88-001-33-33-001-2020-00089-01 · Tribunal Administrativo de San Andres, Providencia y Santa Catalina

Código: FCA-SAI-04 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL DEPARTAMENTO ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA SIGCMA San Andrés Isla, once (11) de diciembre de dos mil veinte (2020) Sentencia No. 160 Medio de Control Acción de Tutela Radicado 88-001-33-33-001-2020-00089-01 Demandante Orlando Consuegra Cantillo Demandado Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC Magistrado Ponente Noemí Carreño Corpus I. OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto oportunamente por la parte accionada en contra del fallo de tutela No. 041-20 de fecha 26 de octubre de 2020, proferido por el Juzgado Único Contencioso Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante el cual resolvió lo siguiente: “PRIMERO: DECLÁRASE la improcedencia de la acción de tutela para ordenar el reconocimiento de prestaciones y pago de acreencias laborales solicitados por los señores Orlando Consuegra Cantillo, Osvaldo Ruíz Macea, Denis Antonio Lozano Pomares, Luís Armando López Gómez, Magola Pedroza Martínez, John Jairo Julio y Carlos Oscar Belalcazar Hall.

SEGUNDO: TUTÉLANSE los derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo del señor Orlando Consuegra Cantillo.

TERCERO: En consecuencia ORDÉNASE a la Directora del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de San Andrés Isla denominado Cárcel Nueva Esperanza que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, y hasta tanto no exista disposición en contrario, autorice el ingreso al establecimiento al señor Orlando Consuegra Cantillo, para que continúe ejecutando sus servicios como Guardián Departamental, en las condiciones para las que fue contratado.

CUARTO: ORDÉNASE a la Gobernación del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, defina la situación administrativa laboral en la cual se encuentra el señor Orlando Consuegra Cantillo.

QUINTO: Notifíquese la presente sentencia en la forma ordenada en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, a los correos electrónicos certificados por las partes para notificación personal. Expediente: 88-001-33-33-001-2020-00089-01 Demandante: Orlando Consuegra Catillo Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC Medio de control: Tutela SEXTO: Si el fallo no fuere impugnado, ENVIAR el expediente electrónico de la referencia a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, según lo dispone el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.” II.

ANTECEDENTES - DEMANDA Los señores Orlando Consuegra Cantillo, Osvaldo Ruíz Macea, Denis Antonio Lozano Pomares, Luís Armando López Gómez, Magola Pedroza Martínez, John Jairo Julio y Carlos Oscar Belalcazar Hall, instauraron acción de tutela en contra del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC -, con la finalidad que sean protegidos los derechos fundamentales al trato justo y digno en el sitio de trabajo, al trabajo, al debido proceso, a la igualdad y no discriminación, la vida, seguridad social, calidad de vida, dignidad humana y a la igualdad, por lo cual solicita: - PRETENSIONES “ ordene al Doctor ( ) como Gobernador del Departamento Archipiélago y Nominador de nosotros Los Guardianas Departamentales, por un lado, y por el otro al INPEC: Primero: Que se declare la violación a nuestros derechos fundamentales por el Brigadier General NORBERTO MUJICA JAIME, Director General y Representante Legal del INPEC: Por la Directora del EPMSC San Andrés Islas, ANA PATRICIA PUELLO funcionaria del INPEC en el Departamento Archipiélago, de una parte, y El Gobernador EVERTH HAWKINS SJOGREEN o quien lo sustituya o reemplace como Representante Legal de la Gobernación del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.

En consecuencia, Usted Ordene a los Accionados que en cuarenta y ocho (48) horas, con fundamento en sus competencias restablezcan nuestros derechos violados y antes expuestos, así: Segundo: Que Usted ordene en consecuencia que en cuarenta y ocho (48) horas máximo cese el Acoso Laboral al que está siendo sometido en estos momentos el Guardián Departamental ORLANDO CONSUEGRA CASTILLO, por acción de los funcionarios del INPEC y omisión del Gobernador del Departamento Archipiélago de San Andrés Islas, y en consecuencia se le permita ingresar al sitio de trabajo.

La Cárcel la Nueva Esperanza, como Guardián Departamental y en ejercicio eficaz de sus funciones contemplados en el Decreto 0429 de 2018 o Manual de Funciones y Requisitos. Tercero: Que se ordene a los accionados que respeten el debido proceso contemplado en la Constitución en el Artículo 29 y la Ley 1437 de 2011, artículo 3, numeral 1 Es decir, que sea reconocido los derechos al Guardián Departamental Orlando Consuegra Cantillo por parte de los Accionados, y que hagan efectivo los derechos y principios mínimos de todo ser humano como son respeto a su buen nombre, honra, trato digno, trato justo en su trabajo, presunción de la inocencia hasta que no se demuestre lo contrario y sea vencido Expediente: 88-001-33-33-001-2020-00089-01 Demandante: Orlando Consuegra Catillo Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC Medio de control: Tutela en un juicio o proceso; y no como se ha hecho por los accionados, desconocido estos derechos fundamentales y castigándole de facto al hacer escritos incriminatorios y afirmaciones temerarias que no han sido probados en un proceso que respete las formalidades Legales y Constitucionales.

Cuarto: Que en lo sucesivo cuando la Directora del Establecimiento Carcelario y Penitenciario del Departamento Archipiélago tenga alguna duda sobre las responsabilidad y conductas reprochables en materia disciplinaria, penal u otro tipo de responsabilidad contra los Guardianes Departamentales, que no presuma la culpabilidad ni la mala fe y que se ajuste a la Constitución y la ley, y no injurie o calumnie los Guardianes Departamentales como lo ha hecho de manera sistemática y reiterada con los casos antes mencionados {con José Luís Fortich y Osvaldo Ruiz} y en el caso particular que hoy nos ocupa, el caso del empleado Orlando Consuegra Cantillo.

Quinto: Que se le Ordene al Director General NORBERTO MUJICA JAIME, y Representante Legal del INPEC y la Directora del EPMSC. San Andrés Islas, ANA PATRICIA PUELLO funcionaria del INPEC en el Departamento Archipiélago que se retracten de las calumnias e injurias hechas contra mi persona el Guardián Orlando Consuegra Cantillo, por los mismos medios, las mismas formas y con el mismo despliegue que se me acuso y afecto el buen nombre y dignidad en el sitio de trabajo y ante mi Nominador.

Sexto: Que se ordene a los Accionados a reconocernos los derechos laborales de horas extras causados, y por causar cuando a ello haya lugar, es decir que i) se registren en acto administrativo expedido por la Directora del EPMSC, San Andrés Islas, ANA PATRICIA PUELLO de manera formal, donde se señalen la cantidad de horas laborados mensualmente, cantidad de horas extras, diurnos, nocturnos, festivos y dominicales realmente trabajados en cada mes, junto con los recargos nocturnos que cada Guardián Departamental trabajo, ii) que se orden que mensualmente dentro de los primeros cinco días se notifique a la Gobernación del Departamento Archipiélago y/o a la Unidad de Personal de la Gobernación del Departamento Archipiélago y a los Guardianes Departamentales con el fin de conocer y para que se utilicen como insumo de liquidación y pagos de las horas extras trabajadas mensualmente.

Séptimo: Uniformes y Dotaciones: que Usted ordene que en el término de cuarenta y ocho (48) horas se inicie y notifique a los Guardianes Departamentales el cumplimiento de la orden impartida por Usted en el sentido de iniciar la gestión y actos administrativos por parte del Gobernador del Departamento Archipiélago para hacer eficaz el suministro de las dotaciones de los Uniformes y Zapatos conforme a la Ley 70 del 1998 y el Decreto 1978 de 1999 para los Guardianes Departamentales.

Octavo: Ordenar a que cese la violación del Debido Proceso y en su lugar se cumpla el debido proceso con el Guardián Departen tal Orlando Consuegra Cantillo, abajo firmante, en el entendido que la Directora de la Cárcel la Nueva Esperanza revoque su orden en lo que se refiere a “Poner A Disposición Funcionario” en el entendido que tal futura de movidito de personal no existe en nuestro ordenamiento jurídico por lo tanto está llamado a ser ineficaz.

En su lugar regrese a su sitio de trabajo en la Cárcel la Nueva Esperanza en el ejercicio de su poder funcional. Noveno: Conformar una comisión de guardianes, y su representante, y explicar cómo se liquidan las horas extras y recargo nocturno, y se deje por escrito en acta de dicha reunión, derechos irrenunciables. Decimo: Ordenar la revisión de la forma de su liquidación de las horas extras y recargos nocturnos. Expediente: 88-001-33-33-001-2020-00089-01 Demandante: Orlando Consuegra Catillo Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC Medio de control: Tutela Décimo Primero: Ordenar que el Departamento Archipiélago en coordinación con el INPEC realicen Capacitación y adiestramiento en nuestro sitio de trabajo como guardianes departamentales.

