo sancionaron con destitución e inhabilidad general por el término de diez años? Como problemas jurídicos asociados, se derivaron: ¿De probarse alguno o algunos de los cargos de violación endilgados contra las decisiones disciplinarias acusadas, tienen la virtualidad de nulitar la sanción disciplinaria impuesta por vulneración de las garantías constitucionales y legales de defensa, contradicción y debido proceso administrativo? En caso de decretarse la nulidad de los actos acusados, ¿resulta procedente ordenar el pago de los salarios, primas, reajustes, aumentos de sueldos y demás emolumentos dejados de devengar por la parte demandante por el periodo indicado en la demanda? ¿En caso de decretarse la nulidad de los actos acusados, y según lo probado, resulta procedente condenar al reconocimiento y pago de los perjuicios en la forma y montos reclamados?

3. TESIS DE LA SALA Asunto: SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 11001-0325-000-2019-00008-00 Demandante: JHON JAMES FERNANDEZ LÓPEZ Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN El Tribunal sostendrá que los actos acusados no transgredieron garantía alguna del debido proceso y responden a un adecuado proceso de adecuación típica de una conducta disciplinariamente reprochable, a partir de una interpretación normativa y valoración probatoria razonable de los deberes funcionales incumplidos por el servidor disciplinado.

Así mismo, la valoración probatoria es ajustada a los parámetros del CDU y la sanción impuesta satisface el presupuesto de proporcionalidad. Por consiguiente, se despacharán desfavorablemente los cargos planteados en la demanda.

4. FUNDAMENTO JURÍDICO – FÁCTICO La temática indispensable para abordar el presente asunto, es la siguiente: 4.1. El control judicial integral que ejerce la jurisdicción contenciosa administrativa sobre las decisiones disciplinarias. El proceso disciplinario como parte integrante del derecho sancionador, debe acatar con rigor las garantías constitucionales que impone el debido proceso.

El propósito fundamental de ello, es el de evitar decisiones arbitrarias e irrazonables que socaven derechos fundamentales de los procesados. Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha reiterado: “El debido proceso como derecho fundamental está referido en materia procesal disciplinaria, a que el inculpado conozca LOS CARGOS EN FORMA CLARA, CONCISA y oportuna para que pueda ejercer todos los medios de réplica, pedir las pruebas, obtener su decreto y práctica, así como controvertir las que lo inculpan, presentar alegatos y en general, participar de modo activo en todo el proceso, lo que implica un gran debate con el agotamiento de las instancias a que haya lugar y las garantías que las mismas ofrecen”1.

(…) En suma, a la jurisdicción le corresponde proteger al ciudadano de la arbitrariedad, de la desmesura, de la iniquidad, de la ilegalidad, en fin, de las conductas de la administración que vayan contra la constitución y la ley, (…).”2 (Resalta la Sala) 1 Exp. # 0384-10, actor: Saulo Guarín Cortés. M.P. Gustavo Eduardo Gómez A. 2 CONSEJO DE ESTADO, SECCION SEGUNDA, SUB.

"A", C.P. GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, dieciséis (16) de febrero de dos mil doce (2012). Rad. 11001-03-25-000-2009-00102-00(1454- 09) Asunto: SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 11001-0325-000-2019-00008-00 Demandante: JHON JAMES FERNANDEZ LÓPEZ Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Vale recordar que según los artículos 29 de la Constitución Política y 6 de la Ley 734 de 2002 -vigente a la época de los hechos-, el debido proceso abarca un cúmulo de principios materiales y formales de obligatoria observancia para los operadores disciplinarios, en cuanto constituyen derechos de los sujetos disciplinables que implican, entre otras cosas que, la actuación tenga un parámetro normativo de reproche diáfano y aplicable al empleo del disciplinado, la posibilidad de defenderse; presentar y controvertir pruebas e impugnar las decisiones que los afecten3.

Por ende, el alcance del control judicial que ejercita esta jurisdicción sobre los actos sancionatorios de naturaleza disciplinaria, no tiene un carácter restringido. En decisión del 2 de mayo de 2013, la Sección Segunda del Consejo de Estado, Subsección “A”4, recalcó que si bien el control del juez contencioso que efectúa sobre las decisiones disciplinarias no constituye una tercera instancia, el examen de juridicidad que se concreta no tiene ningún tipo de límite formal o material, por el contrario, integra todas las garantías que reivindican las normas constitucionales y convencionales para el legítimo ejercicio del poder punitivo y/o corrector del Estado: “En este sentido, el Consejo de Estado ha subrayado, y desea enfatizar en la presente providencia, que la diferencia fundamental que existe entre la actividad y valoración probatoria del fallador disciplinario, y la actividad y valoración probatoria del juez contencioso administrativo –en virtud de la cual el proceso judicial contencioso no puede constituir una tercera instancia disciplinaria-, no implica bajo ninguna perspectiva que el control jurisdiccional de las decisiones disciplinarias sea restringido, limitado o formal, ni que el juez contencioso carezca de facultades de valoración de las pruebas obrantes en un expediente administrativo sujeto a su conocimiento; y también ha explicado que el control que se surte en sede judicial es específico, y debe aplicar en tanto parámetros normativos no sólo las garantías puramente procesales sino también las disposiciones sustantivas de la Constitución Política que resulten relevantes.(…) Se concluye, pues, que no hay límites formales para el control judicial contencioso- administrativo de los actos administrativos proferidos por las autoridades administrativas disciplinarias y la Procuraduría General de la Nación, salvo aquellos límites implícitos en el texto mismo de la Constitución y en las normas legales aplicables.

(…).” (Resalta la Sala). 3 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUB. B, C.P. CARMELO PERDOMO CUÉTER, doce (12) de octubre de dos mil dieciséis (2016), Rad. 11001-03-25-000-2012-00216-00(0835-12) 4 Radicado interno 1085-2010, CP Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Posición que ha sido reiterada en diversas oportunidades, como lo fue recientemente en Providencia del 26 de marzo de 2014, radicado interno 0263-13, de la misma Subsección y ponencia del mismo consejero y en sentencia del 12 de mayo de 2014, Rad. 11001-03-25-000-2012-00167-00(0728-12).

Asunto: SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 11001-0325-000-2019-00008-00 Demandante: JHON JAMES FERNANDEZ LÓPEZ Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Efectivamente, la Sala Plena del Consejo de Estado en reciente pronunciamiento, tuvo la oportunidad de precisar los aspectos que abarca el control judicial sobre este tipo de decisiones y despejó cualquier duda sobre sus alcances, bajo los siguientes términos5: “(…) la Sala Plena, en sentencia de 11 de diciembre de 20126, sostuvo que el control de legalidad del juez administrativo sobre los actos disciplinarios es “pleno”, esto es, que “[…] no tiene restricciones ni limitaciones de ninguna índole por la naturaleza del acto que se enjuicia, como en general no las tiene sobre ningún acto administrativo […]”.

Empero, contradictoriamente se advierte en la misma sentencia, que, de todas maneras, el control judicial no es una “tercera instancia” en el cual se puedan debatir nuevamente las pruebas o la valoración hecha en sede de la investigación disciplinaria. En resumen, esta tesis explícita de “deferencia especial” o de “intangibilidad relativa” de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, se justificó en las siguientes razones: (i) El procedimiento disciplinario tiene una especie de “juez natural”.

(ii) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionador tiene especial relevancia o consideración. (iii) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley restringe el control judicial. (iv) Reconoce autonomía e independencia en la interpretación normativa y la valoración probatoria, sólo controlable judicialmente si desborda los límites que impone la Constitución y la ley.

(v) Las diferencias interpretativas entre el titular de la acción disciplinaria y el juez de lo contencioso administrativo, no constituyen por sí mismas razones para invalidar la decisión administrativa sancionatoria. Debe prevalecer la presunción de legalidad. (vi) Los mínimos defectos de trámite procesal no necesariamente conducen a la nulidad del acto sancionador.

(…) Ahora bien, contrariando lo indicado por la Sala Plena, la Sección Segunda, Subsección A, en sentencia del 26 de marzo de 2014, con ponencia de Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, consideró que el control judicial de legalidad debía avanzar hacia un análisis sustancial, en busca de la primacía de los derechos fundamentales, en particular del debido proceso.

Bajo esta óptica, sostuvo que dicho control es “pleno e integral”, esto es, que se efectúa a la luz de las disposiciones de la Constitución Política como un todo y que no se encuentra limitado a lo argumentado en la demanda, ni por interpretaciones restrictivas de la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. (…) Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo 5 CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, C.P. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ (E), 9 de agosto de 2016.

