13001-23-33-000-2018-00529-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 004/2021 SALA DE DECISIÓN No. 003 Cartagena de Indias D. T. y C., doce (12) de febrero de dos mil veinte (2020) I. IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control ACCIÓN DE GRUPO Radicado 13001-23-33-000-2018-00529-00 Accionante CORPORACIÓN CONSTRUFLUYA minutasdeprocesos@gmail.com obrayat@gmail.com Accionada INVÍAS FONDO DE ADAPTACIÓN CONSORCIO NACIONAL YATI njudiciales@invias.gov.co ianaya@invias.gov.co isaiasanaya@hotmail.com fernandosalazar@fondoadaptacion.gov.co notificacionesjudiciales@fondoadaptación.gov.co notificaciones@morenoqabogados.com Tema RESPONSABILIDAD DEL ESTADO Magistrado Ponente JOSÉ RAFAEL GUERRERO LEAL II.
PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala de Decisión No. 003 del Tribunal Administrativo de Bolívar a dictar sentencia de Primera Instancia dentro de la Acción de Grupo, interpuesta por la CORPORACIÓN CONSTRUFLUYA en contra de INVÍAS – el FONDO DE ADAPTACIÓN y el CONSORCIO NACIONAL YATÍ. III.
ANTECEDENTES 3.1. DEMANDA1. 3.1.1. Hechos relevantes planteados por el accionante. Se señalan como fundamentos fácticos de la demanda los que se relatan a continuación: 1 Folios 5-13 cdr.1 13001-23-33-000-2018-00529-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 004/2021 SALA DE DECISIÓN No. 003 ➢ El gremio de Calafateros, constructores de botes en madera, hierro y fibra de vidrio y en contexto, el gremio de transportadores fluviales en modalidad moto canoa, el gremio de embarque y desembarque de semovientes en el puerto de Yatí, y el gremio de braceros coteros, venían activos desde mucho antes de que el Gobierno Nacional proyectara la construcción de la obra de infraestructura vial de interconexión entre el corregimiento de Yatí, en el Municipio de Magangué y la Bodega, en el Municipio de Cicuco, Bolívar. ➢ El día 15 de agosto de 2014, en la ciudad de Bogotá, la entonces gerente del Fondo de Adaptación destacó la apertura de la Convocatoria FA- CA-003-2014, con la cual se apertura la licitación para la contratación y ejecución de la misma. ➢ Se alega que el Gobierno Nacional en la planificación de dicha obra no previó en su responsabilidad pre-contractual, su responsabilidad extracontractual para reparar los daños que causaría la mencionada obra en los medios de subsistencia de los habitantes de esta zona. ➢ Que no ha indemnizado ni piensa indemnizar a los grupos de personas que han sido afectados negativamente en su economía con ocasión de la obra, ni a los calafateros, a los transportadores fluviales de modalidad de moto canoas, y a los braceros coteros del puerto de Yatí. ➢ Que tampoco ha pagado las tierras ocupadas por la carretera en el corregimiento de Isla Grande, Bolívar, ni el impacto negativo que reduce la producción agrícola campesina en las parcelas. 3.1.2.
Pretensiones de la demanda. La demanda se dirige concretamente a que se condene al Estado Colombiano al pago de la suma de tres mil millones ochocientos setenta y seis mil cuatrocientos pesos ($3.000.876.400) a título de indemnización a favor de la Corporación de Constructores Fluviales Yaticeros, para que los demandantes puedan “reingeniar” sus sistemas de trabajo, distribuidos en 22 familias a razón de ciento treinta y seis millones cuatrocientos tres mil cuatrocientos setenta y tres pesos ($136.403.473). 13001-23-33-000-2018-00529-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 004/2021 SALA DE DECISIÓN No. 003 3.1.3 Normas violadas y concepto de violación. La parte demandante señala como normas violadas los artículos 53, 25 de la Constitución Política.
Afirma que la omisión por parte del Gobierno Nacional afecta negativamente a la población, incurriendo en claras e indiscutibles violaciones de derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política, artículo 53.
3.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. 3.2.1. INVÍAS2. La entidad demandada presentó escrito de contestación de la demanda, en la cual manifiesta que no les consta nada de lo expuesto, ya que el trámite lo hizo el Fondo de Adaptación y el Consorcio Yatí, por lo que el INVIAS no tuvo nada que ver con las obras del puente. Afirma que en el proyecto “Conexión Magangué – Yatí – La Bodega” el INVÍAS hizo la parte de estudios y de trámite de licencia ambiental.
Que el Ministerio de Interior mediante Certificación 1125 del 21 de agosto de 2013, determinó que no se registraba presencia de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras en el área del proyecto localizado en jurisdicción de los municipios de Magangué, Cicuco, Talaigua Nuevo, Departamento de Bolívar, determinándose entonces que desde tu etapa de pre construcción se hicieran acercamientos con la comunidad vecina a través de reuniones y visitas domiciliarias.
Señala que el proyecto cuenta con licencia ambiental emitida por el ANLA, concedida al INVÍAS, pero al no ejecutar el contrato Invías sino el Fondo de Adaptación, el Invías procedió a ceder en su totalidad y de manera definitiva los derechos y obligaciones de la licencia al Consorcio Nacional Yatí, quedando desligado esta entidad de la consulta previa, obras de ejecución y de trámite social para pago de compensaciones a campesinos y personas afectadas con el proyecto, debido a que el mismo quedo en cabeza del Fondo de Adaptación y del Consorcio Nacional Yatí. 2 Folios 57-60 cdr. 1 13001-23-33-000-2018-00529-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 004/2021 SALA DE DECISIÓN No. 003 Formuló la siguiente excepción: ➢ Falta de legitimidad en la causa por pasiva, porque las obras están siendo ejecutadas por el Fondo de Adaptación y el contratista Consorcio Yatí. 3.2.2.
FONDO ADAPTACIÓN3. La entidad demandada presenta escrito de contestación de demanda oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones, así como a cualquier vinculación y/o asignación de responsabilidad a la entidad por perjuicios materiales y morales que se afirme que fueron causados al grupo de personas que integran la parte demandante.
Argumenta que en el acápite de la demanda denominado “Hechos y Omisiones” los demandantes afirman que el Estado Colombiano incurrió en 5 hechos y 7 omisiones en detrimento del derecho al trabajo digno y del mínimo vital, amenazando y vulnerando derechos colectivos de 5 grupos de personas por causa del puente de interconexión vial Yatí – Bodega, responsabilidad culposa que es imputable al Estado – Nación colombiano. Sin embargo, nunca se cita cuáles son los 5 hechos y las 7 omisiones que se aluden, ni se señalan los derechos colectivos vulnerados, ni se hace mención del título de imputación a partir del cual se dice que el Estado es responsable.
De conformidad con lo anterior, señala que no existe una descripción de los hechos que generaron los daños, debido a que en los hechos se trata de meros enunciados carentes de cualquier descripción fáctica, y las omisiones meras afirmaciones subjetivas respecto de las cuales no es posible realizar algún pronunciamiento. Así las cosas, consideró que al no estar debidamente determinados, clasificados y numerados los hechos y omisiones que sirvan de fundamento a las pretensiones de la presente acción de grupo, se atenía a lo que resulte probado en el proceso, teniendo en cuenta que es el demandante quien tiene esta carga procesal. 3 Folios 105-139 cdr.1 13001-23-33-000-2018-00529-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 004/2021 SALA DE DECISIÓN No. 003 Por último, agrega que las pretensiones de la demanda carecen de sustento fáctico, jurídico y probatorio, dado que las afirmaciones no cuentan con soporte en hechos o situaciones concretas, no se aporta prueba del daño que se pretende, pues no se precisa cuáles son las conductas que vulneran o amenazan los derechos colectivos que se pretende proteger con dicha acción constitucional.
Propone las siguientes excepciones: 1. Caducidad de la acción. 2. Habérsele dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que corresponde. 3. Falta de legitimación material por pasiva del fondo de adaptación. 4. Inepta demanda. 5. Inexistencia de daño antijurídico imputable al fondo de adaptación. 6. Eximente de responsabilidad del fondo de adaptación por causa extraña – hecho exclusivo y determinante de la víctima. 7.
Excepción genérica.
3.2.3. CONSORCIO NACIONAL YATÍ4. La entidad demandada presenta escrito de contestación de la demanda oponiéndose a las pretensiones de la misma, afirmando que no es cierto que exista actualmente o que existiera en el futuro un desplazamiento laboral de los gremios de calafateros; constructores de botes en madera, hierro y fibra de vidrio; transportadores fluviales en modalidad moto canoa; embarque y desembarque de semovientes; y braceros coteros del puerto de Yatí. Que las empresas transportadoras fluviales, los trabajadores de los puertos de la zona, las organizaciones comerciales y de restaurantes se han beneficiado con la construcción del proyecto, debido que el contratista, Consorcio Nacional Yatí ha contratado la prestación de servicios de transporte fluvial, mano de obra local, suministro de alimentación y consumo de otros bienes y servicios en los puertos del área de influencia del proyecto.
Además de lo anterior, agrega que el proyecto no afectará la actividad fluvial en la zona, toda vez que, el nuevo sistema de transporte terrestre solo será complementario, como tampoco es cierto que en la planificación del proyecto vial “Conexión Magangué – Yatí – Bolívar” no se haya tenido en 4 Folios 321-354 cdr. 2 13001-23-33-000-2018-00529-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 004/2021 SALA DE DECISIÓN No. 003 cuenta a los grupos de la población que se verían afectados en su actividad económica.
Afirma que antes de solicitar la licencia ambiental, el INVÍAS contrató al Consorcio Santander 2011 para llevar a cabo el estudio de impacto ambiental del proyecto, concluyéndose en dicho estudio que se identificaron 4 empresas de transporte fluvial, las cuales corresponden a “Coomultramag, La Piragua, Transporte Fluvial El Jordán y Asociación de Moto Canoas de Isla Grande”, no encontrándose personas que dijeran estar vinculadas a una asociación llamada “Construfluya”.
Para el área de influencia directa, es decir, “el área correspondiente a la franja de (30) treinta metros a lado y lado del derecho de vía de trazado de once setecientos (11.700) kilómetros, de los cuales 9 kilómetros corresponden a tramo vial y a los dos puentes planteados sobre los brazos del rio Magdalena. Así mismo se incluyen las áreas construidas de los corregimientos de Yatí, Santa fe, Isla Grande del municipio de Magangué y bodega del municipio de Cicuco”, se concluyó que los trabajadores informales de los puertos fluviales se verían afectados económicamente por el proyecto vial.
Por lo tanto, se propuso brindarle asesoría a esas personas y acompañamiento para que ellas mismas decidieran que otras actividades productivas querían desarrollar en un futuro, anotando que en dichas mesas de trabajo no participó nadie de “Construfluya”, pretendiendo ahora tener derecho a una indemnización económica, la cual nunca fue contemplada en los estudios iniciales de impacto ambiental, ni en la licencia ambiental, ni en ninguno de los contratos de ejecución del proyecto vial.
Propone como excepciones las siguientes: 1. Inexistencia de daño (presente o futuro) 2. El perjuicio que reclama Construfluya no es lícito. 3. Construfluya no tiene dentro de su objeto social la construcción y mantenimiento de botes de madera, fibra y hierro 4. Inexistencia de fundamento para pedir una indemnización al “Consorcio Nacional Yatí” y cumplimiento de las obligaciones contractuales de este consorcio. 13001-23-33-000-2018-00529-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 004/2021 SALA DE DECISIÓN No. 003 3.3.
ACTUACIÓN PROCESAL. Mediante auto de fecha 19 de julio de 2018 se inadmitió la presente demanda por adolecer de algunos requisitos meramente formales5. Por medio de auto de fecha 02 de octubre de 2018 se admitió la presente acción de grupo y se corrió traslado a la parte demandada para que diera contestación de la demanda6. Mediante auto de fecha 14 de febrero de 2019 se fijó fecha para llevar a cabo audiencia de conciliación de que trata el artículo 61 de la Ley 472- 1998, para el día viernes 15 de marzo de 20197.