Décimo Segundo: Ordenar a las accionadas expedir, y entregar a los guardianes, copia del convenio interadministrativo suscrito entre la Gobernación del Departamento Archipiélago y el INPEC, donde se establece El Objeto. El Alcance y las obligaciones de cada uno de los intervinientes. Convenio que permite y/o establece que los Guardianes Departamentales prestarían sus servicios en del EPMSC, San Andrés Islas o CARCEL LA NUEVA ESPERANZA.” - HECHOS 1.

Manifiesta el señor Orlando Consuegra Cantillo que el día 4 de octubre de 2016 tomó posesión, al igual que los demás firmantes de la acción de tutela, como Guardián bajo la Secretaría de Gobierno Departamental, empleo del Nivel Asistencial, Código 485, según el Manual Específico de Funciones y Requisitos o Decreto 0429 de 2018, el cual fija el lugar donde los guardianes deben ejecutar sus funciones y explica el propósito esencial de tal empleo es el de “Ejecutar labores que garanticen la disciplina y el orden dentro del Centro Carcelario del Departamento”, dichos servicios se prestan en la Cárcel la Nueva Esperanza. 2.

Explican que antes del 29 de abril de 2016 prestaban sus servicios durante veinte (20) horas por veinticuatro (24) de descanso, luego, por decisión de la entonces Gobernadora y el Secretario General, se ordenó “que se trabajara 24 horas continuas por 48 de descanso. 3. Indican los accionantes que, a la fecha 5 de octubre del presente año, no se ha dado ninguna clase de capacitación en relación con su puesto de trabajo (en materia de seguridad, derechos humanos, derecho penal, derechos disciplinarios u otro tipo de capacitación o entrenamiento), y mucho menos han entregado dotación, pues les ha tocado comprar sus propios uniformes y demás elementos de trabajo. 4.

Manifiesta el señor Orlando Consuegra Cantillo que el día 26 de julio de 2020, siendo aproximadamente las 7:00 am, al tratar de ingresar al centro penitenciario, la Policía y guardianes del Inpec “practicaron una requisa de control y verificación de ingreso de elementos y sustancias prohibidas. La requisa se hizo con caninos entre otros medios”.

“Una vez adentro, en formación, junto con los otros Expediente: 88-001-33-33-001-2020-00089-01 Demandante: Orlando Consuegra Catillo Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC Medio de control: Tutela guardianes, se le ordena salir de la fila, por sospecha de ser el portador de una sustancia alucinógena que fue encontrada por los perros en el patio exterior de la cárcel.

Además, manifiesta que sin contar con una defensa técnica, fue sometido a un interrogatorio, en busca de que confesara que “la sustancia encontrada” había sido arrojada por él, siendo su reacción exigir respeto. 5. Asegura que por el hecho descrito en el punto anterior, por decisión de la Dra. Ana Patricia Puello Merino en su calidad de Directora de la Cárcel Nueva Esperanza, el día 29 de julio de 2020 le fue impedido su ingreso al sitio de trabajo. 6.

Indican que ese mismo 29 de julio de 2020 le fue entregado al Sr. Orlando Consuegra oficio con Radicado No. 2020EE0112148 de 29 de julio de 2020 dirigido a la Secretaría de Gobierno de la Gobernación de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por medio del cual la Directora de la Cárcel Nueva Esperanza “pone a su disposición al señor ORLANDO CONSUEGRA CANTILLO identificado con número de cédula 85.478.728 quien prestaba sus servicios de Guardián Departamental en este Establecimiento, por lo motivos antes informados a su despacho”.

A ese respecto señala que se trata de un acto administrativo que no fue motivado como lo ordena la Ley 1437 de 2011. 7. Explica el señor Orlando Consuegra Cantillo que el día 12 de agosto presentó informe escrito ante la Gobernación Departamental con copia a la Secretaría General, Secretaría de Gobierno y al Jefe de Unidad de Personal, dando cuenta de su situación de restricción de ingreso al sitio de trabajo. 8.

El día 9 de septiembre, los guardianes fueron escuchados en una reunión virtual donde expusieron su inquietudes y solicitudes de lo cual se dejó registro. 9. Mediante Oficio 318-EPMSCSA-DIR-00501 de 11 de septiembre de 2020, la Directora de la EPMSC San Andrés Islas, dio respuesta a su derecho de petición de 29 de julio y 12 de agosto de 2020, negándole el ingreso al sitio de trabajo, algunos días de compensatorio y vacaciones, que asegura había dejado de disfrutar con fundamento en necesidad del servicio”.

Expediente: 88-001-33-33-001-2020-00089-01 Demandante: Orlando Consuegra Catillo Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC Medio de control: Tutela 10. El Sr Orlando Consuegra afirma que a la fecha 5 de octubre de 2020, a más de 70 días de haber interpuesto peticiones ante las accionadas, sin que se le resuelva de fondo su situación laboral, “y a pesar que no me han dejado de pagar”, no ha podido ingresar a trabajar al establecimiento penitenciario de San Andrés Islas, sometiéndolo a un trato indigno e injusto por cuanto no le permiten el ingreso al sitio de trabajo. - CONTESTACIÓN Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de San Andrés Islas – Directora EPMSC de San Andrés Isla La directora del establecimiento penitenciario de mediana seguridad y carcelario de San Andrés isla, manifiesta que de conformidad con el articulo 36 de la Ley 65 de 1993, además de las funciones de los centros de reclusión consignadas en el art. 30 del Decreto 4151 de 2011, le corresponde al director: “6.

Conservar el orden penitenciario y carcelario dentro del establecimiento de reclusión. Numeral Apoyar la implementación y sostenibilidad del Sistema Integrado de Gestión Institucional y sus componentes, Numeral 13. Atender las peticiones y consultas relacionadas con asuntos de su competencia y Numeral 14. Las demás funciones que le sean asignadas por ley o reglamento y que correspondan a la naturaleza de la dependencia”.

Asimismo, señala que el ente territorial ha venido apoyando a la cárcel Nueva Esperanza con cierto personal profesional administrativo contratado a término definido, como son abogados, trabajador social, psicológico, entre otras, así como guardianes departamentales para apoyar la custodia y vigilancia del personal privado de la libertad, pero su vinculo laboral es único y exclusivo con el Departamento Archipiélago de San Andrés Isla.

Además, señala que el INPEC imparte instrucciones de manera constante a todo el personal a nivel nacional, realiza capacitaciones virtuales y todas las actividades y socializaciones que se realicen en el penal se hace con todo el personal que se encuentre laborando, independientemente si se trata del personal del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC o de guardianes departamentales.

De ello existe constancia en las actas de registro de calidad. Precisa que debido a la pandemia por el Covid-19 que atraviesa todo el país, todas las actividades de reentrenamiento quedaron aplazadas para el otro año. Expediente: 88-001-33-33-001-2020-00089-01 Demandante: Orlando Consuegra Catillo Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC Medio de control: Tutela En cuanto al uso de uniformes, insignias y distintivos y condecoraciones, manifiesta que son de uso exclusivo para el personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, el cual se encuentra regulado mediante la Resolución No. 4125 del 02/12/2013 en concordancia con el artículo 174 del Decreto 407 de 1994, Decreto 4151 de 2011 y articulo 122 de la Constitución Nacional.

Señala la Directora, que como jefe de gobierno del establecimiento penitenciario y carcelario la Nueva Esperanza, está obligada a reportar y dar trámite a cada una de las novedades o situaciones que se presenten con el personal de la institución, independientemente que se trate de funcionarios del INPEC o del ente territorial, sin que esto configure un acoso laboral, pues es responsable de velar por la seguridad, orden, disciplina y normal funcionamiento del penal.

Todo lo anterior, siempre con el ánimo de garantizar la vida y la integridad de las personas privadas de la libertad. Adicionalmente, aclara que la entidad no tiene facultades de adelantar investigaciones de ninguna índole contra los funcionarios ni del ente nacional ni del territorial, siendo su función la de dar trámite a la autoridad competente.

Respecto a la situación del Sr. Orlando Consuegra Cantillo, manifiesta que respecto de todas las novedades que se presentaron se les dio el trámite correspondiente ante su empleador – el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante los oficios No. 2020EE0105535 del 14/07/2020 y 2020EE00110915 del 27/07/20202.

Igualmente indica que se le dio oportuna respuesta a su derecho de petición mediante oficio 00501 de fecha 11/09/2020 instaurado ante esa dirección, así como al derecho de petición instaurado por el señor Osvaldo Luis Ruiz Macea, también firmante de la presente acción de tutela. Además, expresa que no existe convenio entre el INPEC y el ente territorial, por tal motivo se hace imposible expedirle copia al tutelante.

De otra parte, manifiesta que las liquidaciones de nómina de cada uno de los guardianes departamentales no son de resorte de la EPMSC. Precisa que a ese respecto, lo que hace el INPEC es expedir certificaciones ante la Gobernación del departamento, en donde se hace constar los horarios de trabajo durante el mes correspondiente de cada uno de los guardianes departamentales.

Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina El ente territorial durante el término de traslado guardó silencio. - SENTENCIA IMPUGNADA El A quo tuteló los derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo del Sr Orlando Consuegra Cantillo y declaró la improcedencia de la acción de tutela para ordenar el reconocimiento de prestaciones y pago de acreencias laborales solicitado por los señores Orlando Consuegra Cantillo, Osvaldo Ruíz Macea, Denis Antonio Lozano Pomares, Luís Armando López Gómez, Magola Pedroza Martínez, John Jairo Julio y Carlos Oscar Belalcazar Hall, bajo las siguientes consideraciones: Al efectuar el análisis correspondiente, el juez de primera instancia concluyó que las autoridades accionadas vulneraron el derecho fundamental al debido proceso y al trabajo, pues no hay certeza de la actual situación administrativa por la que atraviesa el Sr. Orlando Consuegra y mucho menos existe alguna prueba de la existencia de alguna investigación disciplinaria y/o penal, en donde se hayan adoptado medidas preventivas que impidan al accionante ejecutar sus funciones como guardián en las instalaciones de la cárcel la Nueva Esperanza.

En consideración del a quo, han trascurrido mas de dos meses, sin que el accionante haya obtenido una respuesta objetiva que indique las circunstancias en las cuales se encuentra y, los motivos que le impiden seguir desarrollando sus labores en la institución Nueva Esperanza, es decir el accionante se encuentra en una situación de total incertidumbre propiciada por las accionadas.

Por último, concluye que en el caso concreto de la acción de tutela, debe brindarse la protección provisional a los derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo del Sr. Consuegra Cantillo, ordenando a la Dirección del EPMSC de San Andrés Isla que, hasta tanto la Gobernación Departamental defina la situación administrativa y/ o realice traslado del sitio de labores, o exista decisión disciplinaría y/o penal en su contra que lo impida, permitirá el ingreso del actor en las condiciones contratadas para que pueda cumplir las funciones de guardián departamental. - IMPUGNACIÓN Dirección INPEC – EPCMS San Andrés Isla La directora del establecimiento penitenciario de mediana seguridad y carcelario de la isla de San Andrés manifestó su inconformidad frente a la sentencia de primera instancia. Considera que no puede ser sujeto pasivo de esta acción por falta de legitimación en la cusa por pasiva, lo cual lo fundamenta en la inexistencia del vínculo laboral entre el Sr. Consuegra Cantillo y otros guardianes departamentales y el INPEC.

Además, difiere de lo expuesto por el juez de primera instancia, por tanto, al no estar legitimado en la causa por pasiva manifiesta que, no ha vulnerado derecho fundamental alguno, pues dicho vínculo lo tiene con la entidad territorial que tiene el deber de ubicar al accionante donde bien considere. Además agrega que, que si bien es cierto que el funcionario adscrito al ente territorial lo tenían asignado para desarrollar sus labores como guardián en el EPMSC no era en calidad de servidor del INPEC, pues sus labores son destinadas al departamento.

En razón de ello, solicita que se analice que por falta de ese vínculo contractual no puede hablarse de un contrato realidad tal y como lo establece la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, toda vez que el INPEC y el Departamento Archipiélago de San Andrés, Expediente: 88-001-33-33-001-2020-00089-01 Demandante: Orlando Consuegra Catillo Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC Medio de control: Tutela Providencia y Santa Catalina son dos entes administrativos diferentes, uno del orden nacional y el otro departamental, respectivamente.

Cada una de las entidades tiene sus funciones regladas y por tal razón no es resorte del INPEC afrontar las obligaciones contractuales del tutelante sino que es el ente territorial y por tal motivo, solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y se declare improcedente. De otra parte, la Directora advierte y anexa memorando No 126 de fecha 27 de octubre de 2020 emanado de la Gobernación del departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante el cual se constata que el Señor Orlando Consuegra Cantillo fue reubicado de su lugar de trabajo y a partir de la fecha ha dispuesto que pase a prestar sus servicios en la Secretaría de Gobierno – Estación de Bomberos.1 - TRÁMITE PROCESAL La presente acción de tutela fue presentada el día 09 de junio de 20202 habiendo sido admitida el 13 de octubre de 2020.3 La Directora de la EPMSC de San Andrés isla dentro de la oportunidad procesal establecida rindió el respectivo informe.4 Por su parte, el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina guardó silencio.

El 26 de octubre de 2020 el Juzgado Único Contencioso Administrativo de San Andrés profirió sentencia, mediante la cual tuteló el derecho al debido proceso y al trabajo del Sr. Orlando Consuegra Cantillo y declaró la improcedencia de la presente tutela para ordenar el reconocimiento de prestaciones y pago de acreencias laborales solicitadas por los accionantes.5 1 Exp Virtual – Fl. 48 Impugnación de tutela 2 Folio 03 cdno digital. 3 Folio 05 del cdno digital. 4 Folios 08 cdno. Digital del Juzgado Administrativo 5 Folios 45 del cdno digital del Juzgado Administrativo Expediente: 88-001-33-33-001-2020-00089-01 Demandante: Orlando Consuegra Catillo Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC Medio de control: Tutela Mediante correo electrónico de fecha 28 de octubre de 2020, el INPEC impugnó la decisión proferida en el fallo de primera instancia.6 Por medio de auto del 13 de noviembre de 2020, el Juzgado Único Contencioso Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina concedió la impugnación interpuesta.7 III.

CONSIDERACIONES - COMPETENCIA El artículo 1 del Decreto 1382 de 2000 por medio del cual se fijan las reglas para el reparto de la acción de tutela, establece: “ART. 1º—Para los efectos previstos en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, conocerán de la acción de tutela, a prevención, los jueces con jurisdicción donde ocurriere la violación o la amenaza que motivare la presentación de la solicitud o donde se produjeren sus efectos, conforme a las siguientes reglas: A los jueces del circuito o con categorías de tales, le serán repartidas para su conocimiento, en primera instancia, las acciones de tutela que se interpongan contra cualquier organismo o entidad del sector descentralizado por servicios del orden nacional o autoridad pública del orden departamental”.

A su vez, el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la C.P., determina: “ART. 32. —Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente.” 6 Folio 47 del cdno digital.

Del Juzgado Administrativo 7 Folio 339-340 del cdno digital. Expediente: 88-001-33-33-001-2020-00089-01 Demandante: Orlando Consuegra Catillo Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC Medio de control: Tutela El caso en estudio se refiere a una acción de tutela interpuesta contra el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, cuya competencia en primera instancia correspondió al Juez Administrativo del Circuito de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.

Con estas consideraciones, se evidencia la competencia de este Tribunal para avocar el conocimiento en segunda instancia de la presente acción de tutela, por ser superior funcional del Juzgado Contencioso Administrativo que profirió el fallo respectivo. - LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA Legitimación por activa El inciso 1º del Artículo 86 de la Constitución Política consagra: “ARTICULO 86.

Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.

En el asunto sub lite, encuentra la Sala que la acción de tutela fue interpuesta por los señores Orlando Consuegra Cantillo, Osvaldo Ruíz Macea, Denis Antonio Lozano Pomares, Luís Armando López Gómez, Magola Pedroza Martínez, John Jairo Julio y Carlos Oscar Belálcazar Hall, quienes manifestaron que actuaban en nombre propio con el fin que se protegieran los derechos fundamentales al trabajo, al debido proceso, al trato justo y digno y al derecho de igualdad y no discriminación con lo cual es suficiente para tener por acreditada la legitimación por activa.

Legitimación por pasiva De conformidad con el artículo 5 del Decreto 2591 de 1991, “la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2 de esta ley”. La H. Corte Constitucional ha manifestado que “la legitimación por Expediente: 88-001-33-33-001-2020-00089-01 Demandante: Orlando Consuegra Catillo Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC Medio de control: Tutela pasiva implica la necesidad de que el juez verifique que el accionado sea quien efectivamente está poniendo en riesgo o afectando los derechos fundamentales de quien solicita el amparo, esto eso, que quien está siendo identificado como desconocedor de las garantías ius-fundamentales del accionante, sea quien efectivamente incurrió en la conducta u omisión que se considera como vulneradora.8 En este orden de ideas, el accionante manifiesta que los derechos invocados se encuentran amenazados por parte del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, que aquí han sido accionadas, las cuales hacen parte del ente nominador (quién los contrata –Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina) y del lugar de trabajo donde desempeñan sus funciones los accionantes (INPEC) respectivamente, por lo que se encuentran legitimadas por pasiva dentro del presente trámite. - PROBLEMA JURÍDICO La entidad accionada INPEC solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y se declare improcedente por no ser el ente nominador.

Ahora bien, se evidencia del estudio del material probatorio recolectado que, aparte de la pretensión principal buscada por el accionante, existe una situación en virtud de la cual podría haberse conculcado los derechos fundamentales del accionante al debido proceso y al trabajo. En ese sentido, se hace necesario valorar la situación descrita a partir del ejercicio de las facultades ultra y extra petita con que cuenta el juez constitucional.

De acuerdo con los hechos descritos en la presente acción de tutela y las pruebas que reposan en el expediente, corresponde a esta Sala determinar, en primera medida, y a manera de análisis preliminar, si se satisfacen a cabalidad los requisitos que han sido desarrollados por la jurisprudencia la H. Corte Constitucional para la procedencia de la acción de tutela en el caso en concreto.