Ref. 110010325000201100316 00, N.I. 1210-11 Demandante: Piedad Esneda Córdoba Ruíz. 6 Consejo de Estado. Sala Plena de lo contencioso -administrativo. sentencia de 11 de diciembre de 2012. C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Radicación. 2005-00012. Actor Fernando Londoño Hoyos. Demandado: Procuraduría General de la Nación. Asunto: SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 11001-0325-000-2019-00008-00 Demandante: JHON JAMES FERNANDEZ LÓPEZ Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva.” (Resalta la Sala).

De acuerdo con los anteriores parámetros, el Consejo de Estado consolidó una línea jurisprudencial clara sobre la temática, la cual precisa que: i) La jurisdicción de lo contencioso administrativo ejerce el control judicial integral o pleno de los actos administrativos sancionatorios, proferidos por los titulares de la acción disciplinaria, con el fin de garantizar la tutela judicial efectiva y como medio de corrección de cualquier tipo de arbitrariedad o quebrantamiento de garantías procesales, ii) El control que ejerce la jurisdicción de lo contencioso administrativo, constituye el recurso judicial efectivo en los términos del ordinal 1º del artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, por lo que desarrolla una garantía convencional. 4.2.

El principio de tipicidad como componente del debido proceso disciplinario. Es claro que en materia disciplinaria el debido proceso, resguarda como uno de sus componentes, al principio de tipicidad, aquel otorga vigencia a la máxima del derecho punitivo ‘nullum crimen, nulla poena sine lege’, que de acuerdo con la reiterada jurisprudencia7, se traduce en (a) la existencia de una ley previa que determine la conducta objeto de sanción, y (b) la precisión que se emplee en la norma para determinar la conducta o hecho objeto de reproche y la sanción que ha de imponerse.

Principio aplicable en las diversas áreas en las que el Estado ejerce su poder 7 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUB. “B”, C.P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, veinticuatro (24) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Rad. 05001-23-33-000-2013-01909-01(3169-16) Asunto: SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 11001-0325-000-2019-00008-00 Demandante: JHON JAMES FERNANDEZ LÓPEZ Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN punitivo, entre ellas la disciplinaria8.

Sobre el punto, la jurisprudencia constitucional enseña que se acepta “la existencia y legitimidad constitucional de tipos en blanco o abiertos en materia disciplinaria, así como la utilización de conceptos jurídicos indeterminados, sin que con ello se viole el principio de tipicidad o de legalidad del debido proceso consagrado en el artículo 29 Superior.

Lo anterior, con el fin de salvaguardar el principio de eficiencia en la función pública y los fines del Estado, siempre y cuando para la valoración y aplicación de la norma sea posible la realización de una remisión o interpretación sistemática que complemente los tipos en blanco, o sea posible la determinación por parte del operador jurídico de los conceptos jurídicos indeterminados, y por tanto se eviten los peligros que se derivan de un amplio margen interpretativo de la autoridad disciplinaria.”9 Así las cosas, si bien quien adelanta la investigación disciplinaria dispone de cierto margen para establecer si la conducta investigada se subsume o no en los supuestos de hecho de los tipos legales correspondientes, ello no significa que ese juicio de adecuación típica comporte la ausencia de un análisis serio y juicioso del componente normativo funcional que es aplicable al empleado investigado, así como la verdadera incidencia de la conducta desplegada en el resultado que se reprocha o exige.

Al respecto, cabe traer a colación el siguiente referente jurisprudencial: “El proceso de adecuación típica supone la comprobación lógica y razonada de la relación de subsunción entre la descripción legal de la conducta disciplinable y la efectivamente desplegada por el sujeto activo, de lo cual surge a su vez, una relación de contrariedad entre el comportamiento de quien tiene a su cargo el ejercicio de funciones públicas y el deber presuntamente incumplido.

El análisis de la tipicidad es un apartado fundamental en la motivación del acto administrativo que impone una sanción disciplinaria y dentro del mismo, la autoridad cuenta con un margen de interpretación más amplio que el que se encuentra en el derecho penal, pues la precisión con la cual deben estar descritos los comportamientos disciplinariamente reprochables tiene una mayor flexibilidad al concebido en materia criminal, ante la dificultad de que la ley haga un listado 8 De ahí que en el artículo 4º de la Ley 734 de 2002, se consagra el principio de legalidad en los siguientes términos: “El servidor público y el particular en los casos previstos en este código sólo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización”. 9 Sentencia C-030 de 2012, MP Dr. Luis Ernesto Vargas Silva.

Asunto: SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 11001-0325-000-2019-00008-00 Demandante: JHON JAMES FERNANDEZ LÓPEZ Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN detallado de absolutamente todas las conductas constitutivas de falta10; como consecuencia de ello se ha avalado, desde un punto de vista constitucional11, la inclusión de conceptos jurídicos indeterminados y la formulación de los tipos abiertos y en blanco que están redactados con una amplitud tal que hace necesario remitirse a otras normas en las que se ENCUENTREN CONSAGRADOS LOS DEBERES, LAS FUNCIONES O LAS PROHIBICIONES QUE SE IMPONEN EN EL EJERCICIO DEL CARGO, y que exigen un proceso de hermenéutica SISTEMÁTICA LÓGICA QUE DEMUESTRE EN FORMA CONGRUENTE CÓMO LA CONDUCTA INVESTIGADA SE SUBSUME EN LA DESCRITA POR LA LEY.

Conviene aclarar que los conceptos jurídicos indeterminados, entendidos como «aquellos conceptos de valor o de experiencia utilizados por el legislador, que limitan o restringen el alcance de los derechos y de las obligaciones que asumen los particulares o las autoridades públicas»12, son admisibles en la forma de consagrar infracciones administrativas siempre que las remisiones a otras normas o a otros criterios permitan determinar los comportamientos censurables, pues de permitirse que el operador sea quien defina la conducta sancionable de manera discrecional sin referentes normativos precisos se desconocería el principio de legalidad13.

(…) Lo anterior se desprende del concepto jurídico avalado en la sentencia C-818 de 200514, entre otras, en la cual se sostuvo que los tipos abiertos son: «[…] aquellas infracciones disciplinarias que ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos que se subsumen en las mismas, remiten a un complemento normativo, integrado por todas las disposiciones en las que se consagren deberes, mandatos y prohibiciones que resulten aplicables a los servidores públicos.

Así, la tipicidad en las infracciones disciplinarias se determina por la lectura sistemática de la norma que establece la función, la orden o la prohibición y aquella otra que de manera genérica prescribe que el incumplimiento de tales funciones, órdenes o prohibiciones constituye una infracción disciplinaria […]» 10 Al respecto la Corte Constitucional en la sentencia C-404 de 2001 indicó «la naturaleza de las conductas reprimidas, los bienes jurídicos involucrados, la teleología de las facultades sancionatorias, los sujetos disciplinables y los efectos jurídicos que se producen frente a la comunidad, hacen que la tipicidad en materia disciplinaria admita -en principio- cierta flexibilidad»10, posición reiterada en sentencias C-818 de 2005 y C-030 de 2012. 11 Frente a este punto se pueden ver varias sentencias de la Corte Constitucional, entre ellas, la C-393 de 2006. 12 Véanse las sentencias C-818 de 2005, C-762 de 2009, C-343 de 2006, C-030 de 2012, entre otras. 13 En la sentencia C-530 de 2003, admitió el uso de conceptos jurídicos indeterminados en derecho administrativo sancionador «siempre y cuando dichos conceptos sean determinables en forma razonable, esto es, que sea posible concretar su alcance, en virtud de remisiones normativas o de criterios técnicos, lógicos, empíricos, o de otra índole, que permitan prever, con suficiente precisión, el alcance de los comportamientos prohibidos y sancionados.

Por el contrario, si el concepto es a tal punto abierto, que no puede ser concretado en forma razonable, entonces dichos conceptos desconocen el principio de legalidad, pues la definición del comportamiento prohibido queda abandonada a la discrecionalidad de las autoridades administrativas, que valoran y sancionan libremente la conducta sin referentes normativos precisos».

Reiterado en las sentencias C- 406 de 2004 y C-030 de 2012. 14 En este aparte cita la Sentencia C-401 de 2001. Asunto: SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 11001-0325-000-2019-00008-00 Demandante: JHON JAMES FERNANDEZ LÓPEZ Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN En relación con los tipos en blanco, aquella Corporación también considera que apunta a preceptos que requieren de una remisión normativa para completar su sentido15 bajo la condición de que se «verifique la existencia de normas jurídicas precedentes que definan y determinen, de manera clara e inequívoca, aquellos aspectos de los que adolece el precepto en blanco», exigencia que trasciende al campo disciplinario, según lo señalado por la sentencia C-343 de 2006.”16 (Resalta la Sala) En igual sentido, en cuanto a este principio en materia disciplinaria, se ha dicho17: “En esa medida, el proceso de subsunción típica de la conducta de quien es sometido a un proceso administrativo disciplinario constituye uno de los componentes de la legalidad de las actuaciones de la autoridad disciplinante.