A través de auto de fecha 13 de marzo de 2019 se aplazó audiencia de conciliación, y posteriormente fijara nueva fecha y hora para celebrar la misma, una vez se surtiera la notificación personal de Consorcio Nacional Yatí y sus miembros8. Por medio de auto de fecha 25 de julio de 2019 se requiere a la parte accionante para que realice el procedimiento de notificación personal a la dirección que posea el Consorcio Nacional Yatí y sus miembros9.
Mediante auto de fecha 30 de enero del 2020 se fijó fecha para llevar a cabo audiencia de conciliación para el día 20 de febrero del 202010. Mediante auto de fecha 24 de julio del 2020 se fijó fecha para llevar a cabo audiencia de pruebas para el día 20 de agosto del 202011 3.4. ALEGACIONES. 3.4.1. INVÍAS. La entidad demandada presenta escrito de alegatos de conclusión, en el cual reitera los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, 5 Folio 26 cdr.1 6 Folios 51-52 cdr. 1 7 Folio 148 cdr. 1 8 Folio 153 cdr. 1 9 Folios 215-216 cdr. 2 10 Folio 359.
Cdr.2 11 Folios 510-511 cdr. 2 13001-23-33-000-2018-00529-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 004/2021 SALA DE DECISIÓN No. 003 refiriéndose a los estudios realizados para identificar los impactos presentados en la etapa operativa de la obra, la socialización del proyecto, en el cual el Ministerio del Interior certificó que no se habían identificado en la zona presencia de comunidades étnicas, indígenas, y minorías; y por lo tanto, no se realizó consulta previa, socializándose el proyecto con las comunidades vecinas al proyecto en la ciudad de Magangué, Cicuco y Talaigua Nuevo.
Solicita la entidad declarar la nulidad de todo lo actuado debido a que los actores no expusieron ni demostraron en ninguna etapa procesal las razones por las cuales se entiende que estos constituyen un grupo, ni las características que los identifican como tal, incumpliendo con uno de los requisitos de procedibilidad de la acción “reunir condiciones uniformes respecto a una misma causa que originó perjuicios individuales para dichas personas”, siendo realmente procedente el medio de control de Reparación Directa.
Por último, agrega que en la demanda no se señala la causa común que los une para demandar, ni de qué hecho, acción u omisión proviene. Se hace mención de los derechos fundamentales al trabajo digno y al mínimo vital han sido amenazados y vulnerados, ni tampoco cual es el daño que individualmente recibió cada integrante del grupo. 3.4.2.
FONDO ADAPTACIÓN. El apoderado judicial del Fondo Adaptación presentó escrito de alegatos de conclusión, reiterando los argumentos expuestos en la demanda referente a que ni en la demanda ni en el curso del proceso se informó acerca de los cinco hechos y siete omisiones que se aluden, ni se señalaron cuáles son los derechos colectivos presuntamente vulnerados, ni se hizo mención del título de imputación a partir del cual es responsable el Estado, no cumpliendo la demanda los requisitos para promover dicha acción constitucional.
Que, además con base en el acervo probatorio obrante en el expediente, resulta evidente la inexistencia del supuesto daño cuya reparación de grupo se demandó; por lo tanto, resulta imposible hablar de imputación y responsabilidad extracontractual a cargo del Fondo de Adaptación. 13001-23-33-000-2018-00529-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 004/2021 SALA DE DECISIÓN No. 003 Se advierte que, verificados los archivos de acreditación de las asociaciones fluviales en Colombia, no existe registro alguno que el gremio Constructores Fluviales Yaticeros agremiados en la Corporación “Construfluya” se encuentre inscrita ante el Ministerio de Transporte.
Por todo lo anterior, solicita que se declare improcedente la presente acción por no existir prueba alguna de vulneración o amenaza de los derechos colectivos alegados, ni del daño antijurídico que se dice vulnerado, que se absuelva de toda responsabilidad a dicha entidad, en el caso de una sentencia condenatoria, se le de aplicación a la cláusula de indemnidad prevista en el Contrato de Obra No. 127 de 2015, y que sean declaradas las excepciones planteadas. 3.4.3.
CONSORCIO YATÍ. El apoderado judicial del Consorcio Yatí presentó escrito de alegatos de conclusión, solicitando que sean desestimadas las pretensiones de la demanda, argumentando que el Consorcio cumplió plenamente con las obligaciones de gestión social que asumió a su cargo, que Construfluya nunca se hizo presente en las múltiples mesas de trabajo, ni en los programas de asesoría y capacitación que fueron ofrecidos a la comunidad, y que solo se hizo presente cuando el Fondo de Adaptación anunció la posible consecución de recursos para apoyar proyectos de alternativas productivas, reclamando una indemnización de tres mil millones de pesos ($3.000.000.000).
Agrega que el transporte fluvial en la zona puede continuar y coexistir con el transporte terrestre, y que los testigos coincidieron en afirmar que, durante la ejecución de las obras, las personas que vivían de dicha actividad resultaron beneficiadas debido a que fueron contratadas para ejecutar múltiples actividades que fueron necesarias para dar apoyo al proyecto.
Finalmente afirma que Construfluya no se encuentra habilitada por el Ministerio de Transporte para el transporte fluvial de cargas y/o pasajeros, y que su objeto social, tal y como consta en Certificado de Existencia y Representación expedido por la Cámara de Comercio de Magangué, no es “la construcción y mantenimiento de botes de madera, fibra y hierro”; por lo tanto, no puede reclamar indemnización alguna con base en los hechos narrados en la demanda. 13001-23-33-000-2018-00529-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 004/2021 SALA DE DECISIÓN No. 003 3.4.4.
CONSTRUFLUYA. La apoderada judicial del grupo demandante, presentó alegatos de conclusión solicitando se accedan a las pretensiones de la demanda, argumentando que es falso que los señores José Manuel y Gabriel Enrique Arcia Colón hagan parte de la Corporación “Construfluya”, como también es falso que ellos hayan interpuesto demanda contra el Invías, Fondo Adaptación y Consorcio Nacional Yatí, en nombre de dicha entidad.
Afirma que los socios de Construfluya no acudieron a las mesas de trabajo ni a las auditorías, debido a que no existía una fuente creíble y verificable de presupuesto para mitigar los daños causados a la sociedad civil, y la licencia de la ANLA solo contemplaba asuntos técnicos y ambientales, por lo que asistir a esos actos no tenía sentido alguno, así que considera que el hecho de no haber asistido a dichos actos no anula los derechos de los demandantes.
Acerca del certificado de existencia y representación legal de Construfluya, advierte la apoderada que no se actualizó el registro mercantil entre los años 2017 y 2020 debido a que, con ocasión al inicio de la mega obra, los contratantes anunciaron que ya no iban a seguir construyendo botes para el transporte fluvial, actividad que comenzó a cesar en el año 2016.
Sin embargo, la entidad aún se encuentra vigente, no ha sido liquidada, y en la segunda quincena del mes de agosto del año 2020 se está tramitando la renovación del registro mercantil y su actualización. Por último, manifiesta que los entes territoriales no se habían comprometido en la etapa pre contractual a dar tal cofinanciamiento, porque si la Gobernación de Bolívar y la Alcaldía de Magangué se hubiesen incluido como fuentes de financiamiento, tendrían que haber figurado en el presupuesto del proyecto, configurándose lo anterior como artificios sagaces que inteligentemente usaron los demandados para evadir las responsabilidades de reparación socio-laboral y socioeconómica.
3.5. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. El Ministerio Público no rindió concepto de fondo. 13001-23-33-000-2018-00529-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 004/2021 SALA DE DECISIÓN No. 003 IV.- CONTROL DE LEGALIDAD Revisado el expediente se observa que en el desarrollo de las etapas procesales de primera instancia se ejerció el control de legalidad ordenado por el artículo 207 CPACA.
No se observan vicios que acareen la nulidad del proceso o impidan proferir decisión de fondo. V. CONSIDERACIONES 5.1. COMPETENCIA. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 152 del CPACA, numeral 16 el Tribunal Administrativo de Bolívar es competente para conocer en primera instancia de los relativos a la protección de derechos e intereses colectivos, reparación de daños causados a un grupo, contra las autoridades del orden nacional o las personas privadas que dentro de ese mismo ámbito desempeñen funciones administrativas.
5.2. CUESTIÓN PREVIA 5.2.1. De la solicitud de nulidad incoada en los alegatos de conclusión. Solicita el INVÍAS, declarar la nulidad de todo lo actuado debido a que los actores no expusieron ni demostraron en ninguna etapa procesal las razones por las cuales se entiende que estos constituyen un grupo, ni las características que los identifican como tal, incumpliendo el requisitos de procedibilidad de la acción de “reunir condiciones uniformes respecto a una misma causa que originó perjuicios individuales para dichas personas”; así mismo considera que en el presente caso lo que realmente procedía era el medio de control de Reparación Directa.
Al respecto, la Sala destaca en primer lugar, que como estudiaremos más adelante, la acción de grupo, consagrada en el artículo 88 de la Constitución Política y reglamentada por la Ley 472 de 1998, puede ser interpuesta por un número plural de personas con el objeto de obtener la reparación de los daños que se les han causado. Se trata de una acción eminentemente reparatoria que propende por la economía procesal y la agilidad en la administración de justicia, en los eventos en que los afectados reúnen condiciones especiales que los identifican como un grupo. 13001-23-33-000-2018-00529-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 004/2021 SALA DE DECISIÓN No. 003 Ahora bien, el cumplimiento de los requisitos de procedencia de la acción de grupo en un caso concreto, es una circunstancia que evidencia que la verificación de los mismos debe efectuarse en el auto admisorio de la demanda, toda vez que es obligación del juez valorar en éste la procedibilidad de la acción de grupo teniendo en cuenta lo preceptuado por los artículos 3 y 47 de la Ley 472 de 1998.
En el presente caso, la parte actora a través de la presente acción de grupo, pretende la indemnización de perjuicios presuntamente ocasionados con la construcción de la obra de infraestructura vial de interconexión entre el corregimiento de Yatí, en el Municipio de Magangué y la Bodega, en el Municipio de Cicuco, Bolívar, lo cual alegan que les ha afectado en su economía. El grupo demandante está compuesto por más de 20 personas, quienes se integraron a través de la denominada “Corporación Constructores Fluviales Yaticeros “Construfluya” ESAL”, figurando como socios de la misma, que actúan como un grupo dedicado a la construcción de botes en madera, fibra de virio y hierro en el puerto de Yatí, y que además acreditaron debidamente su condición de presuntas víctimas y actuaron mediante apoderado judicial.
Ahora bien, como desarrollo de la garantía del debido proceso prevista en el artículo 29 de la Carta Política, la legislación civil reguló de manera detallada las causales de nulidad que se pueden configurar en el trámite del proceso. El CPACA no reguló en forma especial las causales de nulidad en los procesos que deben tramitarse en esta jurisdicción y, por el contrario, estableció, en el artículo 208, que serían causales de nulidad en todos los procesos, las señaladas en el Código de Procedimiento Civil, hoy el CGP, las cuales se tramitarían como incidente.
Siendo aplicable la legislación procesal civil a la presente controversia, son aplicables, igualmente, los principios que gobiernan las causales de nulidad allí establecidas. Es así que aquellas se rigen por el principio de taxatividad o especificidad, según el cual no se estructura la irregularidad capaz de anular el proceso, a menos de que se encuentre expresa y claramente prevista en el artículo 133 del CGP o en el artículo 29 de la Constitución Política.
De otro lado, el artículo 135 del CGP faculta al juez para rechazar “(…) de plano la solicitud de nulidad que se funde en causal distinta de las 13001-23-33-000-2018-00529-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 004/2021 SALA DE DECISIÓN No. 003 determinadas en este Capítulo (…)”, defecto que presenta la solicitud de nulidad estudiada.
En efecto, la parte demandada, a pesar de la extensa argumentación empleada en su solicitud, no encuadró los hechos descritos en ninguna de las causales reguladas en el artículo 133 del CGP o en el artículo 29 de la Carta Política, lo que da lugar, entonces, al rechazo de plano de la misma, como se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia judicial.