En específico, si dadas las condiciones actuales del accionante, se ha 8 Expediente T-7.007.371 de la Corte Constitucional Expediente: 88-001-33-33-001-2020-00089-01 Demandante: Orlando Consuegra Catillo Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC Medio de control: Tutela configurado una carencia actual de objeto en relación con la presunta vulneración de los derechos fundamentales al trabajo y al debido proceso.

Una vez resuelto el anterior asunto, y solo en el evento en el que se estime procedente hacer un análisis de fondo de las pretensiones invocadas, la Sala responderá el siguiente problema jurídico: ¿se afectan los derechos fundamentales al trabajo y al debido proceso de un trabajador cuando se le prohíbe ingresar a desempeñar sus funciones en el puesto de trabajo para el cual ha sido designado? Para solucionar estos interrogantes, la Sala procederá a realizar un análisis de la jurisprudencia constitucional sobre: (i) requisitos generales de procedencia de la acción de tutela;

(ii) legitimación en la causa por pasiva de la dirección del establecimiento penitenciario de mediana seguridad y carcelario de San Andrés isla; y (iii) el fenómeno de la carencia actual de objeto, para, así, resolver el caso concreto. - TESIS Este Tribunal modificará la sentencia de primera instancia, en el sentido de revocar los numerales dos, tres y cuatro, por considerar que los hechos que fundamentaron la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo de Sr. Orlando Consuegra Cantillo han cesado por carencia actual de objeto por situación sobreviniente.

ACCIÓN DE TUTELA: ASPECTOS GENERALES La acción de tutela es un mecanismo de protección la cual está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, disposiciones que establecen que cualquier persona es titular de este medio de defensa judicial constitucional cuando sus derechos fundamentales resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de una autoridad pública, o excepcionalmente, por un particular.

Del mismo modo, hace extensivo dicho mandato a los particulares, en los casos específicamente determinados en la ley. De los preceptos mencionados se puede concluir que, para que proceda la acción de tutela en un asunto determinado, se requiere que existan elementos objetivos de los cuales se pueda inferir una amenaza o vulneración cierta de derechos fundamentales, bien sea por una acción o una omisión de las autoridades públicas y, excepcionalmente, de los particulares.

Así las cosas, quien acuda a la acción de tutela en procura de obtener la protección de los derechos fundamentales que considera conculcados, debe, como cuestión inicial, acreditar, siquiera sumariamente, el hecho vulnerador, es decir, la amenaza o afectación directa del bien jurídico susceptible de amparo. De la inmediatez La Corte Constitucional sobre el requisito de inmediatez ha precisado que la protección de los derechos fundamentales, vía acción constitucional, debe invocarse en un plazo razonable y oportuno contado entre la ocurrencia del hecho generador de la transgresión y la interposición del amparo.

Lo anterior, en procura del principio de seguridad jurídica y de la preservación de la naturaleza propia de la acción de tutela. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que si bien es cierto la acción de tutela no tiene un término de caducidad, ello no debe entenderse como una facultad para promover la misma en cualquier tiempo.

Lo anterior, por cuanto a la luz del artículo 86 superior, el amparo constitucional tiene por objeto la protección inmediata de los derechos fundamentales9. De allí que le corresponda al juez constitucional verificar el cumplimiento del principio de inmediatez y en efecto constatar si el tiempo trascurrido entre la aparente violación o amenaza del derecho y la interposición de la tutela es razonable en punto a lograr la protección invocada. 9 Sobre la materia revisar la sentencia SU- 391 de 2016 (M.P Alejandro Linares Cantillo).

Expediente: 88-001-33-33-001-2020-00089-01 Demandante: Orlando Consuegra Catillo Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC Medio de control: Tutela No obstante lo anterior, la propia jurisprudencia en la materia ha considerado que “(…) no es exigible de manera estricta el principio de inmediatez en la interposición de la tutela, (i) cuando se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual.

Y (ii) cuando la especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, convierte en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo, el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros”10. Así las cosas, el alto tribunal constitucional ha reconocido la posibilidad de flexibilizar el estudio de la configuración del presupuesto de inmediatez, cuando: (i) evidencie que la vulneración se ha prolongado indefinidamente o es continuada, independientemente de que el hecho a partir del cual se inició la aludida vulneración sea lejano en el tiempo, o (ii) cuando atendiendo a la situación de la persona no sea posible exigirle que acuda a un juez, so pena de imponerle una carga desproporcionada.

Bajo ese entendido, observa la Sala que para el caso objeto de estudio, el requisito de inmediatez de encuentra acreditado, en tanto que de acuerdo con el expediente entre los presuntos hechos constitutivos de vulneración y la presentación de la acción no transcurrieron más de tres meses, toda vez que desde el 29 de julio de 2020, la Directora de la EPMSC de San Andrés isla no permitió el ingreso a trabajar al Sr. Orlando Consuegra Cantillo a la instalaciones de la Cárcel Nueva Esperanza, plazo que a todas luces resulta proporcionado y razonable.

Por lo anterior, se advierte la necesidad de dilucidar el fondo del asunto con el objeto de establecer si hay lugar a la protección invocada como consecuencia de probarse la violación de los derechos cuya garantía, en palabras de la Corte Constitucional, “(….) no se agota con el simple paso del tiempo, sino que continúa vigente mientras el bien o interés que se pretende tutelar pueda seguir siendo tutelado para evitar que se consuma un daño antijurídico de forma irreparable”11. 10 Corte Constitucional, Sentencias T-345 de 2009 (M.P María Victoria Calle Correa), T-691 de 2015 (M.P Jorge Iván Palacio Palacio), SU- 428 de 16 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). 11 Corte Constitucional, Sentencia T-590 de 2014 (M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez).

En tal sentido, la Sala considera que la presente acción de tutela cumple con el requisito de inmediatez. De la subsidiariedad En lo relacionado con el requisito de subsidiariedad, la H. Corte Constitucional ha expresado que la acción de tutela se caracteriza por ostentar un carácter residual o subsidiario y, por tanto, excepcional; esto es, parte del supuesto de que en un Estado Social de Derecho como el que nos rige, existen procedimientos ordinarios para asegurar la protección de estos intereses de naturaleza fundamental.

En este sentido, resulta pertinente destacar que el carácter residual de este especial mecanismo obedece a la necesidad de preservar el reparto de competencias establecido por la Constitución y la Ley a las diferentes autoridades y que se fundamenta en los principios de autonomía e independencia judicial. Por lo anterior, y como producto del carácter subsidiario de la acción de tutela, resulta necesario concluir que, por regla general, ésta solo es procedente cuando el individuo que la invoca no cuenta con otro medio de defensa a través del cual pueda obtener la protección requerida.

No obstante, se ha reconocido que existen ciertos eventos en los que, a pesar de la existencia de mecanismos ordinarios de protección, resulta admisible acudir directamente a la acción de tutela, los cuales han sido sintetizados de la siguiente manera: (i) cuando se acredita que a través de estos es imposible obtener un amparo integral de los derechos fundamentales del actor, esto es, en los eventos en los que el mecanismo existente carece de la idoneidad y eficacia necesaria para otorgar la protección de él requerida, y, por tanto, resulta indispensable un pronunciamiento por parte del juez constitucional que resuelva en forma definitiva la litis planteada; hipótesis dentro de las que se encuentran inmersas las situaciones en las cuales la persona que solicita el amparo ostenta la condición de sujeto de especial protección constitucional y, por ello, su situación requiere de una particular consideración por parte del juez de tutela; y (ii) cuando se evidencia que la protección a través de los procedimientos ordinarios no resulta lo suficientemente expedita como para impedir la configuración de un perjuicio de carácter irremediable, evento en el cual el juez de la acción de amparo se Expediente: 88-001-33-33-001-2020-00089-01 Demandante: Orlando Consuegra Catillo Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC Medio de control: Tutela encuentra compelido a proferir una orden que permita la protección provisional de los derechos del actor, mientras sus pretensiones se resuelven ante el juez natural.

Sobre el primero de los eventos anteriormente mencionados, esta Corporación indicó en Sentencia SU-772 de 2014, que para determinar la idoneidad y eficacia del mecanismo ordinario es necesario que el juez constitucional valore: “i) que el tiempo de trámite no sea desproporcionado frente a las consecuencias de la decisión (…); ii) que las exigencias procesales no sean excesivas, dada la situación en que se encuentra el afectado (…); iii) que el remedio que puede ordenar el juez no sea adecuado para satisfacer el derecho de que se trate, por ejemplo, cuando el juez no pueda ordenar medidas de restablecimiento del derecho; y iv) cuando el otro mecanismo no permita atender las particularidades de los sujetos, como cuando la resolución del problema (…) dependa estrictamente de criterios legales ajenos a las condiciones particulares y especiales de vulnerabilidad en que se encuentre una persona.” Por ello, se ha considerado que no basta con verificar la existencia formal de mecanismos ordinarios de protección, sino que se debe valorar en el caso en concreto la idoneidad y eficacia con que estos pueden permitir superar la situación puesta en conocimiento del juez constitucional.

