TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA TERCERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, de marzo de dos mil veintiuno (2021) Referencia. Radicación: 66001-33-33-003-2017-00112-01 (J-1557-2019) Reparación Directa Demandante: Carmen Cecilia Salazar Duque y otros Demandado: Municipio de Dosquebradas Procede la Sala a resolver el recurso de apelación formulado por la parte demandada y la llamada en garantía Seguros Generales Suramericana S.A., frente a la sentencia proferida en este proceso el 25 de julio de 2019 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual se accedió a las súplicas de la demanda.
I.
ANTECEDENTES A través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de reparación directa, los señores Jaime Andrés Zuluaga Salazar, Luis Gonzaga Zuluaga, Carmen Cecilia Salazar y Erika Andrea Zuluaga, han instaurado demanda en contra del municipio de Dosquebradas, con el fin de que se declare la responsabilidad administrativa, por los daños causados con ocasión del accidente ocurrido el 6 de mayo de 2016 y que la parte demandante atribuye a la falta de señalización de la vía e iluminación que provocó una colisión con un depósito material de construcción mientras se desplazaba en una motocicleta por el Barrio Los Naranjos del municipio de Dosquebradas.
PRETENSIONES Se ha solicitado a folios 34 y s.s., del cuaderno 1: Que se declare administrativa y patrimonialmente responsable al municipio de Dosquebradas por los daños que sufrieron los actores según hechos ocurridos el 6 de mayo de 2016. Como consecuencia de lo anterior, se condene al municipio de Dosquebradas a pagar, por los siguientes conceptos: 1.2.1.
Por perjuicios morales: La suma de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes para los señores Jaime Andrés Zuluaga Salazar, Luis Gonzaga Zuluaga y Carmen Cecilia Salazar y cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes para Erika Andrea Zuluaga. 1.2.2. Por el daño a la salud sufrido por el señor Jaime Andrés Zuluaga Salazar, la suma de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 2.
Condenar en costas a la entidad demandada. 3. Indexar las cifras al valor presente de la fecha en que se haga efectivo el pago, conforme al índice de precios al consumidor.
HECHOS En resumen, fueron narrados a folios 32 y s.s. del cuaderno 1, así: 2.1.- El día 6 de mayo de 2016, el señor Jaime Andrés Zuluaga Salazar regresaba de su trabajo en su motocicleta de placa GRN 23D, marca Auteco. 2.2.- Cuando pasaba por el parque principal del Barrio Los Naranjos del municipio de Dosquebradas, el señor Zuluaga Salazar se encontró con un depósito de material que era utilizado en la construcción y adecuación de un gimnasio al aire libre en dicho barrio. 2.3.
Como el depósito de material de construcción ocupaba la mitad del carril destinado para el uso vehicular y no tenía señalización, el demandante colisionó en forma directa contra él y rodó por el suelo. 2.4. Fue atendido por el Cuerpo de Bomberos de Dosquebradas y posteriormente trasladado a la clínica Fracturas y Fracturas S.A. de Pereira donde le diagnosticaron fractura femoral y múltiples laceraciones en el cuerpo. 2.5.
El demandante conducía su vehículo bajo los estándares del Código Nacional de Tránsito, se desplazaba por su carril, a una velocidad adecuada y con atención de los demás vehículos que transitaban por la zona. 2.6. Según Oficio SCRD-310-415 del 26 de octubre de 2016 de la Secretaría de Cultura, Recreación y Deporte de Dosquebradas, los trabajos en el lugar del accidente tenían la supervisión de la Secretaría de Obras Públicas y se ejecutaban con cargo al Plan de Desarrollo 2016-2019. 2.7.
El núcleo familiar del señor Jaime Andrés está conformado por sus padres Luis Gonzaga Zuluaga Ramírez y Carmen Cecilia Salazar Duque, y su hermana Erika Andrea Zuluaga Salazar, unidos por lazos de fraternidad, solidaridad y comprensión, razón por la cual el sufrimiento experimentado por Jaime Andrés trascendió a cada uno de sus familiares, generando sentimiento de desosiego, incertidumbre y angustia.
II. INTERVENCIÓN DE LA PARTE DEMANDADA Y LAS LLAMADAS EN GARANTÍA El municipio de Dosquebradas contestó la demanda en escrito que obra a folios 48 y siguientes del cuaderno 1, en el cual se pronuncia frente a los hechos y se opone a la prosperidad de las pretensiones, con los siguientes argumentos: Expone que el material probatorio allegado al expediente no da cuenta que el accidente haya ocurrido como consecuencia de un montículo de materiales de construcción de obras contratadas por el ente territorial.
Si bien los municipios deben procurar la debida señalización al momento de ejecutar obras de construcción, lo que en efecto se hizo con la señal preventiva contratada, no es cierto que el depósito de materiales referidos haya sido el factor determinante, sino que se debió a la falta de precaución y experticia del demandante al asumir la conducción como actividad peligrosa, teniendo en cuenta que el mismo tenía un campo visual de 180 grados que le permitía observar con claridad los obstáculos y evitar el accidente.
Por lo tanto, no existe elemento de causalidad determinante y sí una culpa exclusiva de la víctima. Liberty Seguros S.A. y Seguros Generales SURAMERICANA S.A. precisan que se oponen a las declaraciones solicitadas, en razón a que no se estructura responsabilidad administrativa imputable al municipio, toda vez que dentro del expediente no se encuentra probado que el montículo de materiales de construcción que se encontraba en la vía haya sido la causa del accidente, pues la certificación del Cuerpo Oficial de Bomberos de Dosquebradas señala como causa la “pérdida de control al estrellarse con un cerro de arena en la vía por esquivar un taxi”, lo que indica que Jaime Andrés fue el culpable del mismo, toda vez que al ejercer una actividad peligrosa, no empleó la prudencia y pericia necesarias.
III. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira, accedió a las súplicas de la demanda, de conformidad con los argumentos que se extractan a continuación: Hace referencia a las pruebas documentales como el Oficio SCRD-310-415 del 26 de octubre de 2016 de la Secretaría de Cultura, Deporte y Recreación del municipio de Dosquebradas, del que se desprende que el municipio de Dosquebradas celebró un contrato para la dotación y adecuación de un gimnasio al aire libre en el Barrio Los Naranjos; la historia clínica de la institución Fracturas y Fracturas en la que consta el diagnóstico de contusión de la cadera del señor Jaime Andrés por accidente de tránsito y el certificado suscrito por el Comandante del Cuerpo Oficial de Bomberos de Dosquebradas.
También transcribe apartes de las declaraciones del actor y los testigos Natalia Pineda Gutiérrez y Diego Ernesto Suaza Muñoz, de lo cual infiere que el accidente tuvo lugar el 6 de mayo de 2016 en horas de la tarde, aproximadamente 6:40, cuando el actor se desplazaba en su motocicleta por la calle 49, sector parque del Barrio Los Naranjos de Dosquebradas y colisionó con un montículo de desechos, que aunque no pudo determinarse de qué material estaba compuesto, sí fueron extraídos de la obra que se ejecutaba para la construcción de un gimnasio al aire libre en el parque, contratado por el municipio de Dosquebradas; igualmente, encontró probado que el lugar no contaba con señalización que permitiera prever la presencia del referido obstáculo en la vía, aunado a que la misma no estaba en buenas condiciones, ya que presentaba grietas y no tenía en ese momento buena iluminación, pues las luces del sector no habían sido encendidas pese a que se acercaba la noche.
Agrega que no se demostró un comportamiento negligente o imprudente del conductor, quien conducía a poca velocidad, tampoco logró probar el municipio de Dosquebradas que no portara los elementos de seguridad o que no contara con la suficiente experiencia en la actividad de la conducción, pues por el contrario, la prueba testimonial permitió establecer que el mismo portaba casco y chaleco y que conducía desde hace varios años.
Concluye que la causa última que determinó el daño fue la falta de señalización preventiva sobre la vía donde se presentó el accidente, ante la presencia de elementos extraños y que obstaculizaban la misma, obligación que recae en la entidad territorial, como dueña de la obra que se ejecutaba y de donde provino el material que formó el montículo con el cual chocó el joven Jaime Andrés Zuluaga.
Indicó que el ente territorial no cumplió satisfactoria y cabalmente con las obligaciones constitucionales y legales que en cuanto a la seguridad en las vías se exigen de las entidades públicas, conforme lo ha enseñado el órgano de cierre de esta jurisdicción. Así entonces, determinó como indemnización para los demandantes Jaime Andrés Zuluaga Salazar, Luis Gonzaga Zuluaga y Carmen Cecilia Salazar, el equivalente a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes y para Erika Andrea Zuluaga Salazar, la suma de 5 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de perjuicios morales.
