Cartagena de Indias D. T. y C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintiuno (2021) IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO. II.- PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala nº 001 de Decisión a dictar sentencia de primera instancia, en el proceso de la referencia promovido por Gustavo Adolfo Martínez Betancurt, contra el Decreto 1392 del 25 de octubre de 2017, por medio de la cual se nombra al Alcalde Local de la Localidad Histórica y del Caribe Norte expedido por el Alcalde mayor encargado de Cartagena, en ejercicio del medio de control público de nulidad electoral, pretendiendo las siguientes declaraciones y condenas: III.- ANTECEDENTES PETITUM.
Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el decreto 1392 del 25 de octubre de 2017; como consecuencia, se le ordene al Alcalde Mayor del Distrito de Cartagena, devolver la terna que le habían enviado de conformidad con la convocatoria contenida en el decreto 901 de julio 11 de 2017, para que la Junta Administradora de la Localidad Histórica y del Caribe Norte nuevamente la integre con aspirantes a la alcaldía local que no estén incurso en inhabilidades, impedimentos o prohibiciones de la lista de candidatos que participaron en dicha convocatoria.
HECHOS El 25 de octubre de 2017, el Alcalde Mayor Encargado de Cartagena, expidió el decreto n° 1392, por medio de la cual se nombra al Alcalde Local de la Localidad Histórica y del Caribe Norte, quedado dicho nombramiento en cabeza del señor Carlos Mario Mieles Bello, escogido por dicho alcalde de una terna que le fue enviada por la Junta Administradora de la Localidad Histórica y del Caribe Norte, integrada por Yolanda Wong Baldiris, Carlos Mario Mieles Bello y Enrique Miguel Charris González.
El día 17 de octubre de 2017, 8 días antes de que se produjera el nombramiento, se elevó petición ante la alcaldía, de abstenerse a nombrar alcalde local y devolución de la misma a la junta por que dicha terna con, por lo menos, dos de tres candidatos a la alcaldía local, o sea el 66.6% de la terna, incursos e inhabilidades, impedimento y/o prohibiciones para ser elegido alcalde Local, ya que en ese momento y durante el proceso de la convocatoria y escogencia, venían desempeñándose como servidores públicos del orden distrital.
Los señores Yolanda Wong y Carlos Mario Mieles, fungieron todo el proceso, como servidores públicos.
FUNDAMENTOS DE DERECHO. Invocan en su demanda como sustento de sus pretensiones las siguientes normas de orden constitucional y legal: Normas Legales: Ley 136 de 1994, ley 734 de 1995 Constitucionales. Artículos. 122, 123, 126, 127 y 179. 3.1.1. Concepto de violación. En síntesis, se expone que la terna era inexistente debido a que dos de los ternados, en el que se encuentra el elegido, estaban inhabilitados por ser servidores públicos del orden distrital.
De la contestación de la demanda. Distrito de Cartagena. Expone que el acto acusado, está revestido de la presunción de legalidad de los actos administrativos, toda vez que la administración distrital cumplió con la legalidad preestablecida en el expedido del acto, por su parte, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades en el ordenamiento colombiano tiene el carácter de taxativo y restrictivo, como lo ha establecido la reiterada jurisprudencia del Honorable Consejo de estado.
Que el contenido del Decreto 1392 del 25 de octubre de 2017, por su carácter de acto administrativo con efectos particulares y concretos se produjo legalmente por funcionario competente y en uso de la discrecionalidad que le reserva la ley al alcalde mayor de Cartagena, para nombrar a sus colaboradores en la localidad del Distrito. Carlos Mario Mieles Bello.
Que el nombramiento estuvo ajustado a la legalidad, que las alegaciones de la demandante como fundamento, no se encuentran respaldo probatorio. Las demás accionadas no contestaron la demanda. ACTUACIÓN PROCESAL La demanda fue presentada el día 04 de diciembre de 2018, y paso seguido se repartió entre los Magistrados del Tribunal Administrativo de Bolívar, correspondiéndole al Despacho nº 001, el cual después de surtido el trámite, finalmente, mediante auto de 28 de agosto de 2019, admitió la demanda y ordenó la notificación de la misma a las demandadas.
Luego de varias discusiones procesales que requirieron la intervención del Consejo de Estado y vencido el traslado, mediante providencia adiada 03 de septiembre de 2020, se fijó fecha y hora para la continuación de la audiencia inicial. La audiencia en aplicación a lo señalado en el artículo 283 del C.P.A.C.A, se desarrolló cumpliendo con las etapas de saneamiento, fijación de litigio y decreto de pruebas.
En la etapa de saneamiento, se concluyó que no había irregularidades dentro del desarrollo del proceso. El litigio se fijó en los siguientes términos: “El problema jurídico consiste en determinar el acto administrativo electoral contenido en el decreto demandado, se encuentra inmerso en las causales de nulidad que alega el actor y en caso positivo y hay lugar a conceder las pretensiones solicitadas.
“ Posteriormente en audiencia de pruebas realizada el día 05 de noviembre de 2020 y en virtud de lo establecido en el artículo 181 del CPACA por considerarse innecesaria, se prescindió de la audiencia de alegaciones y juzgamiento, y se ordenó la presentación por escrito de los alegatos de conclusión dentro de los diez (10) días siguientes. 5.1.
Alegatos de conclusión. Solo la parte demandante presentó escrito de alegaciones. Ministerio Público. El señor Agente del Ministerio Público emitió concepto concluyendo, lo siguiente: “En respuesta al interrogante planteado al inicio de este concepto, se deben negar las pretensiones del actor, en consideración a que el acto cuestionado está ajustado a la legalidad de conformidad con lo aquí expuesto, salvo mejor criterio en contrario.
CONSIDERACIONES DE LA SALA. Competencia. Es competente este Tribunal para conocer del presente proceso en primera instancia, de acuerdo a lo establecido el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en su artículo 152 numeral 8 expresa que: “8. De la nulidad del acto de elección de contralor departamental, de los diputados a las asambleas departamentales; de concejales del Distrito Capital de Bogotá; de los alcaldes, personeros, contralores municipales y miembros de corporaciones públicas de los municipios y distritos y demás autoridades municipales con setenta mil (70.000) o más habitantes, o que sean capital de departamento.