Respecto del segundo de ellos, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido ciertos criterios con base en los cuales es posible determinar la ocurrencia o no de un perjuicio que pueda tildarse de irremediable. Entre ellos se encuentran: que (i) se esté ante un daño inminente o próximo a suceder, lo que exige un grado suficiente de certeza respecto de los hechos y la causa del daño;

(ii) de ocurrir, no existiría forma de repararlo, esto es, que resulta irreparable; (iii) debe ser grave y que, por tanto, conlleve la afectación de un bien susceptible de determinación jurídica que se estima como altamente significativo para la persona; (iv) se requieran medidas urgentes para superar la condición de amenaza en la que se encuentra, las cuales deben ser adecuadas frente a la inminencia del perjuicio y, a su vez, deben considerar las circunstancias particulares del caso; y (v) las medidas de protección deben ser impostergables, lo que significa que Expediente: 88-001-33-33-001-2020-00089-01 Demandante: Orlando Consuegra Catillo Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC Medio de control: Tutela deben responder a condiciones de oportunidad y eficacia, que eviten la consumación del daño irreparable.12 En consecuencia, la corporación en mención ha reconocido que, en estos dos eventos, en los que las circunstancias particulares del caso constituyen un factor determinante, es posible que la acción de tutela pueda entrar a otorgar directamente el amparo pretendido, ya sea de manera transitoria o definitiva, a pesar de existir mecanismos ordinarios de protección a los que sea posible acudir, tal y como ocurre en el presente caso.

Pruebas De conformidad con el acervo probatorio aportado al expediente, se tienen por relevantes los siguientes documentos: 1. Según documentos aportados al expediente (actas de posesión y certificaciones), los señores Orlando Consuegra Cantillo, Osvaldo Ruíz Macea, Denis Antonio Lozano Pomares, Luis Armando López Gómez, Magola Pedroza Martínez, John Jairo Julio y Carlos Oscar Belalcazar Hall, se encuentran vinculados al Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en el cargo de Guardián Departamental, prestando sus servicios en el Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de San Andrés Isla. 2.

Copia de petición elevada por el señor Orlando Consuegra Cantillo ante la Directora del EPMSC de San Andrés Islas, solicitando ser incorporado a su sitio de trabajo como guardián en las condiciones y forma en que venía laborando para el cual fue nombrado. 3. Copia del Oficio No.318-EPMSCSA-DIR-00501 de 11 de septiembre de 2020, por el cual la Directora del EPMSC de San Andrés Islas, da respuesta a la petición de 21 de agosto de 2020 elevada por Orlando Consuegra Cantillo, informándole entre otros aspectos, que no es procedente atender la petición de incorporación por cuanto su empleador es el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. 12 Ver Sentencias: T-225 de 1993, T-293 de 2011, T-956 de 2013 y T-030 de 2015.

Expediente: 88-001-33-33-001-2020-00089-01 Demandante: Orlando Consuegra Catillo Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC Medio de control: Tutela 4. Copia Oficio No.2020EE011095 de 27 de julio de 2020, a través del cual la Directora del EPMSC de San Andrés Islas pone a disposición del Gobernador del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y la Secretaría de Gobierno Departamental al funcionario Orlando Consuegra Cantillo dadas “las reiteradas novedades que se vienen presentando con el señor en comento, la última presentada el día 26 de julio del año en curso al momento en que se solicita apoyo a la Policía Nacional para realizar una actividad de registro y control al personal de funcionarios que ingresaría al penal en horas de la mañana a laborar, dando señal activa por parte del canino del penal especialista en narcóticos, pero sin encontrársele elemento alguno, sin embargo la patrulla de la Policía Nacional realiza un barrido con el Guía en la zona montosa frente al penal, toda vez que minutos antes de ser realizado el registro corporal el funcionario en comento mostrando actitud nerviosa se dirigió a esa zona manifestando tener una necesidad fisiológica; encontrando la patrulla con ayuda de canino un paquete de sustancia con características similares a la marihuana.

Adicionalmente se han venido presentando repetidas novedades con este funcionario por lo que muy respetuosamente me permito poner a disposición de su despacho a dicho funcionario toda vez que infortunadamente no es posible que el señor Consuegra Cantillo continúe laborando en el penal, teniendo en cuenta la tan delicada labor que se debe desempeñar en el instituto”.

Al oficio se adjuntó copia de los informes que reportaron la novedad ocurrida con el señor Orlando Consuegra Cantillo el día 26 de julio de 2020, entre estos, Informe suscrito por Integrante Patrulla de Cuadrante No.4, que deja a disposición del Comandante Estación Policía Nacional los elementos incautados(al parecer marihuana con un peso aprox. de 98 gramos), Acta “ROTULO ELEMENTOS MATERIALES PROBATORIOS Y EVIDENCIA FÍSICA –FPJ-7”, registro de cadena de custodia; informe de novedad suscrito por Funcionario del EPMSC de San Andrés Islas. 5.

Copia del Decreto 0429 de 28 de septiembre de 2018 “Por el cual se establece el Manual de Funciones y Requisitos de la planta central de la Gobernación del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Expediente: 88-001-33-33-001-2020-00089-01 Demandante: Orlando Consuegra Catillo Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC Medio de control: Tutela 6.

Memorando No. 126 de fecha 27 de octubre de 2020, en donde la Secretaria General de la Gobernación departamental informa que a partir de la fecha, el Sr. Orlando Consuegra Cantillo pasó a prestar sus servicios en la Secretaría de Gobierno – Estación de Bomberos13 - CASO CONCRETO El juez de primera instancia consideró necesario garantizar la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo del accionante Orlando Consuegra Cantillo, a quien la Directora del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de San Andrés Isla – Cárcel Nueva Esperanza, prohibió su ingreso a las instalaciones, impidiendo que el mismo pudiera desarrollar las funciones de carácter laboral, para las cuales fue contratado (Guardián).

En razón de lo anterior, amparó los derechos fundamentales anteriormente mencionados. Por su parte, la Directora del EPMSC de San Andrés Islas manifiesta que no vulneró derecho alguno, pues ella no es la nominadora del accionante, ya que el Sr. Consuegra Cantillo pertenece a la nómina del ente territorial y por tal razón no se encuentra legitimada en la causa por pasiva y solicita se declare improcedente la presente acción de tutela De otro lado, manifiesta la Directora del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y carcelario de San Andrés isla que, allega copia del memorando No. 126 de fecha 27 de octubre de 2020, en donde el ente territorial traslada al SR. Consuegra Cantillo a la Secretaria de Gobierno – Estación de Bomberos.

Así las cosas, la Sala debe analizar si en el caso en estudio la entidad se encuentra legitimada en la causa por activa y si existe carencia actual del objeto de la acción de amparo. Legitimación en la causa por pasiva de la Dirección del EPMSC 13 Exp. Virtual folio 48 Impugnación de tutela Expediente: 88-001-33-33-001-2020-00089-01 Demandante: Orlando Consuegra Catillo Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC Medio de control: Tutela En el caso que nos ocupa, esta Sala observa que el accionante Orlando Consuegra Cantillo dirige la tutela contra el Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de San Andrés Isla, puesto que prestaba sus servicios en dicha institución. En esa medida, considera que la vulneración a los derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo ha devenido de la prohibición que hizo la Directora del EPMSC al no dejarlo ingresar ni permitirle desarrollar las funciones para las cuales fue contratado, esto es, como guardián departamental.

Es de advertir que, si bien es cierto, la Directora del EPMSC no es nominadora del Sr. Orlando Consuegra Cantillo, no lo es menos que la misma fue quien tomó la decisión de negarle el acceso a las instalaciones de la Cárcel la Nueva Esperanza, para la ejecución de actividades para las cuales fue contratado por la entidad territorial departamental.

Por tal razón, esta Sala encuentra debidamente acreditada la legitimación por pasiva, lo que no significa necesariamente que la legitimación por pasiva implique vulneración de derecho fundamental alguno. Es evidente entonces que se trata de dos asuntos distintos. Uno es poder ser llamado al trámite de la acción de tutela por considerarse que la autoridad en cuestión ha vulnerado un derecho fundamental (legitimación por pasiva) y otra, es efectivamente acreditar ante el juez constitucional que se ha incurrido en una acción u omisión vulneratoria de derechos amparados constitucionalmente que implique una orden judicial para cesar tal violación. El fenómeno de la carencia actual de objeto La H. Corte Constitucional, en ejercicio de su labor como intérprete autorizada de la Constitución, ha determinado en reiterada jurisprudencia14 el alcance y contenido que el Constituyente quiso otorgar al artículo 86 de la Carta Política, resaltando que la acción judicial en él contemplada, además de tener un carácter preferente y sumario, tiene por principal objeto la protección concreta e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de los ciudadanos, siempre que estos se vean afectados o amenazados por la acción u omisión de cualquier 14 Sentencias: T-317 de 2005;

T-495 de 2001; T-570 de 1992; T-675 de 1996. Expediente: 88-001-33-33-001-2020-00089-01 Demandante: Orlando Consuegra Catillo Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC Medio de control: Tutela autoridad pública, o de un particular que se encuentre dentro de los supuestos de hecho contemplados en la ley.