Sólo luego de haber surtido de manera expresa y detallada dicho proceso de razonamiento lógico-jurídico en el texto mismo de la decisión disciplinaria, podrá llegarse a la conclusión de que la conducta investigada es típica. La subsunción típica se vincula así directamente, en tanto componente necesario, al principio de tipicidad en el derecho disciplinario.

Es, más aún, un proceso de naturaleza técnica que los operadores disciplinarios han de desplegar con el mayor rigor jurídico, ya que en ello se juega el ejercicio efectivo de los derechos fundamentales procesales y sustantivos del procesado; por lo mismo, presupone que la legislación sancionadora que se invoca haya sido debidamente interpretada en todos sus componentes de conformidad con los distintos métodos hermenéuticos que operan en el sistema colombiano, y que las pruebas que obran en el proceso demuestren en forma contundente la ocurrencia de los hechos y la culpabilidad individual del procesado.

En materia disciplinaria, el proceso de subsunción típica de la conducta del procesado tiene ciertas especificidades que le diferencian del proceso de subsunción típica que realizan los jueces penales. Según ha explicado la Corte Constitucional, en virtud de la admisibilidad del uso, en el ámbito disciplinario, de tipos abiertos y conceptos jurídicos indeterminados, el fallador disciplinario cuenta con un margen más amplio para realizar el proceso de subsunción típica – margen que se activa, se infiere necesariamente, cuando se está ante un tipo abierto o un concepto indeterminado, y que consiste esencialmente en que la autoridad disciplinaria puede –y debe- acudir a una interpretación sistemática de las normas invocadas para efectos de realizar la adecuación típica.

En palabras de la Corte Constitucional, esta diferencia entre el derecho penal y el derecho disciplinario «se deriva de la admisión de los tipos en blanco o abiertos y de los conceptos jurídicos indeterminados en materia disciplinaria, [y] hace referencia a la amplitud hermenéutica con que cuenta el operador disciplinario al momento de interpretar y aplicar la norma disciplinaria. // Así las cosas, la jurisprudencia constitucional ha admitido que el investigador disciplinario dispone de un campo más amplio para 15 Ver la sentencia C-404 de 2001. 16 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUB.

A, C.P. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ,diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Rad. 11001-03-25-000-2011-00502-00(1938-11) 17 Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A de 26 de marzo de 2014, expediente No. 0263-13, consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Asunto: SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 11001-0325-000-2019-00008-00 Demandante: JHON JAMES FERNANDEZ LÓPEZ Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN determinar si la conducta investigada se subsume o no en los supuestos de hecho de los tipos legales correspondientes.

En este mismo sentido, esta Corte ha señalado en múltiples oportunidades que en materia disciplinaria el fallador goza de una mayor amplitud para adelantar el proceso de adecuación típica de las conductas reprochables, pues por lo general la descripción de las faltas disciplinarias debe ser objeto de complementación o determinación a partir de la lectura sistemática de un conjunto de normas jurídicas que desarrollan deberes, mandatos y prohibiciones»18.

(Resalta la Sala) Evidentemente, sin ese ejercicio preciso y claro de adecuación típica en el proceso disciplinario concerniente al incumplimiento de deberes funcionales claramente identificables y que son objeto de reproche desde el inicio de la actuación, no es factible establecer el concepto de ilicitud sustancial, el cual comporta un incumplimiento funcional sin ninguna justificación válida; estas son indiscutibles garantías del principio de legalidad y el debido proceso.

Al respecto, vale recordar: “La ilicitud sustancial consiste precisamente en la AFECTACIÓN DE LOS DEBERES FUNCIONALES sin ninguna justificación. En consecuencia, dado que debe ser entendida como la capacidad de afectación de la función pública, para determinar si se estructuró la falta desde el punto de vista de la ilicitud sustancial, deben analizarse dos componentes dentro de los deberes funcionales del servidor público, esto es, el conjunto de derechos, deberes y prohibiciones y, el régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses ”19 Así, el principio de ilicitud sustancial, es presupuesto de antijuridicidad en materia disciplinaria, y consiste en la afectación de deberes funcionales sin justificación alguna.”20 (Resalta la Sala) 4.3.

Hechos probados - La autoridad disciplinaria mediante auto ordenó el inicio de una indagación preliminar el día 12 de abril de 2016, producto de quejas ciudadanas por las cuales se solicitaba investigación respecto de posibles irregularidades en la suscripción de algunos convenios interadministrativos celebrados por algunas alcaldías y gobernación, en el Departamento del Quindío con ESAQUIN ESP Y PROVIQUINDIO en las vigencias 2012 y 2015.

En dichas 18 Corte Constitucional, sentencia C-030 de 2012, magistrado ponente Luis Ernesto Vargas Silva. 19 Consejo de Estado. Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00368-00(1381-11) providencia del 27 de octubre de 2016. M.P. Gabriel Valbuena Hernández. 20 CONSEJO DE ESTADO, SECCION SEGUNDA, SUB. “B”, C.P. CÉSAR PALOMINO CORTÉS, treinta y uno (31) de enero de dos mil dieciocho (2018), Rad.

No.: 11001-03-25-000-2012-00679-00 Asunto: SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 11001-0325-000-2019-00008-00 Demandante: JHON JAMES FERNANDEZ LÓPEZ Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN pesquisas previas, se recopilaron documentos, manuales de contratación y listados de convenios administrativos celebrados por el Departamento de Quindío con ESAQUIN y PROVIQUINDIO.

La suscripción de dichos convenios, se anunció, podrían configurar conductas contrarias a normas imperativas alusivas a las modalidades de contratación estatal y una tercerización de recursos públicos. Así entonces, conforme el artículo 150 del CDU, se dio inicio a una indagación preliminar para determinar la ocurrencia de las conductas, si constituyeron faltas disciplinarias, se actuó bajo una causal de exclusión de responsabilidad y/o la identificación concreta de los servidores posiblemente involucrados.

Se ordenó la práctica de pruebas consistentes en visitas especiales y la recopilación de documentos relacionados con este tipo de contratación. - El accionante estuvo encargado en el cargo de Gobernador del Departamento del Quindío en los días 5 a 15 de febrero de 2013. - Los días 5 y 6 de julio de 2016, la autoridad disciplinaria realizó visitas especiales en las dependencias de las entidades reseñadas, con la finalidad de recaudar toda la documentación contractual relacionada con los convenios interadministrativos con presuntas irregularidades, esto con la finalidad de precisar todos sus detalles. - El día 1 de septiembre de 2017, la autoridad disciplinaria calificó la procedencia del procedimiento verbal disciplinario frente a varios servidores, incluido el demandante, precisó la identificación de los posibles responsables que participaron en los convenios aparentemente irregulares, entre ellos, el No 2 que comprometía al señor JHON JAMES FERNANDEZ LÓPEZ en su entonces condición de Gobernador encargado del Departamento del Quindío. Se pudo advertir según las probanzas recaudadas, que dichos pactos fueron subcontratados con terceras personas a efectos de desarrollar los objetos contractuales de los convenios.

Se indicó como cargo único disciplinario que con esa conducta de suscribir el convenio referenciado con ESAQUIN, pudo haberse vulnerado los principios de transparencia y el deber de selección objetiva, cuando dicha Asunto: SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 11001-0325-000-2019-00008-00 Demandante: JHON JAMES FERNANDEZ LÓPEZ Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN entidad no tenía capacidad técnica para ejecutar los objetos contractuales contemplados.

Se avizoró la presunta vulneración de las siguientes normas: artículo 5 de la Ley 1150/07, literal c) numeral 4) artículo 2 de la Ley 1150/07 modificado por la Ley 1474 de 2011, artículos 11 y 24 de la Ley 80 de 1993. Estableció como normativa común de reproche a los servidores que pactaron similares convenios, los presupuestos legales para la procedencia de los convenios interadministrativos en el orden jurídico colombiano, la cual, de manera excepcional posibilita la contratación directa, siempre que se colmen sus requisitos legales.

En esta oportunidad, se destacó que la conducta del disciplinado desnaturalizó la figura legal en mención porque dadas sus características propias era notable su uso indebido en los pactos suscritos. Se advirtió que los responsables debieron cerciorarse que la entidad con la cual suscribieron este tipo de convenios, al menos tenían la capacidad técnica de ejecutar las obligaciones esenciales del objeto contractual, sin embargo, logró constatarse que dichas empresas sirvieron de intermediarios para que materialmente terceras personas cumplieran los objetos contractuales.

La falta de capacidad de ejecución de parte de las empresas suscriptoras denotó en cierne, vulneración al principio de transparencia y moralidad, que imponen cumplir el ordenamiento jurídico como presupuesto de la función pública. Se ubicó entonces la conducta en una vulneración presunta del artículo 48 numeral 31 de la Ley 734 de 2002 que constituye falta gravísima.

