63001-3333-004-2019-00093-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia Tribunal Contencioso Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión Armenia (Q), veintiocho (28) de enero de dos mil veintiuno (2021) MAGISTRADO PONENTE: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00093-01 Demandante: Carlos Yesid Gutiérrez Angulo.

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 005-2021-011 ASUNTO El Tribunal Administrativo del Quindío, resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 16 de diciembre de 2019 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia (Q), por medio de la cual se accedió de forma parcial a las pretensiones de la demanda.

La demanda1 El señor Carlos Yesid Gutiérrez Angulo a través de apoderada judicial, interpuso medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra La Nación – Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin que se resuelva sobre las siguientes: Pretensiones: - Declarar la nulidad del acto ficto configurado el día 08 de agosto de 2018, en virtud de haber operado el silencio administrativo frente a la petición presentada el día 08 de mayo de 2018, a través del cual se entiende negado el reconocimiento y pago de sanción moratoria, por el pago tardío de cesantías conforme a la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006. 1 Archivo digital 1C.ppal Fls. 1 a 103.pdf.

Auto admite demanda el 04 de junio de 2019 (Fls.36-38) Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00093-01 Demandante: Carlos Yesid Gutiérrez Angulo Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 2 - Declarar que el demandante tiene derecho a que la Nación- Ministerio de Educación- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, le reconozca y pague la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó: - Condenar a la accionada a que pague al actor la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006 equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde los 65 días hábiles después de la presentación de la solicitud y hasta cuando se hizo el pago efectivo de la misma. - Ordenar a la Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que dé cumplimiento al fallo que se dicte dentro de ese proceso en los términos de los artículos 192 y siguientes del C.P.A.C.A. - Condenar a la demandada al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria, desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía y hasta la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso. - Condenar a la Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al reconocimiento y pago de intereses moratorios, desde la ejecutoria de la sentencia y hasta el pago efectivo de la sanción moratoria reconocida. - Condenar en costas a la demandada.

Fundamento fáctico. La parte demandante sustenta sus pretensiones en los siguientes hechos que la Sala encuentra relevantes: Indica que al laborar como docente, le solicitó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de las cesantías a que tenía derecho, la cual fue concedida mediante la Resolución No.1476 del 28 de junio de 2017.

Expone que el pago de la cesantía le fue cancelado el 08 de febrero de 2018, esto es, con posterioridad al término que establece la Ley para su reconocimiento y pago, pues al haberse elevado la solicitud el 10 de mayo de 2017, el plazo para cancelarlas daba hasta el 25 de agosto de 2017, por lo que trascurrieron 162 días de mora. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00093-01 Demandante: Carlos Yesid Gutiérrez Angulo Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 3 Finaliza señalando que el 08 de mayo de 2018 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, resolviéndose negativamente dicha petición al configurarse el silencio administrativo negativo.

Normas violadas y concepto de la violación. La parte demandante considera que el acto acusado vulnera las siguientes disposiciones legales:  Ley 91 de 1989 artículos 5 y 15  Ley 244 de 1995 artículos 1 y 2  Ley 1071 de 2006 artículos 4 y 5 Como fundamento jurídico, alega que a pesar que con la expedición de la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006 se buscó regular el pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos estableciendo un término para ello, la Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio desconociendo las normas citadas y la jurisprudencia sobre la materia, ha venido pagando las cesantías por fuera del término de 65 días hábiles contados a partir de la fecha de presentación de la petición de cesantías elevada por el empleado, por lo que la tenor de lo preceptuado en el artículo 1º de la Ley 1071 de 2006, pasado el término señalado para reconocer y pagar las cesantías definitivas o parciales, la demandada se encuentra obligada al reconocimiento y pago de un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las cesantías.

Adujo que la Ley 91 de 1989 establece las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de promulgación de la presente Ley, las cuales están a cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, situación por la que la sanción moratoria deprecada está a cargo de dicha entidad.

Manifiesta que a pesar de que la Ley 244 de 1995 fue sustituida por la Ley 1071 de 2006, es claro que la intención del legislador fue buscar que una vez el empleado quedara cesante en su empleo, pudiera obtener recursos rápidos para mitigar la ostensible rebaja de sus ingresos al retirarse o perder su trabajo; señalando además que, con la entrada en vigor de la Ley 1071 de 2006 dicha protección se extendió también a las cesantías parciales Reitera que la Ley 1071 de 2006 al establecer los términos perentorios para el reconocimiento y pago de la cesantía del demandante, está siendo burlada por la entidad demandada, pues se encuentra cancelado la prestación con posterioridad a los 65 días después de haber realzado la petición de las mismas.

Contestación de la demanda2. Dentro de esta oportunidad, la entidad allegó escrito manifestando su oposición a la totalidad de pretensiones. Refiere que frente al reconocimiento de la sanción por mora el Consejo de Estado en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018, establece que en el caso en que en la administración resuelva la solicitud de cesantías parciales o definitivas de manera tardía o no lo haga, el término para la sanción moratoria empezará a contarse a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contaran 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo del reconocimiento, esto según el artículo 4 de la Ley 1071/2006, 10 días del término de ejecutoria de la decisión según lo establecido en los artículos 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011 y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, por lo que al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causara la sanción por mora de la que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.

Sustenta que la fecha de solicitud de pago de las cesantías fue el 10 de mayo de 2017, y dicha petición fue resuelta con la expedición de la resolución de fecha 28 de junio de 2017 mediante la cual se reconoce y ordena el pago dé una cesantía parcial, efectivizándose el 07 de septiembre de 2017, tal y como se evidencia en los aplicativos de la entidad, sin embargo, arguye que se deberá oficiar a la fiduciaria la Previsora para que así lo certifique.

Señala que la Ley 91 de 1989, Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es el régimen especial que regula lo concerniente a las cesantías del personal docente oficial, ello es así toda vez que la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006 regulan el pago de las cesantías y la sanción moratoria por el pago tardío a los servidores públicos a nivel general.

Pues de la lectura de la norma (artículo 2º, artículo subrogado por el artículo 5o. de la Ley 1071 dé 2006) no es posible concluir que la misma sea aplicable de manera directa a los docentes del FOMAG. Precisa que el Decreto 2831 de 2005, consagró el procedimiento exclusivo para el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin realizar discriminación alguna respecto del tipo de prestación que se tramite por dicho procedimiento, quedando entonces las cesantías sujetas a aquel y excluidas 2 Archivo digital 1C.ppal Fls. 1 a 103.pdf Fls.51-71 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00093-01 Demandante: Carlos Yesid Gutiérrez Angulo Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 5 por disposición expresa las primas contenidas en el parágrafo 2 de numeral 4 del artículo 15 de la misma ley.

Arguye que existe una diferencia entre los trámites contenidos en el Decreto 2831 de 2005 y la Ley 1071 de 2006, sin embargo, en este tipo de asuntos se debe dar aplicación prevalente y preferencial al Decreto 2831 de 2005 por tratarse de una norma de carácter especial y de un procedimiento exclusivo. Indica que es el fondo quien tiene la función del pago de prestaciones, sin embargo, la expedición del acto corresponde a las Secretarias de Educación y es en virtud de ello, que no solo debe analizarse la conducta del ente pagador o del Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sino del ente territorial quien es el encargado de expedir el acto de reconocimiento de la prestación a que haya lugar.

No obstante, valga la pena aclarar que ante la discrepancia existente entre la fecha de solicitud de la prestación que informa la parte demandante y la fecha que reposa en la resolución expedida por el ente territorial, es de vital importancia determinar la fecha real, en vista de que no puede perderse de vista que la precitada solicitud tiene requisitos sine qua nom para ser resuelta y no puede tomarse la primera fecha en la que se radica, ya sea porque está incompleta o porque no se radican los soportes requeridos.

Sostiene que será la entidad Fiduciaria quien deberá proceder con los pagos de las prestaciones, luego de contar con el acto administrativo emitido por la respectiva Secretaría, previo el trámite legal para su concesión que compromete el reporte de todos los entes comprometidos dentro del salario del docente conforme a derecho y a la mayor brevedad posible, razón por la que se hace indispensable determinar la fecha en la cual fue remitido el mentado acto administrativo a la Fiduprevisora S.A. para el pago de dicho emolumento, con el fin de determinar a partir de la cual se generó para éste último, la obligación de pagar las cesantías solicitadas por el demandante, razón por la que deberá oficiarse a la Fiduprevisora S.A. en su calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se certifique en qué fecha fue puesta en conocimiento la resolución por medio de la que se reconoció la prestación, a fin de que se tenga en cuenta que solo a partir de la mencionada fecha es posible efectuar el respectivo pago por parte de la Fiduprevisora S.A. Adujo que frente al caso concreto el demandante solicitó las cesantías parciales el 10 de mayo de 2017, razón por la que el ente territorial tenía como fecha máxima para resolver su solicitud el día 01 de junio de 2017, sin embargo, la misma fue expedida el 28 de junio de 2017, razón por la que deberá ser llamada para que en virtud de la descentralización de la que goza por ministerio de la ley, responda por el interregno que incurrió en mora, pues ello no puede ser imputable al ente pagador, esto es, al FNPSM cuando ni siquiera se había remitido el acto administrativo.