La acción de tutela fue concebida como un mecanismo para la protección efectiva de los derechos fundamentales que son objeto de una amenaza o afectación actual. Por lo tanto, se ha sostenido en reiterada jurisprudencia que, ante la alteración o desaparición de las circunstancias que dieron origen a la vulneración de los derechos fundamentales objeto de estudio, la solicitud de amparo pierde su eficacia y sustento, así como su razón de ser como mecanismo extraordinario y expedito de protección judicial.

Lo mencionado, pues, al desaparecer el objeto jurídico sobre el que recaería la eventual decisión del juez constitucional, cualquier determinación que se pueda tomar para salvaguardar las garantías constitucionales que se encontraban en peligro, se tornaría inocua y contradiría el objetivo que fue especialmente previsto para esta acción.15 A partir de los anteriores razonamientos, en sentencia T-494 de 1993 se destacó sobre este respecto, que: “La tutela supone la acción protectora del Estado que tiende a proteger un derecho fundamental ante una acción lesiva o frente a un peligro inminente que se presente bajo la forma de amenaza.

Tanto la vulneración del derecho fundamental como su amenaza, parten de una objetividad, es decir, de una certeza sobre la lesión o amenaza, y ello exige que el evento sea actual, que sea verdadero, no que haya sido o que simplemente - como en el caso sub examine- que se hubiese presentado un peligro ya subsanado” (negrillas fuera del texto original) Es por esto, que la doctrina constitucional ha desarrollado el concepto de la “carencia actual de objeto” para identificar este tipo de eventos y, así, denotar la imposibilidad material en la que se encuentra el juez de la causa para dictar alguna orden que permita salvaguardar los intereses jurídicos que le han sido encomendados.

Sobre el particular, se tiene que éste se constituye en el género que comprende el fenómeno previamente descrito, y que puede materializarse a través de las siguientes figuras: (i)“hecho superado”,(ii)“daño consumado” (iii) de aquella que se ha desarrollado por la jurisprudencia denominada como el acaecimiento de una “situación sobreviniente”[16. 15 Sentencias: SU-225 de 2013;

T-317 de 2005. 16 sentencias T-988 de 2007, T-585 de 2010 y T-200 de 2013. Expediente: 88-001-33-33-001-2020-00089-01 Demandante: Orlando Consuegra Catillo Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC Medio de control: Tutela La primera de estas figuras, regulada en el artículo 26 del decreto 2591 de 1991, comprende el supuesto de hecho en el que, entre el momento en que se interpone la demanda de amparo y el fallo, se evidencia que, como producto del obrar de la entidad accionada, se eliminó la vulneración a los derechos fundamentales del actor, esto es, tuvo lugar la conducta solicitada (ya sea por acción o abstención) y, por tanto,(i)se superó la afectación y (ii)resulta inocua cualquier intervención que pueda realizar el juez de tutela para lograr la protección de unos derechos que, en la actualidad, la accionada ha dejado de desconocer.

La segunda de las figuras referenciadas, consiste en que a partir de la vulneración” ius-fundamental” que venía ejecutándose, se ha consumado el daño o afectación que con la acción de tutela se pretendía evitar, de forma que ante la imposibilidad de hacer cesar la vulneración o impedir que se concrete el peligro, no es factible que el juez de tutela imparta una orden al respecto.17 Para finalizar, se ha empezado a diferenciar por la jurisprudencia una tercera modalidad de eventos en los que la protección pretendida del juez de tutela termina por carecer por completo de objeto y es en aquellos casos en que, como producto del acaecimiento de una “situación sobreviniente” que no tiene origen en el obrar de la entidad accionada, la vulneración predicada ya no tiene lugar, sea porque el actor mismo asumió una carga que no le correspondía, o porque, a raíz de dicha situación, perdió interés en el resultado de la litis.

Se tiene que, esta nueva y particular forma de clasificar las modalidades en que puede configurarse la carencia actual de objeto en una acción de tutela, parte de una diferenciación entre el concepto que usualmente la jurisprudencia ha otorgado a la figura del “hecho superado”18 y limita su alcance únicamente a aquellos eventos en los que el factor a partir del cual se superó la vulneración está directamente relacionado con el accionar del sujeto pasivo del trámite tutelar.

De forma que es posible hacer referencia a un “hecho superado” cuando, por ejemplo, dentro de una acción de amparo una E.P.S. entrega los medicamentos que su afiliado demandaba, y una “situación sobreviniente” cuando es el afiliado quien, al 17 Sentencia SU-225 de 2013. 18 Ya no entendido como la situación a partir de la cual los factores que dieron lugar a la interposición de la acción de tutela fueron superados por cualquier motivo (Ver Sentencias: SU-225 de 2013;

T-630 de 2005; T-597 de 2008; T-170 de 2009; T-100 de 1995; T-570 de 1992; T-675 de 1996) sino que limita su campo de aplicación a aquellos eventos en los que dicha situación tuvo lugar con ocasión al obrar de la entidad accionada. Expediente: 88-001-33-33-001-2020-00089-01 Demandante: Orlando Consuegra Catillo Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC Medio de control: Tutela evidenciar la excesiva demora en su suministro, decide asumir su costo y procurárselos por sus propios medios.19 De otro lado, la H. Corte Constitucional ha considerado importante diferenciar entre los efectos que, respecto del fallo, puede tener el momento en el que se superaron las circunstancias que dieron fundamento a la presentación de una acción de tutela.

Lo anterior, sin entrar a distinguir que se trate de un hecho superado o de una “situación sobreviniente”. En Sentencia T-722 de 200320, se indicó que existen dos momentos que es importante demarcar, estos son, cuando la extinción de la vulneración, indistintamente de la fuente o causa que permitió su superación, tiene lugar (i) antes de iniciado el proceso de tutela o en el transcurso del mismo, evento en el cual no es posible exigir de los jueces de instancia actuación diferente a declarar la carencia actual de objeto y, por tanto, habrá de confirmarse el fallo; y (ii) cuando se encuentra en curso el trámite de revisión ante la H. Corte Constitucional, evento en el cual, de advertirse que se ha debido conceder el amparo invocado, se hace necesario revocar las sentencias de instancia y otorgar la protección solicitada.

Ello, incluso así no se profiera orden alguna. En ese sentido, la Corte Constitucional indicó: “i.) Así, pues, cuando el fundamento fáctico del amparo se supera antes de iniciado el proceso ante los jueces de tutela de instancia o en el transcurso de este y así lo declaran en las respectivas providencias, la Sala de Revisión no puede exigir de ellos proceder distinto y, en consecuencia, habrá de confirmar el fallo revisado quedando a salvo la posibilidad de que en ejercicio de su competencia y con el propósito de cumplir con los fines primordiales de la jurisprudencia de esta Corte, realice un examen y una declaración adicional relacionada con la materia, tal como se hará en el caso sub-examine. ii.) Por su parte, cuando la sustracción de materia tiene lugar justo cuando la Sala de Revisión se dispone a tomar una decisión; si se advirtiere que en el trámite ante los jueces de instancia ha debido concederse el amparo de los derechos fundamentales invocados y así no se hubiere dispuesto, la decisión de la Sala respectiva de esta Corporación, de conformidad con la jurisprudencia 19 Sentencia T- 168 - 19 20 Reiterada en Sentencia T-130 de 2012.

Expediente: 88-001-33-33-001-2020-00089-01 Demandante: Orlando Consuegra Catillo Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC Medio de control: Tutela reciente, consistirá en revocar los fallos objeto de examen y conceder la tutela, sin importar que no se proceda a impartir orden alguna.” De conformidad con lo anterior, es pertinente adicionar que si bien la jurisprudencia constitucional, en sus inicios se limitaba a declarar la carencia actual de objeto, sin hacer ningún otro pronunciamiento, la Corte Constitucional ha empezado a señalar que es menester que la misma, en los casos en que sea evidente que la providencia objeto de revisión debió haber sido decidida de una forma diferente, a pesar de no tomar una decisión en concreto, ni impartir orden alguna, se pronuncie sobre el fondo del asunto, y aclare si hubo o no la vulneración que dio origen a la presentación de la acción de tutela en concreto21.

En ese orden de ideas, es de advertir que la diferenciación anteriormente realizada toma especial importancia no solo desde el punto de vista teórico, sino que, en adición a ello, permite al juez constitucional de la causa determinar el camino a tomar al momento de adoptar su decisión y cambia el nivel de reproche que pueda predicarse de la entidad accionada, pues (i) tratándose de un “hecho superado” es claro que si bien hubo demora, ésta asumió la carga que le era exigible y cesó la vulneración sin que, para el efecto, requiriera de una orden judicial;

(ii) por otro lado, tratándose de una “situación sobreviniente” es importante recalcar que dicha cesación no tuvo lugar como producto de la diligencia de la accionada y no fue ella quien permitió la superación de la afectación ius-fundamental, motivo por el cual, igual que cuando se trata de un “daño consumado”, pueden existir con posterioridad actuaciones a surtir, como la repetición por los costos asumidos o incluso, procesos disciplinarios a adelantar por la negligencia incurrida.