Es decir, objetivamente se consideró la realización de la conducta, lo cual abrió paso al procedimiento verbal. - Al demandante mediante el procedimiento disciplinario verbal seguido por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal y en el fallo de primera instancia, se le reprochó en su condición de Gobernador encargado del Departamento del Quindío, haber quebrantado el principio de transparencia y el deber de selección objetiva, por suscribir el convenio interadministrativo No 2 con ESAQUIN ESP, cuando dicha entidad no tenía capacidad técnica para ejecutar los objetos contractuales suscritos; ello quedó constatado con toda la subcontratación que se hizo de los objetos contractuales, estudios y diseños, así como las obras públicas a ejecutar.

Concluyó que fueron vulneradas normas imperativas como: el artículo 5 de Asunto: SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 11001-0325-000-2019-00008-00 Demandante: JHON JAMES FERNANDEZ LÓPEZ Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN la Ley 1150/07, literal c) numeral 4) artículo 2 de la Ley 1150/07 modificado por la Ley 1474 de 2011, artículos 11 y 24 de la Ley 80 de 1993. - En el proceso disciplinario Nro.

IUS-2015-298890 adelantado contra el demandante se resolvió en primera instancia declararlo responsable disciplinariamente. Se le impuso la sanción de destitución e inhabilidad general por diez años como autor de una falta disciplinaria calificada como gravísima a título de culpa gravísima por desatención elemental de deberes, al celebrar un convenio interadministrativo con ESAQUIN ESP Y PROVIQUINDIO, entidades que según la decisión cuestionada no tenían la capacidad para ejecutar las actividades que desarrollaban el objeto del convenio; sanción que fue confirmada en segunda instancia. De acuerdo a los cargos aludidos en la demanda, resulta pertinente traer a colación el marco normativo aplicable -Ley 734 de 200221- considerado vulnerado: - “ARTÍCULO 9o.

PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. A quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado.” - “ARTÍCULO

20. INTERPRETACIÓN DE LA LEY DISCIPLINARIA. En la interpretación y aplicación de la ley disciplinaria el funcionario competente debe tener en cuenta que la finalidad del proceso es la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustantivo, la búsqueda de la verdad material y el cumplimiento de los derechos y garantías debidos a las personas que en él intervienen.” - “ARTÍCULO

74. FACTORES QUE DETERMINAN LA COMPETENCIA. La competencia se determinará teniendo en cuenta la calidad del sujeto disciplinable, la naturaleza del hecho, el territorio donde se cometió la falta, el factor funcional y el de conexidad. En los casos en que resulte incompatible la aplicación de los factores territorial y funcional, para determinar la competencia, prevalecerá este último.” - “ARTÍCULO

84. CAUSALES DE IMPEDIMENTO Y RECUSACIÓN. Son causales de impedimento y recusación, para los servidores públicos que ejerzan la acción disciplinaria, las siguientes: 1. Tener interés directo en la actuación disciplinaria, o tenerlo su cónyuge, compañero permanente, o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. 21 Por la cual se establece el procedimiento sancionatorio ambiental y se dictan otras disposiciones.

Asunto: SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 11001-0325-000-2019-00008-00 Demandante: JHON JAMES FERNANDEZ LÓPEZ Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN 2. Haber proferido la decisión de cuya revisión se trata, o ser cónyuge o compañero permanente, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, del inferior que dictó la providencia. 3.

Ser cónyuge o compañero permanente, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, de cualquiera de los sujetos procesales. 4. Haber sido apoderado o defensor de alguno de los sujetos procesales o contraparte de cualquiera de ellos, o haber dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia de la actuación. 5.

Tener amistad íntima o enemistad grave con cualquiera de los sujetos procesales. 6. Ser o haber sido socio de cualquiera de los sujetos procesales en sociedad colectiva, de responsabilidad limitada, en comandita simple, o de hecho, o serlo o haberlo sido su cónyuge o compañero permanente, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. 7.

Ser o haber sido heredero, legatario o guardador de cualquiera de los sujetos procesales, o serlo o haberlo sido su cónyuge o compañero permanente, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. 8. Estar o haber estado vinculado legalmente a una investigación penal o disciplinaria en la que se le hubiere proferido resolución de acusación o formulado cargos, por denuncia o queja instaurada por cualquiera de los sujetos procesales. 9.

Ser o haber sido acreedor o deudor de cualquiera de los sujetos procesales, salvo cuando se trate de sociedad anónima, o serlo o haberlo sido su cónyuge o compañero permanente, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. 10. Haber dejado vencer, sin actuar, los términos que la ley señale, a menos que la demora sea debidamente justificada.” - “ARTÍCULO

90. FACULTADES DE LOS SUJETOS PROCESALES. Los sujetos procesales podrán: 1. Solicitar, aportar y controvertir pruebas e intervenir en la práctica de las mismas. 2. Interponer los recursos de ley. 3. Presentar las solicitudes que consideren necesarias para garantizar la legalidad de la actuación disciplinaria y el cumplimiento de los fines de la misma, y 4.

Obtener copias de la actuación, salvo que por mandato constitucional o legal ésta tenga carácter reservado.” - “ARTÍCULO

92. DERECHOS DEL INVESTIGADO. <Artículo derogado a partir del 1 de julio de 2021, por el artículo 265 de la Ley 1952 de 2019> Como sujeto procesal, el investigado tiene los siguientes derechos: 1. Acceder a la investigación. 2. Designar defensor. 3. Ser oído en versión libre, en cualquier etapa de la actuación, hasta antes del fallo de primera instancia. 4.

Solicitar o aportar pruebas y controvertirlas, e intervenir en su práctica. 5. Rendir descargos. 6. Impugnar y sustentar las decisiones cuando hubiere lugar a ello. 7. Obtener copias de la actuación. 8. Presentar alegatos de conclusión antes del fallo de primera o única instancia. Asunto: SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 11001-0325-000-2019-00008-00 Demandante: JHON JAMES FERNANDEZ LÓPEZ Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN PARÁGRAFO.

La intervención del quejoso se limita únicamente a presentar y ampliar la queja bajo la gravedad del juramento, a aportar las pruebas que tenga en su poder y a recurrir la decisión de archivo y el fallo absolutorio. Para estos efectos podrá conocer el expediente en la secretaría del despacho que profirió la decisión.” - “ARTÍCULO 101.

NOTIFICACIÓN PERSONAL. Se notificarán personalmente los autos de apertura de indagación preliminar y de investigación disciplinaria, el pliego de cargos y el fallo.” - “ARTÍCULO 128. NECESIDAD Y CARGA DE LA PRUEBA. Toda decisión interlocutoria y el fallo disciplinario deben fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o en forma oficiosa.

La carga de la prueba corresponde al Estado.” - “ARTÍCULO 129. IMPARCIALIDAD DEL FUNCIONARIO EN LA BÚSQUEDA DE LA PRUEBA. El funcionario buscará la verdad real. Para ello deberá investigar con igual rigor los hechos y circunstancias que demuestren la existencia de la falta disciplinaria y la responsabilidad del investigado, y los que tiendan a demostrar su inexistencia o lo eximan de responsabilidad.

Para tal efecto, el funcionario podrá decretar pruebas de oficio.” - “ARTÍCULO 131. LIBERTAD DE PRUEBAS. La falta y la responsabilidad del investigado podrán demostrarse con cualquiera de los medios de prueba legalmente reconocidos.” - “ARTÍCULO 141. APRECIACIÓN INTEGRAL DE LAS PRUEBAS. Las pruebas deberán apreciarse conjuntamente, de acuerdo con las reglas de la sana crítica.” - “ARTÍCULO 142.

PRUEBA PARA SANCIONAR. No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado. En toda decisión motivada deberá exponerse razonadamente el mérito de las pruebas en que ésta se fundamenta.” - “ARTÍCULO 150. PROCEDENCIA, FINES Y TRÁMITE DE LA INDAGACIÓN PRELIMINAR.

En caso de duda sobre la procedencia de la investigación disciplinaria se ordenará una indagación preliminar. La indagación preliminar tendrá como fines verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria o si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de la responsabilidad. En caso de duda sobre la identificación o individualización del autor de una falta disciplinaria se adelantará indagación preliminar.” (Negrillas fuera de texto) 4.4.

Caso concreto. Bajo los anteriores lineamientos normativos y jurisprudenciales, en el sub iudicie el Tribunal verifica lo siguiente: Asunto: SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 11001-0325-000-2019-00008-00 Demandante: JHON JAMES FERNANDEZ LÓPEZ Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN - Revisadas la actuaciones preliminares de la investigación cuestionada y de acuerdo a los lineamientos del artículo 150 del CDU, se evidencia que en dicha etapa no hubo vulneración al debido proceso, en razón a que la misma está consagrada con el propósito legal de que la autoridad disciplinaria pueda recopilar elementos que clarifiquen si la conducta aparentemente irregular, en este caso aludida por ciudadanos mediante una queja, es constitutiva de falta disciplinaria o se actuó al amparo de una causal de exclusión de responsabilidad y, a su turno, individualizar a los presuntos autores de las conductas.