Y por daño a la salud reconoció en favor de Jaime Andrés Zuluaga Salazar el equivalente a 10 salarios mínimos mensuales legales vigentes. Señaló que el municipio de Dosquebradas llamó en garantía a Seguros Generales Suramericana S.A. con base en los contratos contenidos en las pólizas No. 1606094 del 29 de abril de 2016 y 0404237-3 del 29 de abril de 2014, encontrando que el siniestro se encontraba amparado y ocurrió durante la vigencia de las pólizas, por lo tanto surge para la compañía de seguros la obligación de indemnizar los perjuicios patrimoniales sufridos por el tomador, en virtud de la responsabilidad declarada en la sentencia y conforme a los términos del contrato, esto es, tomando en cuenta los pagos hechos previamente con base en la póliza por otros eventos y el deducible.
Respecto a las excepciones que apuntan a la exclusión de responsabilidad civil extracontractual propuestas por Seguros Generales Suramericana S.A., advirtió que no tienen vocación de prosperidad, como quiera que los hechos en que se fundan no fueron acreditados, dado que se refieren a situaciones que no aparecen probadas en el proceso. De igual manera, el municipio de Dosquebradas llamó en garantía a la empresa Liberty Seguros S.A. con base en el seguro de responsabilidad civil contratado mediante la póliza número 1413 del 29 de julio de 2015, y concluyó que el siniestro ocurrió durante la vigencia de la póliza y que el suceso corresponde a los riesgos o coberturas amparadas.
Sin embargo, declaró probadas las excepciones de “EXCLUSIÓN DE RESPONSABILIDAD POR DAÑO MORAL QUE SE CAUSE A CUALQUIER TERCERO DAMNIFICADO” Y “RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL QUE PUDIERA RESULTAR POR PROCESOS DE CONSTRUCCIÓN, MONTAJE, VIBRACIONES, EXCAVACIONES, REMOCIÓN DE TIERRAS O DEBILITAMIENTO DE CIMIENTOS; exclusión contenida en las condiciones generales y particulares de la póliza.
En la parte resolutiva de fallo se indicó: “1°. Declarar no probadas las excepciones propuestas por el MUNICIPIO DE DOSQUEBRADAS y SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A, conforme a lo expresado en esta providencia. 2°. Declarar probada la "EXCLUSION DE RESPONSABILIDAD POR DAÑO MORAL QUE SE CAUSE A CUALQUIER TERCERO DAMNIFICADO" y "RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL QUE PUDIERA RESULTAR POR PROCESOS DE CONSTRUCCION, MONTAJE, VIBRACIONES, EXCAVACIONES, REMOCION DE TIERRAS O DEBILITAMIENTO DE CIMIENTOS", formuladas por LIBERTY SEGUROS S.A. 3° Declarar patrimonialmente responsable al MUNICIPIO DE DOSQUEBRADAS por los daños causados como consecuencia de los hechos ocurridos el 6 de mayo de 2016, dentro de las circunstancias que se dejaron precisadas en la parte motiva de esta providencia. 4° Condenar al MUNICIPIO DE DOSQUEBRADAS a pagar los valores relacionados a continuación: POR PERJUICIOS MORALES: Diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes a favor de cada uno de los señores JAIME ANDRÉS ZULUAGA SALAZAR, LUIS GONZAGA ZULUAGA y CARMEN CECILIA SALAZAR y cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes para ERIKA ANDREA ZULUAGA SALAZAR.
POR DAÑO A LA SALUD: Diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes a favor de JAIME ANDRÉS ZULUAGA SALAZAR. 5°. Ordenar a la demandada que cumpla la sentencia y reconozca intereses moratorios sobre las sumas líquidas de dinero en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 6°.
Declarar que SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A, tiene la obligación de reembolsar al MUNICIPIO DE DOSQUEBRADAS, lo pagado en virtud de la condena recaída en su contra, dentro de los límites y con las deducciones convenidas en el seguro de responsabilidad civil tomado mediante la póliza número 0404237-3 del 29 de abril de 2016 "SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADO DE LA POLIZA DE CUMPLIMENTO 012001606094 N° DE CONTRATO IPRE-SU030-2016" 7°.
Condenar a la demandada en las costas causadas en la primera instancia a favor de los demandantes. Las agencias en derecho se fijan en $2.500.000, suma que se incluirá en la correspondiente liquidación. 8°. Ordenar la devolución a los demandantes del remanente de cuota gastos en caso de existir. 9°. En firme este fallo archívese el expediente”.
IV. EL RECURSO DE APELACIÓN El municipio de Dosquebradas interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia a folios 468 y s.s. del cuaderno 1-2, señalando que reafirma la tesis propuesta desde el momento en que se contestó la demanda y se sustentó en los alegatos de conclusión, esto es, que la responsabilidad de la ocurrencia de los hechos radica en el conductor de la motocicleta que presentó una impericia de manejo poniendo en peligro su vida, al no acatar estrictamente las disposiciones de del Código Nacional de Tránsito, específicamente los artículos 55 y 131.
Expone que el a quo no tuvo en cuenta las conclusiones propuestas por el perito de análisis de accidentes de tránsito Pedro Pablo Mosquera Monroy, indicando que es dable cuestionarse si un conductor juicioso que respeta las normas de tránsito y por ende se desplaza a 30 km/h y dice haber conducido prudentemente como lo fue el testimonio rendido por el demandante, puede llegar a sufrir las laceraciones que sufrió en su humanidad, que no es coherente el relato del actor frente a la gravedad del impacto que tuvo; en particular, de transitar a la velocidad permitida y sin generar maniobras peligrosas como el sobrepaso que se hizo del taxi y por lo cual se generó la embestida con el montículo avizorado en el lugar de los hechos, que dicho sea de paso, no se probó que proviniera de una obra del municipio de Dosquebradas, carga que corresponde a la parte actora y frente a lo cual solo se cuenta con el testimonio de Natalia Pineda Gutiérrez, el cual genera duda o incertidumbre.
Por otra parte, señala que los demandantes no logran acreditar sumariamente que hayan sufrido de tristeza, congoja o padecimientos intangibles que hayan afectado sus condiciones de vida presente y a futuro producto del siniestro que tuvo el señor Jaime Andrés Zuluaga. Hace un recuento de las declaraciones rendidas por los demandantes para indicar que ninguno de ellos dice haber sufrido padecimientos morales que hayan menoscabado sus condiciones de vida, solo se limitan a establecer la situación económica del núcleo familiar, recalcando que los meses en que estuvo incapacitado la ARL cubrió las incapacidades del señor Zuluaga Salazar.
Así entonces, no existe ningún tipo de elemento probatorio ni dictamen médico o psiquiátrico que de certeza de algún perjuicio de índole moral y que conlleve al pago de la condena impuesta sobre el municipio de Dosquebradas. Finalmente, expone que no existe elemento de causalidad determinante en la responsabilidad del Estado, pues en el hipotético caso que dicho obstáculo (gravilla) en la vía fuera atribuible como propiedad del contratista, no cambia el escenario para que un conductor ante una falta de cautela en su condición pueda accidentarse por múltiples causas.
Trae a colación jurisprudencia del Consejo de Estado y concluye que la causalidad adecuada debe ser demostrada por la parte demandante, cuál fue el hecho o la omisión por parte del municipio de Dosquebradas que finalmente le causó el daño, escenario que se ignora, pues el demandante pretende sostener su imputación con un accidente en motocicleta por el impacto que sufrió contra un montículo de arena que estaba en la vía y que atribuye al ente territorial sin probarlo, con la conciencia que dicho siniestro pudo originarse por múltiples causas.
La llamada en garantía Seguros Generales SURAMERICANA S.A. formuló recurso de apelación mediante el escrito obrante a folios 450 y s.s. del cuaderno 1-2, aduciendo que de las pruebas obrantes en el proceso puede inferirse que la entidad demandada cumplió a cabalidad con sus obligaciones para el presente caso y que fue el actuar negligente del conductor de la motocicleta el que se determina como causa real y eficiente del daño, es decir, existe culpa exclusiva de la víctima, pues este debió acatar las normas de tránsito que le requería el evento que se le presentó, esto es que ante un obstáculo que se llegare a presentar en la vía lo requerido es disminuir la velocidad y esquivar con cautela, comportamiento ligado al deber de cuidado de los conductores al desplegar una actividad peligrosa, para así evitar una aparatosa caída, máxime cuando lo que indiciariamente se infiere es que el señor Zuluaga “pierde el control al estrellarse con un cerro de arena en la vía por esquivar un taxi”.
Insiste en que si bien podría haberse probado que sobre la vía había un obstáculo que entorpeciere el tráfico, la maniobra desplegada por el conductor es la que finalmente determina el resultado dañoso, pues de haber conducido su motocicleta a una velocidad prudente y ligada a los límites legalmente establecidos en la Ley 769 de 2009, así como las señales que para tales fines se disponen en la malla vial del municipio, el resultado no hubiera sido el que ocurrió. Considera que la constancia de accidente de tránsito aportada por la parte actora no es prueba de un hecho de tránsito, pues no tiene las características de lo que comúnmente se denomina IPAT, que es una preforma reglamentaria que debe ser empleada por los funcionarios de regulación vial y de tránsito; por lo tanto, la copia de la certificación expedida por el Cuerpo Oficial de Bomberos del municipio de Dosquebradas es deficiente, principalmente porque no se hace alusión a la presencia de testigos al momento de ocurrencia de la caída del demandante.