El número de habitantes se acreditará con la información oficial del Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas - DANE. La competencia por razón del territorio corresponde al Tribunal con jurisdicción en el respectivo departamento.” En sub lite se demanda un acto de nombramiento de un Alcalde Local del Distrito de Cartagena, que de conformidad con el Censo General 2005 del Departamento Nacional de Estadísticas- DANE, tiene 895.400 habitantes, con una proyección al 2010 de 944.250, siendo entonces competente este Tribunal en primera instancia para conocer del presente asunto.
Adicionalmente, tiene competencia la Corporación por el factor territorial para conocer del presente asunto, según las requisitorias establecidas en la norma positiva en cita. Excepciones Las partes accionadas presentaron como excepciones presunción de legalidad y validez del decreto 1392 del 25 de octubre de 2017, inexistencia de las causas alegadas como generadoras de las pretensiones y falta de identificación de la cuales de nulidad electoral que se alega; por estar ligada al fondo del asunto se resolverá en las consideraciones pertinentes.
Problema jurídico. Tal como se dispuso en la fijación del litigio, el debate se centra en determinar por parte de esta Corporación, si la resolución demandada se encuentra incursa en las causales de nulidad alegadas por el actor, o caso en contrario si esta conserva el principio de presunción de legalidad que cobija la expedición de los actos demandados.
Tesis. La Sala considera que no se acreditó que el acto demandado se encontrara inmerso en las causales de nulidad alegadas por el actor, por lo que mantiene la presunción de legalidad que los cobija, por lo que se deben negar las pretensiones de la demanda. Marco normativo y jurisprudencial. El CPACA en el art. 275 señala unas causales de nulidad de los actos de elección o de nombramiento, las cuales se clasifican en subjetivas, objetivas y las de los actos administrativos en general consagradas en el art. 137 ibídem.
En lo relativo a las causales de nulidad establecidas en la norma ibídem. CAUSALES DE NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. El art. 137 de la ley 1437 de 2011, dispone las causales de nulidad de los actos administrativos, la cual a texto reza: “Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió.” El Honorable Consejo de Estrado ha expuestos que las causales de nulidad del acto administrativo son las siguientes: “Los vicios de incompetencia o abuso o exceso de poder, de desviación de éste, de expedición irregular, de falsa motivación y de desconocimiento de los derechos de audiencia y de defensa, no son otra cosa que formas de violación o quebrantamiento de la norma superior de derecho, que ordinariamente se mencionan en la ley, por la jurisprudencia y la doctrina con un criterio esencialmente didáctico.
Tuvo razón el tribunal en exigir que los cargos de incompetencia, expedición irregular y abuso de poder que se reducirían a dos, pues el primero y el tercero se refieren al mismo fenómeno, tenían que fundamentarse en unas normas positivas de derecho, que debían ineluctablemente ser invocadas en el libelo de, demanda por el apoderado del actor.” En ese orden en ordenamiento jurídico legal vigente, establece causales de nulidad de los actos administrativos, la cual debe estar estrictamente probado, la cuales procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. Infracción de las normas en que deberían fundarse.
Respecto a esta causal genérica Berrocal expone que esta causal comprende además la de inconstitucionalidad del acto administrativo, debido a que las normas constitucionales son normas de normas (art. 4 C.N) y como tales, aquellas en las que en primer orden deben basarse los actos administrativos, debido al principio de supremacía de la Constitución y a su fuerza vinculante.
Por su parte Rodríguez afirma igual que Berrocal que es una causal general de ilegalidad consistente en una violación de una norma jurídica superior. En ese orden se tiene que esta causal de nulidad se configura cuando el acto administrativo se expido en contra posición de las normas legales. Incompetencia del funcionario que lo profiera.
Este vicio se presenta cuando el acto administrativo es expedido por quien ostenta la condición de funcionario público o por particular autorizado por la ley para ejercer función administrativa, pero lo hace por fuera de la esfera de atribuciones que la constitución, la ley o el reglamento le han aginando; o no corresponde a los asuntos que, por razón de la materia, el territorio, la persona, el grado funcional o jerárquico, o el tiempo inclusive le son dables resolver.
Para Rodríguez consiste en que una autoridad toma una decisión sin estar facultada legalmente para ello. La máxima superioridad en lo contencioso ha expresado: “La doctrina nacional, al estudiar la competencia u órgano competente como elemento de validez del acto administrativo, esto es, como presupuesto de regularidad jurídica de dicha manifestación estatal, la ha definido desde dos puntos de vista: uno activo y otro pasivo.
Según el punto de vista activo, la competencia es la aptitud o autorización que tiene todo funcionario u organismo estatal para ejercer las funciones y la autoridad que le han sido asignadas, dentro de circunstancias objetivas y subjetivas señaladas en la Constitución, la ley o el reglamento, y sólo dentro de ellas. Desde una perspectiva pasiva, es el conjunto de asuntos que a toda autoridad pública le está atribuido por la Constitución, la ley o el reglamento, para que actúe o provea en orden a la atención de los mismos.
La competencia significa que todo funcionario público, en el desempeño de su cargo, sólo puede hacer lo que le está permitido. Es la situación inversa de la capacidad propia de los particulares, en cuanto estos pueden hacer todo lo que no les está jurídicamente prohibido. Es una consecuencia de la limitación del poder público que surgió con el Estado de Derecho, es decir, del principio de legalidad, y una forma de llevar tal limitación a toda persona que ejerza dicho poder.
La competencia, como regla última para la distribución y delimitación material de la autoridad estatal y de la consecuente responsabilidad, está implícita en los artículos 6, 121 y 122 de la Constitución Política y, en lo que tiene que ver con las actuaciones administrativas, en los artículos 31, 33 y 84 del C.C.A., principalmente.” La competencia es la aptitud o autorización que tiene todo funcionario u organismo estatal para ejercer las funciones y la autoridad que le han sido asignadas, dentro de circunstancias objetivas y subjetivas señaladas en la Constitución, la ley o el reglamento, y sólo dentro de ellas.