En efecto, el hecho de que el señor FERNANDEZ LÓPEZ hubiese sido referenciado en las quejas iniciales o aparezca en un documento aportado, no implicaba automáticamente que hubiere cometido falta alguna o participado en la suscripción de los convenios objeto de reproche y, por tal motivo, tuviese que estar vinculado desde el inicio de la actuación, dado que, concernía verificar la ocurrencia de los hechos, la revisión minuciosa de la documentación contractual, la real configuración de una falta disciplinaria y, posteriormente, identificar sus posibles responsables. - El auto que calificó la procedencia del procedimiento verbal en los hechos materia de indagación preliminar, cumplió los lineamientos del art. 177 del CDU que dispone: “debe consignarse la identificación del funcionario cuestionado, el cargo o empleo desempeñado, una relación sucinta de los hechos reputados irregulares y de las normas que los tipifican, la relación de las pruebas tomadas en cuenta y de las que se van a ordenar, lo mismo que la responsabilidad que se estima puede caber al funcionario cuestionado.”.

En ese sentido, se hizo una descripción de cada uno de los anteriores ítems normativos. Sobre el punto, se aprecia que la norma avala que la reseña fáctica, normas quebrantadas, pruebas preliminarmente tenidas en cuenta, pruebas a practicar y estimación de responsabilidad que pudiese caber respecto del funcionario implicado, sea plasmada de forma concisa o breve, y no por ello surge vulneración al debido proceso.

El Asunto: SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 11001-0325-000-2019-00008-00 Demandante: JHON JAMES FERNANDEZ LÓPEZ Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN reproche disciplinario desde el inicio se verifica diáfano; la documentación contractual recopilada apuntó a que un convenio interadministrativo suscrito por el disciplinado con ESAQUIN (en su entonces condición de gobernador encargado), vulneró los principios de transparencia, moralidad y deber de selección objetiva característicos de la contratación estatal, porque se logró constatar que dichos convenios interadministrativos de manera posterior fueron subcontratados con terceras personas, lo que revelaba la incapacidad técnica de la entidad estatal con la cual se hizo el convenio para desarrollar y ejecutar los objetos contractuales; comportamiento replicado en varios pactos de similar alcance. - De las diligencias disciplinarias iniciales, no se advierte afirmaciones que pudiesen ser calificadas como prejuzgamientos, por cuanto la norma señala el deber de consignar una estimación de la responsabilidad subjetiva que podría considerarse.

Tal aspecto resultó colmado, pero no con el alcance de predeterminar una decisión o emitir un juicio definitivo. La convocatoria al implicado fue precisamente con el objeto de que en el procedimiento verbal, bajo el principio de inmediación y en audiencia pública, tuviese la oportunidad de ejercer el derecho de contradicción y desvirtuar el presunto incumplimiento de deberes funcionales.

Por tanto, los cargos alusivos a que la entidad accionada instruyó una investigación preliminar sin vincular al demandante y/o que el auto de inicio del procedimiento verbal disciplinario es contrario al CDU o contentivo de prejuzgamientos no están llamados a prosperar. - Debe destacarse en el sub lite que la autoridad disciplinaria dio aplicación al procedimiento verbal, lo que implicaba el cumplimiento del artículo 175 del CDU;

Para el tribunal dichos lineamientos se acataron en legal forma. Hubo un reproche sobre la configuración de una falta gravísima, esto es, la consagrada en el artículo 48 numeral 31 de la Ley 734 de 2002; se estaba calificando la indagación preliminar y se citó a audiencia al implicado, concluidas las intervenciones, se emitió fallo motivado conforme al artículo 178 ídem.

Asunto: SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 11001-0325-000-2019-00008-00 Demandante: JHON JAMES FERNANDEZ LÓPEZ Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN La jurisprudencia contenciosa administrativa reciente ha dilucidado los alcances de servirse del artículo 48 numeral 31 de la Ley 734 de 2002, para determinar la tipicidad de una conducta, en los siguientes términos: “Faltas gravísimas.

Son faltas gravísimas las siguientes 31. Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley […]» La parte subrayada de la norma fue declarada exequible por parte de la Corte Constitucional mediante la sentencia C-818 de 2005 bajo las siguientes consideraciones: «[…] De acuerdo con lo expuesto, la Corte concluye que para convalidar el señalamiento de un principio que regula la contratación estatal y la función administrativa como descriptor de un comportamiento constitutivo de falta gravísima, es necesario: (i) Acreditar que la infracción disciplinaria de uno de tales principios tiene un carácter concreto y específico a partir de su complementación con una regla que le permita determinar de manera específica su contenido normativo, DESCRIBIENDO CON CLARIDAD CUÁL ES EL DEBER, MANDATO O PROHIBICIÓN QUE FUE DESCONOCIDO POR EL SERVIDOR PÚBLICO O POR LOS PARTICULARES EN LOS CASOS PREVISTOS EN LA LEY.

Para ello, es indispensable demostrar que a pesar de tener la conducta reprochable su origen en un principio, (a) la misma se desarrolla conforme a una norma constitucional de aplicación directa, como sucede, por ejemplo, en las hipótesis previstas en los artículos 126 y 268 del Texto Superior, el primero, que para garantizar el principio de moralidad pública prohíbe el nepotismo, y el segundo, que para lograr el mismo fin prohíbe a los Congresistas dar recomendaciones a fin de proveer empleos en la Contraloría General de la República;

(b) o que a pesar de su generalidad, éste se puede concretar acudiendo a una disposición de rango legal que lo desarrolle de manera específica, como sucedería, a manera de ejemplo, con algunas de las reglas previstas en los artículos 23 a 26 de la Ley 80 de 199322. (ii) Cuando se formule la acusación disciplinaria debe señalarse tanto la conducta imputable como la norma que la describe, según lo ordena el artículo 163 del Código Disciplinario Único.

Así las cosas, no es suficiente la 22 Dispone el artículo 23 de la citada disposición: «[…] Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa […]» Más adelante, los artículos 24, 25 y 26 desarrollan algunos aspectos puntuales de dichos principios.

Asunto: SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 11001-0325-000-2019-00008-00 Demandante: JHON JAMES FERNANDEZ LÓPEZ Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN simple manifestación de haber vulnerado un principio, sino que resulta exigible su descripción y determinación conforme a la disposición de rango legal o al precepto constitucional de aplicación directa que le sirve de complemento […]» La Corte llegó a esta conclusión en aras de proteger los principios de legalidad, tipicidad y reserva de la ley.

En efecto, la Corporación manifestó que en virtud del primero la ley debe, entre otras cosas y de forma previa, establecer el comportamiento sancionable y la sanción. Ello porque es un derecho del disciplinado conocer anticipadamente cuáles son las conductas prohibidas y los correctivos que se derivan de su infracción. En cuanto al segundo, precisó que es indispensable que la norma disciplinaria señale de forma clara, expresa e inequívoca las conductas que pueden ser sancionadas, medida que desarrolla el principio de nullum crimen, nulla poena sine lege, por lo que la descripción que tipifica el legislador con su correspondiente sanción, no debe dar campo a especulaciones y, por tanto, tiene que ser de tal claridad que permita al servidor público saber exactamente la conducta disciplinable.

(…) De esta manera, la Corte expuso que no es posible invocar el quebrantamiento de un principio como único elemento descriptor de una conducta disciplinaria, toda vez que ello vulnera las garantías de legalidad y tipicidad, en tanto este «[…] tiene una vocación normativa de carácter general, contraria a la concreción y especificidad que se requiere para la descripción de una falta disciplinaria […]»23, lo que significaría otorgar una amplia discrecionalidad a la autoridad disciplinaria para fijar la tipificación del proceder sancionable.

No obstante, la alta Corporación también consideró que los principios pueden ser objeto de complementación mediante la integración jurídica de su contenido, ya sea a través de disposiciones constitucionales de aplicación directa o de normas de rango legal24 que permitan identificar sin duda, de forma clara, concreta e inequívoca, las conductas prohibidas en materia disciplinaria. si tal situación no acontece, no puede hablarse de una conducta tipificada en la materia, por cuanto estaría descrita de forma genérica y sin precisión sobre sus elementos, lo que sería lesivo para las garantías fundamentales del debido proceso pues deja a la libre 23 Sentencia C-808 de 2005.

Al respecto, precisó la Corte Constitucional que «[…] los principios como lo reconoce la doctrina están llamados a cumplir en el sistema normativo los siguientes papeles primordiales: (i) Sirven de base y fundamento de todo el ordenamiento jurídico; (ii) actúan como directriz hermenéutica para la aplicación de las reglas jurídicas; y finalmente, (iii) en caso de insuficiencia normativa concreta y específica, se emplean como fuente integradora del derecho.