Señala que Los actos Administrativos emitidos por la entidad se encuentran ajustados a derecho, y además se profirió en estricto seguimiento de las normas legales vigentes ya aplicables al caso, sin que se encuentre viciado de nulidad alguna. Falta de integración de litisconsorcio necesario - responsabilidad del ente territorial. Precisa que el reconocimiento de las prestaciones sociales económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterios -FOMAG, tiene establecido un procedimiento administrativo especial contenido en las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005, así como, en el Decreto 2831 de 2005, a favor de los educadores nacionales afilados al mismo.

Éste régimen especial contempla términos específicos para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías definitivas y parciales de los docentes, que implica la participación de las entidades territoriales - Secretarias de Educación certificadas- al igual que de la Fiduprevisora S.A., como vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. -Improcedencia de la indexación de la sanción moratoria: Refiere que como lo ha establecido la sentencia de unificación, los ajustes al valor presente de la sanción moratoria son improcedentes debido a que la indemnización moratoria es una sanción severa y superior al reajuste monetario. -Caducidad: Indica que el legislador goza de libertad para configurar los procedimientos a través de los cuales se protegen los derechos ciudadanos y la integridad del ordenamiento jurídico. -Prescripción: Refiere que sin implique reconocimiento de los hechos y pretensiones aducidos por el demandante, se propone esta excepción correspondiente a cualquier derecho que se hubiere causado en favor del mismo y que de acuerdo con las normas quedará cobijado por el fenómeno de la prescripción, indicando que la misma consiste en la formalización de una situación de hecho por el paso del tiempo, lo que produce la adquisición o la Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00093-01 Demandante: Carlos Yesid Gutiérrez Angulo Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 7 extinción de una obligación. -Compensación: Propone dicha excepción de cualquier suma de dinero que resulté probada en el proceso a favor del demandante y que haya sido pagada por la entidad.

La sentencia apelada.3 El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia profirió sentencia de primera instancia el 16 de diciembre de 2019, en la que dispuso acceder de forma parcial a las pretensiones de la demanda. Como fundamentos de su decisión, la a quo señaló que en principio a los docentes no le son aplicables las normas de otros servidores públicos, ya que en materia prestacional los docentes cuentan con régimen legal especial.

Sustenta que los docentes gozan de un régimen prestacional independiente de los demás servidores públicos y que dicha reglamentación tiene establecido para los docentes vinculados con posterioridad a la Ley 91 de 1989 el pago anualizado de las cesantías, reconociendo un interés equivalente a la tasa comercial promedio de captación. Refiere que la Corte Constitucional sostuvo la tesis de que a los docentes no les son aplicables las disposiciones de la Ley 50 de 1990.

Por su parte, el Consejo de Estado mantuvo la misma posición y concluyó en reiteradas oportunidades que no se podía acceder al reconocimiento de la mora en el pago. Sostiene que al contar los docentes con un régimen especial en materia de cesantías, pensiones y salud, que debe ser aplicado integralmente, resulta imposible la aplicación de otros marcos legales prestacionales.

Indica que posteriormente con la Ley 344 de 1996 “Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones”, se dejó a salvo del régimen general de liquidación de las cesantías, lo relacionado con el sector docente siguiendo lo expresado anteriormente por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Señaló que luego se expidió la Ley 1071 de 2006 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”, dicha ley en su artículo 1 y 2 estableció de manera clara que la Ley 1071 de 2006 es aplicable a los miembros de las 3 Archivo digital 1C.ppal Fls. 1 a 103.pdf, Fls 146-161 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00093-01 Demandante: Carlos Yesid Gutiérrez Angulo Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 8 corporaciones públicas y en general a todos los empleados y trabajadores del Estado de todos sus órdenes.

Sustenta que con la consagración de la Ley 1071 de 2006, se generó un cambio en el ámbito normativo para determinar la sanción moratoria y los términos para el pago de las cesantías de los servidores del Estado, estableciéndose de manera contundente que dicha Ley se aplica a todos los servidores públicos de todos los órdenes. Precisó que la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 de julio 18 de 2018 analizó con detenimiento el tema sobre la aplicación de la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, que contempló el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas y parciales de los servidores públicos, frente a los docentes oficiales, quienes son beneficiarios del régimen especial de cesantías previsto en la Ley 91 de 1989, sentando jurisprudencia respecto del momento a partir del cual se hace exigible la sanción por mora, fijando como reglas jurisprudenciales: i) Que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. ii) Cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. iii) El acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA. y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.

Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley, para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación. 5 días para esperar que compareciera. 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

De igual modo, que cuando la peticionaria renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. iv) Cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá un día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. v) tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. vi) Es improcedente la indexación de la sanción moratoria.

Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA. " Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00093-01 Demandante: Carlos Yesid Gutiérrez Angulo Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 9 Refirió que la petición de reconocimiento y pago de la cesantía se elevó el día 10 de mayo de 2017, y fue resuelta mediante Resolución No. 1476 de 28 de junio de 2017, efectuándose el respectivo desembolso el 29 de diciembre de 2017; por lo que conforme al contenido literal de la jurisprudencia y siguiendo los lineamientos del precedente vertical de esta jurisdicción, para el caso en concreto el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora de que trata el artículo 5to de la Ley 1071 de 2006, por el periodo comprendido entre el 26 de agosto de 2017 hasta el 28 de diciembre de 2017 (día anterior al pago de las cesantías), de donde se desprende que en este caso se configuró una mora de 125 días.

Sustenta que dentro del particular no operó la prescripción; toda vez que el reconocimiento del pago de las cesantías se realizó mediante la Resolución No. 1476 de 28 de junio de 2017, empezándose a generar la mora a partir del 26 de agosto de 2017, la solicitud ante la Administración para que se reconociera y pagara la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006 se presentó el 8 de mayo de 2018; y la demanda se interpuso el 1 de marzo de 2019, es decir, dentro del tiempo de prescripción; razón por la cual, procede el reconocimiento y pago de la sanción moratoria.

Finalmente decidió no condenar en costas. El recurso de apelación4 La apoderada de la parte actora interpuso recurso de apelación solicitando se revoque la decisión de primera instancia y en su lugar se acceda a las suplicas de la demanda tal y como fue solicitado en el libelo demandatorio. Refiere que no se comparte la decisión en cuanto reconoce esta sanción moratoria disminuyendo los días en los que la entidad incurrió en mora, estableciendo para su contabilización fechas diferentes a las probadas dentro del plenario, siendo este el motivo de que sean reconocidos menos días a los solicitados.

Sustenta que de acuerdo al desprendible de pago del banco BBVA se puede evidenciar la fecha en la cual realizó el retiro del dinero correspondiente a sus cesantías, por lo que si bien el Despacho arguye que el dinero fue puesto a disposición en fecha diferente a la mencionada en la demanda, dicho suceso no era de su conocimiento, toda vez que no hubo un medio idóneo por el cual se le hubiera notificado de ello, y mal podría hacer la administración de justicia al desconocer el derecho frente a los días que realmente le corresponden, por el mal proceder de la entidad demandada al no comunicar ni notificar debidamente que el dinero ya estaba a disposición para su retiro inmediato.Indica que es el 08 4 Archivo digital 1C.ppal Fls. 1 a 103.pdf, Fls. 163-166 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00093-01 Demandante: Carlos Yesid Gutiérrez Angulo Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 10 de febrero de 2018 la fecha que se debe tener en cuenta para contabilizar términos y así mismo, es ésta la que debe tenerse como fecha real en la cual se puso a disposición de manera efectiva el dinero adeudado.

Trae a colación el derecho al debido proceso (artículo 29 de la Constitución Política), el cual ha sido consagrado como una garantía constitucional, por lo que no se puede desconocer que la debida notificación es la garantía de poner en conocimiento a las partes de las actuaciones surtidas, y es entonces a partir de ésta que se puede ejercer el derecho de defensa y de contradicción y no antes.

Señala que una vez realizado el pago de las cesantías por parte de la entidad, las mismas no se consignan a la cuenta directa del docente, razón por la cual, no se enteran de inmediato sobre la consignación de éste y por lo tanto, se expresa que recae la responsabilidad sobre el docente pues, la entidad manifiesta que es deber de él acercarse a los bancos a solicitar información sobre su pago para poder retirarlo una vez consignado.

Reitera que no puede desconocerse la realidad en la que se desenvuelven las entidades del Estado, pues no atienden en debida forma los plazos fijados por la Ley y consecuentemente, endilgan la responsabilidad sobre los particulares de su indebido proceder, específicamente, en la falta de notificación del pago de las cesantías solicitadas; por lo tanto, reitera que la A quo no debió dejar sin valor judicial la prueba que se puso en consideración, la que era fundamental para el curso de este proceso legal y reconocer la sanción moratoria en debida forma.