Falsa motivación. Alude el elemento causa o motivo del acto administrativo, consiste en las circunstancias de hecho y/o de derecho que sirven de fundamento o determinan la decisión o la declaración contenida en el acto. Este vicio se presenta cuando la sustentación fáctica del acto carece de veracidad. Ha de tenerse en cuenta que la falsa motivación tiene la virtud de afectar la validez del acto, cuando el error afecta el sentido de la decisión, de allí que los errores puramente mecánicos o formales, no generan nulidad del mismo, esta teoría también la comparte Penagos, cuando expresa que existen irregularidades que no son invalidantes de los actos administrativos, son aquellas meras formalidades que aunque sean omitidas no alteran la decisión final, ni afectan el derecho sustancial, en cuyo caso no puede hablarse de nulidad, sino de informalidades.
El Consejo de Estado dispuso sobre la falsa motivación y falta de motivación que: “Sobre la falsa motivación, la Sección Cuarta ha precisado que esta "causal autónoma e independiente se relaciona directamente con el principio de legalidad de los actos y con el control de los hechos determinantes de la decisión administrativa. Para que prospere la pretensión de nulidad de un acto administrativo con fundamento en la causal denominada falsa motivación, la Sala ha señalado que "es necesario que se demuestre una de dos circunstancias: a) O bien que los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; o b) Que la Administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente".
Por su parte, en cuanto a la falta o ausencia de motivación, la Sección Cuarta ha señalado lo siguiente: "La motivación de un acto implica que la manifestación de la administración tiene una causa que la justifica y debe obedecer a criterios de legalidad, certeza de los hechos, debida calificación jurídica y apreciación razonable; los motivos en que se instituye el acto deben ser ciertos, claros y objetivos.
Los motivos del acto administrativo deben ser de tal índole, que determinen no sólo n la expedición de un acto administrativo sino su contenido y alcance; la motivación debe ser clara, puntual y suficiente, hasta tal punto que justifique la expedición de los actos y que suministre al destinatario las razones de hecho y de derecho que: inspiraron la producción de los mismos.
En cuanto a la falta de motivación, la Sala recuerda que este cargo se denomina técnicamente expedición en forma irregular del acto. En efecto, cuando la Constitución o la ley mandan que ciertos actos se dicten de forma motivada y que esa motivación conste, al menos en forma sumaria, en el texto del acto administrativo, se está condicionando la forme del acto administrativo, el modo de expedirse.
Si la Administración desatiende esos mandatos normativos, incurre en vicio de expedición irregular y, por ende, so configura la nulidad del acto administrativo. En efecto, la expresión de los motivos por los cuales se profiere un acto administrativo de carácter particular y concreto es indispensable, pues es a partir de los mismos que el administrado puede controvertir aquellos aspectos de hecho y de derecho que considera no pueden ser el soporte de la decisión, pero cuando se prescinde de la motivación se impide que el particular afectado con la decisión pueda ejercitar cabalmente su derecho de defensa y contradicción.” Expedición en forma irregular.
Esta causal de nulidad se configura cuando no se le da cumplimiento a las formalidades previstas en la ley o el reglamento para la formación del acto de que se trate, entendiendo como formalidades los requisitos tendientes a garantizar la veracidad del acto y al debido proceso. La jurisprudencia en torno a nulidad de los actos administrativos que son expedidos de forma irregular dispone que: “La primera parte del Código Contencioso Administrativo, establece las reglas generales de la actuación administrativa, es decir el procedimiento administrativo que en general las autoridades estatales -y los particulares que ejerzan funciones administrativas-, en defecto de un procedimiento especial establecido por el legislador, deben seguir cuando se proponen expedir un acto administrativo, procedimiento que contiene los requisitos mínimos de un trámite que resulta sencillo y relativamente descomplicado, en consideración a que en él, cuando apunta a la expedición de un acto administrativo de carácter particular y concreto, pueden participar todos los administrados que de una u otra forma resultarán afectados con las decisiones administrativas sujetas a dicha regulación procedimental, de modo que se debe facilitar su acceso a las actuaciones de la Administración. La exigencia de formalidades en la toma de decisiones por parte de la Administración Pública, obedece a la necesidad de rodear de seguridad tanto al administrado como a la propia Administración, en la medida en que: De un lado, se garantiza al primero que la autoridad estatal que actúa en ejercicio de la función administrativa, seguirá un trámite objetivamente dispuesto para esa clase de actuación, que impedirá arbitrariedades de su parte a la hora de tomar una decisión que pueda afectar al particular, permitiéndole a su vez a éste, participar activamente y ejercer los derechos a ser oído y de defensa y contradicción, antes de resolver.
Y de otro lado, se le brinda así mismo a la Administración, un sendero claro y concreto a seguir, que le permita actuar de manera eficaz y eficiente, evitando dudas, demoras, contradicciones y dilaciones, provenientes de la incertidumbre respecto de su actuación y la forma como la misma debe ser adelantada, es decir que se le otorga certeza a la misma.
Observa la Sala en este punto, que la existencia de un procedimiento previo, enderezado a la expedición de un acto administrativo, se ha entendido tradicionalmente como propia y necesaria para las decisiones que se dirigen a crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas de carácter particular y concreto, es decir, con efectos que recaen sobre intereses o derechos individuales, personales, particulares, de manera directa; y es por ello que aún en el ámbito de la actuación administrativa, resulta aplicable el principio constitucional del debido proceso (art. 29), que implica para las autoridades el deber de obrar en virtud de competencias legalmente otorgadas, conforme a leyes preexistentes, y con la plenitud de las formas propias de cada procedimiento, con miras a garantizar a los destinatarios de sus decisiones el derecho de audiencia y de defensa, mediante la posibilidad de participar en las actuaciones previas a la expedición de la respectiva decisión, permitiéndoles aportar y controvertir pruebas y hacer las manifestaciones que consideren necesarias para la correcta formación del juicio de la Administración antes de decidir.
En cambio, en el ámbito de la producción de medidas regulatorias o reglamentarias, contenidas en actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, normalmente el ordenamiento jurídico no hace exigencias procedimentales especiales, más allá de exigir, obviamente, que el acto sea proferido en ejercicio de las competencias legalmente atribuidas a la respectiva autoridad, lo cual no implica, desde luego, que el legislador carezca de la facultad de establecer, cuando así lo considere necesario, procedimientos especiales para la producción de tales actos administrativos, los cuales obviamente se tornarán obligatorios en tales casos.