En estos términos, es indiscutible que los principios cumplen una triple función de fundamento, interpretación e integración del orden jurídico […]». 24 «[…] Para lograr este propósito, es indispensable emplear la técnica de remisión del tipo disciplinario en blanco que exige para la constitucionalidad de la descripción de una falta disciplinaria, la definición previa de un contenido normativo específico que garantice la certeza de los comportamientos antijurídicos que serán objeto de reproche.

En este caso, lo que se pretende determinar es la viabilidad de complementar la norma demandada, con otras disposiciones que preserven la posibilidad de reconocer consecuencias disciplinarias frente a aquellos comportamientos que infrinjan los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa. En últimas, esta Corporación debe antes de declarar la inconstitucionalidad de la norma, dilucidar si la misma a través de la complementación o remisión legislativa, admite salvaguardar la eficacia jurídica de los citados principios que sirven de fundamento para orientar y regular el comportamiento de los servidores públicos, a fin de hacer efectivos los fines del Estado […]» Asunto: SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 11001-0325-000-2019-00008-00 Demandante: JHON JAMES FERNANDEZ LÓPEZ Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN apreciación subjetiva del funcionario que ejerce la potestad disciplinaria la decisión de si se incurrió en la conducta prohibida.”25 (Resalta la Sala) La jurisprudencia en cita enseña que a dicho parámetro de reproche es viable acudir cuando en la actividad precontractual o contractual se presenta un detrimento al patrimonio público o “en los casos en que aquella se ejerce con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa consagrados en la Constitución y en la ley.”.

En ese orden, el ejercicio de tipificación plasmado por la autoridad disciplinaria en el sub judice, se verifica debidamente concretado, en virtud a que desde un principio de las diligencias que vincularon al accionante, se le censuró con total claridad la desnaturalización de una figura legal propia del régimen de contratación estatal, como fue el uso incorrecto de los convenios interadministrativos para el cumplimiento de los fines del Estado y, particularmente, del Departamento del Quindío, instrumento que habilita de forma excepcional la realización de una contratación directa26.

Efectivamente, las pruebas recaudadas permitieron determinar que la suscripción de esta herramienta legal27 en el caso particular, resultó una práctica contraria al 25 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUB. A, C.P. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Rad. 11001-03-25-000-2011-00502-00(1938-11) 26 De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del Artículo 2º de la Ley 1150 de 2007, por regla general la selección de los contratistas debe hacerse por licitación pública: “ARTÍCULO 2o.

DE LAS MODALIDADES DE SELECCIÓN. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas:” El mismo texto normativo contempla, entre el catálogo de excepciones a la selección objetiva, la celebración de contratos interadministrativos: “4.

Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos: a) Urgencia manifiesta; b) Contratación de empréstitos; c) <Inciso 1o. modificado por el artículo 92 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> Contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos.” 27 C-671-15: “Lo que hace interadministrativo a un contrato o convenio no es el procedimiento de selección aplicable, sino la calidad de los sujetos contratantes, esto es que las dos partes de la relación jurídica contractual formen parte de la administración pública.

El convenio interadministrativo fue consagrado en los Artículos 95 y 96 de la Ley 489 de 1998 “por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden Asunto: SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 11001-0325-000-2019-00008-00 Demandante: JHON JAMES FERNANDEZ LÓPEZ Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN deber de selección objetiva, así como de los principios de moralidad y transparencia de la contratación estatal, en razón a que las entidades estatales con las cuales se pactaron dichos convenios, en especial el No 2 que atañe al accionante, no tenían la capacidad técnica para ejecutarlos, cuando la misma exige precisamente aquel presupuesto para emplearla, ello quedó suficientemente demostrado con la subcontratación que dichas entidades realizaron del objeto contractual o la esencia de los contratos con terceras personas para lograr su cumplimiento28 _29, las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones:”, como un negocio jurídico bilateral en virtud del cual la administración se vincula con otra entidad pública en el marco de la función administrativa de que trata el Artículo 209 de la Constitución para que mediante instrumentos de cooperación se cumpla el interés general: “Artículo 95º.- Asociación entre entidades públicas.

Las entidades públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios interadministrativos o la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro. Las personas jurídicas sin ánimo de lucro que se conformen por la asociación exclusiva de sus entidades públicas, se sujetan a las disposiciones previstas en el Código Civil y en las normas para las entidades de este género.

Sus Juntas o Consejos Directivos estarán integrados en la forma que prevean los correspondientes estatutos internos, los cuales proveerán igualmente sobre la designación de su representante legal.” (…) Estas disposiciones comportan una autorización general para que las entidades públicas se asocien entre sí, a través de dos modalidades diversas, a saber: (i) la celebración de convenios administrativos de cooperación, o (ii) la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro.” 28 Punto reiterado por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Sub.

A, C.P. MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO, veinticinco (25) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-36-000-2014-01353-01 (58329): “En este punto es bueno advertir que la Ley 1150 de 2007 permitía la contratación directa a través del contrato interadministrativo, siempre que sus obligaciones se correspondieran con el objeto de la entidad ejecutora, así: Ley 1150 de 2007 “artículo 2.

De las modalidades de selección. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas (…) 4. Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos: (…).c) Contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos.

Se exceptúan los contratos de obra, suministro, encargo fiduciario y fiducia pública cuando las instituciones de educación superior públicas sean las ejecutoras. Estos contratos podrán ser ejecutados por las mismas, siempre que participen en procesos de licitación pública o de selección abreviada de acuerdo con lo dispuesto en los numerales 1 y 2 del presente artículo” (la negrilla no es del texto)” 29 Ley 1474 de 2011 –posterior a los hechos en este proceso-, así (…).c) Contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos.

Se exceptúan los contratos de obra, suministro, prestación de servicios de evaluación de conformidad respecto de las normas o reglamentos técnicos, encargos fiduciarios y fiducia pública cuando las instituciones de educación superior públicas o las Sociedades de Economía Mixta con participación mayoritaria del Estado, o las personas jurídicas sin ánimo de lucro conformadas por la asociación de entidades públicas, o las federaciones de entidades territoriales sean las ejecutoras.

Estos contratos podrán ser ejecutados por las mismas, siempre que participen en procesos de licitación pública o contratación abreviada de acuerdo con lo dispuesto por los numerales 1 y 2 del presente artículo” (la negrilla corresponde a la modificación de la Ley 1474 de 2011). Igualmente, el artículo citado fue adicionado por los artículo 95 de la Ley 1474 de 2011: “En aquellos eventos en que el régimen de la ejecutora no sea el de la Ley 80 de 1993, la ejecución de dichos contratos estará en todo caso sometida a los principios de la función administrativa a que se refiere el artículo 209 de la Constitución Política, al deber de selección objetiva y al régimen de inhabilidades e incompatibilidades de la Ley 80 de 1993 salvo que se trate de Instituciones de Educación Superior Públicas, Asunto: SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 11001-0325-000-2019-00008-00 Demandante: JHON JAMES FERNANDEZ LÓPEZ Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN lo cual, no ha sido objeto de controversia en este escenario, ni en sede disciplinaria; la subcontratación de la esencia del objeto contractual denota el incumplimiento del principio de juricidad en los términos señalados.

Por consiguiente, el ejercicio descriptivo del deber incumplido efectuado por la autoridad disciplinaria en los actos demandados aparece debidamente soportado normativa y jurisprudencialmente. Desde el inicio, dicho raciocinio no fue especulativo, ni incongruente con lo consignado en los fallos acusados; los supuestos fácticos que sirvieron de reproche, el parámetro normativo tomado como sustento de tipificación de la conducta, surge sintetizado con exactitud en los actos atacados, teniendo en cuenta reglas vigentes de obligatoria observancia para el representante legal encargado del Departamento del Quindío, y se aclara, que no por el hecho de estar encargado le merecían menores responsabilidades y prohibiciones que al titular del cargo.

Es decir, los principios de la contratación estatal aludidos vulnerados desde la iniciación de la actuación fueron precisados en deberes legales inobservados, y explicada la manera en que la conducta transgredió el régimen de contratación estatal. Aquel deber cuestionado es de fácil apreciación, dado que, el acudir a dicha figura contractual del Estado supone cumplir lógicamente sus presupuestos y, por consiguiente, la obtención de la habilitación excepcional para consolidar una contratación directa, lo que ya denotaba precaución para utilizarla de manera adecuada, habida cuenta que la regla general en la contratación estatal es la licitación pública.