5.3. LAS EXCEPCIONES 5.3.1. De caducidad formulada por el Fondo Adaptación El apoderado del Fondo Adaptación propuso la excepción de caducidad de la acción, argumentando que la Gerente del Fondo Adaptación destacó la apertura de la convocatoria FA-CA-003-2014 con la que se apertura la licitación para la contratación y ejecución de la Infraestructura vial de interconexión entre el Corregimiento de Yatí y la Bodega, de fecha 15 de agosto de 2014.
Afirma que, bajo ese entendido, se encuentra probado que en consonancia con los perjuicios reclamados, el daño cuya reparación de grupo se está demandando, ocurrió el día 15 de agosto de 2014, con lo cual la oportunidad para interponer la presente acción caducó el día 16 de agosto de 2016. Al respecto debe decirse que, la caducidad es una sanción que ha consagrado la ley como consecuencia de no ejercer oportunamente el derecho de acción, encontrándose limitados los plazos para acceder al derecho que le asiste a toda persona de solicitar que le sea definido un conflicto por el aparato jurisdiccional del poder público.
Lo anterior, con la finalidad de conservar la seguridad jurídica que debe prevalecer en todo ordenamiento jurídico, de manera que se pueda impedir que ciertas situaciones permanezcan en el tiempo, sin que sean definidas ante los jueces. Ahora bien, con respecto a la caducidad de la acción de grupo, la Ley 472 de 1998 en su artículo 47 consagró que deberá promoverse dentro de los 2 13001-23-33-000-2018-00529-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 004/2021 SALA DE DECISIÓN No. 003 años siguientes a la fecha en que se causó el daño o cesó la vulnerable causante del mismo.
Sin embargo, la Sección Tercera del Consejo de Estado12 trajo a colación las dos hipótesis que ha venido manejando la jurisprudencia para establecer cuando se debe empezar a contabilidad el termino de caducidad de las acciones de grupo, siendo éstas las siguientes: “- Si la producción del daño es instantánea, aunque sus efectos se extiendan en el tiempo, el término para presentar la demanda empieza a correr desde la causación del daño. -Cuando la acción u omisión y el daño mismo se prolongan en el tiempo debe tenerse en cuenta la cesación de los efectos vulnerantes para iniciar el conteo del término de caducidad.” Así mismo agregó que para contar el término de caducidad en los casos anteriormente mencionados, para la primera se requiere de un solo hecho y momento, mientras que en el segundo caso, de trata de una acción que permanece en el tiempo.
Así mismo señala que: “De conformidad con la segunda línea jurisprudencial, la cual toma en cuenta la existencia de “daños de tracto sucesivo” o de daños que se prolongan en forma progresiva en el tiempo, no se puede hablar de caducidad en estos casos, en razón a que la causa del daño cuya indemnización se reclama no ha cesado, sino que por el contrario, la acción vulnerante causante del mismo se prolonga en el tiempo.
En este sentido la jurisprudencia en la materia ha sostenido, en un caso similar al que ahora estudia, que mientras persistan las consecuencias dañosas para las víctimas, que en el caso que se estudiaba en esa oportunidad era el daño generado a los compradores de inmuebles construidos en un terreno con fallas geológicas, la acción no caduca.” Más específicamente, con relación a la caducidad por la ejecución o construcción de obras públicas, el Consejo de Estado en sus pronunciamientos13 ha dispuesto que cuando se alega la existencia de un 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Tercera, Subsección B. Consejera Ponente: Stella Conto Diaz del Castillo. Bogotá, D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil quince (2015). Radicación número: 25000-23-41-000-2014-01569-01 (AG) A. Actor: Dewis Faggir Eljure Ricaurte y Otro. Demandado: Ministerio de Defensa – Armada Nacional y Otros. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto de 17 de febrero de 2016, radicación número: 25000-23-36-000-2012-00275-04 (54671), actor: Caja Colombiana de Subsidio Familiar Colsubsidio, demandado: Instituto de Desarrollo Urbano, referencia: apelación auto - medio de control de reparación directa 13001-23-33-000-2018-00529-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 004/2021 SALA DE DECISIÓN No. 003 daño causado por la construcción de una obra pública, existen dos momentos para iniciar el conteo del término de caducidad.
El primero, es cuando termina la obra, entendiendo que los perjuicios son de naturaleza instantánea, es decir, que se originan y son de conocimiento del afectado en plena realización de la obra. El segundo momento, cuando se trata de daños periódicos, esto es, se tiene conocimiento del hecho dañoso, pero éste no coincide con la ejecución de la obra, situación que solo es aplicable a los casos en que tiempo después de la terminación de la obra, se advierten las afectaciones que pudo causar.
En el caso concreto, se evidencia que el daño alegado por la parte demandante se deriva de la construcción del puente de interconexión vial Yatí – Bodega, razón por la cual la caducidad habría de contarse a partir del momento de terminación de la obra pública; no obstante, en el presente caso no se aportó constancia de la terminación de la misma, pues a la fecha de presentación de esta acción la obra se encontraba en ejecución. Por lo anterior, forzoso sería concluir que el presente medio de control no estaría caducado, siendo que a la fecha de presentación no había finalizado la obra en cuestión. En ese sentido, se declara no probada la excepción de caducidad de la acción propuesta por el apoderado del Fondo Adaptación. 5.3.2.
Falta de legitimación en la causa formulada por el INVÍAS La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material. La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, por manera que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva.
A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación. Así, tratándose del extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que la parte demandante hace al 13001-23-33-000-2018-00529-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 004/2021 SALA DE DECISIÓN No. 003 extremo demandado; y la material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio, dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial.
Bajo ese contexto, luego de la valoración probatoria se decidirá la implicación o no de las entidades demandadas dentro del presente asunto, para efectos de definir su responsabilidad. En lo que tiene que ver con las demás excepciones formuladas, se decidirán en la valoración de los hechos probados comoquiera que las mismas conciernen al fondo del asunto. 5.4.
PROBLEMA JURÍDICO. La Sala encuentra que el problema jurídico se concreta en el siguiente cuestionamiento: ¿Procede endilgar responsabilidad patrimonial del Estado y del CONSORCIO YATÍ, como consecuencia del daño antijurídico alegado por los demandantes con ocasión de la construcción del puente de interconexión Yatí – Bodega?
5.5. TESIS DE LA SALA. La Sala sustentará que, de conformidad con lo expuesto en el marco normativo y jurisprudencial, no le asiste razón a los demandantes al pretender la declaratoria de responsabilidad del Estado y del Consorcio Nacional Yatí, por los perjuicios acaecidos como consecuencia de la construcción del puente de Interconexión vial Yatí – Bodega; toda vez que, del material probatorio allegado al proceso no se logró demostrar el daño antijurídico alegado.
5.6. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL. 5.6.1. De la Acción de Grupo – Generalidades. 13001-23-33-000-2018-00529-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 004/2021 SALA DE DECISIÓN No. 003 La Constitución Política de Colombia en sus artículos 8814 y 8915 consagra las acciones colectivas, delegándole al legislador por medio del artículo 88 la facultad de regular las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, y aquellas acciones que se originen por los daños causados a un grupo de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones de manera particular.
La Ley 472 de 1998 en su artículo 3 reglamenta la acción de grupo, estableciendo que la misma tiene origen en cuanto un numero plural de personas reúnen condiciones uniformes respecto a una misma causa que originó perjuicios individuales para acudir ante la justicia y de esta manera obtener la respectiva reparación. La mencionada acción constitucional contribuye claramente a la realización del derecho de acceso a la administración de justicia, aplicando el principio de economía procesal, al permitir resolver en un solo proceso las pretensiones de un número plural de personas que se vieron afectadas por una misma causa.
La acción de grupo procede siempre y cuando se reúnan tres requisitos sine qua non: ➢ Que se invoque exclusivamente para obtener el reconocimiento y pago de indemnización de los perjuicios sufridos por la violación de un derecho o interés colectivo; ➢ El grupo de personas esté integrado por al menos veinte (20) las cuales hayan sufrido un daño idéntico; y ➢ Que el conjunto de personas reúna condiciones uniformes respecto a una misma causa o interés jurídico que originó los perjuicios individuales para dichas personas. 14 “ARTÍCULO 88.
La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad publica, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella. También regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares.
Así mismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos.” 15 “ARTÍCULO 89. Además de los consagrados en los artículos anteriores, la ley establecerá los demás recursos, las acciones, y los procedimientos necesarios para que puedan propugnar por la integridad del orden jurídico, y por la protección de sus derechos individuales, de grupo o colectivos, frente a la acción u omisión de las autoridades públicas.” 13001-23-33-000-2018-00529-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 004/2021 SALA DE DECISIÓN No. 003 Esta acción constitucional consiste en un proceso de reparación, es decir, es un proceso declarativo, en el que, en caso de declarar patrimonialmente responsables a los demandados, se procederá a imponer una condena de perjuicios.
Así las cosas, resulta necesario que se cumplan los siguientes requisitos para que las pretensiones puedan prosperar, y de esa manera, proceder a la reparación de los perjuicios. ➢ Que haya un daño y sea realmente existente. ➢ Que exista nexo causal entre el acto dañoso ejecutado y las consecuencias causados por el mismo. ➢ Que las consecuencias causadas constituyan una forma de daño que no sea dable repararlos con la cesación de la conducta indebida.
La Corte Constitucional16 ha desarrollado las características generales de la misma, afirmando que: “i) No involucra derechos colectivos. El elemento es la causa del daño y el interés cuya lesión debe ser reparada, que es lo que justifica una actuación judicial conjunta de los afectados; ii)En principio, por tratarse de intereses individuales privados o particulares, los criterios de regulación deben ser los ordinarios; iii) Los mecanismos de formación del grupo y la manera de hacer efectiva la reparación a cada uno de sus miembros si deben ser regulados de manera especial, con fundamento en la norma constitucional, atendiendo a las razones de economía procesal que inspiran su consagración en ese nivel.” Así mismo agrega que, la acción de grupo constituye: “(i) una acción indemnizatoria, por cuanto tiene por objeto la reparación de los daños ocasionados por la vulneración de derechos de carácter subjetivo susceptibles de valoración patrimonial; y (ii) una acción de carácter principal, que procede a pesar de la existencia de otros medios de defensa judicial para obtener la reparación del daño sufrido, pues precisamente el artículo 88 de la Constitución Política y la Ley 472 de 1998 señalan que la misma puede instaurarse “sin perjuicio de la acción individual que corresponda por la indemnización de perjuicios”.
En ese sentido, la Corte Constitucional reitera la importancia de las acciones de grupo para la implementación y el correcto desarrollo del Estado de Derecho, y de sus principios esenciales como son la solidaridad, la dignidad 16 Corte Constitucional, C-242-12 13001-23-33-000-2018-00529-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 004/2021 SALA DE DECISIÓN No. 003 humana, el acceso a la administración de justicia y la eficacia de los derechos e intereses colectivos, así como su importancia en cuanto a la reparación del daño causado a los derechos subjetivos de un grupo determinado de personas, las cuales fueron afectadas por una misma causa, en el cual es necesario un tratamiento procesal unitario, toda vez que, lo que se protege es el daño subjetivo de cada uno de los miembros del grupo, y que dicha acción se caracteriza por tener carácter indemnizatorio pues es una acción de carácter principal.
De todo lo anterior, podemos concluir entonces que por medio de la acción de grupo se busca la indemnización conjunta de un grupo de personas que han padecido perjuicios individuales, siempre y cuando éstas reúnan condiciones uniformes con respecto a la causa común que origina el perjuicio, y que el número de personas que conforman este grupo no sea inferior a 20; que no involucre derechos colectivos, nexo causal y que la acción proceda a pesar de la existencia de otros medios de defensa judicial.
Finalmente, el artículo 4717 de la Ley 472 de 1998 consagra que la acción de grupo deberá promoverse dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha en que se causó el daño o cesó la acción causante del daño. 5.6.2. De la responsabilidad patrimonial del Estado. La Constitución Política en su artículo 90 establece la cláusula general de la responsabilidad patrimonial del Estado con ocasión de los daños antijurídicos que le sean imputables.