Consecuentemente, cuando la ley establece requisitos de apariencia o formación de los actos administrativos, sean éstos de carácter general o de carácter particular y concreto, los mismos se deben cumplir obligatoriamente, cuando quiera que la Administración pretenda tomar una decisión que corresponda a aquellas que se hallan sometidas a tales requisitos, de tal manera que su desconocimiento, conducirá a que se configure, precisamente, la causal de nulidad en estudio, es decir, expedición irregular del acto administrativo o vicios de forma.
Se advierte, no obstante, que tanto la doctrina como la jurisprudencia, al tratar el tema de la formalidad del acto administrativo y la nulidad proveniente de su desconocimiento, han sido del criterio de que no cualquier defecto, puede tener la virtualidad de invalidar una decisión de la Administración, puesto que “…no todas las formas tienen un mismo alcance o valor…”, y ellas van desde las sustanciales hasta las meramente accesorias, siendo únicamente las primeras las que realmente inciden en la existencia del acto y su surgimiento a la vida jurídica y por lo tanto, la omisión de las mismas sí afecta su validez.
Es claro entonces, que al juez le corresponde dilucidar en cada caso concreto, la clase de requisito formal cuyo cumplimiento se echa de menos en la demanda y se aduce como causal de anulación de un acto administrativo” Desconocimiento de audiencia. Corresponde al aforismo jurídico de que nadie puede ser condenado si no ha sido oído y vencido en juicio.
Está de por medio el núcleo esencial del derecho de defensa que puede resultar afectado por un acto administrativo. Desviación de poder. Tiene lugar cuando un acto administrativo en realidad persigue fines distintos a los que les ha fijado el ordenamiento jurídico y que se presumen respecto de dicho acto. El desvió o la desviación de poder se refiere a la intención con la cual la autoridad toma una decisión, con un fin diferente del previsto por el legislador al otorgarla.
El Honorable Consejo de Estado en lo que concierne a esta causal de nulidad dispuso: “La desviación de poder supone la utilización de los poderes, atribuciones o competencias para el logro de una finalidad contraria a los fines para los cuales se otorgaron. Se trata de un vicio que se predica de quien expide el acto administrativo por lo que su prueba requiere de la acreditación de los motivos personales o subjetivos que permearon la expedición del acto.
Se podrá pedir la nulidad de un acto administrativo cuando se dicta con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que lo profirió. Es decir, cuando el acto si bien fue expedido por órgano o autoridad competente y con las formalidades debidas, en realidad persigue fines distintos a los que ha fijado el ordenamiento jurídico” En pronunciamiento más reciente el Honorable Consejo de Estado, ha definido las características y causales de nulidad en el medio de control de nulidad simple, en el siguiente tenor: “La pretensión de nulidad desarrollada en el artículo 137 CPACA4 es una acción de naturaleza objetiva, pública, popular, intemporal, general e indesistible a través de la cual cualquier persona podrá solicitar directamente o por medio de su representante, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, que un acto administrativo, inclusive no publicitado, incurso en alguna de las causales establecidas en la ley, pierda su fuerza ejecutoria por declaración judicial de nulidad en beneficio del ordenamiento jurídico y la legalidad.
Se califica de objetiva, en la medida en que a través de su ejercicio sólo se puede pretender la preservación del ordenamiento jurídico y el principio de legalidad. Implica, por lo tanto, el desarrollo de una pretensión de carácter general dirigida a restablecer la juridicidad en interés de la comunidad y el Estado de derecho. De aquí que así mismo se predique su carácter de pública y popular, en la medida en que la preservación del ordenamiento jurídico no puede ser exclusivamente de interés de unos pocos o una carga funcional privativa de las autoridades.
Respecto del mantenimiento de las instituciones jurídicas, históricamente se ha considerado que es una responsabilidad pública, una legitimidad abierta en cabeza de cualquier persona que advierta las rupturas al sistema jurídico ocasionadas con la entrada en vigencia de un acto administrativo que lo desconozca. Desde esta perspectiva, la acción puede ser intentada por cualquier persona natural o jurídica, nacional o extranjera, de derecho público, privado o internacional.
Lo importante para las instituciones es que los conflictos suscitados entre un acto administrativo y el ordenamiento jurídico sean objeto de conocimiento por la jurisdicción de lo contencioso administrativo y ésta produzca una decisión declarando lo que corresponda frente al litigio y resolviéndolo de manera tal que produzca su decisión efectos generales, esto es, erga omnes.
Lo objetivo de la acción implica así mismo una especial técnica de impugnación por parte del ciudadano interesado y de análisis jurídico por el juzgador. Se trata de la confrontación entre una norma superior que se argumenta trasgredida o violentada, y un acto administrativo al cual se le atribuye la infortunada virtud de ser causante de la trasgresión o violación; confrontación de la cual debe surgir una decisión declarativa de la existencia o no de violación al ordenamiento jurídico, en caso afirmativo sancionando la manifestación de voluntad de la administración con nulidad.
La acción de nulidad no conlleva pretensión diferente, por lo tanto, no le corresponde al juez hacer un pronunciamiento distinto, ni mucho menos producir declaración alguna respecto de la situación de las personas sobre las cuales el acto declarado nulo produjo efectos jurídicos. Por regla general, la acción de nulidad no tiene un término específico de caducidad, según lo dispone el artículo 164, núm. 1°, lít. a) CPACA, la acción de nulidad podrá ejercitarse en cualquier tiempo a partir de la expedición del acto, lo importante es que el acto aun esté surtiendo efectos jurídicos.
Por otra parte, una vez puesta en marcha una acción de nulidad, el impetrante de la misma no podrá desistir, en razón de que está de por medio el interés general y no el simple particular del accionante. La nulidad procede previa configuración procesal de algunas de las causales establecidas por el legislador en el artículo 137 CPACA, que dicho sea, se ha edificado sobre la base del respeto a un complejo principio de legalidad, que se fundamenta ante todo en el acatamiento al marco orientador de todo el sistema jurídico como lo es la Constitución del Estado colombiano. El marco genérico del régimen de causales de nulidad de los actos administrativos es siempre la Carta Política, es más, cada una de las causales de manera directa se relaciona de una u otra manera con los principios, valores y normas constitucionales.