Actuación en segunda instancia. Mediante auto del 10 de noviembre de 2020 se admitió el recurso de apelación y se ordenó correr traslado común a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión y emitieran concepto respectivamente5. Alegatos de Conclusión y concepto del Ministerio Publico. Parte demandante6 La parte demandante allegó escrito de alegatos haciendo mención de la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 a través de la cual se sentó postura frente al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas y parciales, concluyendo que los docentes son 5 Archivo digital 005AutoAdmiteApelaciónCorreAlegatos.pdf 6 Archivo digital 008Alegatos, 008.1Demandante,CARLOS YESID GUTIERREZ ANGULO.pdf Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00093-01 Demandante: Carlos Yesid Gutiérrez Angulo Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 11 acreedores de dicha prerrogativa dado que a la luz del artículo 123 de la Constitución Política su vinculación es la de empleado público.

Refiere que la sentencia citada contiene una antinomia respecto a la improcedencia de la indexación de la sanción moratoria, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 187 del CPACA, lo cual esta colegiatura ha zanjado en múltiples providencias, realizando una interpretación armónica entre lo planteado en el fallo de unificación y la disposición normativa.

Precisa que el Tribunal Administrativo del Quindío ha venido sosteniendo en términos generales que sí es procedente la indexación de la condena de conformidad con lo expuesto el artículo 187 del CPACA, dado que es una norma interpretativa que busca que la obligación impuesta no se vea afectada por el paso del tiempo y la pérdida del valor adquisitivo de las sumas que ordenan reconocer.

Arguye que en el sub lite es dable indicar que, la solicitud de reconocimiento y pago de la cesantía parcial para reparación locativa se realizó el día 16 de febrero de 2017 tal y como consta en el formato de solicitud de cesantía, documental que no fue tachada, ni desconocida por la entidad accionada, por lo que los 15 días con los que contaba la entidad demandada para expedir el acto administrativo de reconocimiento y pago fenecieron el día 9 de marzo de 2017, sin embargo, por medio de la Resolución 1476 del 28 de junio de 2017 se reconoció la cesantía parcial, acto administrativo que fue notificado personalmente el 13 de julio de 2017; es decir, que la expedición del acto administrativo como la notificación se realizó de manera extemporánea.

Indica que los 10 días de ejecutoria vencieron el 24 de marzo de 2017; los 45 días para el pago oportuno fenecieron el 1 de junio de 2017 y, el pago efectivo de la cesantía parcial se realizó el día 8 de febrero de 2018, generándose una sanción moratoria desde el 2 de junio de 2017 hasta el 7 de febrero de 2018 para un total de 251 días de mora.

Trae a colación el principio de favorabilidad, y como consecuencia de ello solicita se tenga en cuenta la norma más favorable, en este caso, la fecha en que realmente se canceló su cesantía, esto es, el 08 de febrero de 2018, ya que es a partir de dicha fecha que se puso en conocimiento la consignación del dinero por dicho concepto. Parte demandada y Ministerio Publico7 Guardaron silencio. 7 Archivo digital 009PasoDespacho.pdf Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00093-01 Demandante: Carlos Yesid Gutiérrez Angulo Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 12 CONSIDERACIONES FINALES Al tenor del artículo 153 de la Ley 1437 de 20118, esta Sala es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia. Ahora bien, los presupuestos procesales de capacidad para ser parte, capacidad procesal y demanda en forma se encuentran cumplidos.

De otra parte, no se observa irregularidad alguna en el trámite del proceso como tampoco la configuración de causal de nulidad procesal. En cuanto a la oportunidad de la acción se advierte que la presentación de la demanda en el término señalado en el literal d) del numeral 2º del artículo 164 del C.P.A.C.A. no es exigible en el presente caso de conformidad con el literal d) del numeral 1º del mismo artículo, comoquiera que en el sub examine se está controvirtiendo la legalidad de un acto administrativo ficto derivado del silencio administrativo.

Establecido lo anterior se procede a emitir Sentencia, teniendo en cuenta el siguiente: Problema Jurídico. Teniendo en cuenta el recurso de apelación presentado por la parte demandante y lo dispuesto por el artículo 320 del C.G.P. 9, el análisis que debe realizar esta Corporación se circunscribe a dilucidar si para efectos de determinar la mora en el pago de las cesantías, debe tenerse en cuenta como fecha de presentación de la petición de las cesantías aquella que se encuentra consignada en el escrito de demanda y formato de solicitud de las cesantías o si por el contrario, debe ser aquella contenida en el acto de reconocimiento de dicha prestación económica.

Adicionalmente deberá verificarse cuándo se entiende surtido el pago de la prestación, esto es, si desde el momento en que la entidad demandada pone a disposición los recursos girados en la cuenta del beneficiario o si desde el momento en que este último tiene conocimiento efectivo de esa situación. 8 ARTÍCULO 153. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda. 9 Artículo 320.

Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.

(Negrilla y subrayas fuera del texto original) Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00093-01 Demandante: Carlos Yesid Gutiérrez Angulo Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 13 Una vez establecido lo anterior, deberá determinarse si se configuró el derecho del demandante al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, que subrogó la Ley 244 de 1995, por el presunto pago extemporáneo de sus cesantías.

Para resolver el problema jurídico planteado la Sala hará referencia a: i) La presunción de legalidad de los actos administrativos. ii) Reconocimiento, pago y liquidación de prestaciones económicas de los docentes; iii) La procedencia del reconocimiento de la sanción moratoria a favor del personal docente; iv) El computo del término de la mora y el salario base para la liquidación de la sanción y; v) El caso concreto.

La presunción de legalidad de los actos administrativos. Frente a la conclusión del procedimiento administrativo el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala lo siguiente: “…(..)Artículo 87. Firmeza de los actos administrativos. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2.

Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3. Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5.

Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo. Artículo 88. Presunción de legalidad del acto administrativo. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar.

Artículo 89. Carácter ejecutorio de los actos expedidos por las autoridades. Salvo disposición legal en contrario, los actos en firme serán suficientes para que las autoridades, por sí mismas, puedan ejecutarlos de inmediato. En consecuencia, su ejecución material procederá sin mediación de otra autoridad. Para tal efecto podrá requerirse, si fuere necesario, el apoyo o la colaboración de la Policía Nacional.

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00093-01 Demandante: Carlos Yesid Gutiérrez Angulo Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 14 En tal sentido, se tiene que todo acto administrativo se presume legal mientras no haya sido objeto de anulación por la jurisdicción contenciosa administrativa, esto es, mientras no se demuestre su invalidez y quedará en firme al día siguiente de su comunicación, publicación o notificación y cuando contra ellos no proceda ningún recurso, entre otras, trasladando en este caso al administrado la carga de impugnarlo, bien en la vía administrativa o bien en la contencioso- administrativa, si desea obtener su anulación y suspender temporal o definitivamente su eficacia. En ese sentido el Consejo de Estado ha manifestado: “Es así porque, si bien los actos administrativos, como decisiones unilaterales de la Administración encaminadas a producir efectos jurídicos, son susceptibles de judicialización por parte de esta jurisdicción a través de las acciones establecidas en los artículos 84 y 85 del C. A. A., lo cierto es que se encuentran amparados por la presunción de legalidad derivada del sometimiento coercitivo de la actividad administrativa al ordenamiento jurídico, propio de los Estados Sociales de Derecho y, por lo mismo, su control judicial se encuentra sujeto a una carga procesal de alegación por parte de quien pretenda desvirtuar la presunción, demarcando de esa forma tanto el terreno de defensa para el demandado como el ámbito de análisis para el juez y el alcance de su decisión.10” Se desprende de lo anterior, que las manifestaciones de la administración realizadas en los actos administrativos, deben entenderse acordes con el ordenamiento jurídico, debiendo, como consecuencia, ser acatadas no solo por las autoridades que expidieron dicho acto, sino por todo el conglomerado, por tanto lo decidido por la autoridad en esos documentos tienen el carácter de vinculante y es exigible a menos que este suspendido o anulado por el Juez de lo Contencioso Administrativo.

El reconocimiento, pago y liquidación de prestaciones económicas de los docentes. Como lo ha sostenido esta Corporación en anteriores oportunidades el régimen salarial y prestacional de los docentes es de carácter especial, y se encuentra regulado en la Ley 91 de 1989, modificada parcialmente por la Ley 812 de 2003. Ahora bien, a través del artículo 3º de la Ley 91 de 29 de diciembre de 1989, se creó Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dispuso: “Artículo 3.

Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable 10 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION CUARTA Consejero ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ Bogotá D. C., siete (7) de noviembre del dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-27-000-2009-00056-01(18414) Actor: JOSE ANTONIO GALAN GOMEZ Demandado: DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00093-01 Demandante: Carlos Yesid Gutiérrez Angulo Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 15 y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.

Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen.

La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional. (Subrayado y negrita fuera de texto) El Fondo será dotado de mecanismos regionales que garanticen la prestación descentralizada de los servicios en cada entidad territorial sin afectar el principio de unidad.” Conforme lo anterior, es claro que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio es una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos deben manejarse por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, que cuente con una participación estatal de más del 90% del capital.

Así mismo, prevé dicha disposición que el correspondiente contrato de fiducia mercantil que el Gobierno Nacional suscriba contendrá las disposiciones necesarias para el debido cumplimiento de dicha Ley. El objeto de dicho contrato es constituir una fiducia mercantil sobre los recursos que integran el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que la Fiduciaria los administre, invierta y destine al cumplimiento de los objetivos previstos para el Fondo, uno de los cuales es el pago oportuno de las prestaciones sociales del personal docente.

Ahora, en cuanto atañe a la función general del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, el artículo 4º de la citada Ley le atribuye la de atender las prestaciones sociales de los docentes, en los siguientes términos: “El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del Artículo 2o, y de los que se vinculen con posterioridad a ella ( )” Adicionalmente, el numeral 311 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, estableció que el pago de cesantías de los docentes estaría a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 11Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00093-01 Demandante: Carlos Yesid Gutiérrez Angulo Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 16 Por su parte, el Decreto 2831 de 16 de agosto de 2005, reglamentó el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6° del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, al igual que el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, en el sentido de determinar en el capítulo II, el trámite para el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, disponiendo en sus artículos 3º, 4º y 5º lo siguiente: “(…) ARTÍCULO 3°.

Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.

Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente deberá: 1. Recibir y radicar en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2, Expedir con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por ésta adoptados, certificación de tiempo deservicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente. 3.

Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior de presente artículo. 4.

Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la Ley. 5.

Remitir a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de éste, y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00093-01 Demandante: Carlos Yesid Gutiérrez Angulo Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 17 junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres días siguientes a que éstos se encuentren en firme.

PARÁGRAFO PRIMERO: Igual trámite se surtirá para resolver los recursos que sean interpuestos contra las decisiones adoptadas de conformidad con el procedimiento aquí establecido y aquellas que modifiquen decisiones que con anterioridad se hayan adoptado respecto del reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio PARÁGRAFO SEGUNDO: Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, disciplinaria, fiscal y penal a que pueda haber lugar, las resoluciones que se expidan por parte de la autoridad territorial, que reconozcan prestaciones sociales que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin la previa aprobación de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal Fondo, carecerán de efectos legales y no prestarán mérito ejecutivo.

ARTÍCULO 4 °. Trámite de solicitudes, El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación. ARTÍCULO 5°.

Reconocimiento. Aprobado el proyecto de resolución por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, deberá ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado y notificado en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la Ley” Se sigue de lo anterior, que el reconocimiento de las prestaciones sociales que deben ser pagadas por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio es una función que radica en cabeza de la Nación- Ministerio de Educación Nacional; sin embargo, para facilitar y garantizar el cumplimiento de tal actividad, en procura de los principios propios de la función administrativa, se desconcentra en la entidad territorial a la que se encuentre vinculado el docente, la expedición del proyecto de acto administrativo de reconocimiento, el cual debe ser aprobado por la sociedad fiduciaria, entidad que a su vez tiene a su cargo el manejo de los recursos del Fondo y la función de efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado, en virtud del contrato de fiducia que tiene celebrado con el Gobierno Nacional para efectos de garantizar el cumplimiento de la Ley 91 de 1989, entre cuyos objetivos se encuentra el de hacer efectivo el pago de las prestaciones.

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00093-01 Demandante: Carlos Yesid Gutiérrez Angulo Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 18 Conforme a lo anterior, puede colegirse que aun cuando las Secretarías de Educación de los entes territoriales dictan los actos administrativos de reconocimiento y pago de las cesantías y resuelven las peticiones que con relación a las mismas se efectúen, dicha competencia no corresponde al ente territorial sino que se trata de una competencia de la entidad accionada, quien por virtud legal actúa por conducto de las Secretarías de Educación territoriales y que la voluntad plasmada en dichos actos administrativos emana del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y no de los municipios ni departamentos a los cuales están adscritos los docentes titulares de los respectivos derechos prestacionales, situación que por demás emerge de acto administrativo de reconocimiento de las cesantías en el cual se indica que la Secretaría de educación actúa en nombre de la Nación y que previo a su expedición el proyecto del acto administrativo o el asunto, fue sometido a consideración de la Fiduciaria La Previsora S.A. Así las cosas, es claro que la intervención de las secretarías de educación en el trámite para el reconocimiento de las cesantías no releva de responsabilidad a la Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio frente a los retardos que se presente en dicho proceso, pues como se señaló las secretarías de educación no obran en forma independiente a la voluntad de FOMAG.

La procedencia del reconocimiento de la sanción moratoria a favor del personal docente. Ley 91 de 1989 establece un régimen especial para los docentes nacionales y nacionalizados con el fin de atender todo lo relacionado con prestaciones sociales, disponiendo en su artículo 15, lo siguiente: “ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.

Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.

(…) 3. Cesantías: Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00093-01 Demandante: Carlos Yesid Gutiérrez Angulo Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 19 A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” La interpretación de la disposición transcrita, permite concluir que se establecieron dos tipos de sistemas de liquidación de cesantías, dependiendo del tipo y fecha de vinculación del docente; para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, se les aplicaría un sistema de cesantías con retroactividad, y a los docentes nacionalizados vinculados con posterioridad al 01 de enero de 1990 y aquellos del orden nacional, se les aplica un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses12.

Sin embargo, dicha disposición no estableció términos para el pago de la prestación social, y en consecuencia tampoco sanciones por pago tardío. No obstante, posteriormente el legislador profirió la Ley 244 de 1995 “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” que fue subrogada por la Ley 1071 de 2006, la cual reiteró los términos para el 12 CONSEJO DE ESTADO - Sala De Lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección "A" - Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren - veinticinco (25) de marzo de dos mil diez (2010) - Radicación número: 63001-23-31-000-2003-01125-01(0620-09) - Actor: Aracelly García Quintero “(…)La Ley 91 de 1989 estableció un régimen que reguló la situación de los docentes, en atención al proceso de nacionalización de la educación previsto en la Ley 43 de 1975 y que implicaba la existencia tanto de docentes vinculados por la Nación como de docentes que habiendo sido vinculados por una entidad territorial, serían nacionalizados.

Los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial y los docentes nacionales y los vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional. En lo que atañe a las cesantías de los docentes nacionalizados, se conservó el sistema de retroactividad para los vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, de conformidad con la normativa vigente en la entidad territorial, y a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicaría un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.

(…)” subrayado fuera de texto. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00093-01 Demandante: Carlos Yesid Gutiérrez Angulo Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 20 reconocimiento y pago de cesantías, así como la sanción establecida en caso de mora en dicho pago, en sus artículos 4 y 5, así: “(…) Artículo 4°.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. (:..)” (Resalta la Sala) Esta Corporación acogiendo la jurisprudencia del Consejo de Estado13, ha establecido que la sanción por mora equivale a un día de salario por cada día de retardo en el pago efectivo de las cesantías definitivas y parciales que se reconocen a favor de los servidores públicos incluidos los docentes14,pues de 13 Cfr. CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Plena. Sentencia del 27 de marzo de 2007. C. P. Jesús María Lemos Bustamante. Actor José Bolívar Caicedo Ruiz. Exp. No. 200002513 01. // Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Bogotá, D.C., diecisiete (17) de abril de dos mil trece (2013). Radicación número: 08001-23-31-000-2007-00210-01(2664-11).

Actor: José Luis Acuña Henríquez. // Sección Segunda. Subsección “B”. Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil doce (2012). Radicación Número: 05001-23-31-000-2004-03719-01(0222-11). Actor: Juan Darío Ángel Campuzano. Demandado: Instituto Cejeño de la Recreación y el Deporte. // Subsección “B”.

Consejera ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez. Bogotá, D.C., dos (2) de febrero de dos mil doce (2012). Radicación Número: 23001-23-31-000- 2007-00214-01(0210-11). Actor: Nayibe Del Socorro Assis Contreras. Demandado: E.S.E. Camu Prado de Cerete.// Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Bogotá D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil doce (2012).

Radicación: No. 080012331000200401499 01. Expediente: No. 1274-2010. Actor: Humberto Mariano Ferrer. 14 La corporación pone de presente las sentencias del Consejo de Estado Sección Segunda – Subsección A del 19 de enero de 2015 C.P. GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN. Rad. 73001-23-33-000-2012-00226-01 (4400-13). Actor. Gonzaga Timoté Aroca. y la sentencia de la Sección Segunda- Subsección B del 22 de enero de 2015 C.P SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ.