Dicho postulado trajo consigo, la constitucionalización de la responsabilidad extracontractual del Estado, siendo primordial entender qué se debe concebir por daño antijurídico. El daño ha sido comprendido como el menoscabo o detrimento de un interés jurídicamente tutelado, y su antijuridicidad se ha soportado en la circunstancia que no exista el deber de soportarlo, de este último elemento nacería la obligación de resarcirlo.
Lo que querría decir, que frente a los 17“ARTÍCULO 47. CADUCIDAD. Sin perjuicio de la acción individual que corresponda por la indemnización de perjuicios, la acción de grupo deberá promoverse dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha en que se causó el daño o cesó la acción vulnerante causante del mismo.” 13001-23-33-000-2018-00529-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 004/2021 SALA DE DECISIÓN No. 003 daños jurídicos o admitidos por el ordenamiento jurídico, no cabría la posibilidad de solicitar reparación. Así las cosas, en los juicios de responsabilidad estatal, sería necesario demostrar el daño por el que reclama, así como su antijuridicidad, y una vez superado esa etapa, se pasaría a abordar o analizar la imputabilidad de ese daño antijurídico al Estado.
De acuerdo con la naturaleza del daño antijurídico, la responsabilidad estatal fundamentada en el Art. 90 Constitucional puede clasificarse en dos tipos: uno en el que está presente la noción de falla probada del servicio y otro, en el que la responsabilidad se aplica a través de un régimen objetivo. En el primer caso, el daño es causado por un comportamiento irregular de la administración o por falla que se puede dar por acción o por omisión. Es la teoría denominada como falla del servicio.
El segundo caso, se presenta cuando el daño ocasionado puede ser incluso el resultado de conductas regulares o lícitas de la administración, pero que le produjeron al administrado afectado un perjuicio que no estaba obligado a sufrir. Esta, es la denominada teoría de régimen de responsabilidad objetiva, porque se desvincula de la licitud o ilicitud de la actuación. Pero la imputabilidad del daño a la administración es más que la sola relación de causalidad entre el hecho y el daño, requiere de un título que es precisamente la acción o la omisión por parte de la autoridad encargada de la prestación del servicio, vale decir que el perjuicio sea jurídicamente atribuible al Estado. 5.6.3.
Nociones del daño y el daño antijurídico En primer lugar, hay que señalar que el daño debe entenderse como la lesión definitiva de un derecho o un interés jurídicamente tutelado de una persona. En los términos de la doctrina, el daño debe ser personal, cierto y directo, así: “Es un principio fundamental del derecho francés, aun cuando no esté formulado en ningún texto legal, que, para proceder judicialmente, hay que tener un interés: «Donde no hay interés, no hay acción».
Una vez establecido 13001-23-33-000-2018-00529-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 004/2021 SALA DE DECISIÓN No. 003 el principio, ha surgido el esfuerzo para calificar ese interés que es necesario para dirigirse a los tribunales: debe ser cierto, debe ser personal.
Pero se agrega: debe ser «legítimo y jurídicamente protegido» […]”18. Así, los elementos constitutivos del daño son: (i) la certeza del daño; (ii) el carácter personal, y (iii) directo. El carácter cierto, como elemento constitutivo del daño se ha planteado por la doctrina tanto colombiana como francesa, como aquel perjuicio actual o futuro, a diferencia del eventual.
Al efecto, el Consejo de Estado, ha manifestado que para que el daño pueda ser reparado debe ser cierto19-20, esto es, no un daño genérico o hipotético sino específico, cierto: el que sufre una persona determinada en su patrimonio: De igual forma, para que el daño se considere existente es indiferente que sea pasado o futuro, pues el problema será siempre el mismo: probar la certeza del perjuicio.
Adicionalmente, el daño objeto de la reparación sólo es aquel que reviste la característica de ser antijurídico. Se considera como tal, la afectación, menoscabo, lesión o perturbación a la esfera personal (carga anormal para el ejercicio de un derecho o de alguna de las libertades cuando se trata de persona natural), a la esfera de actividad de una persona jurídica (carga anormal para el ejercicio de ciertas libertades), o a la esfera patrimonial (bienes e intereses), que no es soportable por quien lo padece.
De modo que, daño antijurídico es aquél que la persona no está llamada a soportar puesto que no tiene fundamento en una norma jurídica, o lo que es lo mismo, es aquel que se irroga a pesar de que no exista una ley que justifique o imponga la obligación de soportarlo. En cuanto al daño antijurídico, la jurisprudencia constitucional señala que la “antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”21. 18 MAZEAUD.
Lecciones de derecho civil. Parte primera. Volumen I. Introducción al estudio del derecho privado, derecho objetivo y derechos subjetivos. Traducción de Luis Alcalá-Zamora y Castillo. Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1959, p.510. 19 Sección Tercera, sentencia de 2 de junio de 1994, expediente 8998. 20 Sección Tercera, sentencia de 19 de octubre de 1990, expediente 4333. 21 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003.
Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del 13001-23-33-000-2018-00529-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 004/2021 SALA DE DECISIÓN No. 003 5.6.4.
La responsabilidad del Estado por el daño causado a particulares en la construcción de obras públicas – Régimen jurídico aplicable. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha oscilado entre los regímenes subjetivo22 y objetivo23 de responsabilidad cuando se trata de daños causados por obras públicas. Así, dependiendo de las circunstancias, ha optado por señalar que en algunos asuntos se configura una falla en el servicio por una falta de diligencia en la prestación, mientras que en otros ha considerado que la administración ha creado un riesgo excepcional que excede las cargas que deben asumir los particulares.
Teniendo en cuenta esta disparidad en el uso de los títulos de imputación en casos de obra pública, en sentencia de 2012 la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado24 unificó su posición en el sentido de reconocer que el artículo 90 no contempla un único título de imputación, sino que es el juez quien debe verificar cuál de ellos se adecúa a los hechos y particularidades de cada caso.
Al respecto señaló: “En lo que refiere al derecho de daños, como se dijo previamente, se observa que el modelo de responsabilidad estatal establecido en la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá de adoptar.
Por ello, la jurisdicción contenciosa ha dado cabida a la adopción de diversos ‘títulos de Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal – bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía- sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”.
Corte Constitucional, sentencia C-285 de 2002. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, ob., cit., p.168. Debe advertirse que revisada la doctrina de la responsabilidad civil extracontractual puede encontrarse posturas según las cuales “debe rechazarse que el supuesto de hecho de las normas sobre responsabilidad civil extracontractual requiera un elemento de antijuricidad (sic)”. 22 Sentencia del 20 de septiembre de 2007, expediente: 21322. - Sentencia del 17 de junio de 2004, expediente: 14452. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera; sentencia de 8 de junio de 1999, Radicación número: 13540. - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, fallo del 7 de junio de 2007, Radicación número: 76001-23-31-000-1995-02796-01(16089).
En el mismo sentido ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 28 de noviembre de 2002, Radicación número: 17001-23-31-000-1993-9051-01 (14397). 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, fallo 19 de abril de 2012, Radicación número: 190012331000199900815-01 (21515).
Posición reiterada, entre otras en: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, fallo del 31 de julio de 2013, Radicación número: 25000232600020010072101 (31959); Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, fallo del 30 de enero 2013, Radicación número: 19001-23-31-000-2000-02728-01(27040); y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, fallo del 29 de enero de 2014, Radicación número: 08001-23- 31-000-1998-00081-01 (28.980). 13001-23-33-000-2018-00529-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 004/2021 SALA DE DECISIÓN No. 003 imputación’ como una manera práctica de justificar y encuadrar la solución de los casos puestos a su consideración, desde una perspectiva constitucional y legal, sin que ello signifique que pueda entenderse que exista un mandato constitucional que imponga al juez la obligación de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas un determinado y exclusivo título de imputación. En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado, tal y como se explicó previamente en esta providencia.” (Negrilla fuera de texto) De este modo, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha dejado claro que el artículo 90 no consagra un único título de imputación previamente definido para situaciones determinadas, sino que es el juez quien debe verificar cuál es el que mejor se ajusta a las particularidades de cada caso.
Así, en materia de obras públicas, el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha aplicado tanto regímenes subjetivos de la falla en el servicio, como objetivos del riesgo excepcional. Esta consideración tiene estrecha relación con el principio de que el juez conoce el derecho (iura novit curia), el cual es definido como “aquel por el cual, corresponde al juez la aplicación del derecho con prescindencia del invocado por las partes, constituyendo tal prerrogativa, un deber para el juzgador, a quien incumbe la determinación correcta del derecho, debiendo discernir los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando autónomamente, la realidad del hecho y subsumiéndolo en las normas jurídicas que lo rigen”.25 En reciente pronunciamiento del Consejo de Estado26, se estableció que cuando el daño es producido por la construcción de una obra pública, debe atenderse en los términos del régimen del daño especial, y al respecto citó lo siguiente: “En ese orden de ideas, el caso que ocupa la atención de la Sala merece ser gobernado con fundamento en el régimen del Daño Especial, pues, la lesión se originó en una actividad lícita de la administración, esto es la construcción de una obra pública destinada a la comunidad […].
En efecto, el daño tuvo 25 Corte Constitucional Sentencia T – 851 de 2010. 26 Consejo de Estado Sección Tercera – Subsección C, Sentencia del 22 de junio de 2017. Exp. 25000-23-26-000- 2001-02833-02(34948). C.P. JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS 13001-23-33-000-2018-00529-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 004/2021 SALA DE DECISIÓN No. 003 como consecuencia directa una actuación legítima de la administración amparada por normas superiores.
Pero, a pesar de la legitimidad de la misma se observa que las demandantes debieron soportar una carga excepcional o un mayor sacrifico que rompió la igualdad frente a las cargas públicas. Sin duda, la lesión de los bienes jurídicamente tutelados es imputable a la administración, pero no porque la responsabilidad de la administración tenga origen en la ilegalidad de algún acto administrativo, o porque se trate de uno de los casos de responsabilidad por falta o falla del servicio, sino porque en casos como este de responsabilidad objetiva excluye el elemento subjetivo27”.
En ese orden, “para hablar del daño especial como presupuesto de responsabilidad de la administración este debe ser anormal, excepcional y superior al que normalmente deben sufrir los ciudadanos en razón de la especial naturaleza de los poderes y actuaciones del Estado, es decir, que solo unos pocos ciudadanos resultan sacrificados en su patrimonio como contrapartida de que la comunidad obtenga beneficios que le representan un mejoramiento en la calidad y prestación de los servicios”.28 Ahora bien, la jurisprudencia29 ha destacado que cuando el Estado en ejercicio de su función legal despliega su acción planificadora y desarrolladora mediante la ejecución de obras de infraestructura como lo es la construcción de un puente, la justificación técnica y económica de la misma se erige en la búsqueda de un beneficio a la comunidad, lo cual significa que, lo que se generaría en principio o por regla general, es una valorización del sector donde se ejecuta la misma, pues lo pretendido.
Al efecto señaló que el principal objetivo de la administración es la satisfacción del interés general o colectivo de la población. En consecuencia, solo de manera residual y en casos excepcionales, puede decirse que la obra pública trajo consigo desvalorización de los bienes particulares y si esto ocurre, se debe acreditar la situación negativa que generó la obra pública en cada caso, para que de esta manera los actores puedan sacar avante las pretensiones resarcitorias. 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 10 de mayo de 2001, rad. 12.212. 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 25 de septiembre de 1997, rad 10.392. 29 Consejo de Estado Sección Tercera – Subsección C, sentencia del 22 de junio de 2018, Exp. 76001-23-24-000- 2000-02598-01(31065)B. C.P. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA 13001-23-33-000-2018-00529-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 004/2021 SALA DE DECISIÓN No. 003 5.7.
CASO CONCRETO. 5.7.1. Hechos probados. En el proceso quedaron acreditados los siguientes hechos relevantes para la resolución del problema jurídico: 5.7.1.1. Documentales ➢ Proyecto productivo “Zoo Criader de Tilapia y Cachama en Yatí”, presentado al Fondo Adaptación como alternativa al trabajo de los calafateros de esa localidad, por parte de la Corporación Constructores Fluviales Yaticeros “CONSTRUFLUYA” ESAL.