En este sentido, referirse a la acción de nulidad en materia contencioso administrativa es acercarse sin lugar a dudas a un importante juicio de constitucionalidad y de legalidad10 sobre los actos de quienes ejercen funciones administrativas con el fin de que se declara la misma por la autoridad contenciosa correspondiente, salvo que se hubiere purgado la misma conforme lo ha establecido nuestra jurisprudencia. De manera específica, las razones para la anulación de los actos administrativos se relacionan con la infracción a las normas en que debería haberse fundado el acto administrativo, disposiciones estas que se supone fueron desconocidas o vulneradas por las autoridades al momento de su expedición. Como se observa, la generalidad de la redacción del legislador permite deducir sin mayores esfuerzos que se incorpora en esta descripción la totalidad de la base normativa y conceptual, de principios y valores aplicables a cada acto administrativo en el derecho colombiano, lo que implica necesariamente que dentro de ella queden incorporadas las normas constitucionales que son la base y esencia del sistema.
Luego todo juicio de nulidad de un acto administrativo implica en esta perspectiva lógica un acercamiento al texto constitucional y a sus bases sustentadoras, no se trata de un simple enjuiciamiento de legalidad sub constitucional. Agrega en esta misma dirección el artículo 137 CCA que la nulidad también puede provenir de la incompetencia del funcionario o del organismo que produjo el acto administrativo, sin limitarla al simple desconocimiento de normas de competencia simplemente legales.
Es decir, el análisis de las competencias administrativas para el juez contencioso administrativo involucra necesariamente las que el constituyente hubiere establecido para las autoridades en cada caso concreto, es más, el simple desconocimiento de una regla de competencia administrativa lleva de por sí una ruptura institucional, si se tiene en cuenta que en los artículos 121 y 123 inciso 2° C.N. se ordena y obliga a todos los servidores públicos a ejercer sus funciones en los términos establecidos en la Constitución, la ley o el reglamento.
Se sanciona así mismo con nulidad a todo acto administrativo que sea expedido en forma irregular, irregularidad ésta que puede provenir del desconocimiento de los parámetros establecidos en la Constitución Política. Si se trata de la vulneración de las exigencias simplemente legales o administrativas, también se violaría la Carta Fundamental, en cuanto que, como lo anotábamos a propósito de la causal anterior, están de por medio los artículos 121 y 123 inciso 2° C.N. que son perentorios al determinar que los poderes y funciones de las autoridades deben ejercerse en los estrictos términos señalados en las disposiciones constitucionales, legales o administrativas.
Se ubica en la base de las nulidades de los actos administrativos el desconocimiento sustancial al debido proceso, causal que debe en consecuencia ser analizada y entendida conforme a lo dispuesto en el artículo 29 C.N. en concordancia con lo establecido en los artículos 42 y 44 CPACA que obligan al respeto y acatamiento del concepto sustancial del debido proceso como presupuesto para la expedición de cualquier decisión por parte de quienes ejercen funciones administrativas.
La causal que enmarcamos dentro de este contexto señala que los actos administrativos serán nulos por el desconocimiento del derecho de audiencia y defensa. La Sola referencia al artículo 29 C.N. implica que el juicio y análisis de esta causal debe llevar al juez contencioso administrativo necesariamente a un estricto control de constitucionalidad del acto administrativo y la decisión que adopte se fundará estrictamente en reflexiones en torno a la Carta Fundamental.
En relación directa con el debido proceso se ha desarrollado en el derecho administrativo la causal de nulidad por falsa motivación, a través de la cual se recogen todas las irregularidades objetivas emanadas de los fundamentos de hecho y de derecho de las decisiones de quienes ejercen funciones administrativas. Aproximarse a las razones de anulación de los actos significa abordar, igualmente, los principios, propósitos y finalidades del orden constitucional del Estado. según dispone el artículo 137 CPACA, los actos administrativos deberán ser declarados nulos por el juez contencioso administrativo cuando hubieren sido el producto de la desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió; esto es, nos encontramos en materia de causales de nulidad ante la institucionalización del abuso de poder en materia administrativa como mecanismo perturbador del orden jurídico, principalmente del orden constitucional del Estado, en cuanto atenta contra los propósitos y finalidades del mismo, que para el caso colombiano se encuentran perfectamente determinados en los artículos 2°, 123 inciso 2° y 209 C.N. El desvío o el abuso de poder implica actuaciones subjetivas de los servidores públicos en beneficio de sus propios intereses, luego significa desconocer la objetividad que debe reinar en toda actuación pública y el consecuente respeto al interés general” De lo anterior se extrae que las causales de nulidad, son a saber: cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió, sin embargo, debe ser probado debido a que estos gozan de presunción de legalidad de buena fe.
Con base en lo anterior procede la Sala al estudio del fondo de la Litis. Caso concreto. El actor pretende la nulidad del acto administrativo contenido en el decreto 1392 del 25 de octubre de 2017, por medio de la cual se nombra al Alcalde de la Localidad Histórica y del Caribe Norte de Cartagena, expedida por el Concejo Distrital de Cartagena, al considerar que dos de los integrantes de la terna se encontraban inhabilitados.
De lo probado. En ese orden de ideas, procede la Sala al estudio del material probatorio para ver si se configura la causal de nulidad invocada por el demandante, proceso cognoscitivo del que extraemos lo siguiente (se citan las relevantes): Decreto 011 del 7 d enero de 2016, por medio de la cual se nombra entre otras a la señora Yolanda Wong Baldiris, como Directora de la Escuela de Gobierno y liderazgo, expedido por el Alcalde Mayor de Cartagena de Indias.