La jurisprudencia también ha enfatizado en que, en los casos en los que se presente este fenómeno, resulta ineludible al juez constitucional incluir en la providencia un análisis fáctico en el que se demuestre que en un momento previo a la expedición del fallo, se materializó, ya sea la efectiva reparación de los derechos en discusión, o el daño que con la acción de tutela se pretendía evitar; y que, por tanto, sea diáfana la ocurrencia de la carencia actual de objeto en el caso concreto22. 21 Sentencias: T-721 de 2001;

T-442 de 2006 y T-188 de 2010. 22 Sentencia SU-225 de 2013. Expediente: 88-001-33-33-001-2020-00089-01 Demandante: Orlando Consuegra Catillo Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC Medio de control: Tutela Sin embargo, como se indicó inicialmente, la situación jurídica puesta de presente por el accionante se superó con ocasión a que el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante memorando No. 126 de fecha 27 de octubre de 2020 optó por trasladar al trabajador a la Secretaría de Gobierno – Estación de Bomberos.

Considera la Sala que, si bien sus derechos fundamentales al trabajo y al debido proceso fueron efectivamente desconocidos por las entidades accionadas, lo cierto es que, en el presente caso, no resulta posible adoptar ninguna medida que permita superar esta situación en específico, pues, como se indicó con anterioridad, el ente territorial trasladó al actor a otro sitio de trabajo y, en consecuencia, el objeto principal de la Litis ya cesó. Por lo anterior, es necesario concluir que, en relación con la pretensión del accionante relativa a que se le deje ingresar a su sitio de trabajo (cárcel Nueva Esperanza), se configuró una carencia actual de objeto por una “situación sobreviniente”, en cuanto la afectación ius-fundamental que se quería prevenir con la presentación de la acción de tutela, se configuró y, en este momento, ya no puede ser remediada en lo que respecta al INPEC.

Con todo, resulta pertinente destacar que la carencia actual de objeto recién referida únicamente se predica de la vulneración de los derechos anteriormente enunciados, esto es, la relativa a la prohibición de ingresar el accionante a su sitio de trabajo. Por lo anterior, a continuación se procederá a estudiar si la decisión del juez constitucional de primera instancia fue acorde a los lineamientos jurisprudenciales, es decir, si la entidad accionada INPEC le respetó al actor sus garantías fundamentales, y de manera particular el debido proceso y el derecho al trabajo.

Debido proceso De acuerdo con lo indicado por la H. Corte Constitucional, uno de los límites generales a la potestad de configuración normativa del Legislador está dado por los derechos al debido proceso, a la defensa y de acceso a la administración de justicia.23 23 La Corte ha indicado: “la potestad de configuración del legislador es una competencia constitucional que debe ejercerse dentro de los límites impuestos por la Carta Política, la cual debe estar justificada en un principio de razón suficiente, en donde si la decisión del legislador resulta arbitraria debe ser retirada del Expediente: 88-001-33-33-001-2020-00089-01 Demandante: Orlando Consuegra Catillo Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC Medio de control: Tutela El debido proceso constituye un conjunto de garantías destinadas a la protección del ciudadano vinculado o eventualmente sujeto a una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten las formalidades propias de cada juicio.

En consecuencia, implica para quien asume la dirección del procedimiento la obligación de observar, en todos sus actos, la plenitud de las formas previamente establecidas en la Ley o en los reglamentos. Esto, con el fin de preservar los derechos de quienes se encuentran incursos en una relación jurídica, en todos aquellos casos en que la actuación conduzca a la creación, modificación o extinción de un derecho o una obligación o a la imposición de una sanción24.

Bajo la acepción anterior, el debido proceso se resuelve en un desarrollo del principio de legalidad, en la medida en que representa un límite al poder del Estado. De esta manera, las autoridades estatales no pueden actuar a voluntad o arbitrariamente, sino únicamente dentro de las estrictas reglas procedimentales y de contenido sustancial definidas por la ley25.

La manera de adelantar las diferentes etapas de un trámite, de garantizar el derecho de defensa, de interponer los recursos y las acciones correspondientes, de cumplir el principio de publicidad, etc., se encuentra debidamente prevista por el Legislador y con sujeción a ella deben proceder los jueces o los funcionarios administrativos correspondientes.

Desde otro punto de vista, el debido proceso no solo delimita un cauce de actuación legislativo dirigido a las autoridades sino que también constituye un marco de estricto contenido prescriptivo, que sujeta la producción normativa del propio Legislador. En este sentido, al Congreso le compete diseñar los procedimientos en todas sus especificidades, pero no está habilitado para hacer engañosas las garantías que el Constituyente ha integrado a este principio ordenamiento jurídico.

Uno de esos límites es precisamente no hacer nugatorios derechos fundamentales tales como el de acceso a la administración de justicia, debido proceso y defensa. Por tanto, las decisiones legislativas que impidan el ejercicio de estos derechos fundamentales deben ser excluidas del ordenamiento constitucional”. Ver Sentencias C-314 de 2002.

M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, y C-598 de 2011. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 24 Sentencias T-073 de 1997. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y C-980 de 2010. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 25 Sentencia C-980 de 2010. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Expediente: 88-001-33-33-001-2020-00089-01 Demandante: Orlando Consuegra Catillo Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC Medio de control: Tutela constitucional.

De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte26, el debido proceso comporta al menos los derechos (i) a la jurisdicción, que a su vez conlleva las garantías a un acceso igualitario de los jueces, a obtener decisiones motivadas, a impugnar las decisiones ante autoridades de jerarquía superior y al cumplimiento de lo decidido en el fallo;

(ii) al juez natural, identificado como el funcionario con capacidad legal para ejercer jurisdicción en determinado proceso o actuación, de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división del trabajo establecida por la Constitución y la Ley; y (iii) el derecho a la defensa. Del debido proceso también hacen parte, los derechos a (iv) las garantías mínimas de presentación, controversia y valoración probatoria]27;

(v) a un proceso público, llevado a cabo en un tiempo razonable y sin dilaciones injustificadas; (vi) y a la independencia e imparcialidad del juez. Esto se hace efectivo cuando los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de administrar justicia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al Ejecutivo y al Legislativo y la decisión se fundamenta en los hechos del caso y las normas jurídicas aplicables.

Como se indicó, el debido proceso cobija el derecho de defensa. Esta garantía supone la posibilidad de emplear todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y pretender una decisión favorable. En virtud de su contenido, todo ciudadano ha de contar con el tiempo y los medios adecuados para la preparación de su estrategia y posición, así como con la asistencia de un abogado cuando sea necesario, de ser el caso proporcionado por el Estado, si la persona carece de recursos para proveérselo por sí misma.

La posibilidad de que toda persona pueda emplear todas las herramientas y mecanismos adecuados para defenderse comporta, además, la facultad procesal de pedir y allegar pruebas, de controvertir 26 Ver sentencias C-980 de 2010. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; C-341 de 2014. M.P. Mauricio González Cuervo y C-496 de 2015. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chauljub. 27 En la Sentencia C-496 de 2015.

M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, la Corte expresó: “[a]un cuando el artículo 29 de la Constitución confiere al legislador la facultad de diseñar las reglas del debido proceso y, por consiguiente, la estructura probatoria de los procesos, dicha norma impone a aquél la necesidad de observar y regular ciertas garantías mínimas en materia probatoria…”.

Expediente: 88-001-33-33-001-2020-00089-01 Demandante: Orlando Consuegra Catillo Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC Medio de control: Tutela las que se aporten en su contra, de formular peticiones y alegaciones e impugnar las decisiones que se adopten28 Derecho al Trabajo Es cierto que el derecho al trabajo es fundamental, y, por tanto, su núcleo esencial es incondicional e inalterable.

Pero lo anterior no significa que los aspectos contingentes y accidentales que giran en torno al derecho al trabajo, sean, per se, tutelables, como si fueran la parte esencial. Una derivación del derecho al trabajo podría convertirse en parte esencial del mismo derecho, cuando concurren, a lo menos, varios elementos, como son la conexidad necesaria con el núcleo esencial del derecho en un caso concreto, la inminencia de un perjuicio si se desconoce el hecho, merecimiento objetivo para acceder al oficio o para ejercerlo, la necesidad evidente de realizarlo como única oportunidad para el sujeto.

Si se confunde el derecho fundamental con los derivados del mismo, se daría el caso de que todo lo que atañe a la vida en sociedad sería considerado como derecho fundamental, lo cual es insostenible. Sobre el núcleo esencial de los derechos fundamentales, la Corte ha sostenido: "( ) El núcleo esencial de un derecho fundamental puede definirse como el ámbito intangible del derecho cuyo respeto se impone a las autoridades y a los particulares.