(Fls. 18-20 cdr. 1) ➢ CD con todos los documentos que integran la Convocatoria Pública FA – CA 003-2014 por medio del cual se le dio apertura a la licitación para la contratación y ejecución de la infraestructura vial de interconexión entre el corregimiento de Yatí, en el municipio de Magangué y la Bodega, en el municipio de Cicuco - Bolívar, aportados por el Fondo Adaptación, después de haber sido requeridos por esta Corporación. (Fl. 47) ➢ Resolución No. 0229 de 07 de marzo de 2016, expedida por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA, mediante la cual se autoriza la cesión total de una licencia ambiental, donde se “autoriza la cesión total de los derechos y obligaciones de la Licencia Ambiental otorgada mediante la Resolución 837 del 25 de julio de 2014, para el proyecto “Conexión Magangué – Yatí – La Bodega”, a desarrollarse en las áreas rurales de los Municipios de Magangué, Talaigua Nuevo y Cicuco, localizados en el Departamento de Bolívar, a favor del CONSORCIO NACIONAL YATÍ (…)” (Fls. 69-73 cdr. 1) ➢ Contrato No. 127 de 2015, para la construcción de la interconexión vial Yatí – Bodega – Departamento de Bolívar, suscrito entre el Fondo Adaptación y el Consorcio Nacional Yatí, cuyo objeto es realizar la construcción de la interconexión vial Yatí – Bodega, en el departamento de Bolívar.
(Fls. 74-102 cdr. 1). 13001-23-33-000-2018-00529-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 004/2021 SALA DE DECISIÓN No. 003 ➢ El Fondo Adaptación aporta DVD denominado Pruebas documentales aportadas con los siguientes documentos (Fl. 143): - Oficio No. E-2018-013144 de fecha 03 de abril de 2018, mediante el cual se da respuesta a la solicitud de acercamiento para arreglos en vía amigable radicados No. R-2018-005368 y R-2018-006679 a la Corporación Construfluya, con relación a la petición de solucionar por la vía amigable y negociar la presente controversia en aras de agilizar y evitar la prolongación de las soluciones. - Certificado de existencia y representación legal de la Corporación Construfluya. - Solicitud de conciliación extrajudicial. - Foros de Auditorías visibles de socialización de inicio de actividades 1, 3, 5, 7., donde se presentaba a la comunidad del área de influencia del proyecto un informe de avance de la obra, y se implementaban actividades para las áreas ambiental y social para la mitigación de impactos generados por la ejecución del proyecto. - Oficio No. I-2018-029456 de fecha 30 de octubre de 2018, mediante el cual se rinde informe de acciones frente a los hechos y pretensiones del medio de control Acción de Grupo, interpuesta por la Corporación Construfluya ESAL. - Solicitud de acercamiento para arreglos en vía amigable presentado por Construfluya al Fondo Adaptación. - Registro fotográfico de procesos de formulación de los proyectos productivos. ➢ Consorcio Nacional Yatí aporta medio magnético, en el cual aporta los siguientes documentos (Fl. 355 cdr. 2): - Estudio de impacto ambiental INV-INF-EIA-003, elaborado por Consorcio Santander 2011. - Oficio No. I-2018-029456 expedido por el Fondo Adaptación mediante el cual emite informe acerca de las acciones frente a los hechos y pretensiones de la presente demanda. - Contrato No. 127-2015 celebrado entre el Fondo Adaptación y el Consorcio Nacional Yatí para la construcción de la interconexión vial Yatí – Bodega – Departamento de Bolívar. 13001-23-33-000-2018-00529-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 004/2021 SALA DE DECISIÓN No. 003 - Resolución No. 0837 de 2014, Licencia Ambiental para el proyecto vial Magangué – Yatí – Bodega. - Resolución No. 0229 de 07 de marzo 2016 que autorizó la cesión de la Licencia Ambiental para el proyecto vial Magangué – Yatí – la Bodega, por el INVIAS al Consorcio Nacional Yatí. - Registro fotográfico de procesos de formulación de proyectos productivos. - Respuesta enviada el día 02 de mayo de 2016 por el Ministerio de Transporte al Consorcio Nacional Yatí, sobre las empresas habilitadas para prestar servicios de transporte de carga y de personas en la zona del proyecto vial. - Contrato No. CNY-168-2017 celebrado entre el Consorcio Nacional Yatí y AECOM el 04 de julio de 2017. - Otrosí No. 1 al Contrato No. CNY-168-2017 celebrado entre el Consorcio Nacional Yatí y AECOM el 04 de julio de 2017. - Otrosí No. al 2 Contrato No. CNY-168-2017 celebrado entre el Consorcio Nacional Yatí y AECOM el 04 de julio de 2017.
También se hizo entrega de los siguientes informes: - Entregable No. 8 enviado por AECOM al Consorcio Nacional Yatí, informe con resultados del proceso de asesoría y acompañamiento a las organizaciones en la formulación de nuevos proyectos productivos. - Entregable final enviado por AECOM al Consorcio Nacional Yatí, con resultados del proceso de asesoría y acompañamiento a las organizaciones en la formulación de nuevos proyectos productivos. - Entregable final del Otrosí No. 2 enviado por AECOM al Consorcio Nacional Yatí, con resultados del proceso de asesoría y acompañamiento a las organizaciones en la formulación de nuevos proyectos productivos. ➢ Auto No. 2274 de 23 de julio de 2012 expedido por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales mediante la cual se definió la alternativa No. 5 como la de mayor favorabilidad para la elaboración del Estudio de Impacto Ambiental para el proyecto denominado “Conexión Magangué – Yatí – La Bodega”, localizado en el Departamento de Bolívar.” (Se aportó en la audiencia de pruebas) 13001-23-33-000-2018-00529-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 004/2021 SALA DE DECISIÓN No. 003 ➢ Oficio FA-145-15-719, traslado de informe final del programa de asesoría y acompañamiento a las unidades sociales productivas para la formulación de proyectos productivos.
Cumplimiento del CNY con las fichas MS-PGS 4 y MS-PGS 8 del PMA y licencia ambiental con Resolución 229 del 2016, expedido por Jesús Torres Romero, Director de Interventoría, al Fondo Adaptación. (Se aportó en audiencia de pruebas). ➢ Informe de Auditoría Financiera CGR-CDSIFTCEDR N°028. 5.7.1.2. Testimoniales INGENIERO CARLOS GOYENECHE.
Afirma el testigo que su rol dentro del Consorcio fue la de Director de Obra dentro del Consorcio Nacional Yatí, y que el uso del puente inició el 30 de marzo del 2020. Que el contrato se suscribió el día 15 de octubre de 2015, y se inició la obra en el año 2016, dándose por terminada en el año 2020. De su declaración destacamos lo siguiente: “Dentro de las obligaciones se encontraba el manejo de apoyo a la capacidad de gestión institucional, y brindar asesoría y acompañamiento a las unidades sociales productivas para la formulación de proyectos productivos.
(…) (…) Existían unas unidades sociales productivas que tendrían que ser impactadas, y la obligación sería asesorarlos para que pudieran plantear unos nuevos proyectos productivos para que con la entrada de operación del puente pudiesen ellos organizar una nueva actividad. (…) (…) Nosotros hicimos una gran convocatoria en toda la región tanto en Magangué, Talaigua, el puerto de la Bodega, Cicuco, Mompox, porque el proyecto desarrollaba un programa que se llamaba auditorias visibles donde mensualmente nos reuníamos con las comunidades a explicarles la ejecución del proyecto, sus avances, así como para escuchar todas las inquietudes y todas las solicitudes que la comunidad presentara.
Es más, se tenían varias oficinas de atención al cliente donde se atendían a todas las personas que 13001-23-33-000-2018-00529-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 004/2021 SALA DE DECISIÓN No. 003 quisieran solicitar empleo, reportar cualquier inconveniente, lo que necesitaran que se solucionara por parte del consorcio.
(…) (…) Dentro de esos espacios se hicieron unas convocatorias para que todas las personas que quisieran participar en este programa de apoyo, asesoría para poder recibir la orientación de como formular un proyecto productivo, lo hiciera. Creo que tuvimos 16 unidades sociales productivas que terminaron a cabalidad su proceso, que formularon su proyecto y fueron presentados a la Gobernación de Bolívar y al Fondo Adaptación. (…) (…) El asesoramiento era en varios temas, qué tipo de actividad querían desarrollar, cómo se ve o que le gustaría hacer en el futuro si no pudiera desarrollar la actividad que hoy realiza.
(…) (…) Nosotros teníamos un banco de hojas de vida, el proyecto en su pico máximo tuvo 700 empleados. Aparte de eso, hubo una activación importante en la economía de la región, tuvimos trabajando para el proyecto muchos ferris, tuvimos muchas lanchas ambulancias, todos los servicios asociados a la manutención al personal que trabajaba en el proyecto, alimentación, lavado de ropa.
Hubo un gran beneficio que le dio el proyecto al municipio. Tratamos de establecer una política de primero contratar a la gente de la región. (…) (…) El estudio de impacto ambiental que hizo el envía, hubo una identificación preliminar de ciertas unidades familiares productivas, y cuando vieron que se acercaba la materialización del proyecto, aparecieron muchas más empresas de las que habían sido identificadas.
(…) (…) En el estudio de impacto ambiental se hizo identificación de las agremiaciones que había en el puerto de bodega, a quienes invitamos a participar para actualizar ese banco de datos de las agremiaciones y darles la oportunidad que mientras se diseñó al momento en que se empezó a construir no fuesen a quedar por fuera de los beneficios de ayudarlos, asesorarlos para la formulación de sus proyectos.
(…) Afirmó que algunas empresas de transporte fluvial que se identificaron en las áreas de influencia del proyecto, como son Comultramag que era la que les prestaba el servicio de transporte fluvial, otra empresa de carga, pero que Construfluya no la recuerda. Mencionó además que: “(…) la fecha se guiaba por una ficha, ficha 8, da unos lineamientos, que hay que dar asesoría, acompañamiento para que las unidades familiares 13001-23-33-000-2018-00529-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 004/2021 SALA DE DECISIÓN No. 003 productivas puedan formular sus proyectos productivos, es especifico ese lineamiento.
No se estableció entregarle dinero a las personas que se encontraban en el área de influencia del proyecto, es más, el presupuesto del proyecto nunca contempló dar ningún tipo de dinero a las personas. (…) (…) La licencia no ordenó entregar dineros o indemnizaciones a las personas que se encontraban en el área de influencia directa del proyecto.
(…) ( ) El Consorcio en ningún momento ha cedido sus obligaciones. Para la formulación de proyectos contratamos unos asesores que fueran expertos en la formulación, acompañamiento y asesoría en formulación de proyectos. Esa firma que nos asesoró se llama AECOM, y mucha gente pensó que era fuera del Consorcio. (…) (…) La Asociación Construfluya no participó en las mesas de trabajo.
Acerca de la financiación de las actividades de asesoría y acompañamiento de los proyectos productivos, después que los proyectos productivos se elaboraron y ya estaban las 16 unidades familiares productivas con unos proyectos elaborados y presentados tanto a la Gobernación de Bolívar, como al Fondo Adaptación, lo que seguía era la consecución de esos recursos porque el contrato no disponía de los recursos para ese fin, que más que dar plata, es financiar con unos lineamientos establecidos por cada una de las entidades, como se podía pasar de la formulación a la ejecución de los proyectos.
(…) (…) Para eso se hizo una reunión en el municipio de Cicuco, con la participación del Gobernador de Bolívar y el Fondo Adaptación donde ellos vieron lo que se había logrado y establecieron que iban a mirar cómo podían conseguir unos recursos para financiar esos proyectos, pero al final y a la fecha no sé si tuvieron dificultades, no tengo conocimiento de eso, los recursos para esos proyectos productivos planteados no se han dispuesto para continuar con la etapa de la materialización de los proyectos.
(…) (…) El Consorcio no se encontraba en la obligación de girar esos recursos; su obligación terminaba en tener los proyectos planteados. (…) (…) Si puede coexistir el transporte terrestre y fluvial en esa zona, porque el proyecto no pasa por el puerto de la Bodega, es más, el proyecto se terminó un mes y medio, dos meses antes ponerse en funcionamiento, y hasta ese momento siempre funcionó el tema de transporte fluvial tanto de pasajeros como de carga, y los ferris que transportaban los vehículos de Magangué hasta el puerto de la Bodega, lo que verifica que aun estando el puente terminado siempre coexistieron los dos sin ninguna interferencia del uno en el otro.