Decreto 0398 del 09 de marzo de 2017, por el cual se encarga de las funciones de alcalde local código 030 grado 51 en la Localidad Histórica y del caribe Norte a Yolanda Wong Baldiris, expedida por el alcalde mayor e Cartagena. Decreto 0901 del 11 de julio de 2017, por medio de la cual se convoca a la Junta Administradora Local de la Localidad Histórica y del Caribe Norte, a asamblea publica para la elaboración de la terna, de la que se nombrará el alcalde local, expedido por el Alcalde mayor de Cartagena; decreto 1273 del 20 de septiembre de 2017 y 1353 del 10 de octubre de 2017, el cual modificada el decreto anterior.
Acta n° 175 de 2017, del 13 de octubre de 2017, en la cual se elige como terna a los señores Yolanda Wong Baldiris, Carlos Mario Mieles Bello y Enrique Miguel Charris González, como integrantes para ser elegidos como Alcalde de la Localidad histórica y del Caribe. Contrato de prestación de servicios n° 2807 suscrito entre el Distrito de Cartagena y el señor Carlos Mieles Bellos, del 25 de abril de 2017, por un valor de $23.100.000, por concepto de prestación de servicios profesionales como abogado en el desarrollo del programa sistema integrado de atención de una que lidera la Escuela de Gobierno y Liderazgo.
Decreto 1392 de 25 de octubre de 2017, por medio de la cual se nombra al señor Carlos Mario Mieles Bello, Alcalde de la Localidad Histórica y del Caribe. En ese orden, de las pruebas obrantes en el plenario, analizadas con las normas y la jurisprudencia que regula la materia, se concluye, lo siguiente: Inhabilidad para alcaldes locales. El art. 323 de la Constitución Política, establece que, los alcaldes locales serán designados por el alcalde mayor de terna enviada por la correspondiente Junta Administradora.
Por su parte la ley 1617 de 2013 (canon 40) dispone, que para ser alcalde local se deben cumplir los mismos requisitos que el alcalde distrital; sin embargo, respecto a las inhabilidades e incompatibilidades, la Corte Constitucional, al hacer el estudio de exequibilidad, declaró INEXEQUIBLE la expresión “inhabilidades, incompatibilidades” del artículo 40 de la Ley ibídem “Por la cual se expide el régimen para los distritos especiales”, argumentando que el legislador es el único facultado para desarrollar el régimen de inhabilidades e incompatibilidades o faltas de los servidores públicos, dentro de los que se encuentran los alcaldes locales, precisando que no es posible trasladar esa competencia a ningún otro sujeto, por involucrar reserva de ley.
En ese orden, al no existir una norma especial que regule las inhabilidades para los alcaldes locales, en principio se debe aplicar la regla general, de todos los servidores públicos, como son las establecidas en la Constitución Política, en la Ley 734 de 2002 y en la Ley 80 de 1993, debido a la interpretación restringida que rige el tema electoral.
Sobre este tópico se ha manifestado el Consejo de Estado, de la siguiente manera: “Para la Sala a partir de la apelación, aquel se contrae a establecer si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo de primera instancia y, en tal sentido, se deberá estudiar si el acto de nombramiento del señor DEIVY CASSERES CAÑATE como Alcalde de la localidad Sur Occidente del Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla, debe ser declarado nulo, toda vez que en consideración del actor, aquel incurrió en la inhabilidad establecida en el artículo 37 de la ley 617 de 2000 (numerales 2º y 3º) por la remisión que hace el artículo 37 del Acuerdo No. 017 del 2002, expedido por el Concejo Distrital del Barranquilla, donde indicó que los Alcaldes Locales tiene el mismo régimen de inhabilidades e incompatibilidades del Alcalde Mayor (…) Para la Sala, en el caso concreto, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los Alcaldes Locales de Barranquilla al no estar regulado expresamente en norma especial ni en la Constitución o la Ley, y por no existir remisión expresa a disposiciones de otros entes territoriales, ni al previsto para el Distrito Capital de Bogotá, se deben aplicar las normas previstas por los municipios, es decir, lo regulado en la Ley 136 de 1994, con las modificaciones hechas a esta por la Ley 617 de 2000.
(…) Revisado por esta Sección las disposiciones previstas para los municipios y como lo afirmó en su concepto el Ministerio Público, en esta instancia, tal normativa no consagra un régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los Alcaldes Locales; y tal como ya se indicó teniendo en cuenta la imposibilidad de realizar analogías o interpretaciones extensivas en tratándose de normas prohibitivas como son las inhabilidades, no es posible aplicar la norma señalada por el demandante para alcalde mayor del artículo 37 de la Ley 617 de 2002 (…) Entonces, en este caso, las inhabilidades a aplicar serían las comunes a todos los servidores públicos, como son las establecidas en la Constitución Política (artículo 122, 126, 179-8), en la Ley 734 de 2002 (artículo 38, numerales 1º, 2º. 3º); en la Ley 80 de 1993, artículo 8ª, numeral 2º, literales a, b, c y d., pero no fueron objeto de demanda ni fueron discutidas en el proceso (…) En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia del 10 de marzo de 2017, por medio de la cual, el Tribunal Administrativo del Atlántico negó las pretensiones del medio de control de nulidad electoral promovida contra el nombramiento del señor DEIVY CASSERES CAÑATE como Alcalde Local, código y grado 030-05, de la localidad sur occidente del DEIP de Barranquilla - Atlántico para el período 2016-2020, de conformidad con los argumentos atrás plasmados.” (Negrillas de la Sala) Es entonces así, que -al no existir normatividad puntual respecto de las inhabilidades e incompatibilidades para los alcaldes locales- tal como lo precisó el Consejo de Estado, se deben aplicar las generales de los servidores públicos.
Integrante de la terna inhabilitada. Aclarado lo anterior procede la Sala a verificar si el señor Mieles, se encuentra inhabilitado para ocupar el cargo de Alcalde Local del Distrito de Cartagena en la Localidad Norte Centro Histórico y si –en efecto- al encontrarse que uno de los integrantes de la terna se encuentra inhabilitado, genera nulidad de la elección. Sobre la inhabilidad de la señora Yolanda Wong Baldiris.
La Sala encuentra que este argumento no tiene la vocación de anular el acto demando, comoquiera que la señora Yolanda Wong no resultó electa, y por consiguiente, resulta superfluo examinar si aquella estaba inhabilitada o no. En este orden de ideas, si bien es cierto no se realiza un análisis de la presunta inhabilidad de la señora Wong, lo cierto es la referida ciudadana no resultó electa y, por lo tanto, pronunciarse sobre su capacidad o no para acceder al cargo resulta inocuo.