Hace alusión a que ninguno de los testigos hace referencia al taxi que manifiesta el señor Jaime haber esquivado, que esta inconsistencia entre los testigos y la certificación aludida, indica que los supuestos fácticos sobre los que se quiere edificar la responsabilidad extracontractual en contra del municipio de Dosquebradas, son falsos.
Indica que los testigos Natalia Pineda Gutiérrez y Diego Ernesto Suaza Muñoz no son testigos presenciales, sino de oídas a lo sumo, ya que debieron registrarse sus nombres, identificación y teléfonos en la certificación aludida. La llamada en garantía trae a colación normas de tránsito para reforzar que el conductor actuó de manera negligente y jurisprudencia sobre la culpa exclusiva de la víctima.
También cita las declaraciones del señor Pedro Pablo Mosquera, agente de tránsito, técnico en criminalística y perito en análisis de accidentes de tránsito. Concluye que no existe nexo de causalidad entre el accidente del joven Jaime Andrés y los daños aducidos, por lo que se debe revocar la sentencia de primera instancia; además el municipio de Dosquebradas se encontraba en desarrollo de un plan, la construcción y adecuación de un gimnasio al aire libre en el barrio Los Naranjos, y en la vía se encontraban materiales que estaban siendo utilizados para la construcción de este, el que estaba debidamente señalizado por una valla de identificación de obra, tal y como obra en los procesos contractuales; de manera que dicho obstáculo no fue el factor determinante del accidente.
Señala que en el eventual caso en que este Tribunal encuentre probada dicha tesis total o parcialmente, habrá entonces de remitirse subsidiariamente a la reducción de la condena en razón a la figura de la compensación o concurrencia de culpas (art. 2357 C.C.). En cuanto a la relación asegurado - asegurador, frente a la póliza No. 0404237-3, indica que en el evento de una declaración de condena al asegurado con fundamento en la culpa grave, no habrá lugar a la obligación de reembolso que implica la pretensión revérsica, en razón a que este riesgo no es de obligatoria aceptación por parte del asegurador.
Agrega que si la condena es con fundamento en la inobservancia e incumplimiento de la obligación de señalización de las vías, dicho incumplimiento no presentaría cobertura, en virtud de la exclusión realizada en la página 4 aplicable a la póliza de responsabilidad civil derivado de cumplimiento No. 0404237-3. Expone que si la condena es con fundamento en la responsabilidad en cabeza de un contratista independiente que haya sido contratado para prestarle servicios, dicha responsabilidad no se encontraría cubierta, esto en virtud de la exclusión realizada en la página 5 numeral 2.7 del condicionado aplicable.
Frente a la póliza No. 1606094-8 también señaló lo referente a la culpa grave y agregó que esta no cubre los daños y perjuicios reclamados, porque el accidente fue por una causa extraña, esto en virtud de la exclusión consagrada en el condicionado general y si la condena fuere como consecuencia de la responsabilidad derivada del uso indebido o inadecuado o falta de mantenimiento preventivo al que está obligado el municipio de Dosquebradas en las vías, la póliza no presentaría cobertura.
V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN SEGUNDA INSTANCIA A la convocatoria debida, la que se dio por auto visible a folio 489 del cuaderno 1-2, acudieron las partes así: El municipio de Dosquebradas con escrito que obra a folios 491 y s.s. y las llamadas en garantía a folios 492 y s.s. y 507 y s.s. en los que reiteran las tesis sostenidas a lo largo del proceso.
VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA COMPETENCIA. El Tribunal es competente para resolver el presente recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
2. OBJETO DE LA DECISIÓN. Procede la Sala a analizar en esta instancia el fallo recurrido circunscribiendo el estudio a los aspectos que son materia de la impugnación formulada, para determinar si la entidad demandada es administrativa y patrimonialmente responsable por los perjuicios causados a los actores con ocasión del accidente de tránsito ocurrido el 6 de mayo de 2016 y que la parte demandante atribuye a la falta de señalización de la vía e iluminación que provocó una colisión con un depósito de material de construcción mientras se desplazaba en una motocicleta, en el sector del parque del Barrio Los Naranjos del municipio de Dosquebradas.
Y en caso de resultar condenada la entidad demandada, determinar si hay lugar al reembolso de los valores por parte de la llamada en garantía Seguros Generales Suramericana S.A. conforme al seguro de responsabilidad civil tomado mediante la póliza 0404237-3 del 29 de abril de 2016, o si se demostró alguna exclusión por parte de la aseguradora.
3. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD. Una vez planteado el objeto de estudio, la Sala se dispone a analizarlo, con fundamento en las pruebas aportadas al proceso; para tal efecto se estudiará el régimen de responsabilidad, el cual tiene su fundamento en el artículo 90 de la Constitución Política, que le impone al Estado el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas: “ARTICULO 90.
El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. “En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste.” Esta norma además de consagrar la responsabilidad patrimonial del Estado, señala los elementos que la configuran, esto es, el daño antijurídico y la imputación del mismo a la entidad pública demandada.
Se debe tener en consideración que los daños imputables al Estado pueden provenir de una conducta -activa u omisiva- lícita o ilícita y, a tales efectos la jurisprudencia aplica los títulos de imputación de responsabilidad que, de tiempo atrás, ha ido decantando: falla presunta del servicio, falla probada del servicio, riesgo excepcional y ocasionalmente daño especial, ya que ellos facilitan el proceso de calificación de la conducta estatal y la determinación del nexo causal entre el daño y aquélla.
En el caso concreto, se tiene que los demandantes en ejercicio del medio de control de reparación directa, consagrado en el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, han demandado los perjuicios que le fueron ocasionados en virtud de las lesiones padecidas por el señor Jaime Andrés Zuluaga Salazar al colisionar con un depósito de material de construcción mientras se desplazaba en una motocicleta, en el sector del parque del Barrio Los Naranjos del municipio de Dosquebradas.
Observa la Sala que los perjuicios reclamados en la demanda, al parecer de los accionantes, fueron ocasionados por la falta de iluminación y señales de tránsito de la vía a cargo del municipio de Dosquebradas, lo que quiere decir que el título de imputación es el de la falla del servicio, el cual se deriva del incumplimiento de las obligaciones estatales, el mal funcionamiento de la Administración o la inactividad de la misma.
Pues bien, la falla del servicio se configura con la existencia de tres elementos fundamentales: 1) el daño antijurídico sufrido por el interesado, 2) la falla del servicio propiamente dicha, que consiste en el deficiente funcionamiento del servicio, porque no funcionó cuando ha debido hacerlo, o lo hizo de manera tardía o equivocada, y finalmente, 3) una relación de causalidad entre estos dos elementos, es decir, la comprobación de que el daño se produjo como consecuencia de la falla del servicio.
Así las cosas, para que prospere la presente acción, es necesario que se acredite mediante el material probatorio legalmente allegado al proceso, los elementos que estructuran la responsabilidad extracontractual por falla del servicio. 4. ACERVO PROBATORIO. En el expediente obran las siguientes pruebas que resultan relevantes para resolver lo que es objeto de alzada: -A folios 6 y 7 obra el Oficio SCRD-310-415 del 26 de octubre de 2016, de la Secretaría de Cultura, Recreación y Deporte del municipio de Dosquebradas, del que se advierte la construcción del gimnasio al aire libre del Barrio Los Naranjos. - A folios 10 y s.s. obran los registros civiles de nacimiento de los actores Jaime Andrés Zuluaga Salazar y Erika Andrea Zuluaga Salazar. -Certificación del comandante del Cuerpo Oficial de Bomberos de Dosquebradas, en el que se lee: “(…) Fecha: 6 DE MAYO DE 2016 Hora: 18:40:43 Tipo de Incidente: ACCIDENTE DE TRÁNSITO Dirección: CALLE 49 No. 14A-34 Punto de Referencia: AL LADO DEL PARQUE Barrio: LOS NARANJOS Comuna 11 Detalles que informan: UN MUCHACHO SE CAYÓ DE MOTO Y ESTA LESIONADO Incidente: CAIDA DE MOTOCICLISTA Causas: PERDIDA DEL CONTROL AL ESTRELLARSE CONTRA UN CERRO DE ARENA EN LA VIA POR ESQUIVAR UN TAXI.
OBSERVACIONES: De acuerdo a informe realizado por el jefe de operaciones bombero LUIS FERNANDO ESTRADA MORENO se establece que “al llegar al sitio se encontró un masculino de 23 años en el suelo en posición cúbito lateral izquierdo con trauma en cadera…” VEHICULOS INVOLUCRADOS Moto de placas GRN23D Marca AUTECO Modelo 2015 servicio particular propiedad de JAIME ANDRES ZULUAGA SALAZAR conducido por el mismo no hay datos de la propiedad sin pérdidas.