Rad. 73001-23-31-000-2013-00192-01(0271-14). Actor. Yanet Lucia Gutiérrez Gutiérrez; en las cuales se muestran criterios contrapuestos respecto al tema de la procedencia de la sanción por mora a favor de docentes, por tanto hasta que no exista decisión unificadora se seguirá sosteniendo la tesis que propugna por el reconocimiento y pago de la misma, más aún cuando en sentencia del Consejo de Estado Sección Segunda- Subsección A de fecha de 3 de marzo de Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00093-01 Demandante: Carlos Yesid Gutiérrez Angulo Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 21 manera clara quedó establecido por el art. 2 de la Ley 1071 de 2006, que son destinatarios de dicha norma “ (…) los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro”. Luego, como la citada norma no hace distinción alguna entre los empleados públicos de los entes territoriales que son beneficiarios de la sanción moratoria ni excluye expresamente a los docentes del ámbito de su aplicación, no corresponde a la Sala hacer distinciones donde el legislador no las hizo y, en consecuencia, debe concluirse que es procedente el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías del personal docente siempre y cuando se acredite la tardanza en el reconocimiento y pago de la cesantía. Dicha conclusión se compadece con lo señalado por la Corte Constitucional en Sentencia SU- 336 de 2017 en la que entre otros indicó: “(…) Conclusiones 3.1.

Los docentes estatales se encuentran cobijados por un régimen especial contenido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, en la cual se regula lo concerniente al pago de las cesantías. Al no contemplar ese régimen especial disposición alguna que indique si los docentes del FOMAG son acreedores del pago de la sanción moratoria de las cesantías, surge el interrogante acerca de si tienen derecho a reclamar esa prestación y, de serlo, con sustento en qué normatividad pueden reclamarla.

Para dilucidar este asunto, es preciso señalar que la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, fijó los términos para el reconocimiento y pago oportuno de las cesantías de los servidores del sector público. No obstante, de la lectura de la norma citada no es posible concluir que la misma sea aplicable de manera directa a los docentes del FOMAG. 3.2.

La Sala Plena de esta Corporación considera que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 y, en ese sentido, unificará la jurisprudencia sobre el particular.

Lo anterior, por cuanto: 2015, Radicación 2013- 00197- C.P: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren se volvió a reconocer la sanción por mora a favor de docentes, y que en providencia de enero 19 de 2015 se había negado. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00093-01 Demandante: Carlos Yesid Gutiérrez Angulo Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 22 (i) Lo que se busca con el pago de esta prestación social es, por un lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por otro -en el caso del pago parcial de cesantías-, permitir al trabajador satisfacer otras necesidades, como vivienda y educación. Bajo ese entendido, la efectividad del derecho a la seguridad social se desdibuja cuando a pesar de reconocer que un trabajador, cualquiera sea su naturaleza, tiene derecho al pago de sus cesantías, el Estado o el empleador demora su pago durante un término indefinido.

(ii) Aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su situación, características y funciones se asemejan a la de estos últimos y, por lo tanto, les es aplicable el régimen general en lo no regulado en el régimen especial de la Ley 91 de 198915. (iii) Desde la exposición de motivos de esta normatividad, la intención del legislador fue fijar su ámbito de aplicación a todos los funcionarios públicos y servidores estatales, es decir, involucra a todo el aparato del Estado, no solo a nivel nacional sino también territorial.

(iv) Aplicar este régimen garantiza en mayor medida el derecho a la seguridad social de los docentes oficiales, en condiciones de igualdad con los demás servidores públicos a quienes de manera directa se les garantiza el reconocimiento pronto y oportuno de sus prestaciones sociales. (v) Si bien los operadores judiciales son autónomos e independientes en el ejercicio de sus funciones, mantener dos posturas contrarias sobre el asunto objeto de estudio por la Jurisdicción Contencioso Administrativa genera como consecuencia la vulneración del derecho a la igualdad de quienes se encuentran en la misma situación fáctica y desconoce el principio de seguridad jurídica que irradia las actuaciones de las autoridades judiciales.

(vi) Aplicar el régimen general de los servidores públicos a los docentes oficiales en materia de sanción moratoria resulta ser la condición más beneficiosa y, en esa medida, la que se adecúa mayormente y de mejor manera a los principios, valores, derechos y mandatos constitucionales, particularmente, al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución. (vii) Si bien para el momento en que se produjeron las sentencias en sede de nulidad y restablecimiento del derecho aún no había sido proferido el fallo en el que esta Corporación abordó de manera definitiva el asunto, ya existía al menos un precedente sobre la materia que aproximaba a un entendimiento distinto al que se llegó en dichas providencias en sede contenciosa (sentencia C-741 de 2012).

(…)”16 Sobre este aspecto, el Consejo de Estado en reciente sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 (SUJ-012-S2) de 18 de julio de 2018, indicó: 15 Sentencias C-741 de 2012 y C-486 de 2016. 16 Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia SU336/17. Magistrado Ponente (e.) Iván Humberto Escrucería Mayolo. Referencia: Expedientes T-5.799.348, T-5.801.948, T-5.812.820, T-5.820.810, T-5.823.520, T-5.823.613, T-5.823.615, T- 5.826.127, T-5.826.129, T-5.826.142, T-5.826.188, T-5.826.256, T-5.842.501 y T-5.845.180 (Acumulados) Bogotá D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017).

Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 199518 y 1071 de 200619, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.

( ) “193. En tal virtud, la Sala dicta las siguientes reglas jurisprudenciales: 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías.”20 En ese sentido, cualquier discusión sobre la aplicabilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 a los docentes quedó más que zanjada con las sentencias de unificación de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Sobre el computo del término de la mora y el salario base para la liquidación de la sanción. En relación con el momento a partir del cual debe entenderse que la entidad encargada de reconocer y pagar las cesantías incurre en mora, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación antes referida, concluyó21: 17 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. 18 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 19 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 20 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativa. Sección Segunda. Sentencia de unificación por Importancia jurídica. Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 (SUJ-012-S2) de 18 de julio de 2018. Expediente: 73001-23-33-000-2014-00580- 01. No. Interno: 4961-2015. Demandante: Jorge Luis Ospina Cardona. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima. Asunto: Sentencia de unificación sanción moratoria por pago tardío de las cesantías – aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial. 21 Ver nota al pie 11. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00093-01 Demandante: Carlos Yesid Gutiérrez Angulo Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 24 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.

Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley23 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 22 Se consideran los supuesto de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.

Estas diligencias totalizan 12 días. 23 Artículos 68 y 69 CPACA. HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del termino de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 22 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00093-01 Demandante: Carlos Yesid Gutiérrez Angulo Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 25 195.

De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.” Como se puede observar el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo fijó parámetros claros en cuanto al inicio de la mora en el reconocimiento y pago de las cesantías a los docentes en los términos de la Ley 1071 de 2006, en concordancia con las formas de notificación y el término de ejecutoria de los actos administrativos previstos en el CPACA.

Finalmente, sobre los emolumentos que deben tenerse en cuenta para liquidar la sanción moratoria, si bien esta Corporación era de la tesis que debía tenerse en cuenta no solo la asignación básica percibida, sino también la retribución ordinaria y permanente devengada en forma mensual por el interesado como retribución de sus servicios, lo cierto es que el Consejo de Estado al respecto fijó la siguiente regla jurisprudencial: “Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo.” Así las cosas, para liquidar la sanción moratoria se debe tener en cuenta la asignación básica y dependerá si se trata de cesantías definitivas o parciales, la primera será aquella vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público y la segunda será aquella vigente al momento de la causación de la mora.

En la misma decisión el Consejo de Estado, recordó la importancia del precedente en el ordenamiento jurídico Colombiano en el sentido que las sentencias de unificación de dicha Corporación se constituyen en norma nueva que pasa a integrar el ordenamiento jurídico, ya que se ocupa de la interpretación de la ley formalmente considerada con miras a su aplicación obligatoria o vinculante; sin desconocer la prevalencia de la ley24 en su categoría de fuente principal de las decisiones judiciales (artículo 230 de la Constitución Política).

Bajo los anteriores parámetros se analizará el caso concreto: Caso concreto. 24 Entendida como todo acto de carácter general y obligatorio, dictada por los órganos estatales a los que el ordenamiento jurídicos les otorga carácter legislativo. Ver Garrido Falla, F., Tratado de Derecho Administrativo T. I., Madrid 1958. P. 218 y Sayagués Laso, Tratado de Derecho Administrativo, T. I. Montevideo 1953, p. 428.

Ambos citados por Díez, Manuel María. Derecho Administrativo T. I. Buenos Aires. Plus Ultra. 1972-2014 página 399. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00093-01 Demandante: Carlos Yesid Gutiérrez Angulo Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 26 Dentro del caso particular se observa que la parte demandante aportó formato de solicitud de cesantías parciales del 16 de febrero de 2017, radicando dicho documento en la Secretaría de Educación de Armenia25, sin embargo, del acto de reconocimiento de sus cesantías (Resolución N°1476 del 28 de junio de 2017) se desprende que la parte actora solicitó sus cesantías bajo el radicado Nª2017 CES 438009 del 10 de mayo de 201726, es decir, fecha posterior a la que aparece en el formato anexo.