(…) 13001-23-33-000-2018-00529-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 004/2021 SALA DE DECISIÓN No. 003 (…) Lo primero que hicimos fue citar a las comunidades, es más, el proyecto tuvo una etapa de pre construcción donde nosotros antes de iniciar a llevar la primera máquina y empezar a hacer obras, posesión de predios, citamos a la comunidad y estuvimos en contacto con la comunidad, es más, hay registros de cada reunión mensual.
(…) (…) Es más, teníamos dos oficinas de atención al usuario. No podemos decir que nunca se atendieron. (…) (…) Mensualmente se elabora un informe, donde se reportan todas las actividades relacionadas con el tema ambiental y social, encontré una comunicación del 9 de mayo de 2018, en la que la interventoría nuestra da traslado al Fondo Adaptación del informe final del programa de asesoría y acompañamiento a las unidades sociales productivas para la formulación de proyectos productivos, cumplimiento del Consorcio Nacional Yatí.(…) (Envía documento donde se prueba el cumplimiento de las obligaciones del Consorcio Nacional Yatí – Referencia FA-145-15-719 Relacionada en las pruebas documentales) (…) Nosotros empezamos el proyecto en la parte de pre construcción desde octubre 15 del 2015, y las primeras reuniones fueron a finales del 2015, inicios del 2016.
No me encuentro en la capacidad de decir las fechas exactas. (…) (…) No existía ninguna obligación de financiamiento, por eso hubo una reunión de la Gobernación y el Fondo Adaptación para ver que podían lograr ellos para conseguir algunos recursos para ver si podían financiar algunos proyectos.” PAOLA ARISTIZABAL, Trabajadora Social.
Gestora Social en el proyecto. (…) Desde la gestión social del Consorcio Nacional Yatí se llevaron a cabo los programas que establece la licencia, que son: - Socialización y formación al personal vinculado. Alcance y objeto de la obra - Participación y socialización a la comunidad aledaña, se estableció con las juntas de acción comunal y con la comunidad diferentes reuniones, se hacían socializaciones cada dos meses que se llaman foros de auditoría visible donde se convocaba a toda la comunidad interesada, tanto del área de influencia directa o indirecta y ahí se planteaban o se daban los rendimientos de como avanzaba la obra y que se estaba haciendo en el plan socioeconómico y ambiental. 13001-23-33-000-2018-00529-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 004/2021 SALA DE DECISIÓN No. 003 Adicionalmente se establecían unas oficinas de atención a la comunidad, y había una oficina móvil en la que se atendía cada 15 días en Isla Grande.
Ahí se podía acercar siempre la comunidad para cualquier inquietud, peticiones, quejas, reclamos. - Reasentamiento a la población, fue direccionado a las unidades familiares que por la construcción de la obra por donde iba debían retirarse porque tenían su vivienda en el lugar donde se iba a trazar la obra, y con ellos se generaba todo un proceso de adquisición predial.
José Arcia y Gabriel Arcia, fueron como representantes de su mamá estuvieron en el proceso de enajenación voluntaria y se les reconoció el valor de las mejoras y también se les otorgó un factor de compensación social enfocado. (…) (…) Se establecía también acompañamiento y asesoría a las unidades sociales productivas en formulación de actividades productivas que permitieran prepararse para el cambio que venía. Con la construcción de la obra, el alcance era brindar asesoría y acompañamiento.
(…) (…) Para ese acompañamiento se hizo una identificación en el estudio de impacto ambiental, identificando las posibles poblaciones impactadas. se encontraban descritas las que se habían identificado, y en ningún momento apareció Construfluya, aparecían asomocais, transportes el Jordán, comultramag y los ferris. (…) (…) En el primer foro de auditoría visible se identificaron otras, las cuales se citaron en marzo de 2016, 15 días después del foro, para trabajar con ellos mesas de trabajos que permitieran prepararlos ante el cambio.
Durante el 2016 a julio de 2017 e realizaron unas mesas de trabajo donde participaban el Consorcio Nacional Yatí, con el apoyo de la cámara de comercio de Magangué y el SENA. (…) (…) Las organizaciones siempre tenían expectativa de indemnización, sin embargo, el objeto del contrato no estaba establecido por lo cual no se podía acceder a la misma.
Lo que establecía la licencia era muy específico, donde dice que se debía incluir actividades de asesoría y acompañamiento a las unidades sociales productivas a fin de que formulen alternativas productivas que les permita mitigar sus impactos. (…) (…) Desde julio de 2017 a febrero de 2018 se llevó una asesoría por parte de AECOM. Era trabajar con la institucionalidad y trabajar con las unidades 13001-23-33-000-2018-00529-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 004/2021 SALA DE DECISIÓN No. 003 sociales productivas que se habían identificado, las cuales fueron en total 20, en los puertos de Yatí, Santa fe, y Bodega.
(…) (…) De esas 20 organizaciones los ferris plantearon que no estaban interesados en participar porque su expectativa era de una indemnización, la cual no aplicaba porque dentro de la obra ellos no estaban afectados. Ninguno del sector fluvial estuvo afectado, porque el desarrollo de la obra no se dio sobre los puertos sino sobre el río y ellos podían seguir operando y realizando sus actividades económicas, fluviales, comerciales, los coteros, braceros, mototaxistas, carros, ferri, ese era el medio de transporte durante la etapa de construcción, en ningún momento se impactó. (…) (…) Desde el 2016 hasta el 2020 no tuvo ningún impacto, por el contrario, el Consorcio al necesitar del transporte fluvial para material y personal, contrató a las empresas que cumplían con el requisito del Ministerio de Transporte para poder transportar la carga y el personal.
De esas fueron contratadas Comultramag, Cotraimar, Bolívar primavera, y se le brindó espacio a toda la comunidad para que el que quisiera vincularse al proyecto con sus perfiles pudieran trabajar. (…) (…) De las 20 organizaciones identificadas quedaron 16, se trabajó con esas 16 el tema productivo y se empezó a acompañarlos y asesorarlos en esa formulación de esa actividad productiva.
(…) (…) En febrero de 2018 se había planteado que había 10 mil millones de pesos para la financiación de los proyectos productivos que se habían acompañado a formular, entonces empezaron a aparecer otras organizaciones que nunca antes habían aparecido en otros escenarios solicitando que ellos tenían un proyecto y solicitaban recursos para la financiación de ese proyecto.
Se les contestó que como ellos no se habían identificado antes, ese proceso ya había culminado y solamente estaban los que habían participado en el proyecto desde el 2016 y que habían finalizado el proceso hasta el 2018. (…) (…) Las organizaciones que aparecieron en el 2018 fueron Construfluya, Gabriel Arcia, quien es socio de Construfluya solicitando que el hacía un trabajo con servientrega transportando leche, y solicitaba la inclusión en ese proceso y solicitando una indemnización, la gacela, y Rolando García que si no estoy mal también es socio de Construfluya.
(…) (…) Rolando pedía una indemnización de mil millones de pesos si no estoy mal, Gabriel Arcia pedía una indemnización económica, y luego ya apareció 13001-23-33-000-2018-00529-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 004/2021 SALA DE DECISIÓN No. 003 Construfluya con un proyecto de 3 mil millones de pesos, que consistía si no estoy mal en piscicultura.
(…) (…) Cada foro tenía unas actas y ahí se establecía lo que se estaba haciendo. Cuando se inició con las mesas de trabajo se trabajó con los que estaban en ese momento en las organizaciones. Nunca se dijo hasta este momento se aceptan organizaciones, sino que de acuerdo con el estudio de impacto ambiental y con la identificación que se hizo en campo en el 2016 y en los foros de auditorías visibles, fueron a los puertos a verificar cuales eran las organizaciones y ahí se identificaron las 20 organizaciones, y nunca hubo ninguna más, solo hasta febrero de 2018 luego de que se estableció con cuanto se iba a apoyar a las organizaciones empezaron a aparecer otras organizaciones y empezaron a decir que se incluyeran, y el presupuesto estaba para esas 16 organizaciones no había manera de que se incluyeran ni de ampliarlo porque la asesoría y acompañamiento ya se había brindado desde el 2016 hasta el 2017.
(…) (…) En la licencia ambiental no estaban establecidos constructores de botes, pero en las identificaciones en los puertos se incluyeron todos como actividades de restaurantes, coteros y braceros, mototaxistas, todos los que en su momento aceptaron la convocatoria, la cual fue a través de comunicados, organizaciones y los que se habían identificado en el estudio de impacto ambiental.
(…) (…) Rodrigo Arcia y José Arcia, quienes según la demanda son miembros de Construfluya participaron en diferentes foros de auditoría visible. Con el señor José Arcia y Gabriel Arcia fueron los apoderados de la mamá Francia Helena Colón en el tema de enajenación voluntaria que se realizó para la adquisición del predio que ellos tenían en isla grande.
Con Rodrigo Arcia él inició como presidente de la Junta de Acción Comunal de Yatí y con él se trabajó una actividad articulada en la cual el consorcio apoyó con material y equipo para mejorar una cancha deportiva que había en Yatí, entonces se tenía conocimiento con Rodrigo. Terminó su actividad con la JAC y siguió como otra persona, pero sí se tuvo encuentros con ellos.
(…) (…) No participaron como Construfluya en las mesas de trabajo porque creo que no había interés. Muchos manifestaron no interesarles porque digamos que no había una certeza de que iban a implementar los proyectos, entonces no les interesaba simplemente recibir asesorías, sino que querían algunos una compensación económica sobre una afectación que sobre la etapa de construcción de la obra no se dio.
(…) 13001-23-33-000-2018-00529-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 004/2021 SALA DE DECISIÓN No. 003 (…) El proceso de enajenación voluntaria consistió en identificación del predio, del propietario, de la mejora, se solicitan los documentos que tiene para soportar la titularidad, se establece una ficha predial donde se hace un inventario de los cultivos o mejoras que tengan en ese predio.
En esa ficha predial se firma por la persona que acompañó, si no estoy mal lo firmó uno de los hijos de Arcia, creo que fue Rodrigo o Gabriel, porque la mamá no estaba dentro del predio, lograron demostrar una compraventa donde aparecía como propietaria de ese lote la señora Francia Helena Colón. El apoderado era José Arcia, con él se empezó todo el proceso, se hizo un avaluó con un perito, también se le presentó la oferta emitida por el INVÍAS donde avalaba el avaluó y establecía el monto a reconocerse.
A ellos les aplicaba la unidad mínima económica, y se les generó esa compensación que era de 9 SMLV en su momento. Ese proceso se llevó a cabo en el 2016. En el segundo semestre del 2016 se llegó a esa enajenación voluntaria, y en febrero de 2016 Francia Helena Colón tuteló esa adquisición predial antes de que se llegara a la enajenación, solicitando que se le reconociera una tierra que aparecía como propietario el Estado, por lo que solo se les podía reconocer las mejoras y los cultivos, la cual fue fallada a favor del Consorcio.
(…) (…) El Consorcio no se obligó a entregar a las comunidades alguna indemnización o recursos para financiar los proyectos productivos. (…) (…) Cuando aparece Construfluya en el año 2018 ellos acreditaron por algún medio la existencia y representación legal de esa empresa, presentaron cámara de comercio no estaba renovada, y habían cambiado su objeto social.
Sé que eran dos objetos sociales, uno enfocado en procesos sociales y luego fue el tema de lo de la fibra de los Johnson, no recuerdo bien, pero sí hubo un cambio del objeto social, eran muy distintos. (…) (…) En ningún momento hubo garantía de que había recursos para los proyectos, porque siempre se planteó cual era el alcance del objeto que tenía el proyecto, en el marco de la licencia ambiental que era brindar asesoría y acompañamiento.