PACIENTES ATENDIDOS JAIME ANDRÉS ZULUAGA SALAZAR, paciente de 23 años de edad, de sexo Masculino ID NO. 1,088,012,323 quien fue trasladado al centro médico CLINICA DE FRACTURAS recibe el (la) médico (a) AUXILIAR GLORIA Reg. Masculino con trauma en la cadera al estrellarse contra un cerro de arena al esquivar un taxi. LESIONES Dolor en cresta iliaca derecha Laceraciones en Cresta Iliaca Derecha Presión 120/80, Respiración 19, Pulso 81 Glasgow 15/15 (…) -Fotografías (fls. 14 a 16). -Copias de SOAT, licencia de conducción, licencia de tránsito y cédula de ciudadanía de Jaime Andrés Zuluaga Salazar. -Historia clínica de Fracturas y Fracturas S.A.S. en el que consta la atención del paciente Jaime Andrés Zuluaga Salazar el día de los hechos (fls. 18 y s.s.) -Informe pericial rendido por Pedro Pablo Mosquera Monroy, Técnico en criminalística e investigación judicial, en seguridad vial, perito y evaluador en automotores Cesvi Colombia y auxiliar en mecánica automotriz y centros de diagnóstico (Fls. 379 y s.s. C. 1-1). -Declaraciones de Natalia Pineda Gutiérrez, Giovany Galán Gutiérrez, Brayan Andrés Posada Ríos y Diego Ernesto Suaza Muñoz. -Interrogatorios de parte de Erika Andrea Zuluaga Salazar, Carmen Cecilia Salazar Duque, Luis Gonzaga Zuluaga Ramírez y Jaime Andrés Zuluaga Salazar.
5. ANALISIS JURIDICO PROBATORIO Visto lo anterior, procederá la Sala a realizar el análisis sistemático del material probatorio obrante en el expediente, a fin de determinar si en el presente caso se dan los presupuestos necesarios para declarar administrativamente responsable a la entidad demandada, por los daños ocasionados a los demandantes en los términos invocados por estos.
En el sub examine, concluyó el a quo que se estructura la responsabilidad del Estado bajo el régimen de responsabilidad por falla probada del servicio, al constatarse la presencia de la totalidad de los elementos requeridos jurisprudencialmente. Contrario a lo afirmado por el Juez de primera instancia, la parte demandada y la llamada en garantía Seguros Generales Suramericana S.A. en los recursos de apelación indican que este realizó una indebida valoración de las pruebas, y que existe una causal eximente de responsabilidad en el presente caso, esto es, la culpa exclusiva de la víctima, por lo que serán estudiadas cada una de las inconformidades expuestas en el recurso de alzada, con el propósito de resolver el objeto de estudio planteado: 5.1.
Valoración de la prueba testimonial. Para los recurrentes, los testimonios de los señores Natalia Pineda Gutiérrez y Diego Ernesto Suaza Muñoz son dudosos y al decir de la llamada en garantía no son testigos presenciales sino de oídas. Además, que debieron registrarse sus nombres, identificación y teléfonos en la certificación expedida por el Cuerpo Oficial de Bomberos del municipio de Dosquebradas.
En primer lugar, resulta pertinente referirse a la definición de testimonio del Consejo de Estado: “es la declaración o relato que hace un tercero, previo juramento de no faltar a la verdad, ante un juez por el llamado de éste o a solicitud de las partes de un juicio, para responder las preguntas que se le hagan sobre hechos pertinentes por ser de interés para el proceso y respecto de los cuales no se exige un modelo especial de prueba”.
La regulación de este tipo de pruebas se encuentra en los artículos 208 y s.s. del Código de General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 211 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y su valoración debe sujetarse a las reglas de la sana crítica, de acuerdo con lo indicado por el Consejo de Estado: «No obstante, antes de dar plena credibilidad a dichas versiones juramentadas, es necesario tener en cuenta las reglas de la sana crítica según las cuales, para el estudio de la prueba testimonial, debe realizarse una lectura integral de todos los elementos que rodean la declaración, así como las condiciones personales del declarante, todo ello con el objetivo de verificar las características que deben estar presentes en la versión juramentada, si es que con ella se pretende formar el convencimiento del juez.
Dichos rangos son la imparcialidad del testigo, la coherencia interna de sus dichos, la ciencia del conocimiento que tiene sobre los hechos y la coherencia externa del testigo con los demás medios de prueba que obren en el plenario”. La prueba testimonial debe ser analizada en forma integral y no aisladamente en cada una de sus partes, además debe ser vista en conjunto con todos los demás medios de convicción que compone el conjunto probatorio, para lo cual debe tener en cuenta que lo dicho por el testigo se vea influenciado por la acción de tiempo transcurrido entre la ocurrencia de los hechos que se relatan y el momento en que se rinde la declaración».
(Negrillas y subrayas fuera de texto). De lo anterior se desprende que para el análisis de la prueba testimonial es necesario tener en cuenta las características personales del testigo, las reglas de la sana crítica, así como el conjunto de medios probatorios que hacen parte del proceso, con el objeto de formar el convencimiento del juez.
En el caso bajo estudio, se encuentra que el análisis efectuado por el a quo respecto a la prueba testimonial fue acertado, teniendo en cuenta que la señora Natalia Pineda Gutiérrez presenció el hecho ocurrido y pudo observar las circunstancias en que se desarrolló, sin que exista alguna característica o situación que afecte la credibilidad o imparcialidad de la declarante, y tampoco fue indicada por parte de quien hace tal acusación, en qué consisten las mismas, motivo por el cual no son de recibo para esta Corporación los argumentos de las recurrentes para desvirtuar el testimonio.
De su relato se pudo destacar que el accidente ocurrió en el sector del parque del Barrio Los Naranjos del municipio de Dosquebradas en el que se adelantaba la construcción de un gimnasio al aire libre, que cerca de las siete de la noche una motocicleta colisionó con un montículo de tierra que sacaron de la citada obra, que no se habían encendido el alumbrado público, que el conductor de la motocicleta iba a una velocidad baja y contaba con elementos de protección, que no había señalización para indicar que el montículo estaba sobre la vía, la cual estaba un poco fracturada y que era vecina del sector para la época de los hechos.
Así entonces, en la sentencia apelada se encuentra transcrito parte del testimonio rendido por la citada testigo, y se tiene que su apreciación fue realizada en conjunto y con aplicación de las reglas de la sana crítica, además se atendió a la coherencia y coincidencia de su declaración respecto de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos que relató, y la conexidad de su dicho con los demás elementos probatorios obrantes en el proceso.
Respecto del testimonio del señor Diego Ernesto Suaza Muñoz, se pudo determinar que este fue claro en su declaración al indicar que llegó luego de sucedido el incidente y pudo tomar las fotografías obrantes a folios 14 y s.s., que había llovido y la vía estaba mojada. Las anteriores consideraciones llevan a concluir que los testigos referidos no son de oídas, pues estos declararon lo que vieron y percibieron directamente por sus sentidos; en el caso de la señora Natalia Pineda Gutiérrez, se encontraba en el sitio del accidente y observó lo ocurrido al momento de la colisión que sufrió el actor y el señor Diego Ernesto Suaza Muñoz, declaró sobre lo que observó de lugar de los hechos, siendo consistente con lo indicado por la primera de las mencionadas.
Tampoco se advierte que a los apoderados se les haya cercenado el derecho de contradicción de la prueba o de interrogar a los testigos. 5.2. Inexistencia de nexo de causalidad - Valoración de la certificación expedida por el Cuerpo Oficial de Bomberos del municipio de Dosquebradas. Aduce la llamada en garantía que la certificación del Cuerpo Oficial de Bomberos del municipio de Dosquebradas carece de valor probatorio al no contener las características de una preforma reglamentaria, además que en ella no se mencionan los testigos.
Al respecto, cabe precisar que de conformidad con el artículo 165 del C.G.P., son medios de prueba la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez, por lo que no es admisible para la Sala, como lo indica la parte recurrente, que la única prueba que demuestre las circunstancias en que ocurrió un accidente de tránsito, sea una preforma reglamentaria empleada por funcionarios de regulación vial y tránsito y que por no haberse diligenciado los datos de los testigos, se niegue su ocurrencia, pues adicionalmente en nuestro régimen probatorio existe libertad para establecer los hechos judicialmente debatidos sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia y validez de ciertos actos (arts. 176 CGP y 211 CPACA).
Contrario a lo afirmado por los recurrentes, el accidente que padeció el señor Jaime Andrés Zuluaga Salazar en su motocicleta de placas GRN 23D el día 6 de mayo de 2016 en el Barrio Los Naranjos del municipio de Dosquebradas, puede ser demostrado a través de cualquier medio probatorio, pues no existe una tarifa legal para acreditar un hecho como el indicado en el libelo y menos que la prueba necesariamente deba ser una preforma reglamentaria, máxime que no hubo colisión de vehículos ni hubo un hecho constitutivo de infracción penal (arts. 144, 148 y 149 Ley 769 de 2002), es decir, no constituyen el único medio que esté legalmente establecido para acreditar la existencia y responsabilidad por un accidente de tránsito.
