Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 153/2020 SALA DE DECISIÓN No. 002 Cartagena de Indias D.T. y C., nueve (9) de octubre de dos mil veinte (2020) I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control NULIDAD ELECTORAL Radicado 13-001-23-33-000-2020-00015-00 Demandante VERÓNICA MARÍA PAYARES VÁSQUEZ Demandado HERNANDO JOSÉ PADAUI ÁLVAREZ Tema Nulidad del acto de elección del Diputado de la Asamblea de Bolívar por no haber ocupado la segunda mayor votación en las elecciones para Gobernación de Bolívar- Estatuto de la oposición Ley 1909 de 2018 – Resolución 2276 de 2019.
No se demuestra vicio de nulidad. Magistrado Ponente MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ II.- PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala Fija de Decisión No. 0021 del Tribunal Administrativo de Bolívar a decidir, en primera instancia2, la demanda presentada por VERÓNICA MARÍA PAYARES través del medio de control de nulidad electoral, contra el acto de elección del señor HERNANDO JOSÉ PADAUI ÁLVAREZ.
III.- ANTECEDENTES 3.1. LA DEMANDA3 3.1.1. Pretensiones4. En ejercicio de la presente acción, la demandante elevó en resumen las siguientes pretensiones:
PRIMERO: Que se declare la nulidad de la elección del señor HERNANDO JOSÉ PADAUI ÁLVAREZ, como Diputado del Departamento de Bolívar, para el periodo constitucional 2020-2023, el cual fue realizado por el Consejo Nacional Electoral, mediante el Acuerdo No. 005 del 10 de diciembre de 2019. 1Esta decisión se toma virtualmente en aplicación del artículo 4 del ACUERDO PCSJA20-11521 de 19 de marzo de 2020 del CSJ que autorizó a los Tribunales del país para hacer reuniones de trabajo y sesiones virtuales. 2 Artículo 152, numeral 8 3 Folio 1-28 y 48-56 cdno 1 4 Fols. 2 Cdno 1. 13-001-23-33-000-2020-00015-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 153/2020 SALA DE DECISIÓN No. 002 SEGUNDO: Se ordene la cancelación de la credencial expedida a favor del señor HERNANDO JOSÉ PADAUI ÁLVAREZ, como Diputado del Departamento de Bolívar, conforme con lo establecido en el artículo 288 del CPACA.
TERCERO: Que, como consecuencia de lo anterior, se declare la elección de la señora VERÓNICA MARÍA PAYARES VÁSQUEZ, como Diputada de la Asamblea Departamental de Bolívar. 3.1.2. Hechos5. El apoderado de la parte actora indica que, el 9 de julio de 2018 se sancionó la Ley Estatutaria 1909, por medio de la cual se adoptó el estatuto de la oposición política y algunos de los derechos de las organizaciones políticas; seguidamente, el 11 de junio de 2019 el Consejo Nacional Electoral expidió la Resolución No. 2276 de 2019, “por medio de la cual se establecen medidas para la aplicación del artículo 25 de la Ley 1909 de 2018”.
Que, el 27 de octubre de 2019 se celebraron en todo el territorio nacional las elecciones para gobernación, asamblea, alcaldía, concejo y juntas administradoras locales. En dichas justas, participó la señora VERÓNICA MARÍA PAYARES VÁSQUEZ, como candidata por el Partido Liberal Colombiano, para el cargo de Diputada Departamental de la Asamblea de Bolívar, en el cual alcanzó el puesto No. 4 dentro de la lista interna del Partido Liberal.
Afirmó que, para las elecciones para Gobernador de Bolívar quedó elegido el señor VICENTE BLEL SCAF, quien obtuvo una la primera votación más importante; en segundo puesto quedó EL VOTO EN BLANCO y en el tercero lugar el señor HERNANDO JOSÉ PADAUÍ ÁLVAREZ. Que, el 16 de noviembre de 2019 la señora VERÓNICA MARÍA PAYARES VÁSQUEZ, presentó ante la Comisión Escrutadora Departamental de Bolívar un escrito de excepción de inconstitucionalidad, a fin de que fuera declarada como Diputada para el periodo 2020-2023; mediante Resolución 62 del 26 de noviembre de 2019, la Comisión Escrutadora Departamental de Bolívar envió el asunto para conocimiento del CNE, y, contra la misma, se presentó recurso de reposición y apelación. 5 Fols. 8-10 Cdno 1 13-001-23-33-000-2020-00015-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 153/2020 SALA DE DECISIÓN No. 002 El 10 de diciembre de 2019, el Consejo Nacional Electoral emitió el Acuerdo No. 005, donde declaró la elección como Diputado a la Asamblea de Bolivar, al señor HERNANDO JOSÉ PADAUÍ ÁLVAREZ, con la curul No. 14. 3.1.3.