A la misma conclusión se arriba, si este cargo se analiza desde la perspectiva de la expedición irregular, en el entendido en que el acto es nulo porque en el trámite se permitió la participación de personas no habilitadas, pues incluso si la restricción de acceso al cargo se encontrara acreditada, aquella no tendría incidencia en el resultado, toda vez que tal circunstancia no cambiaría el hecho de que quien resultó electo fue el señor Carlos Mieles y no la señora Wong.
Por consiguiente, este argumento no prospera. Sobre la inhabilidad del señor Carlos Mieles Bello. El inciso final del art. 122 de la Constitución Política dispuso sobre las inhabilidades que: “Acto Legislativo 01 de 2009, artículo 4. El inciso final del artículo 122 de la Constitución Política quedará así: Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia o en el exterior.
Tampoco quien haya dado lugar, como servidores públicos, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño.” A su vez el art. 36 de la ley 734 de 2002, expresa: “ARTÍCULO 38. OTRAS INHABILIDADES. <Artículo derogado a partir del 1 de julio de 2021, por el artículo 265 de la Ley 1952 de 2019> También constituyen inhabilidades para desempeñar cargos públicos, a partir de la ejecutoria del fallo, las siguientes: 1.
Además de la descrita en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política, haber sido condenado a pena privativa de la libertad mayor de cuatro años por delito doloso dentro de los diez años anteriores, salvo que se trate de delito político. 2. Haber sido sancionado disciplinariamente tres o más veces en los últimos cinco (5) años por faltas graves o leves dolosas o por ambas.
Esta inhabilidad tendrá una duración de tres años contados a partir de la ejecutoria de la última sanción. 3. Hallarse en estado de interdicción judicial o inhabilitado por una sanción disciplinaria o penal, o suspendido en el ejercicio de su profesión o excluido de esta, cuando el cargo a desempeñar se relacione con la misma. 4. Haber sido declarado responsable fiscalmente.
PARÁGRAFO 1 o. Quien haya sido declarado responsable fiscalmente será inhábil para el ejercicio de cargos públicos y para contratar con el Estado durante los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria del fallo correspondiente. Esta inhabilidad cesará cuando la Contraloría competente declare haber recibido el pago o, si este no fuere procedente, cuando la Contraloría General de la República excluya al responsable del boletín de responsables fiscales.
Si pasados cinco años desde la ejecutoria de la providencia, quien haya sido declarado responsable fiscalmente no hubiere pagado la suma establecida en el fallo ni hubiere sido excluido del boletín de responsables fiscales, continuará siendo inhábil por cinco años si la cuantía, al momento de la declaración de responsabilidad fiscal, fuere superior a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes; por dos años si la cuantía fuere superior a 50 sin exceder de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes; por un año si la cuantía fuere superior a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes sin exceder de 50, y por tres meses si la cuantía fuere igual o inferior a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
PARÁGRAFO 2 o. Para los fines previstos en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política a que se refiere el numeral 1 de este artículo, se entenderá por delitos que afecten el patrimonio del Estado aquellos que produzcan de manera directa lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, producida por una conducta dolosa, cometida por un servidor público.
Para estos efectos la sentencia condenatoria deberá especificar si la conducta objeto de la misma constituye un delito que afecte el patrimonio del Estado.” Así mimos el art. 179 numeral 8, establece que, nadie podrá ser elegido para más de una corporación o cargo público, ni para una corporación y un cargo, si los respectivos períodos coinciden en el tiempo, así sea parcialmente.
En ese sentido está acreditado que el señor Carlos Miles, suscribió un contrato el día 25 de marzo de 2017, con el Distrito de Cartagena, por un plazo de siete (7) meses contados a partir del cumplimiento de los requisitos de ejecución. (Clausula 6 – plazo de ejecución-), esto es hasta el día 25 de octubre de 2017. Que este fue nombrado, sin que se encuentre acreditado su posesión; como alcalde local el día 25 de octubre de 2017, a través del decreto 1392.
Con base en lo probado en claro que el demandado no está incurso en la causal de inhabilidad que alega la parte actora, debido a que el accionado no pertenecía a una corporación o cargo público, esto es a causa de que este estuvo contratado hasta el 25 de octubre del 2017, a través de un contrato de prestación de servicios profesionales- ley 80 de 1993 -, el cual no le da la calidad de servidor público y así mismo en la fecha del nombramiento como alcalde local, feneció el plazo contractual, lo que indica que no exista relación alguna, con el Distrito de Cartagena, por lo que los periodos no coincidieron.
Los servidores públicos de conformidad con el artículo 123, son de 3 categorías: los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, conservando con los dos últimos las previstas en los artículos 5o. del Decreto Ley 3135 de 1968; 1o., 2o. y 3o. del Decreto Reglamentario 1848 de 1969 y 2o. y 3o. del Decreto Ley 1950 de 1973, que establecen la regla según la cual las personas que presten sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales son empleados públicos, al igual que aquéllos que se vinculan al servicio en las empresas industriales y comerciales del Estado (con excepción de quienes desempeñan cargos directivos y de confianza) y en las sociedades de economía mixta.
La vinculación del empleado público, se ata a la administración mediante una modalidad legal o reglamentaria que involucra un régimen previamente establecido en la ley y que regula el ingreso, la permanencia, el ascenso y el retiro, lo cual se concreta con el nombramiento y la posesión. Respecto a la condición de si los contratistas del Estado son empleados públicos., tenemos el siguiente recuento normativo: El artículo 122 de la Constitución, señala que, “no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.” El artículo 123 de la Constitución Política, dispone.
“Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios…” Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.
La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio”. El artículo 125 de la Constitución, dispone que, “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley …” El artículo 3, parágrafo 2 del Decreto 2400 de 1968, establece que, “las personas a quienes el gobierno o las corporaciones públicas confieran su representación en las juntas directivas de los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, o los miembros de juntas, consejos o comisiones no tienen por ese solo hecho el carácter de funcionarios públicos”.