Es así como en las pruebas allegadas al expediente, obra el certificado expedido por la Clínica Fracturas y Fracturas S.A.S. dentro de la historia clínica visible a folio 21 (vto.) del cuaderno 1, en el que se lee: “CERTIFICO QUE POR LA INFORMACIÓN SUMINISTRADA POR EL PACIENTE Y POR LOS HALLAZGOS DEL EXAMEN FÍSICO LAS LESIONES FÍSICAS QUE PRESENTA EL PACIENTE SON PRODUCTO DE UN ACCIDENTE DE TRÁNSITO…” Así mismo, como motivo de consulta el día 6 de mayo de 2016 a las 08:09:06 p.m. se indicó: “PACIENTE QUE ACUDE A ESTE SERVICIO PARA VALORACIÓN ORTOPÉDICA, CERTIFICO QUE ES VÍCTIMA DE ACCIDENTE DE TRÁNSITO EN CALIDAD DE CONDUCTOR DE MOTOCICLETA QUE PIERDE EL CONTROL AL RESBALAR EN PANTANO DE LA VÍA Y AL CAER SE OCASIONA TRAUMAS EN DIVERSAS PARTE (sic) DEL CUERPO” En la mencionada certificación del comandante del Cuerpo Oficial de Bomberos de Dosquebradas, se indicó: “Fecha: 6 DE MAYO DE 2016 Hora: 18:40:43 Tipo de Incidente: ACCIDENTE DE TRÁNSITO Dirección: CALLE 49 No. 14A-34 Punto de Referencia: AL LADO DEL PARQUE Barrio: LOS NARANJOS Comuna 11 Detalles que informan: UN MUCHACHO SE CAYÓ DE MOTO Y ESTA LESIONADO Incidente: CAIDA DE MOTOCICLISTA Causas: PERDIDA DEL CONTROL AL ESTRELLARSE CONTRA UN CERRO DE ARENA EN LA VIA POR ESQUIVAR UN TAXI.
OBSERVACIONES: De acuerdo a informe realizado por el jefe de operaciones bombero LUIS FERNANDO ESTRADA MORENO se establece que “al llegar al sitio se encontró un masculino de 23 años en el suelo en posición cúbito lateral izquierdo con trauma en cadera…” VEHICULOS INVOLUCRADOS Moto de placas GRN23D Marca AUTECO Modelo 2015 servicio particular propiedad de JAIME ANDRES ZULUAGA SALAZAR conducido por el mismo no hay datos de la propiedad sin pérdidas”.
Por otra parte, como ya se mencionó, los señores Natalia Pineda Gutiérrez y Diego Ernesto Suaza Muñoz (DVD fl. 391 Cdno. 1-1), refirieron en sus declaraciones las condiciones de ocurrencia del accidente, según lo que observaron por sus propios sentidos. El análisis conjunto de los medios de prueba individualizados anteriormente dan lugar a considerar que efectivamente el referido accidente se produjo y fue ocasionado por un montículo de tierra y/o material de construcción en la vía, en las condiciones de tiempo, modo y lugar señaladas, luego ningún yerro de valoración probatoria puede endilgarse al a quo, debiendo la Sala puntualizar que cuando de crítica al testimonio se trata, el impugnante de su veracidad tiene a su cargo no simplemente descalificarlo sin dar fundamento alguno para ello, sino señalar así sea brevemente –en virtud a la carga argumentativa que sobre él pesa- si se puso a decir al declarante algo que no afirmó, o se recortó el alcance de su declaración, o en fin si se desfiguró por entero su dicho, pues no concierne al ad quem coadyuvar en tal tarea al apelante y debe asumirse que quien depone en el proceso judicial lo hace con apego a la verdad.
Por lo tanto, de acuerdo con las pruebas relacionadas anteriormente, se encuentra acreditado que el día 6 de mayo de 2016 entre las seis y siete de la noche, ocurrió un accidente de tránsito en el Barrio Los Naranjos del municipio de Dosquebradas, en el cual se vio involucrado el señor Jaime Andrés Zuluaga Salazar, conductor de la motocicleta de placas GRN 23D, cuando al colisionar con un montículo de tierra y/o material de construcción que se encontraba sobre la vía, perdió el control y cayó al mismo, sufriendo lesiones en su muñeca derecha y cadera.
Del mismo modo, encuentra la Sala que en el proceso quedó demostrado que el mantenimiento y sostenimiento de la vía donde se presentó el accidente de tránsito está a cargo del municipio de Dosquebradas, y que en el sector se adelantaban obras concernientes a la dotación y adecuación de un gimnasio al aire libre bajo la supervisión de la Secretaría de Obras Públicas. 5.3.
Inexistencia de nexo de causalidad - Valoración de la prueba pericial. Tanto la llamada en garantía como el municipio de Dosquebradas hicieron referencia a las declaraciones del señor Pedro Pablo Mosquera Monroy, agente de tránsito, técnico en criminalística y perito en análisis de accidentes de tránsito, para fundamentar sus conclusiones.
Al respecto, cabe indicar que, si bien al plenario se allegó el informe rendido por el perito mencionado, lo cierto es que este se realizó con base en una visita al lugar de los hechos efectuada a los dos años de haber ocurrido el accidente, es decir, las condiciones de la vía durante dicho lapso cambiaron -así se indicó en el informe-, y al no haber presenciado el perito el accidente, no fue posible establecer en su informe con exactitud la causa del mismo, ni la ubicación precisa del objeto con el cual colisionó la motocicleta que era conducida por el actor.
En conclusión, el dictamen no aportó elementos de juicio suficientes para demostrar las condiciones de tiempo, modo y lugar en que ocurrió el accidente y mucho menos una culpa exclusiva de la víctima como lo exponen las apelantes. 5.4. Culpa exclusiva de la víctima. Asegura el municipio de Dosquebradas que la responsabilidad de la ocurrencia de los hechos radica en el conductor de la motocicleta que presentó una impericia de manejo poniendo en peligro su vida, al no acatar estrictamente las disposiciones de del Código Nacional de Tránsito, específicamente los artículos 55 y 131, pues de si se hubiera desplazado a la velocidad permitida, las lesiones sufridas no hubieran sido de tal gravedad.
Además, que el siniestro pudo ocasionarse por múltiples causas. Por su parte, la llamada en garantía Seguros Generales SURAMERICANA S.A., sostiene que fue el actuar negligente del conductor de la motocicleta el que se determina como causa real y eficiente del daño, es decir, existe culpa exclusiva de la víctima, pues este debió acatar las normas de tránsito que le requería el evento que se le presentó, esto es que ante un obstáculo que se llegare a presentar en la vía lo requerido es disminuir la velocidad y esquivar con cautela, comportamiento ligado al deber de cuidado de los conductores al desplegar una actividad peligrosa, para así evitar una aparatosa caída, máxime cuando lo que indiciariamente se infiere es que el señor Zuluaga “pierde el control al estrellarse con un cerro de arena en la vía por esquivar un taxi” y que ninguno de los testigos hace referencia al taxi, lo que genera una inconsistencia entre estos y la certificación del Cuerpo de Bomberos del municipio de Dosquebradas.
Para la Sala, la teoría expuesta por las apelantes no está demostrada y obedece a suposiciones sin fundamento sobre lo que pudo haber ocurrido. La parte demandada y la llamada en garantía no aportaron elementos de prueba sobre la el supuesto exceso de velocidad del accionante, o su impericia, tampoco en el dictamen pericial aportado se concluyó que las lesiones padecidas lo fueran por ese motivo.
Para este Tribunal no resulta coherente que la recurrente trate de restar valor probatorio a la certificación expedida por el Cuerpo de Bomberos del municipio de Dosquebradas y al mismo tiempo se quiera valer de esta para apoyar algunos de sus razonamientos, entre ellos una culpa exclusiva de la víctima, máxime cuando dicha prueba no indica ninguna infracción por parte del conductor de la motocicleta.
Además, no existe duda de la falta de señales de tránsito preventivas idóneas, que informaran a los conductores, con suficiente antelación, de la existencia de un obstáculo en la vía, pues los testimonios y el interrogatorio de parte del señor Jaime Andrés son claros en indicar que no estaba señalizado y la falta de iluminación del lugar.
Tampoco la demandada ni la llamada en garantía, probaron que en dicho sector hubiese alguna señal de peligro o que previniera de manera efectiva de esa situación irregular de la vía. Según las normas de tránsito, y particularmente el artículo 5° de la Ley 769 de 2002 el Ministro de Transporte tiene la facultad para reglamentar las características técnicas de la demarcación y la señalización de toda la infraestructura vial del país y en el parágrafo del artículo ibidem se estableció que «el Ministerio de Transporte respetará y acogerá los convenios que se hayan suscrito o se suscriban en relación con la reglamentación de la ubicación, instalación, demarcación y señalización vial».