Normas violadas y concepto de violación: Como normas violadas, la parte actora enuncia las siguientes: • Constitución Política, artículo 29, 40 y 228 • Código Electoral, artículo 192 inc. 2 • Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, artículo 139, 230, 275 num. 4 3.1.3.1 Concepto de violación i) Nulidad del acto de elección por haber sido expedido con infracción de las normas en que debe fundarse.
Expuso que, de acuerdo con el artículo 275 del CPACA, los actos de elección son nulos, además de las causales que en él se señalan, por aquellas causales señaladas en el artículo 137 ibidem. En ese sentido, el acto de elección debe estar fundamentado en la real voluntad del elector, la cual solo puede ser reflejada y protegida a través de la aplicación estricta de las reglas y principios que establece la constitución y la ley, para el correcto funcionamiento del procedimiento administrativo de escrutinios, del cual resulta la expedición del mismo acto de elección. En ese sentido, el artículo 1 del Código Electoral dispone que el objeto del mismo es el perfeccionamiento del proceso y la organización electoral para asegurar que las votaciones se traduzcan en la expresión libre y espontanea de los ciudadanos; y que los escrutinios sean el reflejo exacto de los resultados de la voluntad del elector expresada en la urna.
Sostiene que el artículo 192 del Código Electoral dotó a la autoridad electoral, a los candidatos, sus apoderado y testigos, para encausar el procedimiento de los escrutinios a fin de que estos sean el reflejo exacto de los resultados de la voluntad del elector. En ese sentido afirma, que tanto el Acuerdo 005 del 10 de diciembre de 2019, como la Resolución No. 062 del 26 de noviembre de 2019, son violatorias de 13-001-23-33-000-2020-00015-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 153/2020 SALA DE DECISIÓN No. 002 todas las normas antes señaladas puesto que, son producto de una actuación abiertamente irrazonable y desproporcionada.
Expresa, que la Resolución No 62 del 26 de noviembre de 2019, proferida por la Comisión Escrutadora de Bolívar, luego de encontrar configurada la causal de reclamación del artículo 192 del Código Electoral, tiene la potencialidad de definir una situación sustancial, lo que radica entonces en que, con su incumplimiento se modifique al instante el resultado de las elecciones.
Añade que, en la Resolución No 62 del 26 de noviembre de 2019, se dejó constancia expresa del error de interpretación en el que se incurrió cuando se rechazó de plano el recurso de alzada presentado por la interesada, el cual fue concedido gracias a la intervención de la Procuradora 84 Judicial II Penal, para que fuera revisado por la entidad funcionalmente competente, que era el Consejo Nacional Electoral.