En tal sentido, debe precisar la Sala que de acuerdo con lo expuesto en la parte teórica de esta sentencia, todo acto administrativo se presume legal mientras no haya sido suspendido o anulado ante la jurisdicción contencioso administrativo y quedará en firme en las precisas situaciones consagradas en la Ley, siendo exigible y ejecutable a partir de dicha firmeza; por lo tanto, una vez analizados los supuestos facticos, debe decirse que si bien el demandante anexó formato de solicitud de cesantías parciales en la que se señala como fecha de petición de las cesantías el 16 de febrero de 2017, debe tomarse como fecha de dicha solicitud la establecida en la Resolución N°1476 del 28 de junio de 2017 (10 de mayo de 2017), pues dicha fecha por estar contenida en ese acto administrativo, está amparada por la presunción de legalidad consagrada en el artículo 88 del CPACA. y adquiere un carácter de vinculante, tanto para la administración como productora del acto, como para el servidor público al que se le reconoció la prestación social, quien es sujeto pasivo de dicha actuación administrativa.

Ahora bien, por otra parte, se tiene probado que la Secretaría de Educación del Municipio de Armenia en nombre y representación de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció y ordenó el pago de la cesantía parcial mediante Resolución atrás mencionada27, lo anterior por una suma liquida de dinero de $41.360.212.

Así las cosas, se observa que de acuerdo con la fecha de solicitud de las cesantías relacionada en el acto administrativo de reconocimiento, éste último fue proferido por fuera del término legal (15 días), por lo tanto, el plazo de los 70 días para el pago y el inicio de la sanción por mora se contabiliza así: Presentación petición 10 de mayo de 201728 Vencimiento del término para el reconocimiento - 15 días (Art. 4 L. 1071/2006) 01 de junio de 2017 Vencimiento del término de ejecutoria – 10 días (Arts. 76 y 87 CPACA) 15 de junio de 2017 Vencimiento del término para el pago - 45 días (Art. 5 L. 1071/2006) 25 de agosto de 2017 25 Archivo digital 1C.ppal Fls. 1 a 103.pdf, Fls.22-23 26 Archivo digital 1C.ppal Fls. 1 a 103.pdf, Fls.24-27 27 Archivo digital 1C.ppal Fls. 1 a 103.pdf, Fls.24-27 28 Ibídem Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00093-01 Demandante: Carlos Yesid Gutiérrez Angulo Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 27 Por lo tanto, el término de 70 días hábiles para obtener el pago efectivo de dichas cesantías feneció el día 25 de agosto de 2017.

Ahora bien, efectuada la revisión del expediente se encuentra que obra certificación del pago de las cesantías expedida por la Fiduprevisora, conforme al cual se verifica que el señor Carlos Yesid Gutiérrez Angulo el día 29 de diciembre de 2017 recibió la suma de $20.169.621, por concepto de cesantías parciales29. Al respecto, teniendo en cuenta los argumentos esbozados en la impugnación, para la Sala es claro que el pago o la mora en el mismo no puede quedar en manos del acreedor como lo pretende la parte demandante, pues para ello se dispone en la resolución que ordena el pago que el mismo estará sujeto a la programación y a la puesta a disposición del dinero en la correspondiente nómina, para lo cual la entidad demandada ha dispuesto los canales de comunicación pertinente para que el docente le haga seguimiento a lo anterior30.

Así las cosas, entendido el derecho al debido proceso como el “conjunto de garantías destinadas a la protección del ciudadano vinculado o eventualmente sujeto a una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten las formalidades propias de cada juicio. (…), con el fin de preservar los derechos de quienes se encuentran incursos en una relación jurídica, en todos aquellos casos en que la actuación conduzca a la creación, modificación o extinción de un derecho o una obligación o a la imposición de una sanción[16].(…)”31, la Sala considera que en eventos como el sub examine, tomar en cuenta para efectos del establecimiento de la mora la fecha en que se pone a disposición los recursos en la entidad bancaria y no aquella en la que efectivamente el beneficiario los recibe, no implica el desconocimiento al debido proceso, toda vez que no existe una norma que obligue expresamente a la entidad a informar al destinatario del giro sobre el respectivo depósito, además; al existir un acto administrativo ejecutoriado32 mediante el que se reconoce la prestación, es claro que la actuación administrativa ya estaba concluida, por lo que no resultaba necesaria su notificación, máxime si se tiene en cuenta que la misma no dio lugar a la creación, modificación y/o extinción de un derecho.

En ese orden de ideas, es claro que el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, por el periodo comprendido entre el 26 de agosto de 2017 29 Archivo digital 1C.ppal Fls. 1 a 103.pdf, Fls.29-30 30 http://www.fomag.gov.co/seccion/cesantias.html 31 Corte Constitucional.

Sala Plena. Sentencia C-163/19. Magistrada Ponente: Diana Fajardo Rivera. Referencia: Expediente D-12556. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 314 (parcial) de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 27 de la Ley 1142 de 2007, “[p]or medio de la cual se reforman parcialmente las Leyes 906 de 2004, 599 de 2000 y 600 de 2000 y se adoptan medidas para la prevención y represión de la actividad delictiva de especial impacto para la convivencia y seguridad ciudadana”.

Demandante: Jaime Enrique Granados Peña 32 Ver al respecto capítulo VIII del Título III del C.P.A.C.A. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00093-01 Demandante: Carlos Yesid Gutiérrez Angulo Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 28 (Día siguiente al fenecimiento del plazo para pagar) hasta 28 de diciembre de 2017 (día anterior al pago de las cesantías)33, para un total de 125 días de mora, tal y como lo estableció el A quo; razón por la cual se procederá a confirmar en este aspecto el fallo de primera instancia. Ahora bien, en cuanto al salario para la liquidación de la sanción, como lo definió la providencia de unificación expuesta en precedencia, será la asignación básica diaria que devengue el servidor al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo, al tratarse de cesantías parciales, esto es la devengada en el año 2017, sin embargo, para el caso sub-judice tenemos que en el acervo probatorio no se encuentra incorporado el certificado de salarios devengado por el demandante, razón por la cual, no es posible para esta Corporación realizar la liquidación de la sanción por mora de que trata la Ley 1071 de 2006.

De otro lado, en cuanto a la prescripción el Consejo de Estado en sentencia de unificación indicó: “( ) Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.” La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 196915, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990.

(:..)”34 33 Así lo determinó el Consejo de Estado en la sentencia de unificación al analizar el caso concreto. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativa. Sección Segunda. Sentencia de unificación por Importancia jurídica. Sentencia CE-SUJ- SII-012-2018 (SUJ-012-S2) de 18 de julio de 2018. Expediente: 73001-23-33-000-2014-00580-01.

No. Interno: 4961-2015. “( ) Tal como se evidencia, se causó un período de mora desde el 27 de junio de 2013 hasta el 7 de agosto de 2014, día anterior a aquél en que la Fiduprevisora realizó el pago de las cesantías definitivas, generándose un retardo de 1 año, 1 mes 9 días.” 34 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO Bogotá, D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016) Radicación: 08001 23 31 000 2011 00628-01 (0528-14) Apelación sentencia - autoridades municipales Actor: Yesenia Esther Hereira Castillo Sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ004 de 2016 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00093-01 Demandante: Carlos Yesid Gutiérrez Angulo Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 29 En ese sentido, dando aplicación al artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, considera la Sala al igual que la a quo que dentro del particular no operó el fenómeno de la prescripción, comoquiera que la sanción moratoria se causó entre el 26 de agosto y el 28 de diciembre de 2017 y la solicitud para el reconocimiento de la sanción se presentó el 08 de mayo de 201835, esto es, dentro de los tres años siguientes al surgimiento del derecho, en ese sentido la demanda se presentó el 27 de febrero de 201936.

En relación a la indexación de la sanción moratoria, esta Corporación se ha venido pronunciando de la siguiente forma: “(…) La accionante solicitó el ajuste del valor a que haya lugar por la disminución del poder adquisitivo de la moneda (Fol. 6). El a quo no reconoció ese ajuste, sin embargo, al tenor del art. 187 del CPACA 37 resulta un imperativo para el juzgador reconocerlo en las sentencias, por lo que así se hará. En efecto, haciendo un nuevo estudio sobre el tema debe señalar el Tribunal lo siguiente: a) Para casos como este, no se trata de indexar la sanción moratoria reconocida día tras día, sino de actualizar, a la fecha de esta sentencia (mayo de 2017), la suma que debía reconocerse como tal –como sanción moratoria - al momento del pago de la cesantía (mayo de 2012). b) El paso del tiempo, cinco años, no puede afectar a la parte más débil – el trabajador o empleado–; la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, como hecho notorio e incontrovertible, debe corregirse siguiendo la fórmula que para ello usualmente maneja el Consejo de Estado: Ra = Rh IPC final38 IPC inicial c) Se podría pensar, en principio, que lo aquí decidido está en contradicción con lo resuelto por el Consejo de Estado el 17 de noviembre de 2016, cuando revocó el numeral tercero de una providencia de primer grado, que ordenó la indexación de 35 Archivo digital 1C.ppal Fls. 1 a 103.pdf, Fls.20-21 36 Archivo digital 1C.ppal Fls. 1 a 103.pdf, Fls.1-15 37 Artículo 187.