Ahora bien, en los términos descritos, el Ministerio de Transporte debe diseñar y definir las características de las señales de tránsito, su uso, su ubicación y demás características que estime convenientes, de conformidad con lo establecido en el artículo 115 de la Ley 769 de 2002. Con fundamento en lo anterior, se expidió la Resolución No. 1885 de 2015, «Por la cual se adopta el Manual de Señalización Vial – Dispositivos uniformes para la Regulación del Tránsito en Calles, Carreteras y Ciclorrutas de Colombia» se aclara, que la misma tiene efectos vinculantes y es de obligatorio cumplimiento a nivel nacional en los términos de los artículos 5°, 113, 115 y el parágrafo del artículo 101 de la Ley 769 de 2002; dicha resolución en su capítulo 4 regula todos los aspectos relacionados con la señalización de calles y carreteras afectadas por obras, en el mencionado capítulo 4 se dispone lo siguiente: «Cuando se ejecutan obras de construcción, rehabilitación, mantenimiento rutinario, mantenimiento periódico, acopio autorizado de materiales de construcción, o actividades relacionadas con servicios públicos o emergencias en una determinada vía, o en zona adyacente a la misma, se presentan condiciones especiales que pueden afectar la circulación de personas y vehículos.
Dichas situaciones deben ser atendidas especialmente, aplicando normas y medidas técnicas apropiadas que se incorporan al desarrollo del proyecto, cualquiera sea su importancia o magnitud, con el objeto de reducir el riesgo de accidentes y hacer más ágil y expedito el tránsito de los usuarios». (Negrillas fuera de texto). En relación con las señales de las vías intervenidas por obras, dispone la mencionada Resolución lo siguiente: «Dado que las obras en la vía constituyen una alteración de las condiciones normales de circulación, tanto la ubicación de dichas obras como sus características deben ser advertidas a los usuarios con una anticipación tal que les permita reaccionar y maniobrar en forma segura.
Esto requiere que las señales y dispositivos estén ubicados apropiadamente respecto a la situación a que se refieren y de tal manera que sean claramente perceptibles para los usuarios de la vía» (…) Negrillas y subrayas fuera de texto. Finalmente, contempla el Manual adoptado mediante la citada Resolución, que el desarrollo de obras genera con frecuencia condiciones peligrosas en horas de oscuridad o en condiciones atmosféricas adversas, por lo tanto es necesario complementar las señales verticales y los elementos de canalización con dispositivos luminosos, tales como reflectores, luces permanentes y luces intermitentes o de destello.
Por tanto, habiéndose determinado la existencia de un montículo de tierra y/o material de construcción sobre la vía por la cual se desplazaba el señor Jaime Andrés Zuluaga Salazar, así como la falta de señales idóneas, suficientes y oportunas que alertaran sobre la misma, se determina la conducta falente del municipio de Dosquebradas, pues si bien la parte demandada y la llamada en garantía pretenden atribuir como causa exclusiva de las lesiones del señor Zuluaga Salazar, el exceso de velocidad o la impericia, lo cierto es que estas circunstancias no lograron acreditarse en el proceso, no se allegó prueba que evidenciara que las lesiones específicas significaran un exceso de velocidad, esto es, mayor a 30 kilómetros por hora, y el hecho de que el conductor de la motocicleta traspasara a un taxi momentos antes de la colisión no desvirtúa que la entidad demandada incumplió el deber de señalización de la misma.
Si bien en el relato del actor este menciona que adelantó un taxi, lo cierto es que ni de su dicho ni de la declaración de la testigo se desprende que el mencionado automotor tuviera injerencia en el accidente. Encuentra la Sala de Decisión que no era viable exigir al conductor que pese a que la señal de velocidad máxima permitida era de 30 kilómetros por hora, disminuyera la misma para poder observar una situación irregular en la vía, sin que existiera algún tipo de dispositivo adicional que se lo indicara, máxime cuando no existía iluminación en la vía. Así entonces, quedó demostrado en el plenario que las condiciones en que se encontraba ese tramo de la carretera no era apto para transitar sobre esta, y aun así no existía una señalización adecuada; así mismo, el argumento de los recursos de apelación respecto a la alta velocidad con que se desplazaba el señor Zuluaga Salazar, no fue demostrado a través de una prueba técnica –que sería la más idónea para probar ese hecho-, que indicara a cuánto correspondía la velocidad de la motocicleta, y que estudiado el contexto en que se presentó, acompañado de un análisis físico y matemático para realizar el cálculo, evidenciara que la velocidad del automotor era superior a los 30 kilómetros por hora, que era la permitida para el sitio en cuestión. Tampoco encuentra este Tribunal que en la sentencia de primer grado se haya omitido el estudio de elementos probatorios que consten en el plenario, sino que analizada en su totalidad la providencia, se observa un examen juicioso y razonado de las pruebas documentales y testimoniales recolectadas, así como los informes allegados, de una manera íntegra y bajo los principios de la sana crítica y de acuerdo a la Ley que regula la materia.
Se demostró entonces que la causa eficiente del daño en este caso es la falta de señalización en el lugar del accidente, y no el exceso de velocidad del conductor de la motocicleta, es decir, existe una falla de la administración que quedó acreditada con la falta de señalización del obstáculo que ponía en peligro la integridad y la vida de los transeúntes, por lo que correspondía a la demandada demostrar la diligencia, acreditando la existencia de los elementos idóneos que advirtieran sobre un obstáculo en la vía, y no limitarse a sembrar dudas en el juzgador sobre las circunstancias en que ocurrieron los hechos, sin el debido sustento probatorio como las deducciones realizadas de las lesiones sufridas por el actor frente a la velocidad o simplemente desacreditando los testimonios rendidos en el proceso o las pruebas documentales.
Cabe anotar que tampoco se encuentra acreditada una concurrencia de culpas como lo solicita subsidiariamente la llamada en garantía, pues de acuerdo a los argumentos esbozados hasta ahora, la actividad del conductor de la motocicleta no tuvo incidencia en las lesiones por las que ahora se demanda. 5.5. De los perjuicios morales. Ahora bien, habiéndose determinado lo anterior, se sigue con el análisis de la indemnización de perjuicios morales, dado que el ente territorial demandado señala que los actores no logran acreditar sumariamente que hayan sufrido de tristeza, congoja o padecimientos intangibles que hayan afectado sus condiciones de vida presente y a futuro producto del siniestro que tuvo el señor Jaime Andrés Zuluaga; que no existe ningún tipo de elemento probatorio ni dictamen médico o psiquiátrico que de certeza de algún perjuicio de índole moral y que conlleve al pago de la condena impuesta sobre el municipio de Dosquebradas.
Al respecto, encuentra la Sala que no le asiste razón al municipio de Dosquebradas en dicho aspecto, toda vez que los testigos Brayan Andrés Posada (Min. 41:15; 42:53, 43:09 y 43:30) y Diego Ernesto Suaza Muñoz (Min. 53:31) coincidieron en el sufrimiento, la preocupación y aflicción de los demandantes frente al accidente sufrido por Jaime Andrés, y teniendo en cuenta que la reparación del daño moral en caso de lesiones tiene su fundamento en el dolor o padecimiento que se causa a la víctima directa, familiares y demás personas allegadas, procede la indemnización reconocida en su favor, todo ello teniendo como trasfondo el principio de reparación integral (artículos 16 Ley 446 de 1998 y 283 inciso final CGP).
De acuerdo a lo anterior, esta Sala de Decisión considera que la tasación realizada por el a quo está acorde con lo señalado por la jurisprudencia del Consejo de Estado y con el material probatorio obrante en el proceso, circunstancia que no fue desvirtuada por la parte demandada. 5.6. De la responsabilidad de la llamada en garantía Seguros Generales SURAMERICANA S.A. En la sentencia apelada, se condenó a la llamada en garantía Seguros Generales SURAMERICANA S.A. a reintegrar al municipio de Dosquebradas el valor cancelado por la entidad territorial, en virtud de las condenas impuesta al ente territorial, conforme a la póliza 0404237-3, cuya vigencia se pactó desde el 2 de mayo al 1 de junio de 2016.
Frente a dicha condena la compañía Seguros Generales SURAMERICANA S.A. en el recurso de alzada aduce que no existe obligación alguna de reembolso, ya que de conformidad con las condiciones generales pactadas dentro del contrato de seguro, se acordó como exclusiones la condena al asegurado con fundamento en la culpa grave; en la inobservancia e incumplimiento de la obligación de señalización de las vías y cuando sea con fundamento en la responsabilidad en cabeza de un contratista independiente que haya sido contratado para prestarle servicios.