Por todo ello, no se aprecia incongruencia en el ejercicio de adecuación típica, ni una apreciación irrazonable del operador disciplinario en este ítem; es decir, los principios invocados por la autoridad disciplinaria sí se concretaron y explicaron con exactitud en deberes legales incumplidos como garantía del debido proceso y del principio de tipicidad. caso en el cual la celebración y ejecución podrán realizarse de acuerdo con las normas específicas de contratación de tales entidades, en concordancia con el respeto por la autonomía universitaria consagrada en el artículo 69 de la Constitución Política.// En aquellos casos en que la entidad estatal ejecutora deba subcontratar algunas de las actividades derivadas del contrato principal, no podrá ni ella ni el subcontratista, contratar o vincular a las personas naturales o jurídicas que hayan participado en la elaboración de los estudios, diseños y proyectos que tengan relación directa con el objeto del contrato principal. // Estarán exceptuados de la figura del contrato interadministrativo, los contratos de seguro de las entidades estatales”.

Asunto: SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 11001-0325-000-2019-00008-00 Demandante: JHON JAMES FERNANDEZ LÓPEZ Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Vale señalar que para la tipificación del deber sustancial reprochado, no es relevante el hecho de haberse ejecutado a satisfacción los convenios o la inexistencia de un detrimento al patrimonio público, dichas premisas no constituyeron parámetros de reproche, razón por la cual, no es de recibo los argumentos referentes a que en últimas en el caso no hubo una afectación económica del patrimonio público o se cumplió con el principio de “eficiencia contractual”, puesto que, la materialización de los principios de moralidad y transparencia suponen acatar fielmente las reglas de la contratación estatal o en otras palabras, el sometimiento de todo servidor público al principio de legalidad, una garantía para los ciudadanos y pilar del Estado Social de Derecho, de ahí la ilicitud sustancial de la conducta advertida por la autoridad demandada.

Por consiguiente, el Tribunal no detecta falta de exactitud, precisión y/o descripción en los componentes fácticos y normativos que sirvieron de reproche para imponer la sanción. - Ahora bien, se alude una presunta modificación del cargo reprochado en el fallo disciplinario de segunda instancia con lo consignado en primera. Revisadas dichas decisiones, se detecta coherencia total entre los parámetros fácticos y normativos indicados en primera instancia con lo analizado en segunda; la circunstancia de haberse ahondado en conceptos y jurisprudencia aplicable para reforzar el incumplimiento del deber funcional censurado, no resta congruencia al cargo formulado en primera instancia; simplemente, fue replicado e ilustrado para enfatizar su sustancialidad dentro del orden jurídico colombiano. De normalizarse tal comportamiento contractual, se desconfiguraría la regla general de la contratación estatal en Colombia, que promueve objetividad en la selección de contratistas, igualdad y transparencia, dicho análisis fue consignado con la finalidad de dar respuesta a las discrepancias planteadas en los recursos de apelación interpuestos.

Los argumentos de defensa no lograron derrumbar el razonamiento del incumplimiento de un deber sustancial y sí fueron abordados todos los puntos de los recursos de apelación, uno por uno. Así mismo, para sostener el incumplimiento Asunto: SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 11001-0325-000-2019-00008-00 Demandante: JHON JAMES FERNANDEZ LÓPEZ Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN de aquel deber, se valoraron todas las pruebas practicadas en el procedimiento, las cuales, para el caso concreto, corroboraron la ocurrencia de una conducta contraria a los parámetros aludidos, respecto de ello no obra prueba en contrario; todas las discrepancias planteadas por el defensor del accionante fueron examinadas en segunda instancia, sin embargo, no restaron aptitud jurídica al juicio realizado en primera instancia, el que generó la convicción de haberse configurado una falta disciplinaria que afectó sustancialmente deberes funcionales y que al disciplinado en su condición de Gobernador encargado, le asistían como principal responsable de la contratación de la entidad territorial.

De dicha sustancialidad no se avizora reparo alguno, en la medida en que el uso adecuado de las herramientas legales para lograr los fines del Estado dentro del régimen de la contratación estatal, es el medio para materializar todos los principios que lo rigen, por ello, no sería admisible sacrificarlos con la justificación de alcanzar una aparente eficiencia contractual vista de forma subjetiva, como se plantea en la demanda y alegatos de conclusión. En conclusión, dicho proceso expreso, congruente y jurídicamente sustentado de adecuación típica de la conducta de la persona investigada a las normas que se invocaron para sancionar, siempre estuvo presente de forma apreciable en toda la actuación. Así como la sustancialidad de ilicitud de la conducta. - En cuanto al cargo de falta de competencia de los funcionarios que adelantaron el procedimiento, no se encuentra sustento que otorgue viabilidad ha dicho vicio, dado que, quienes instruyeron y decidieron el asunto tenían competencia plena para disciplinar al implicado en su condición de Gobernador encargado del Departamento del Quindío, conforme lo señalan los artículos 277 y 278 de la CP; poder derivado de la designación especial efectuada por el Procurador General de la Nación en el asunto.

Así mismo, se detecta que en la demanda no se explicó con claridad el motivo para argüir que los procuradores delegados que adoptaron decisiones en el sub judice, no son “su juez Asunto: SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 11001-0325-000-2019-00008-00 Demandante: JHON JAMES FERNANDEZ LÓPEZ Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN natural”; el hecho de haberse aceptado un impedimento en el procedimiento disciplinario y designado a otro procurador delegado, no desdice de la competencia de la entidad para emitir las decisiones cuestionadas. - De otra parte, conforme a lo contemplado en el artículo 10 del CPACA puede extraerse el deber de las autoridades públicas, de resolver de forma uniforme situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos.

En ese sentido, no es dable predicarlo en el sub lite porque el juicio disciplinario supone la evaluación de una responsabilidad subjetiva, en el que las particularidades del asunto y la condición del disciplinado, entre otras variables, pueden determinar el énfasis del reproche y la sanción a imponer. Por ende, la decisión administrativa en estos casos no podría evaluar los mismos supuestos fácticos y jurídicos, de modo que el cargo alusivo a un desconocimiento del “precedente administrativo” no está llamado a prosperar. - En cuanto a las manifestaciones del señor Procurador General de la Nación en medios de comunicación nacional, su contenido no es indicativo de una predeterminación de una decisión en el presente asunto, se trataron de referencias generales sobre el lineamiento misional de dicha entidad, tendiente a poner énfasis y celeridad a investigaciones de fenómenos advertidos en varias regiones, entre ellos en el Departamento del Quindío, sobre conductas contrarias a los postulados vigentes de la contratación estatal.

Es de recordar que la desviación de poder es un vicio que afecta el objeto del acto administrativo, y que se configura o materializa, cuando se está ante la intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa en nombre de la Administración, en la búsqueda de una finalidad contraria a la establecida en las normas que rigen la materia y a quien lo alega le corresponde acreditarlo.

En ese orden de ideas, no obra prueba alguna que permita inferir que las decisiones adoptadas en el sub lite no buscaban preservar el régimen de contratación estatal, el cumplimiento del CDU y los deberes funcionales que fueron reprochados al servidor sancionado. Asunto: SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 11001-0325-000-2019-00008-00 Demandante: JHON JAMES FERNANDEZ LÓPEZ Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN - En cuanto al análisis de culpabilidad del servidor sancionado en el sub judice, examinadas las decisiones impugnadas, se verifica que el juicio de la conducta en las dos instancias se adecuó al concepto de culpa gravísima, esto es, a una desatención supina de reglas de obligatorio cumplimiento o una violación de deberes objetivos de cuidado.

En las dos oportunidades de análisis se censuró la falta de diligencia o cuidado del implicado, en cerciorarse que las entidades estatales con las cuales estaba suscribiendo los convenios, realmente tuvieran la capacidad técnica para cumplir la esencialidad de lo pactado. Esa conducta jurídicamente esperada no acaeció, no se adoptaron medidas de precaución para revestir de plena legalidad los convenios y evitar la desconfiguración de la herramienta contractual utilizada, lo que condujo a establecer que el comportamiento del servidor encajó en un comportamiento con culpa gravísima.

En segunda instancia no se valoró la conducta desde la óptica del dolo como se esgrime en la demanda, el operador disciplinario en dicha oportunidad, razonó y precisó los motivos por los cuales la conducta sancionada encuadró en el concepto de culpa gravísima; ilustró la trayectoria, experiencia y grado instrucción del hoy demandante, para poner de presente que tenía capacidad plena para identificar y prevenir un yerro en la suscripción de este tipo de convenios, esto es, evitar el incumplimiento de deberes objetivos de cuidado, lo que ratifica el descuido supino. Por ende, el cargo alusivo a una variación indebida en el grado de culpabilidad no tiene asidero. - Por último, se arguye en la demanda una desproporcionalidad en la imposición y graduación de la sanción aplicada al disciplinado.