Contenido de la sentencia. La sentencia tiene que ser motivada. En ella se hará un breve resumen de la demanda y de su contestación y un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión y citando los textos legales que se apliquen.

En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas la excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus. Para restablecer el derecho particular, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas.

Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el Índice de Precios al Consumidor. 38 Dónde: Ra, es la renta actualizada; Rh, la renta histórica, que corresponde a la suma total que arroja la sanción mora; IPC final, el índice de precios al consumidor a la fecha de este fallo de segundo grado; e IPC inicial, el índice de precios al consumidor al tiempo del pago de la cesantía, cuando cesó la causación de la sanción mora.

Ha dicho la Sección Segunda que “la indexación procede únicamente sobre el valor de la sanción por no consignación oportuna de la cesantía, en los términos ordenados por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 extensivo a las entidades territoriales en virtud del artículo 13 de la Ley 344 de 1996 reglamentado por el Decreto 1582 de 1998, y no frente a la indemnización moratoria de la Ley 244 de 1995.39 Por consiguiente, debido a que la indemnización moratoria es una sanción severa y superior al reajuste monetario, no es moderado condenar a la entidad al pago de ambas, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria, además de castigar a la entidad morosa, cubre una suma superior a la actualización monetaria”.40 Es indudable que lo que no es permitido - tal como lo sostiene el Consejo de Estado -, es que sobre el término que corre en mora para el pago de la cesantía, corra también la indexación de ésta, ya que es evidente que la sanción de un día de salario por cada día de retraso es por supuesto superior a la indexación diaria del monto de la cesantía debida. e) El Consejo de Estado, para soportar su decisión hace alusión a la Sentencia C-448 de 1996 de la Corte Constitucional.

Haciendo una análisis integral de dicha providencia, el Tribunal encuentra que: se trató del estudio de constitucionalidad del parágrafo transitorio del art. 3 de la Ley 244 del 29 de diciembre de 1995, que consagró un periodo de gracia en favor de las entidades para que “se pongan al día en el pago de las cesantías definitivas atrasadas”.

Disposición ésta que se declaró exequible. Como obiter dictum, se mencionó en la citada sentencia entre otras cosas: “los servidores públicos no tienen por qué soportar la ineficiencia de la administración, por lo cual tendrían derecho a recibir el pago inmediato 39 Sentencia del 5 de agosto de 2010 de la Sección Segunda, Subsección B, radicado interno 1521 -2010, C.P. VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA. 40 C.E. Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 17 de noviembre de 2016, Radicado 2013-00190-01, N.I. 1520- 2014, C.P. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.

Sin embargo, lo anterior no implica la inconstitucionalidad de la expresión final del inciso, como lo sugiere el Procurador, por cuanto la sanción moratoria prevista por la Ley 244 de 1995 no es, en sentido estricto, un mecanismo de indexación que pretenda proteger el valor adquisitivo de la cesantía sino que tiene un sentido en parte diferente, como lo muestra con claridad el sistema de cálculo del monto de la sanción, que es muy similar a la llamada figura de los salarios caídos en materia laboral.

Así, el parágrafo del artículo 2º de la Ley 244 de 1995 consagra la obligación de cancelar al beneficiario "un día de salario por cada día de retardo", sanción severa que puede ser, en ocasiones, muy superior al reajuste monetario, por lo cual no estamos, en estricto sentido, frente a una protección del valor adquisitivo de la cesantía sino a una sanción moratoria tarifada que se impone a las autoridades pagadoras debido a su ineficiencia. Por ello la Corte considera que las dos figuras jurídicas son semejantes pero que es necesario distinguirlas.

Son parecidas pues ambas operan en caso de mora en el pago de una remuneración o prestación laboral. Pero son diversas, pues la indexación es una simple actualización de una obligación dineraria con el fin de proteger el poder adquisitivo de los trabajadores debido a los fenómenos inflacionarios, mientras que la sanción moratoria impuesta por la ley 244 de 1995 busca penalizar económicamente a las entidades que incurran en mora, y por ello su monto es en general superior a la indexación. En ese orden de ideas, no resulta razonable que un trabajador que tenga derecho a la sanción moratoria impuesta por la ley 244 de 1995 reclame también la indexación, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria no sólo cubre la actualización monetaria sino que incluso es superior a ella.

En cambio, el hecho de que la entidad no esté obligada a cancelar la sanción moratoria -por estar operando el período de gracia establecido por el parágrafo impugnado- no implica, en manera alguna, que el trabajador no tenga derecho a la protección del valor adquisitivo de su prestación laboral, por lo cual la entidad pagadora está en la obligación de efectuar la correspondiente actualización monetaria de la misma, bien sea de oficio o a petición de parte, pues de no hacerla, el trabajador podrá acudir a la justicia para 41 Sentencia T-418/96 MP JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO.

Así el Tribunal entiende que en efecto no puede ser concomitante la sanción moratoria y la indexación de la cesantía no pagada a tiempo, pues aquella es superior a ésta. Pero la Corte no hace alusión a la actualización de la condena, tema que tiene que ver necesariamente con la conservación del poder adquisitivo de la moneda, sobre el cual tanto énfasis hace la alta corporación, en el sentido que no puede ir en contravía de los intereses del trabajador. f) El mismo Consejo de Estado no ha sido ajeno a esta comprensión, cuando haciendo alusión también a la Sentencia de la Corte ya mencionada, previa transcripción del numeral 19 - antes transliterado - ha manifestado: Bajo la anterior égida, se comprende que la indexación y la mora en el pago de las prestaciones sociales tiene naturaleza diferente, puesto que mientras la primera persigue proteger el valor adquisitivo de las cesantías la segunda es una medida sancionatoria impuesta a la administración que ha incumplido su deber, llegando sus cifras incluso a superar las de la actualización monetaria, por lo que, además, resultaría irracional acumular ambas medidas como pretensiones.

Sin embargo, teniendo en cuenta que la indexación que solicitan los demandantes no obedece a las de las cesantías que se les adeudó – y que fueron pagadas incluso antes de la presentación de la demanda -, sino al proveniente de la pérdida del poder adquisitivo del monto que se reconozca como sanción moratoria por aquella causa, se precisa que la misma es procedente puesto que obedece a supuestos de hecho diferentes a los planteados por la Corte Constitucional, comoquiera que en el caso citado se deprecó la indexación de las cesantías a que la demandante tenía derecho de manera adicional al reconocimiento de la sanción por mora, lo que da lugar a la diferenciación de la naturaleza de una y otra y a concluir la imposibilidad de acumularse como pretensiones.

En cambio, en el presente caso no se solicita la actualización monetaria de las cesantías reconocidas en aquel entonces, sino que se proteja de la devaluación forzosa en el tiempo el valor de la sanción por mora en el pago, derecho que, aun cuando no fue reconocido en el acto administrativo mediante el cual se liquidaron, permaneció de manera continuada hasta el pago efectivo de las prestaciones - es decir, el momento en que cesó la mora – aunque sólo hasta esta sentencia se orden su pago; sin duda su vulneración sería evidente si se restringiera el valor de la sanción reconocida al de la época, cuyo poder adquisitivo no encontraría correspondencia alguna desde la fecha de la liquidación de las cesantías – es decir, 2 de marzo y 23 de mayo de 2000 – al presente (año de la sentencia: 2014), razón por la que su retardo injustificado ocasionó, habrá lugar a decretar la indexación de la sanción moratorio por pago extemporáneo de esa obligación. Además, no debe perderse de vista que la sanción moratoria corresponde a un día de salario por cada día de mora en el pago de las cesantías, y al aplicar sin más la fórmula se estría desconociendo la onerosa espera a que se vieron obligados los demandantes por la renuencia de la entidad a cumplir oportunamente su deber”43 (Texto entre paréntesis fuera de texto para aclarar).

Así el Consejo de Estado, procedió en dicho fallo a aplicar la fórmula de actualización ya mencionada, para actualizar el monto de la sanción del año 2000 42 C.C. Sentencia C-448 del 19 de septiembre de 1996, MP. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO. 43 C.E. Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 20 de octubre de 2014, Radicado 2000-04273-01 (31.592).