Con base en la configuración de las exclusiones aludidas solicita que se revoque la sentencia, en cuanto a la obligación impuesta a Seguros Generales SURAMERICANA S.A., por cuanto el hecho no presenta cobertura. Teniendo en cuenta que el llamamiento en garantía se fundamenta en la existencia de un derecho legal o contractual, que vincula a llamante y llamado, que permite la comparecencia de este como tercero dentro del proceso con el propósito de exigirle la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir el llamante como producto de la sentencia condenatoria, se examinarán los términos del contrato que sirve de sustento al llamamiento en garantía, a efectos de establecer la obligación que le asiste al garante.
La póliza No. 0404237-3 con base en la cual el ente territorial formuló el llamamiento en garantía, se trata de una póliza de responsabilidad civil derivada de la póliza de cumplimiento, que ampara los perjuicios derivados de “la responsabilidad civil extracontractual que le sea imputable al asegurado, como consecuencia directa de daños materiales, lesiones personales y/o muerte que se ocasionen a terceros siempre y cuando se trate de siniestros ocurridos durante la vigencia de la póliza y causados directamente por (…) la responsabilidad civil extracontractual solidaria que recae sobre el asegurado en forma directa por daños causados por los contratistas o subcontratistas a su servicio, en desarrollo de las actividades para las cuales fueron contratados”.
No obstante, la aseguradora se opone a la cobertura de este amparo, en razón de la configuración de las exclusiones, contenidas en las condiciones generales de la póliza –denominado “Seguro de Responsabilidad Civil Extracontractual” obrante a folios 282 y s.s. que estipula: “Sección II EXCLUSIONES 1.1. Dolo o culpa grave del tomador, asegurado o beneficiario.
(…) 1.9. Daños materiales, lesiones personales y/o muerte a causa de la inobservancia o la violación deliberada de una obligación determinada impuesta por reglamentos o por instrucciones de medidas por cualquier autoridad. (…) 2.7. Responsabilidad civil extra contractual propia de contratistas o subcontratistas independientes al servicio del asegurado o vinculados a este en virtud de contratos o convenios”.
Ahora bien, a efectos de determinar si las exclusiones contenidas en las condiciones generales de la póliza son oponibles al asegurado, ha de analizarse conforme a la normatividad que regula el contrato de seguro, los requisitos que debe atender esta estipulación contractual, atendiendo que a la luz de lo dispuesto en el artículo 1036 del Código de Comercio este se caracteriza por ser consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva”, y de acuerdo con el artículo 1046 ibidem, debe constar en un documento denominado póliza.
El artículo 1047 del Código de Comercio que alude a las condiciones de la póliza, dispone que el contrato de seguro debe establecer, además de las condiciones generales, las particulares que se sintetizan en: “La póliza de seguro debe expresar además de las condiciones generales del contrato: 1) La razón o denominación social del asegurador; 2) El nombre del tomador; 3) Los nombres del asegurado y del beneficiario o la forma de identificarlos, si fueren distintos del tomador; 4) La calidad en que actúe el tomador del seguro; 5) La identificación precisa de la cosa o persona con respecto a las cuales se contrata el seguro; 6) La vigencia del contrato, con indicación de las fechas y horas de iniciación y vencimiento, o el modo de determinar unas y otras; 7) La suma aseguradora o el modo de precisarla; 8) La prima o el modo de calcularla y la forma de su pago; 9) Los riesgos que el asegurador toma su cargo: 10) La fecha en que se extiende y la firma del asegurador, y 11) Las demás condiciones particulares que acuerden los contratantes.
PARÁGRAFO (Subrogado por el artículo 2o. de la Ley 389 de 1997): En los casos en que no aparezca expresamente acordadas, se tendrán como condiciones del contrato aquellas de la póliza o anexo que el asegurador haya depositado en la Superintendencia Bancaria para el mismo ramo, amparo, modalidad del contrato y tipo de riesgo”. (la subraya no pertenece al texto).
Al tenor literal de la norma en cita, las pólizas de seguros de responsabilidad deberán incluir tanto las condiciones generales como las condiciones particulares que acuerdan los contratantes, y en el evento que no aparezcan expresamente estipuladas en la póliza, se tendrán como tales las que el asegurador haya depositado en la Superintendencia Bancaria para el mismo ramo, amparo, modalidad del contrato y tipo de riesgo.
Sobre las condiciones de los contratos de seguro, la Corte Constitucional en Sentencia T-751 de 2012 señaló: “…es posible diferenciar entre dos clases de condiciones de los contratos de seguros. De un lado, están las condiciones generales, es decir, las cláusulas aplicables a todos los contratos de un mismo tipo otorgados por un asegurador, las cuales obedecen al formato tipo que debe depositarse en la Superintendencia Financiera de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 184 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
De otro lado, están las condiciones particulares, que definen el alcance de la relación frente a cada caso concreto. Por consiguiente, para definir el alcance de la cobertura no basta con referirse a las condiciones generales sino que es necesario determinar además las condiciones particulares y específicas”. Así mismo, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia se pronunció en los siguientes términos: Las condiciones generales de contratación, denominadas comúnmente condiciones o cláusulas generales del negocio o del contrato, son la columna vertebral de la relación asegurativa y junto con las condiciones o cláusulas particulares del contrato de seguros conforman el contenido de éste negocio jurídico, o sea el conjunto de disposiciones que integran y regulan la relación. Esas cláusulas generales, como su propio nombre lo indica, están llamadas a aplicarse a todos los contratos de un mismo tipo otorgados por el mismo asegurador o aún por los aseguradores del mismo mercado y están destinadas a delimitar de una parte la extensión del riesgo asumido por el asegurador de tal modo que guarde la debida equivalencia con la tarifa aplicable al respectivo seguro y, de otra, a regular las relaciones entre las partes vinculadas al contrato, definir la oportunidad y modo de ejercicio de los derechos y observancia de las obligaciones o cargas que de él dimanan.
De otro lado, las condiciones particulares del contrato de seguro se elaboran de manera individual y específica para cada contrato y de manera conjunta entre el asegurador y el tomador y reflejan asimismo, pero en forma específica para el negocio acordado, la voluntad de los contratantes. Concretamente respecto de las exclusiones del contrato de seguro, que se incluye en la denominación de condiciones particulares, el artículo 44 de la Ley 45 de 1990 ha previsto como requisitos de las pólizas: “Requisitos de las pólizas.
Las pólizas deberán ajustarse a las siguientes exigencias: 1º. Su contenido debe ceñirse a las normas que regulan el contrato de seguro, a la presente Ley y a las demás disposiciones imperativas que resulten aplicables, so pena de ineficacia de la estipulación respectiva. 2º. Deben redactarse en tal forma que sean de fácil comprensión para el asegurado.
Por tanto, los caracteres tipográficos deben ser fácilmente legibles, y 3º. Los amparos básicos y las exclusiones deben figurar, en caracteres destacados, en la primera página de la póliza”. En este mismo sentido, el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero en su artículo 184 reproduce las exigencias previstas en la ley para la póliza de seguro, así: “…requisitos de la póliza.
Las pólizas deberán sujetarse a las siguientes exigencias: “Su contenido debe ceñirse a las normas que regulan el contrato de seguro, al presente estatuto y a las demás disposiciones imperativas que resulten aplicables, so pena de ineficacia de la estipulación respectiva; b. Deben redactarse en tal forma que sean de fácil comprensión para el asegurado.
Por tanto, los caracteres tipográficos deben ser fácilmente legibles, y c. Los amparos básicos y las exclusiones deben figurar, en caracteres destacados, en la primera página de la póliza.” Por su parte, las Circulares Externas No. 007 de 1996 y 076 de 1999, emitidas por la Superintendencia Financiera de Colombia, Capitulo II, 1.2.1.2. consagran en relación con la forma en que debe consignarse en la póliza de seguro tanto las coberturas como las exclusiones: «…A partir de la primera página de la póliza (amparos y exclusiones).
Los amparos básicos y todas las exclusiones que se estipulen deben consignarse en forma continua a partir de la primera página de la póliza. Estas deben figurar en caracteres destacados o resaltados, según los mismos lineamientos atrás señalados y en términos claros y concisos que proporcionen al tomador la información precisa sobre el verdadero alcance de la cobertura contratada.
No se pueden consignar en las páginas interiores o en cláusulas posteriores exclusiones adicionales en forma distinta a la prevista en este numeral». Y, 076 de 1999, «… 2. Primera página de la póliza. En esta página debe figurar, en caracteres destacados, según, los mismos lineamientos atrás señalados, y en términos claros y concisos que proporcionen al tomador la información precisa sobre el verdadero alcance de la cobertura contratada, los amparos básicos y todas y cada una de las exclusiones que se estipulen.