Las instituciones iban a aportar su capacidad de gestión para ver quienes podían financiar estos proyectos. (…) (…) Dentro de los proyectos enviados a la Gobernación, el proyecto de Construfluya no se envió porque en ese momento no habían aparecido, no conocíamos a Construfluya, porque no estaba identificada ni en el estudio de impacto ambiental, ni en la identificación que se hizo en campo, no fue en ningún momento ni en las oficinas de atención a la comunidad, ni de Gabriel Arcía, Rodrigo Arcia, José Arcia con quien en muchos momentos tuve comunicación, ni tampoco ellos manifestaron que estaban interesados en 13001-23-33-000-2018-00529-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 004/2021 SALA DE DECISIÓN No. 003 participar en los distintos foros de auditorías visibles que se hizo entre el 2016 y 2018.
(…) (…) Durante la construcción de la obra no hubo impacto para aquellos que se dedicaban a la construcción de botes, lo podían seguir haciendo porque en ningún momento se eliminó ninguna ruta que estuviera en ese momento. Las actividades económicas que se generaban en los puertos nunca hubo ninguna afectación, porque todas las actividades económicas se podían seguir implementando.
Ahora, siempre hubo la facilidad de vincularse al proyecto a través de la oferta, toda la comunidad estuvo invitada para que presentaran su hoja de vida, y trabajaran con el consorcio. (…)” JORGE CORREA, Ingeniero Civil. Vinculado al Fondo Adaptación desde mayo de 2012 en el sector transporte, Asesor 1. Supervisión del Contrato de Interventoría del Consorcio Nacional Yatí, obra de interconexión vial Yatí – Bodega.
De su relato se destaca: “(…) El contrato de obra se suscribe en el mes de octubre de 2015. Se entrega el diagnóstico ambiental de alternativa, realizado por el INVIAS, en el cual se establecieron quienes eran las poblaciones posiblemente impactadas, documento que se elaboró entre los años 2009 y 2012, se hizo un levantamiento en campo de cuáles eran las empresas de transporte fluvial o asociadas al transporte fluvial que se encontraban registradas avaladas operando en la zona de influencia del proyecto o que sin estar debidamente legalizadas y constituidas, estaban laborando en esta zona.
(…) (…) Esa información fue verificada por la ANLA, dentro de la licencia ambiental 0837 de 2014 se establecieron cuáles eran las medidas para atender a estas empresas, y el inventario inicial de la empresa. (…) (…) El proyecto inició con una auditoría visible, en la cual se convocó a toda la sociedad y a toda la comunidad de los municipios del área de influencia directa, y se hace la presentación del proyecto, se explican los alcances, se determina cuáles son los impactados, se informa que hay una licencia ambiental que ya tiene un recorrido previo, alcances de la licencia, y cuáles son las medidas y programas que el contratista va a iniciar a partir de la ejecución del proyecto.
(…) (…) Este foro se llevó a cabo el 18 de febrero de 2016 y teníamos equipos locales de seguimiento, y adicionalmente el contratista instaló unas oficinas de atención a la comunidad, cubriéndose geográficamente el área de 13001-23-33-000-2018-00529-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 004/2021 SALA DE DECISIÓN No. 003 influencia del proyecto para que toda la comunidad y todos los interesados pudieran acceder de manera fácil, clara y expedita al mismo.
(…) (…) El equipo local de seguimiento lo que hacen es transmitirles a las personas de la zona cuales son los alcances del proyecto, recepción de quejas. (…) (…) La licencia ambiental no genera obligación al Consorcio Nacional Yatí de invertir o de financiar esos proyectos productivos, sino el acompañamiento y asesoría para la elaboración de los mismos.
(…) (…) Obligación esencial con respecto a la gestión social es la asesoría y acompañamiento en la formulación e identificación de proyectos productivos, solamente es asesoría y acompañamiento. (…) (…) Cuando se hizo la verificación del diagnóstico ambiental y alternativas, no se encuentra la asociación Construfluya relacionada dentro de las empresas caracterizadas en el sector fluvial.
Tampoco la encontramos en la caracterización realizada por el contratista y la interventoría en el año 2015 y 2016, y realmente tuvimos la primera comunicación de la asociación en el año 2018 cuando nos presentaron su primera solicitud de acuerdo directo. (…) (…) En los foros de auditoria visible 1, 3, 5, 6 y 7 participó el señor Carlos España, eso queda soportado.
(…) (…) Cuando los señores hacen su consulta ante la entidad, el único soporte que nos envían para demostrar su actividad económica y su ejercicio es una cámara de comercio del año 2015, en esa cámara de comercio su objeto social estaba relacionado con la actividad de construcción de embarcaciones. Sin embargo, cuando hicimos la consulta en el año 2018, la cámara de comercio nos expidió una certificación en la cual nos indicaba que esta entidad no había renovado su cámara de comercio desde el año 2016, y adicionalmente encontramos que el objeto social de esta empresa desde su última renovación ya no era la elaboración de embarcaciones.
Esta fecha a fecha 2018 no contaba con una cámara de comercio renovada, y tampoco contaban con un objeto social que estuviera asociado con las actividades que estaban demandando. (…) (…) Durante las obras, las actividades de transporte fluvial seguían vigentes y podían ejecutarse. Las actividades asociadas a los puertos de la bodega y al puerto de Yatí seguían ejecutándose normalmente como estaban llevándose a cabo antes del inicio de las obras.
Es una dinámica que no cambia, al contrario, se vieron aumentadas porque el contratista a varios de estas empresas de transporte fluvial las contrató para hacer el servicio de transporte 13001-23-33-000-2018-00529-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 004/2021 SALA DE DECISIÓN No. 003 de materiales, de personal dentro del proceso del proyecto.
Creo que se incrementaron las actividades fluviales durante la ejecución del proyecto, pero que se vieran suspendidas no. (…) (…) Una vez terminada la obra el transporte fluvial va a coexistir con el transporte terrestre, es algo que es de normativa en Colombia, el transporte fluvial es un servicio público. No se puede decir que si hay transporte terrestre y transporte fluvial el uno excluye al otro, son complementarios.
De hecho, hay muchas rutas a las que el puente no va a conectar y que dependerán de seguir transportándose fluvialmente. (…) (…) Durante el diagnóstico ambiental se hizo convocatoria por parte del consultor y reuniones con la comunidad, y en la fase de ejecución de obra el contratista convocó por medios masivos como el volanteo, publicación en prensa, a todas las entidades para que pudieran participar.
(…) (…) Que nosotros pudiéramos identificar de las diferentes visitas que realicé a la zona en el corregimiento de Yatí hasta la Isla grande, no pude identificar un astillero o un taller de construcción de botes. (…) (…) No es una obligación por parte del Fondo Adaptación hacer una inversión o indemnización, o generar un pago por compensaciones que no están transcritas en la licencia ambiental.
Fue un proceso de acompañamiento. De hecho, hoy en día seguimos trabajando con estas unidades sociales productivas, porque una vez se devolvieron los recursos nos volvimos a sentar con ellos, les dijimos que en esta oportunidad no contamos con los recursos, y lo que hemos hecho es tocar puertas a varias entidades del Estado para apoyarlos y llevar a cabo estos proyectos como medidas de reactivación económica de la región. Pero no es una obligación, no es un mandato que tenga el Fondo Adaptación. (…) (…) Pueden coexistir los transportes fluviales y terrestres debido a que el proyecto no busca eliminar el transporte fluvial, de hecho, la zona de Magangué es la entrada a la Mojana, el proyecto no conecta por tierra con la mojana ni conecta por tierra con la zona de los Santanderes, por tanto, digamos que la única ruta que se ve afectada es la que va desde la Bodega a Yatí, tal como lo establece la licencia ambiental y en los alcances del proyecto, y de conformidad con eso conocemos que continuar abiertas las rutas fluviales.(…)” 13001-23-33-000-2018-00529-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 004/2021 SALA DE DECISIÓN No. 003 5.7.2.
Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico. En el presente caso, se tiene que la parte actora pretende con la presente demanda, que se condene al Estado Colombiano al pago de la suma de tres mil millones ochocientos setenta y seis mil cuatrocientos pesos ($3.000.876.400) a título de indemnización a favor de la Corporación de Constructores Fluviales Yaticeros, para que los demandantes puedan continuar su actividad económica, la cual manifiestan se encuentra distribuida en 22 familias a razón de ciento treinta y seis millones cuatrocientos tres mil cuatrocientos setenta y tres pesos ($136.403.473), como consecuencia de la construcción del puente de interconexión vial Yatí – Bodega.
En ese orden, se procederá a estudiar cada uno de los elementos que configuran la responsabilidad del Estado, a fin de determinar la exoneración o existencia en el presente caso. 5.7.2.1. Del daño alegado por la parte actora. Revisado el libelo introductorio, se observa que la parte actora persigue una reparación patrimonial con el argumento de que la construcción del puente de interconexión vial Yatí – Bodega, eliminó su fuente de trabajo como era la construcción de embarcaciones, el transporte fluvial de modalidad de moto canoas, entre otras actividades relacionadas.
Teniendo en cuenta el marco normativo y jurisprudencial expuesto, la Sala considera que en el sub judice no se encuentra demostrado el daño antijurídico sufrido por los integrantes del grupo, tal como se expone a continuación. Como quedó visto en líneas atrás, dentro de los elementos del daño se encuentra la certeza, la cual hace relación a la evidencia y seguridad de su existencia independientemente de que sea presente o futura, mientras que la eventualidad precisamente se opone a este elemento.
Es decir, en palabras del Consejo de Estado, el daño es incierto: 13001-23-33-000-2018-00529-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 004/2021 SALA DE DECISIÓN No. 003 “(…) “cuando hipotéticamente puede existir, pero depende de circunstancias de remota realización que pueden suceder o no”30 y por lo tanto, no puede considerarse a los efectos de la responsabilidad extracontractual.
Y la concreción del daño se dirige a que el bien que se destruye, deteriora o modifica se precisa finalmente en la determinación o cuantificación del monto indemnizable”31. En el caso sub examine, no obran pruebas que demuestren que en efecto los demandantes hayan perdido definitivamente su fuente de trabajo, no existe certeza si en definitiva con la existencia del puente en comento, se eliminó el transporte fluvial, dado que los testimonios recaudados señalaron que las dos modalidades de transporte son viables, además que aún existen puntos geográficos a los que solo se pude arribar por medio fluvial y que por tanto no son excluyentes en su existencia, además que no obra prueba alguna en el sentido que esa actividad haya desaparecido.
Incluso se evidencia que la Cooperativa sigue vigente; de manera que ello sería un indicio en el sentido que aún cuenta con asociados o miembros que se dedican a construir naves. Así mismo, se tiene que la obra de construcción vial concluyó en el año 2020, lo que permite inferir que, al momento de la demanda, el medio de transporte en la zona aún era el fluvial.
De otra parte, se insiste en que lo perseguido por los demandantes, es el resarcimiento de su aminoración patrimonial como consecuencia de la terminación del transporte fluvial, o por lo menos de su menor demanda; sin embargo, no existen pruebas de esa disminución patrimonial, pruebas contables, ingresos antes y después de la construcción del puente, elementos estos que establezcan el daño. No muestran el descenso de sus ingresos derivados de la actividad económica que los actores desarrollaban, y con los cuales se pueda verificar su trayectoria así como su disminución mensual en ingresos o demanda en cuanto a su actividad; por lo que en principio desconoce la Sala cuánto les representaba su actividad económica antes y durante del tiempo de los trabajos públicos, ya que eso no se acreditó por parte de los demandantes.
De modo que pueda la Sala corroborar que con la ejecución de las obras en comento su modo de vida 30 Sentencia del 8 de agosto de 1988, expediente No.5154, actor: Hugo Napoleón Tovar Silva y Otros, C.P. Carlos Ramírez A. 31 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de mayo 7 de 1998, exp. 1998-N10397, Consejero Ponente Ricardo Hoyos Duque. 13001-23-33-000-2018-00529-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 004/2021 SALA DE DECISIÓN No. 003 se haya visto afectada; pues contrario a lo alegado, se observó que los testigos señalaron que desde el principio se contempló la coexistencia del transporte fluvial y terrestre, y que incluso durante el desarrollo de la obra, se demandaron los servicios de ese gremio.