Al respecto, es preciso tener en cuenta los siguientes lineamientos para verificar tal cuestionamiento: El artículo 18 del CDU establece que “La sanción disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la falta cometida. En la graduación de la sanción deben aplicarse los criterios que fija esta ley.” Sobre el punto, la Corte Constitucional ha dicho: “respecto de la sanción administrativa, la proporcionalidad implica también que ella no Asunto: SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 11001-0325-000-2019-00008-00 Demandante: JHON JAMES FERNANDEZ LÓPEZ Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN resulte excesiva en rigidez frente a la gravedad de la conducta, ni tampoco carente de importancia frente a esa misma gravedad.”30 El Consejo de Estado ha explicado en varias oportunidades sobre la materia31: “adoptando como suyas sólidas posturas doctrinarias, que la proporcionalidad de la sanción disciplinaria también está íntimamente ligada a la culpabilidad que se logre demostrar durante el proceso en cabeza del funcionario disciplinado.

En palabras de esta Sala, “Culpabilidad (…). De acuerdo con este principio, en materia disciplinaria está proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa. Llama la atención la relación existente entre éste y el principio de proporcionalidad, pues reiterando lo dicho por la doctrina más autorizada sobre la materia ‘la pena proporcional a la culpabilidad, es la única pena útil’32.

En efecto, ‘el concepto de proporcionalidad nace íntimamente vinculado al de culpabilidad. En la actualidad, en el Derecho Sancionador Administrativo, culpabilidad y proporcionalidad continúan estrechamente unidas. La reacción punitiva ha de ser proporcionada al ilícito, por ello, en el momento de la individualización de la sanción, la culpabilidad se constituye en un límite que impide que la gravedad de la sanción supere la del hecho cometido; siendo, por tanto, función primordial de la culpabilidad limitar la responsabilidad.

(…) El principio de dolo o culpa, nos permite distinguir diversos grados de culpabilidad en la comisión de la infracción, los cuales deben ser considerados por el órgano administrativo competente en el momento de individualizar la sanción. De este modo, el principio de culpabilidad coadyuva a la correcta aplicación del principio de proporcionalidad, pues permite una mayor adecuación entre la gravedad de la sanción y la del hecho cometido.

(…)’33”.34 En idéntico sentido, la Corte Constitucional ha afirmado que la proporcionalidad es un principio que impone límites a la sanción 30 Corte Constitucional, sentencia C-125 de 2003 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra). 31 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUB. A, C.P. GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN, veintiséis (26) de marzo de dos mil catorce (2014).Rad. 11001 03 25 000 2013 00117 00 (0263-13) 32 De Palma Del Teso, Angeles, ‘El Principio de Culpabilidad en el Derecho Administrativo Sancionador’.

Editorial Tecnos, Madrid (España), 1996. Páginas 44 y 45. 33 Ibídem. Páginas 45 y 46. 34 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”. Sentencia del 19 de mayo de 2011. Radicación No. 25000-23-25-000-2000-00281-01(2157-05). Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. Asunto: SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 11001-0325-000-2019-00008-00 Demandante: JHON JAMES FERNANDEZ LÓPEZ Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN disciplinaria, “en virtud del cual la gradación, en abstracto y en concreto, de la sanción, debe hacerse de acuerdo con la gravedad del injusto, y el grado de culpabilidad”35.” (Resalta la Sala) En aplicación de esta postura jurisprudencial, el Tribunal estima que la sanción impuesta al señor Fernández López resulta proporcionada al ilícito y a la culpabilidad que logró identificarse en el sub judice por parte del operador disciplinario; en la estructuración del reproche se detecta que el implicado en su condición de Gobernador encargado, en primer lugar, adquirió los mismos deberes, obligaciones y responsabilidades que la titular del cargo, no por la temporalidad de la situación administrativa aludida se aminoraban sus responsabilidades y obligaciones, no permea normativa que así lo indique y, por tratarse de un servidor público con larga experiencia en el sector público, en el área de la contratación estatal y tener la condición de abogado, lo hacían conocedor del régimen de la contratación que debía cumplir a cabalidad, esto es, se esperaba una conducta cautelosa y sujeta al principio de previsibilidad en cuanto al uso adecuado de las herramientas legales que el régimen de contratación estatal proporciona a la entidad territorial de la que hizo cargo.

Ahora bien, conforme a lo señalado en el artículo 300 numeral 9º de la Constitución Política y las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, el Gobernador es el competente y primer responsable para ordenar los gastos y celebrar los contratos que correspondan en su departamento, de acuerdo con el plan de inversión y el respectivo presupuesto, tendientes a satisfacer las necesidades de la población, como director de la acción administrativa del departamento y responsable de asegurar el cumplimiento de las funciones y la prestación de los servicios a su cargo.

En tal virtud, se detecta que el ente que tenía la necesidad de realizar una serie de obras públicas y de optimización de infraestructura para el bienestar de su población era el departamento del Quindío, razón por la cual, su representante legal era el responsable de estudiar con minuciosidad la necesidad contractual y 35 Corte Constitucional, sentencia C-285 de 1997 (M.P. Carlos Gaviria Díaz).

Reiterada en: Corte Constitucional, sentencia C-708 de 1999 (M.P. Alvaro Tafur Galvis). Asunto: SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 11001-0325-000-2019-00008-00 Demandante: JHON JAMES FERNANDEZ LÓPEZ Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN determinar la manera de satisfacerla, es decir, utilizar en debida forma la modalidad contractual y el instrumento contractual; sin embargo, es evidente que ello no acaeció con la mínima diligencia, porque de la suscripción del convenio lo que enseguida ocurrió en el caso particular, fue que se derivaron varias subcontrataciones a efectos de cumplir la esencia del contrato por parte de la otra entidad estatal; esto es, contratos de estudio y obra pública (estos sin ningún tipo de control y vigilancia de parte del departamento), lo que pone en evidencia la negligencia supina en la utilización de la herramienta, con clara evasión de la regla general de toda contratación estatal que es la licitación pública y abierta, la excepcionalidad por supuesto, implica un estudio riguroso respecto a su viabilidad.

Sí se tuvo en cuenta que el disciplinado no tenía antecedentes disciplinarios, por ello la sanción estuvo ubicada en el mínimo procedente por la comisión de faltas gravísimas conforme los artículos 44 y 46 CDU. Por ende, la sanción se muestra proporcional a la conducta reprochada y la culpabilidad detectada en el referido servidor en contraste con los gerentes de las empresas con las cuales se suscribió el convenio.

En CONCLUSIÓN, el Tribunal denegará las pretensiones de la demanda habida cuenta que los actos acusados se encuentran amparados por la presunción de juricidad, derivada del sometimiento coercitivo de la actividad administrativa al ordenamiento jurídico, propio de los Estados Sociales de Derecho y, en virtud a que la parte actora no cumplió con la carga probatoria de desvirtuarla.

5. CONDENA EN COSTAS De conformidad con los artículos 188 del CPACA y 365 y 366 num 8 del CGP y tal como lo definió la Sala Plena de este Tribunal en sentencia del 1 de noviembre de 201836, ante la existencia de distintos criterios sobre la procedencia de la condena en costas en materia contencioso administrativo, pero acogiendo el de la mayoría que propugna por calificar o valorar su causación como requisito para su imposición, 36 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO. Sala Plena.

Sentencia del 1 de noviembre de 2018. Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO. Asunto: Sentencia de segunda instancia. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: José Romel Gutiérrez Salcedo. Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional- CASUR. Radicado: 63001-3340-005-2016-00066-01. Asunto: SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 11001-0325-000-2019-00008-00 Demandante: JHON JAMES FERNANDEZ LÓPEZ Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN en el presente asunto se constata que no existe prueba de su causación en esta instancia. III.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda por las razones expuestas SEGUNDO: Por Secretaría notifíquese esta decisión a las partes de conformidad con el artículo 289 del CPACA.

TERCERO: En firme se autoriza la expedición de copias de la presente providencia con destino a las partes y a su costa, las que serán entregadas a los apoderados judiciales que han venido actuando.

CUARTO: En firme la sentencia, por Secretaría devuélvase a la parte actora el remanente de los gastos del proceso, si a ello hubiere lugar, previa anotación en el programa informático “Justicia Siglo XXI”. Se dejarán constancias de entrega que se realicen. Esta providencia se discutió y aprobó en Sala Ordinaria, conforme consta en el Acta N° 02 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los Magistrados, Asunto: SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 11001-0325-000-2019-00008-00 Demandante: JHON JAMES FERNANDEZ LÓPEZ Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Firmado Por: JUAN CARLOS BOTINA GOMEZ MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL DESPACHO 003 SECCION PRIMERA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO QUINDIO RIGOBERTO REYES GOMEZ MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL DESPACHO 002 SECCION PRIMERA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO QUINDIO ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL DESPACHO 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO QUINDIO Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 805a85957d654fd1b5e88795192d5f60c65e12dc67a2523b64865583c08b0d21 Documento generado en 28/01/2021 04:01:17 PM