Por ningún motivo se podrán consignar en las páginas interiores o en las cláusulas posteriores exclusiones adicionales que no se hallen previstas en la primera condición aquí estipulada» (subrayado fuera de texto). De acuerdo con las disposiciones referidas, resulta claro que por mandato legal las pólizas de seguro deben redactarse de forma tal, que sean de fácil compresión para el asegurado y deben imprimirse en caracteres legibles; así mismo, en lo que concierne a los amparos básicos y las exclusiones, resulta imperativo que estos figuren en caracteres destacados, en la primera página de la póliza, so pena de ineficacia de la estipulación correspondiente, lo cual adquiere mayor relevancia atendiendo que el contrato de seguro es de adhesión, lo que coloca a la asegurador en una posición dominante respecto del asegurado, que es quien se adhiere a esas condiciones.
Al respecto al Corte Suprema de Justicia en sentencia STC514-2015 del 29 de enero de 2015 en relación con el tema sostuvo: “(…) 4.3. En ese orden de ideas, la «exclusión» contenida en el «anexo a la póliza para seguro de vida individual» que en el sub júdice fue aportado como medio de acreditación, prueba esta que el Tribunal acusado tuvo como sustento para fincar su resolución, según viene de verse, resulta contraria a lo dispuesto en la ley, toda vez que el marco legal que regula precisamente el tema de las «exclusiones en las pólizas de seguro», dada su naturaleza pública, es de obligatorio cumplimiento y, por ende su inobservancia torna los pactos que se hagan en contrario como ineficaces, esto es, que no producen ningún efecto en el trafico jurídico.
Es por ello, que los argumentos expuestos por el ad quem censurado, se advierten contradictorios al entendido que sobre el tema dispuso el legislador, circunstancia por la que habrán de impartirse las órdenes pertinentes en aras de conjurar dicha anomalía. 5. Esta Corporación, en pasada ocasión encontró razonable la tesis expuesta por el tribunal allá accionado, cuyo objeto fue el análisis de la materia aseguraticia, concerniente con el lugar en que han de estipularse las exclusiones del contrato de seguro, so pena de que sean ineficaces, oportunidad en que dicho ad-quem, señaló que: «(…) al no figurar en caracteres destacados en la primera página de la póliza [el preciso sustento que en su oportunidad fue esgrimido como causa de exclusión], tal como lo manda el artículo 44 [de la] Ley 45 de 1990 y el artículo 184-c) [del] Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Dec. 663 de 1993), exigencia que no se encuentra satisfecha en la póliza objeto de estudio”, tal la “razón para afirmar que no puede en ese evento tenerse la objeción realizada por la aseguradora como seria y fundada”, máxime cuando tampoco ello se acompasa a lo indicado “de modo preciso [en] la Circular Básica Jurídica emitida por la otrora Superintendencia Bancaria, hoy Superintendencia Financiera de Colombia, divulgada mediante la Circular Externa 007 de 1996, actualizada por medio de la Circular Externa 076 de 1999, título VI, páginas 4 a 6, que ad litteram dispone: [ ] ‘2.
Primera página de la póliza. En esta página deben figurar, en caracteres destacados, según los mismos lineamientos atrás señalados, y en términos claros y concisos que proporcionen al tomador la información precisa sobre el verdadero alcance de la cobertura contratada, los amparos básicos y todas y cada una de las exclusiones que se estipulen.
Por ningún motivo se podrán consignar en las páginas interiores o en cláusulas posteriores exclusiones adicionales que no se hallen previstas en la primera condición aquí estipulada.’ (Subrayas fuera de texto)”». (…) «Amén de ello, agregó que “es necesario aclarar, que lo consagrado en las dos normas traídas como llamadas a regular el asunto cuestionado -el artículo 44 Ley 45 de 1990 y el artículo 184 Decreto Ley 663 de 1993- hacen la exigencia de consagrar, los amparos básicos y las exclusiones que se pactan en la póliza, en la primera página de la misma y no en las internas o en la carátula o en las condiciones generales, pues éstas últimas no se pueden identificar con la primera página de la póliza, como resulta claro de la circular básica transcrita”, por lo cual, tras extractar el tenor literal de las pólizas en cuestión, destacó que “en la primera hoja no se ve exclusión alguna, y [dentro de] las que aparecen en su reverso no se encuentra la que se aleg[ó] en la objeción como tampoco en las excepciones que se trajeron en defensa en esta litis”». «De tal suerte que, manifestó, “la entidad aseguradora no podrá pretender en su defensa el reconocimiento de la existencia de una cláusula de exclusión que ni siquiera se enlista en el reverso de la primera página de la póliza, mucho menos podrá esgrimir que se encuentra en las condiciones generales, pues este no es el mandato dado por la ley.
En ese orden, la exclusión a la que se hace referencia es abiertamente ilegal por violar en forma manifiesta normas jurídicas imperativas, que son de naturaleza pública y de obligatorio cumplimiento”, lo que apareja que “si una exclusión es pactada en tales condiciones, forzosamente resultaría ineficaz, por mandato expreso del artículo 44 Ley 45 de 1990.
El derecho es exigible por quien ajusta su proceder a él, no con apoyo en la propia violación de la ley. Entonces, ante ese panorama, se tienen por no prósperas las excepciones estudiadas”». Sobre el particular, la Sala manifestó que: «Bajo esa perspectiva, emerge diáfana la inviabilidad de la protección extraordinaria reclamada, en la medida en que no están demostradas las ostensibles circunstancias estructurantes del yerro judicial que pudiera abrir las puertas del éxito a la pretensión tutelar, en tanto que, de la transcripción antes vista, dimana que las pruebas obrantes en el plenario fueron puntual y armónicamente observadas y apreciadas, según la sana crítica, conforme así lo imponen las reglas probatorias, amén que, independientemente de que la Corte la prohíje, la exposición de los motivos decisorios al efecto manifestados para sustentar lo resuelto se fundan en tópicos que regulan el preciso tema abordado en el litigio ejecutivo planteado, esto es, que las partes contractuales avinieron perdurar el contrato de seguro ajustado como así lo demarca la precisa conducta que a ese propósito resultó parejamente asumida, por lo que estaba vigente para el momento del fallecimiento del asegurado, amén que las defensas planteadas fueron sustentadas a contragolpe de los preceptos legales que regulan la materia aseguraticia y particularmente con los que tienen que ver con la forma en que se deben estipular las exclusiones que se buscan hacer valer para exculpar el pago del riesgo aceptado por causa de concretarse el siniestro amparado, siendo que lo determinante en torno al asunto debatido se basa en una hermenéutica respetable de los artículos 174, 177, 187, 357 y 488 del Código de Procedimiento Civil; 1602 y 1603 del Código Civil; 1036, 1047, 1048, 1053, 1080, 1162 y concordantes del Código de Comercio; 44 de la Ley 45 de 1990; 184 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero o Decreto 663 de 1993;
Decreto 1260 de 1970; y, las Circulares Externas 007 de 1996 y 076 de 1999 de la -hoy díaSuperintendencia Financiera de Colombia, entre otros preceptos, la que, desde luego, no puede ser alterada por esta vía, todo lo cual no merece reproche desde la óptica ius fundamental para que deba proceder la inaplazable intervención del juez constitucional.» (CSJ STC, 25 Jul. 2013, rad. 01591-01).
Siguiendo la normatividad que rige la materia, y la posición que ha adoptado la Corte Suprema de justicia sobre el tema, considera la Sala que en el sub examine no se encuentra satisfecha la exigencia prevista en el artículo 44 de la Ley 45 de 1990, comoquiera que las cláusulas que invoca la llamada en garantía como fundamento de la falta de cobertura alegada, no fueron incluidas en la primera página de la póliza, como lo impone la norma, pues en la misma solo se dejó consignado “VER CONDICIONES GENERALES DE LA PÓLIZA Y ANEXO DE HMACC Y AMIT”, mas no figuran en este acápite de la póliza cada una de las exclusiones del amparo de responsabilidad extracontractual a que alude el asegurador, cuando así lo exige la ley, lo que torna en ineficaz dichas exclusiones, y por tanto, no proceden las excepciones propuestas.
Por tales razones, se mantendrá la decisión de imponer a Seguros Generales SURAMERICANA S.A., la obligación de reembolsar en favor de la entidad demandada el valor que esta deba cancelar a los demandantes como consecuencia de la sentencia. 6. COSTAS. En punto a la condena en costas, el Tribunal conserva la posición según la cual, la valoración de las costas deberá realizarse bajo un criterio objetivo - valorativo, que conduzca a determinar si efectivamente se causaron y comprobaron, sin incluir para el efecto la evaluación de la mala fe o temeridad de las partes.
Así las cosas, en esta instancia estima la Sala abstenerse de condenar en costas a la parte demandante vencida, de conformidad con el contenido del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el contenido de la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), que en su numeral octavo del artículo 365 dispone, «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación»; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, razonamientos estos que coinciden con la actual postura de las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado respecto de las costas procesales, donde la regla general ha sido la no condena por tal concepto.
En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición la Sala concluye que en este caso, no es procedente dicha condena. En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, VII. FALLA CONFÍRMASE la sentencia proferida en este proceso el día 25 de julio de 2019 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Sin costas en esta instancia, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.