Ya solo lo anteriormente esbozado, bastaría para denegar las pretensiones; no obstante, además la Sala debe señalar, que el transporte fluvial es catalogado como servicio público esencial, y como tal debe cumplir una seria regulación para su ejercicio, de manera que para su sola prestación se debe estar habilitado por la autoridad competente, lo anterior de acuerdo al artículo 11 de la Ley 336 de 199632; sin embargo, no obran pruebas en el plenario sobre ese aspecto, es decir, no existe certeza con relación a si la actividad de transporte desarrollada allí esté habilidad legalmente.
Igualmente, es oportuno señalar, que el inicio de la obra se dio en el año 2016 y su culminación en el año 2020, tiempo que permitía un proceso de adaptación al cambio en las actividades económicas que podía provocar la obra, y el Estado previendo esa situación, creó las condiciones para generar otras alternativas económicas a los habitantes, como pasa a describirse.
Del estudio realizado a la Licencia Ambiental otorgada por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales - ANLA, se evidencia en la Ficha No. 8 denominada “Compensación Social por el proyecto vial Yatí – La Bodega”, establece que para controlar el impacto que sobre las actividades económicas genere el proyecto, se contempló un acompañamiento a las unidades sociales productivas que se verían afectadas por el proyecto, de las actividades relacionadas con la dinámica fluvial de los puertos, es decir, conductores de chalupa y/o lancha, transportadores fluviales, moto taxistas, taxistas, comerciantes aledaños, vendedores ubicados en los puertos, entre otros.
Por lo anterior, se consideró que resultaba necesario incluir dentro de las acciones establecidas las de asesoría y acompañamiento a estas unidades sociales productivas, mediante las cuales se formularían y evaluarían diferentes alternativas productivas, con la finalidad de que la generación de ingresos de dichas unidades sociales no se viera afectada con la realización del proyecto. 32 Por la cual se adopta el estatuto nacional de transporte 13001-23-33-000-2018-00529-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 004/2021 SALA DE DECISIÓN No. 003 Así mismo, de conformidad con el informe presentado por el Sector Transporte de los hechos y actividades realizadas en el marco del Proyecto de Construcción de Interconexión vial Yatí Bodega, aportado por el Fondo Adaptación en su contestación de la demanda, se logra evidenciar que en la Ficha No. 2, denominada “Manejo de Información y Participación Comunitaria”, el Consorcio Nacional Yatí contó desde la etapa pre contractual con una oficina principal de atención al ciudadano SAU/SAC en el Municipio de Magangué, y 2 oficinas satélites en el Municipio de Cicuco y en el corregimiento de Santa Fe.
Adicionalmente, se instauraron Foros de Auditorías visibles en el Municipio de Talaigua Nuevo, una oficina SAU/SAC y una oficina móvil que se instalaba cada 15 días en el Municipio de Isla Grande, esto con la finalidad de que todas las áreas del proyecto quedaran cubiertas y de esta manera poder atender las solicitudes de la comunidad en el debido tiempo.
Por otra parte, al realizar un diagnóstico preliminar para determinar las unidades sociales con las cuales se llevaría a cabo el proceso de asesoría y acompañamiento, lograron identificar dieciocho (18) con las cuales trabajaron desde el año 2016 en siete (7) mesas de trabajo, en las cuales contaba con la posibilidad de participar, capacitarse y recolectar todas aquellas inquietudes con respecto a la identificación de alternativas productivas.
Según lo narrado por los testigos, y lo aportado al expediente, dos (2) de esas unidades sociales productivas decidieron renunciar al proceso de asesoría y acompañamiento brindado por el Consorcio Nacional Yatí, logrando de esa manera la participación de dieciséis (16) unidades sociales productivas. Las dieciocho (18) unidades sociales productivas identificadas en el proceso fueron las siguientes: 13001-23-33-000-2018-00529-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 004/2021 SALA DE DECISIÓN No. 003 Así las cosas, se logra observar que la Corporación Constructores Fluviales Yaticeros “Construfluya” ESAL, no hizo parte de la etapa de asesoría y acompañamiento brindada por el Consorcio, a pesar de haberse hecho un estudio de impacto ambiental y al haber realizado un trabajo de campo de diagnóstico preliminar para determinar cuáles serían las unidades sociales que podrían verse afectadas por la mencionada Mega Obra.
De igual manera, tal y como se logra evidenciar en el material probatorio obrante en el expediente, y los testimonios recopilados en el presente proceso, el Consorcio Nacional Yatí cumplió con su carga de notificar por diferentes medios acerca de los impactos que tendría la construcción de la obra objeto del presente litigio, así como de brindar los espacios necesarios para que la comunidad pudiera acercase a aclarar sus dudas, presentar 13001-23-33-000-2018-00529-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 004/2021 SALA DE DECISIÓN No. 003 quejas, y prestarles un servicio de atención; y en dicho espacio la Corporación demandante tampoco se hizo presente.
Por otro lado, del análisis integral de las pruebas aportadas al proceso, se observa que uno de los socios de Construfluya, el señor Carlos España Durán, asistió a los foros de auditorías visibles No, 1, celebrado el día 18 de febrero de 2016; No. 3 celebrado el día 24 de agosto de 2016; No. 5 llevado a cabo el día 17 de enero de 2017, y Foro No. 7 celebrado el día 31 de mayo de 2017; de igual manera diligenció un “Sondeo de Satisfacción Ciudadana” con fecha 18 de enero de 2016, donde señaló que se encontraba satisfecho con lo que sería el proyecto y con los beneficios que se entregarían o serían entregados por el proyecto a su comunidad, lo que permite inferir a esta Magistratura que sí se tenía pleno conocimiento de las actividades de asesoría y acompañamiento brindadas a la comunidad.
Por lo tanto, insiste la Sala en que el daño alegado por la Corporación Construfluya es incierto, cuando señala que nunca fueron notificados o nunca fueron llamados para hacer parte de dichas mesas de trabajo, dado que como se encuentra demostrado en el plenario, la firma contratista convocó a la comunidad del área de influencia directa del proyecto, debido a que serían éstos los más impactados, con la finalidad de establecer estrategias para que ellos formularan actividades económicas que más tarde pudieran desarrollar para así garantizar una fuente de ingreso.
Huelga destacar, que la obra en comento, fue una situación de conocimiento público, y más para ellos quienes según aseguran, hacían parte de la denominada “Área de Influencia Directa” del proyecto. Con respecto a la indemnización solicitada por los demandantes, es importante aclarar que en la Licencia Ambiental No. 0837 de 2014, más exactamente en la ficha No. 8 mencionada precedentemente, establece como obligación las actividades de asesoría y acompañamiento a las unidades sociales productivas para la formulación de proyectos productivos, más no se encuentra contemplado el pago de una compensación o indemnización a estas unidades sociales productivas.
Con relación a lo anterior, la Contraloría General de la República, en Informe de Auditoría Financiera adelantada y en razón a la denuncia hecha por los miembros de la comunidad de los municipios de Mompox, Magangué, Cicuco y Talaigua Nuevo Bolívar, donde aseguran que la obra ha afectado 13001-23-33-000-2018-00529-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 004/2021 SALA DE DECISIÓN No. 003 la generación de ingresos para los trabajadores de los sectores de los municipios mencionados, hizo un estudio del Plan de Manejo Ambiental de la licencia otorgada por la ANLA, y de los ocho (8) programas a implementar, es decir, las ocho (8) fichas consagradas en la licencia, las actividades realizadas en la etapa de pre construcción y construcción de la obra, y en el mismo llega a la siguiente conclusión: “Se concluye que de acuerdo con lo estipulado en la Licencia Ambiental 0837 de 2014, específicamente numeral 7.1.3 Consideraciones del Plan de Manejo Ambiental del medio socioeconómico – MS-PGS Ficha 8 – Compensación Social por el proyecto vial Yatí – La Bodega, se cumplió con lo estipulado en esta norma, lo que quedó demostrado en el marco del contrato celebrado entre la firma AECOM y el Consorcio Nacional Yatí, cuyo alcance fue de asesoría y acompañamiento a las comunidades organizadas de influencia del proyecto, con la identificación y formulación de iniciativas productivas y en los soportes de la ejecución del mismo, donde se observaron que éstas, fueron elegidas voluntariamente y por votación democrática y que se realizaron diferentes actividades y mesas de trabajo entre julio de 2017 a marzo de 2018, con cada una de las asociaciones para el logro de dicho objetivo, buscando así mismo, su fortalecimiento organizacional.
Con lo anterior, se ratifica que el proceso que se llevó a cabo con cada una de las asociaciones, en el marco de la licencia ambiental, y que ésta, no contempla en sí misma, ningún tipo de compensación o indemnización económica específica, salvo para los predios afectados en los tramos de las vías intervenidas directamente. Consecuente con lo anteriormente analizado, se sugiere el archivo de la presente actuación por haber finalizado su evaluación y por consiguiente producir la respuesta al denunciante.” (Negrillas fuera del texto) En ese orden de ideas, el Estado brindó los medios para que los habitantes de la zona, lograran adaptarse a la nueva situación, solo que Construfluya quiso alejarse de ese proceso.
Así las cosas, de conformidad con el material probatorio allegado al expediente y las demás pruebas recopiladas en el desarrollo del proceso, ésta Colegiatura concluye que no es posible acceder a la indemnización solicitada en el libelo y que pretenden reclamar los miembros de la Corporación Construfluya con ocasión de la construcción del puente de interconexión vial Yatí – La Bodega; toda vez que, como quedó expuesto a 13001-23-33-000-2018-00529-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 004/2021 SALA DE DECISIÓN No. 003 lo largo de este proveído, no existe certeza en la existencia de un daño antijurídico causado a los actores que permita determinar que efectivamente la Corporación ha resultado afectada con la ejecución de la obra en comento.
Bajo este contexto, resulta inane cualquier otro análisis sobre los otros elementos de la responsabilidad, pues ante la ausencia del primero de ellos, el daño antijurídico, la responsabilidad cuya declaratoria se pretende, no se estructura; por lo que la única conclusión para la solución del caso en concreto, es negar las pretensiones de la presente demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
5.8. CONDENA EN COSTAS. Al respecto, el Código General del Proceso (artículos 365 y 366), dispone que se condenará a la parte vencida al pago de las costas, las cuales se liquidarán por parte de la Secretaría de esta Corporación. No obstante, el artículo 38 de la Ley 472 de 1998, dispone que: “ARTICULO 38. COSTAS. El juez aplicará las normas de procedimiento civil relativas a las costas.
Sólo podrá condenar al demandante a sufragar los honorarios, gastos y costos ocasionados al demandado, cuando la acción presentada sea temeraria o de mala fe. En caso de mala fe de cualquiera de las partes, el juez podrá imponer una multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales, los cuales serán destinados al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, sin perjuicio de las demás acciones a que haya lugar”.
Al respecto, el mencionado artículo 38 de la Ley 472 de 1998 establece una excepción a la regla general, pues no siempre que el actor dentro de este tipo de acciones sea vencido en juicio o se encuentre en cualquiera otra de las causales de condena en costas previstas en el C.P.C, hoy CGP, es condenado al pago de éstas; pues para ello es necesario que la acción presentada “sea temeraria o de mala fe”; comoquiera que no se encuentra probado que la parte accionante actuó de esa forma, no habrá lugar a imponerlas. 13001-23-33-000-2018-00529-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 004/2021 SALA DE DECISIÓN No. 003
5.9. LA DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, VI. FALLA PRIMERO: RECHAZAR de plano, la solicitud de nulidad incoada por el INVIAS, por las razones indicadas en esta providencia.
SEGUNDO: Declarar no probada la excepción de caducidad de la acción.
TERCERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad a lo señalado en la parte motiva de este proveído.
CUARTO: No Condenar en costas de acuerdo a lo descrito en la parte motiva de este proveído.
QUINTO: Ejecutoriada la presente providencia, archívense las diligencias, previas las anotaciones de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: el proyecto de la presente providencia fue estudiado y aprobado en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, 13001-23-33-000-2018-00529-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 004/2021 SALA DE DECISIÓN No. 003 La anterior firma corresponde a la sentencia proferida dentro del proceso con número de radicado 13001-23-33- 000-2018-00529-00