( ) Visto desde la perspectiva de los derechos subjetivos, el contenido esencial de un derecho fundamental consiste en aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea reconocible como pertinente al tipo descrito y sin las cuales dejaría de adscribirse a ese tipo, desnaturalizándose. Por otra parte, la jurisprudencia de intereses ha diseñado una fórmula según la cual el núcleo esencial del derecho fundamental es aquella parte de su contenido que es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos.

De este modo, se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección. (…) La interpretación y aplicación de la teoría del núcleo esencial de 28 Ver sentencias T-258 de 2007. M.P. Clara Inés Vargas Hernández;

C-496 de 2015. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chauljub; C-089 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-1083 de 2005. M.P. Jaime Araujo Rentería y C-127 de 2011. M.P. María Victoria Calle Correa. Expediente: 88-001-33-33-001-2020-00089-01 Demandante: Orlando Consuegra Catillo Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC Medio de control: Tutela los derechos fundamentales está indisolublemente vinculada al orden de valores consagrado en la Constitución. La ponderación de valores o intereses jurídico- constitucionales no le resta sustancialidad al núcleo esencial de los derechos fundamentales.

El núcleo esencial de un derecho fundamental es resguardado indirectamente por el principio constitucional de ponderación del fin legítimo a alcanzar frente a la limitación del derecho fundamental, mediante la prohibición de limitaciones desproporcionadas a su libre ejercicio".29 En otra sentencia, sostuvo la Corte: " Siguiendo a Peter Häberle, se denomina 'contenido esencial' al ámbito necesario e irreductible de conducta que el derecho protege, con independencia de las modalidades que asuma el derecho o de las formas en que se manifieste.

Es el núcleo básico del derecho fundamental, no susceptible de interpretación o de opinión sometida a la dinámica de coyuntura o ideas políticas".30 De acuerdo con lo anterior, se concluye que el núcleo esencial de un derecho fundamental consiste en su naturaleza, es decir, en su esencia como principio de operación, en la esfera irreductible del derecho; en otras palabras, el núcleo esencial es el constitutivo del ente jurídico que determina su calidad de inherente a la persona.

Aquel bien que por esencia se le debe a la criatura racional y en algunos casos a la persona moral, de manera incondicional. El derecho al trabajo, al ser reconocido como fundamental, exige la protección a su núcleo esencial, pero no la trae consigo la facultad de obtener una vinculación concreta, porque ésta también puede constituir una legítima expectativa de otros, con igual derecho.

Así, pues, en aras del derecho a la igualdad, no hay que proceder contra los intereses ajenos, sino en concordancia con ellos, de suerte que se realice el orden social justo, es decir, la armonía de los derechos entre sí. Así las cosas, debe entenderse que el derecho al trabajo no consiste en la pretensión incondicional de ejercer un oficio o cargo específico, en un lugar determinado por el arbitrio absoluto del sujeto, sino en la facultad, in genere, de desarrollar una labor remunerada en un espacio y tiempo indeterminados. 29 Sentencia No. T-426/92, Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. 30 Sentencia No. T-002/92, Magistrado Ponente Dr. Alejandro Martínez Caballero Expediente: 88-001-33-33-001-2020-00089-01 Demandante: Orlando Consuegra Catillo Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC Medio de control: Tutela Para el caso en concreto, es claro para la Sala, que la Directora del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de la isla de San Andrés, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo al accionante, pues si bien es cierto ella no era la nominadora del mismo, el Sr. Consuegra Cantillo desarrollaba sus labores en esa institución, ya que para ese fin lo contrataron, y al impedirle el ingreso a dichas instalaciones sin que medie un acto administrativo por parte de su empleador, transgredió de manera tajante los derechos invocados en la acción de tutela, quiere decir lo anterior, que el Juez de primera instancia obró de manera correcta al protegerle los derechos fundamentales anteriormente mencionados.

Por último, se tiene que la Directora del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de San Andrés Isla, solicita que se declare la presente acción de tutela improcedente, pese a que la acción de tutela procede contra toda acción u omisión ya sea de una autoridad pública o de un particular de conformidad con lo previsto en el Decreto 2591 de 1991, hay situaciones en las cuales dicha acción no es procedente.

Razón por lo cual se hace necesario recordar las causales de improcedencia que contempla el art. 6 del decreto 2591 de 1991: Cuando existan otras acciones o medios para que se proteja el derecho vulnerado o amenazado, Sin embargo, como toda regla general trae su excepción procede aun cuando existen otros medios de protección del derecho, cuando por medio de la acción de tutela se pretenda evitar un perjuicio irremediable.

Por ejemplo: cuando la violación al derecho fundamental la este causando un acto administrativo este puede ser demandado por medio de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pero para evitar un perjuicio de carácter irremediable se interpone debido a su rapidez una acción de tutela como mecanismo transitorio. Por otro lado tampoco procede la acción de tutela cuando se pretendan proteger derechos colectivos, para la protección de los derechos colectivos se instituyó la acción popular, sin embargo esto no quiere decir que las personas no puedan solicitar la protección de sus derechos cuando estos se encuentren amenazados o vulnerados aunque estos se encuentren relacionados con derechos colectivos siempre y cuando se pretenda impedir un perjuicio irremediable.

Respecto a este tema la Corte Constitucional en sentencia C – 018 de 1993 se refirió de la siguiente manera: “Tratándose de elementos contemplados en el artículo 88 de la Constitución respecto de los cuales pueda darse el caso de daño Expediente: 88-001-33-33-001-2020-00089-01 Demandante: Orlando Consuegra Catillo Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC Medio de control: Tutela concreto a las personas en sus derechos fundamentales (v. gr. medio ambiente), la acción popular cabe para defender el derecho colectivo, pero no excluye la acción de tutela para proteger el derecho fundamental efectivamente vulnerado”.

Además hay improcedencia de la tutela cuando la violación del derecho ocasione un daño consumado, es decir, cuando el daño se ha ejecutado en su totalidad y ya por ende no existe derecho que proteger, sino lo que procede es la reparación del daño. Cuando se trate de actos de carácter general impersonal y abstracto. De conformidad con lo expuesto anteriormente, es claro para la Sala que, en este caso en particular, ninguna de las causales de improcedencia encaja en la presente acción de tutela, por lo que no se accederá a lo solicitado por la recurrente.

En virtud de lo anteriormente expuesto la Sala modificará la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Único Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina el fallo de tutela No. 041-20 de fecha 26 de octubre de 2020, en el sentido de declarar la carencia actual del objeto por situación sobreviniente, frente a los derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo del Sr. Orlando Consuegra Cantillo.

De otro lado, se dispone confirmar el numeral primero de la sentencia de primera instancia, respecto de declarar la improcedencia de la acción de tutela para ordenar el reconocimiento de prestaciones y pago de acreencias laborales solicitados por los señores Orlando Consuegra Cantillo, Osvaldo Ruíz Macea, Denis Antonio Lozano Pomares, Luís Armando López Gómez, Magola Pedroza Martínez, John Jairo Julio y Carlos Oscar Belalcazar Hall.

En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Expediente: 88-001-33-33-001-2020-00089-01 Demandante: Orlando Consuegra Catillo Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC Medio de control: Tutela IV.

FALLA PRIMERO: REVÓQUENSE los numerales segundo, tercero y cuarto de la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Único Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina el veintiséis (26) de octubre de dos mil veinte (2020), el cual quedará así: “SEGUNDO: DECLÁRASE LA CARENCIA ACTUAL DE OBJETO por SITUACIÓN SOBREVINIENTE respecto de la protección ius-fundamental pretendida de los derechos fundamentales (i) al trabajo, (ii) y al debido proceso del Sr. Orlando Consuegra Cantillo, con ocasión a la prohibición de ingresar a laborar a las instalaciones de la Cárcel Nueva Esperanza de San Andrés isla, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.”

SEGUNDO: CONFÍRMASE la sentencia apelada, respecto del numeral primero de la sentencia de fecha 26 de octubre de 2020.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, envíese el expediente digital a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: Expídase y envíese al Juzgado Administrativo de San Andrés copia de la presente providencia.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE LOS MAGISTRADOS NOEMÍ CARREÑO CORPUS Expediente: 88-001-33-33-001-2020-00089-01 Demandante: Orlando Consuegra Catillo Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC Medio de control: Tutela JOSE MOW HERRERA JESÚS GUILLERMO GUERRERO G. (En uso de permiso) (Las anteriores firmas hacen parte del proceso con radicado No. 88-001-33-33- 001-2020-00089-01.) Código: FCA-SAI-04 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Firmado Por: NOEMI CARREÑO CORPUS MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO 003 SIN SECCIONES DE SAN ANDRÉS JOSE MARIA MOW HERRERA MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO 002 SIN SECCIONES DE SAN ANDRÉS Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: e66afe8d07f3c3b77bf017b0c9bd211b0e363cd13e33d3c33c670f9146df1798 Documento generado en 15/12/2020 08:25:40 a.m.