(…)”44 El Consejo de Estado en la sentencia de unificación mencionada anteriormente en repetidas ocasiones en cuanto a la indexación fijó la siguiente regla: “(:..)11 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA.”( )” Como se observa si bien dicha Corporación sentó su posición sobre la improcedencia de la indexación de la sanción moratoria, finalmente tanto en la parte considerativa como en la resolutiva que, dicha regla se define sin perjuicio de lo establecido en el artículo 187 del C.P.A.C.A., el cual hace alusión a la actualización de la condena; aclarándose en ese sentido que no se indexa el valor de la sanción desde su causación día a día a la fecha del pago, pero si se indexa la condena una vez consolidada la suma, posición que fue además reiterada recientemente mediante sentencia proferida por el Consejo de Estado así: “Sobre el particular es pertinente citar los principales argumentos de la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 el 18 de julio de 2018 en punto a la improcedencia de la indexación del valor a pagar por sanción moratoria en el caso de los docentes; aspecto sobre el cual sentó precedente, así: « […] 184.

De ahí que, en materia de sanción moratoria sea necesario distinguir su naturaleza de la voluntad legislativa de orientar que el empleado fuera su beneficiario, y en ese panorama concluir que se trata de un derecho; pues contrario a ello, no se erige como una prerrogativa prestacional en la medida que no busca proteger al trabajador de las eventualidades a las que puede verse sometido durante una relación laboral, sino que se instituye como una penalidad económica contra el empleador por su retardo en el pago de la prestación social de las cesantías y en favor del servidor público. 185.

En tal sentido, al no tratarse de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues, se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo. […] 187.

De acuerdo con lo anterior, las penalidades constituyen una sanción severa a quien incumple con determinada obligación, siendo inviable su indexación porque con ello se estaría ante doble castigo por la misma causa. […] 44 Tribunal Administrativo del Quindío. Sala Quinta de Decisión. Magistrado Ponente: Luis Javier Rosero Villota Referencia: Sentencia Segunda Instancia. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Demandante: Aida Elizabeth Santa Parra Demandada: Nación- Min. Educación- Fomag. Radicado: 63-001-3333-755-2014-00258-02 (2017- 038). Tema: sanción mora por pago de cesantía. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00093-01 Demandante: Carlos Yesid Gutiérrez Angulo Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 34 191.

En suma, la naturaleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemático y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca del ajuste del salario base con el IPC, indican con toda certeza que la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente, razón por la cual, la Sección Segunda del Consejo de Estado sentará jurisprudencia en tal sentido.

Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA. […]» (Subraya la Sala). Por consiguiente, en razón a que la indemnización moratoria constituye una penalidad ante el incumplimiento de los plazos previstos en la ley para el reconocimiento y pago de las cesantías, no tiene la connotación de una prestación laboral, luego no está sujeta a una actualización monetaria.

Colofón de lo anterior y en acatamiento del precedente de unificación, en el presente caso no procede la indexación del valor a cancelar por sanción moratoria a la demandante; sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA. Se aclara entonces que la actualización de que trata este artículo procede sobre la suma liquida que se consolidó una vez la entidad demandada pago las cesantías parciales, y hasta la fecha en que se profiere la sentencia. En conclusión: No es procedente la indexación del valor a pagar por sanción moratoria dada la naturaleza de dicha indemnización, en consecuencia se denegará la pretensión relativa a la actualización de los valores que resulten a favor de la demandante, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA”45.

Por lo tanto, se resalta que la indexación de la condena no es otra cosa que la aplicación de una norma imperativa, procesal y por ello de orden público (Artículo 187 del C.P.A.C.A.) que busca que la obligación impuesta no se vea afectada por el paso del tiempo y la pérdida del valor adquisitivo de las sumas que se ordenan reconocer. Bajo estos supuestos, se modificará el numeral segundo de la sentencia proferida el 16 de diciembre de 2019 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia, para establecer la suma concreta actualizada que deberá asumir la entidad demandada, ordenando indexar la condena que resulte de multiplicar el valor de la asignación básica diaria del año 2017 por el número de días de mora que en el presente asunto se determinó fue de 125 días, guarismo que debe ser actualizado con la fórmula establecida para tal fin: R = RH Índice final Índice inicial 45 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez, 31 de octubre de 2018, Radicación: 70001233300020140011601, Número interno: 4496-2015, Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Demandante: Domingo José Madera Pérez, Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio45, municipio de Sincelejo, Secretaría de Educación Municipal y Fiduprevisora SA.

De la renuncia al poder En virtud al memorial presentado por la apoderada sustituta de la Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo de prestaciones Sociales del Magisterio y/o Fiduciaria la Fiduprevisora S.A, se tiene que la misma renuncia al poder previamente conferido por la entidad46, circunstancia por la cual adjunta a su memorial la respectiva comunicación efectuada a la demandada a través de correo electrónico junto con la carta de terminación de su contrato47, dando con ello cumplimiento a lo preceptuado por el inciso 4 del artículo 76 del C.G.P48, razón por la cual se procederá a aceptar la renuncia presentada.

Condena en costas. En relación con el régimen de condena en costas en el proceso contencioso administrativos se tiene que pasó de ser subjetiva49 a objetiva valorativa50, de acuerdo con providencia reciente del H. Consejo de Estado51 sobre el particular; 46 Archivo digital 011RenunciaPoderDdo, RENUNCIA PODERES 63001333300420190009301.pdf 47 Archivo digital 011RenunciaPoderDdo, RENUNCIA PODERES 63001333300420190009301.pdf, Fls. 1-5 48“ARTÍCULO

76. TERMINACIÓN DEL PODER. …(…).La renuncia no pone término al poder sino cinco (5) días después de presentado el memorial de renuncia en el juzgado, acompañado de la comunicación enviada al poderdante en tal sentido….(..)” 49 En la normativa adjetiva anterior, se sujetaba la condena en costas a la conducta procesal de la parte vencida. 50 El C.P.C. trae una regulación objetiva de las costas, es decir, el que pierda el proceso o se le resuelva desfavorablemente el proceso o el recurso, se le condena en la medida que las costas se causen, pero sin necesidad de entrar a valorar su conducta procesal. 51 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Radicación número: 17001-23-33-000-2015-00033-01(1377-17). Actor: Reinaldo Garcés Ríos. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

En la que se explicó. “ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00093-01 Demandante: Carlos Yesid Gutiérrez Angulo Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 36 razón por la cual si bien se debe disponer sobre la imposición siempre que se acredite su causación como con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso bien sea la condena total o parcial, o bien abstenerse de condenar, en el presente asunto, considera la Sala acorde a derecho lo relacionado con la no condena en costas de primera instancia, teniendo en cuenta que no se observa que se causaron y en ese mismo sentido no se condenará en costas en esta instancia, en tanto tampoco se encuentra acreditado la causación de costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley FALLA: Primero: Modificar el numeral segundo de la sentencia de primera instancia proferida el 16 de diciembre de 2019 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia, el cual quedará así: “SEGUNDO: Condénese a la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar al señor Carlos Yesid Gutiérrez Angulo, la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la ley 1071 de 2006, esto es, un día de salario por cada día de retardo, causada desde el día 26 de agosto de 2017 (día siguiente a la fecha en que se debió efectuar el pago de las cesantías) hasta el día 28 de diciembre de 2017 (día anterior a la fecha en la que se puso a disposición el pago de la cesantía), que equivalen a 125 días calendario, teniendo en cuenta la asignación básica diaria del año 2017.

La Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberá actualizar el valor de la condena impuesta en esta sentencia aplicando para ello la siguiente formula: R = RH Índice final Índice inicial Donde el valor presente de R se determina multiplicando el valor histórico Rh, valor consolidado de la sanción moratoria, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigentes al mes anterior a la ejecutoria de la sentencia, diciembre 2020) por el índice inicial (vigente para la fecha en que se realizó el pago de la cesantía diciembre de 2017)”.

Segundo: Confirmar en lo demás la sentencia apelada. Tercero: Sin condena en costas en esta instancia. Cuarto: Aceptar la renuncia del poder presentada por la abogada María Alejandra Almanza Núñez en calidad de apoderada sustituta de la parte demandada, de acuerdo a los considerandos expuestos en esta providencia, así realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)” Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00093-01 Demandante: Carlos Yesid Gutiérrez Angulo Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 37 mismo, se advierte que la terminación del poder se entenderá surtida al cabo de los cinco (5) días siguientes al de la presentación del memorial que contiene la renuncia, tal como lo describe el inciso 4 del artículo 76 del CGP.

Quinto: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el Programa Informático “Justicia Siglo XXI”. Este fallo se discutió y aprobó en Sala de Decisión Ordinaria conforme consta en el Acta N° 02 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado Por: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL DESPACHO 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO QUINDIO LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL DESPACHO 001 SECCION PRIMERA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO QUINDIO Firma Con Aclaración De Voto RIGOBERTO REYES GOMEZ MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL DESPACHO 002 SECCION PRIMERA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO QUINDIO Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 958d5cd967576f282b97ef1e9a3c7e04a720004022d1fd5181d37b8a151f76d1 Documento generado en 28/01/2021 07:42:58 AM