El artículo 110 de la ley 489 de 1998, dispone, “Las personas naturales y jurídicas privadas podrán ejercer funciones administrativas, salvo disposición legal en contrario, bajo las siguientes condiciones: La regulación, el control, la vigilancia y la orientación de la función administrativa corresponderá en todo momento, dentro del marco legal a la autoridad o entidad pública titular de la función la que, en consecuencia, deberá impartir las instrucciones y directrices necesarias para su ejercicio.
Sin perjuicio de los controles pertinentes por razón de la naturaleza de la actividad, la entidad pública que confiera la atribución de las funciones ejercerá directamente un control sobre el cumplimiento de las finalidades, objetivos, políticas y programas que deban ser observados por el particular Por motivos de interés público o social y en cualquier tiempo, la entidad o autoridad que ha atribuido a los particulares el ejercicio de las funciones administrativas puede dar por terminada la autorización. La atribución de las funciones administrativas deberá estar precedida de acto administrativo y acompañada de convenio”.
El artículo 111 de la Ley 489 de 1998, expresa “Las entidades o autoridades administrativas podrán conferir el ejercicio de funciones administrativas a particulares… De acuerdo con las normas antes transcritas y los pronunciamientos del Consejo de Estado, resulta claro para la Sala, que por el solo hecho de ser contratita del Estado, como es el Distrito de Cartagena, no se tiene per se, la calidad de empleado púbico, máxime, cuando la Ley 80 de 1993, expresa que, se denominan servidores públicos: “…a) Las personas naturales que prestan sus servicios dependientes a los organismos y entidades de que trata este artículo, con excepción de las asociaciones y fundaciones de participación mixta en las cuales dicha denominación se predicará exclusivamente de sus representantes legales y de los funcionarios de los niveles directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes en quienes se delegue la celebración de contratos en representación de aquéllas. b) Los miembros de las corporaciones públicas que tengan capacidad para celebrar contratos en representación de éstas…” Y además esa misma normatividad – art. 32 - dispone que.
“Contrato de Prestación de Servicios. <Apartes subrayados CONDICIONALMENTE EXEQUIBLES> Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” Lo anterior reafirma los argumentos expuesto en el sentido de que, por el solo hecho de que este último sea contratista del ente territorial, no le da el carácter de servidor público ya que esto se desprende de la clase de vinculación con la misma.
Lo que podría surgir dentro de ese contexto sería una incompatibilidad, el cual tampoco se configura por el hecho que el plazo contractual había finalizado, por lo que no existía relación alguna, y tan poco seria relevante, tal como lo ha expuesto el Consejo de Estado, “Conforme con el criterio adoptado por la Sala de antaño, el cual se acoge y reitera íntegramente en este caso, es claro que según lo establecido en el numeral 5 del artículo 275 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo constituye una causal de nulidad electoral estar incurso en causal de inhabilidad, pero no de incompatibilidad. ….
Razón por la cual el hecho de que el demandado haya incurrido o no en la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política resulta irrelevante desde el punto de vista electoral. …. Para el caso concreto, la Sala ha sido reiterativa al determinar que la prohibición del artículo 128 de la Constitución Política no tiene incidencia en el ámbito electoral, por cuanto, se repite, constituye una incompatibilidad y no una inhabilidad; en tales condiciones, su desconocimiento puede generar una investigación desde el punto de vista disciplinario pero no consecuencias en materia electoral. ….
Por lo tanto, se reitera, el desconocimiento de la referida prohibición puede tener implicaciones desde el punto de vista disciplinario pero no, desde el punto de vista electoral. “ Las pruebas citadas y la normativa expuesta anteriormente ponen de presente que, contrario a lo dicho por la parte actora, en el presente caso, tanto como la Junta Administradora Local, como el Alcalde Distrital de Cartagena, cumplieron en debida forma la obligación que les impone el artículo 323 de la Constitución Política en relación con la elección del alcalde local, en concreto, con lo referente a la postulación de los aspirantes.
Que, por tal razón, no es de recibo el argumento expuesto por el demandante, pues está demostrado que, en realidad, sí existió terna de candidatos para alcalde local, terna de la cual el Alcalde Mayor Distrital, en uso de sus atribuciones legales y constitucionales, escogió al señor Carlos Mario Mieles Bello. Aunado a lo anterior, la Sala precisa que en nada afecta la existencia de la terna de candidatos el hecho de que el demandante considere que algunos de los aspirantes estaban inhabilitados para ocupar el cargo de Alcalde Local, porque determinar la presencia de circunstancias que según la Constitución o la Ley le impidan que pueda resultar válidamente elegido es materia que le compete al juez que ejerce el control de legalidad del acto de elección. La autoridad que postula y la que elige parten de la declaración bajo la gravedad del juramento que hacen los candidatos al presentar su aspiración, acerca de que no se encuentran incursos en alguna causal de esta naturaleza.
En ese sentido al no haber sentencia judicial (ejecutoriada y en firme) que indique que se encuentra inhabilitado, no se puede entender que está inmerso en dicha circunstancia. En ese sentido la Sala concluye que no existe prohibición de que un servidor o un contratista del ente territorial activo, sea nombrado alcalde local, por lo que no hay lugar a la nulidad de la elección. Por lo anterior al mantenerse incólume la presunción de legalidad que cobijan los actos administrativos, se negarán las pretensiones de la demanda.
DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión nº 001 administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: DECLÁRASE no probada la excepción falta de identificación de la cuales de nulidad electoral que se alega y probadas las excepciones presunción de legalidad y validez del decreto 1392 del 25 de octubre de 2017 e inexistencia de las causas alegadas como generadoras de las pretensiones y, en consecuencia, NIEGÁNSE las pretensiones de la demanda, por lo antes expuesto.
SEGUNDO
NOTIFÍQUESE esta sentencia en los términos del artículo 203 de la Ley 1437 de 2011.
TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia ARCHÍVESE, el proceso.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE El proyecto de esta providencia fue debatido y aprobado en la sesión de la fecha LOS MAGISTRADOS ROBERTO MARIO CHAVARRO COLPAS (Ponente) DIGNA MARIA GUERRA PICON. JOSÉ RAFAÉL GUERRERO LEAL