Sostiene que la Resolución 062 del 26 de Noviembre de 2019, es el producto de una actuación arbitraria, abiertamente irrazonable y desproporcionada de la Comisión Escrutadora Departamental de Bolívar, pues se apartó de toda esfera jurídica y no le dio cumplimiento a una resolución válida, existente y efectivamente notificada que goza de presunción de legalidad y por lo tanto con fuerza ejecutoria, con lo cual se vulnera las garantías establecidas en la constitución y desconocimiento del principio de legalidad de parte de las Autoridades Accionadas. ii) Nulidad del acto de elección por falsa motivación al desconocer la ilegalidad de la Resolución 2276/19 Explica que el Acuerdo demandado desconoce el procedimiento en el cual debía fundarse, así como el numeral 4 del artículo 275 del CPACA y el artículo 144 del Código Electoral, además que desconoce el espíritu mismo de la norma electoral. iii) Ruptura constitucional del sistema jurídico colombiano Indica, que se viola el derecho fundamental a elegir ser elegido, el cual se encuentra positivizado en el artículo 40 de la Constitución Política y en la Convención Interamericana de Derechos Humanos, la cual prohíbe la suspensión de los derechos políticos; en ese sentido, las decisiones que se adopten para la reglamentación de este tipo de derecho no puede convertirse 13-001-23-33-000-2020-00015-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 153/2020 SALA DE DECISIÓN No. 002 en un impedimento para que las personas que participen efectivamente en la conducción del Estado, y se torne ilusoria dicha participación. Argumenta que, es voto es el mecanismo que permite la expresión política, y según el artículo 258 de la Carta Magna, constituye un derecho y un deber que debe ser garantizado por el estado, pues, a través de este instrumento, la ciudadanía toma decisiones de forma directa; sostiene que, el objetivo del voto es sistematizar la opinión de un numero amplio de ciudadanos; de igual forma, el voto en blanco tiene la condición especial de obligar a la repetición de los comicios, con nuevos candidatos, cuando éste haya obtenido una alta votación. Afirma, que el voto en blanco es una forma de participación activa, que denota una opinión de inconformismo o rechazo hacia todos los candidatos, por lo que obliga a la realización de nuevos comicios; en ese sentido, solicita que en el caso que nos ocupa, sea utilizada esta misma figura, amparada por la Constitución Política, para desconocer el presunto derecho adquirido por el tercer candidato en la votación para la Gobernación de Bolívar, toda vez que fue superado con amplitud por el voto en blanco. iv) Competencia del Consejo Nacional Electoral para proferir la Resolución 2276/19 Alega, que las Leyes Estatutarias tiene un procedimiento especial y estricto, toda vez que son las normas que más se asemejan a la Constitución Politica, por ello, no pueden ser reglamentadas por otros órganos diferentes al Congreso de la Republica; así las cosas, sostiene que el Consejo Nacional Electoral no tiene competencia para reglamentar la Ley 1909 de 2018, para llenar sus vacíos o cambiar el espíritu de la misma.
Agrega, que la Resolución 2276 de 2019 expone un sentido contrario al espíritu de la Ley 1909/18, toda vez que desconoce el carácter personal del derecho a obtener una curul en las Corporaciones públicas y desconoce los efectos del voto en blanco. Manifiesta que, para el caso particular, al darle aplicabilidad a la Resolución 2276/19, del Consejo Nacional Electoral compromete la dignidad humana y la igualdad de quienes decidieron votar en blanco, frente a quienes decidieron votar por una persona determinada; toda vez que se le otorgaría más valor al 13-001-23-33-000-2020-00015-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 153/2020 SALA DE DECISIÓN No. 002 voto de quienes optaron por el candidato que quedó en tercer lugar en las elecciones para la Gobernación de Bolívar, que a la manifestación de la voluntad de quienes optaron por el voto en blanco. 3.4 ACTUACIÓN PROCESAL - La demanda fue presentada el 14 de enero de 2020 siendo repartida para su conocimiento al Despacho 006 de este Tribunal (fl. 1 y 44). - El 17 de enero de 2020 se dictó el auto inadmitiendo la demanda, para que se aportara la constancia de notificación del acto acusado, las direcciones de notificación a los demandados y los traslados respectivos (fl. 46). - La demanda fue subsanada el 20 de enero de 2020 (fl. 48-49); sin embargo, la parte accionante solicitó que se oficiara al CNE para que enviara la constancia de notificación del Acuerdo 005/19.
El Despacho ordenó librar los oficios correspondientes, mediante auto del 28 de enero de 2020 (fl. 58); y, el CNE dio respuesta el 5 de febrero de 2020 (64-78). - Con providencia del 11 de febrero de 2020 (fl. 82-84) fue admitida la demanda y en esa providencia no se accedió a la suspensión provisional, por lo que se le notificó a la parte accionante, al Ministerio Publico, al Consejo Nacional Electoral, a la Registraduría Nacional del Estado Civil y a la Asamblea Departamental el 20 de febrero de 2020 (el traslado venció el 12/03/2020); el señor Padaui Álvarez fue notificado mediante aviso publicado el 8 de marzo de 2020, en los periódicos El Espectador y El Universal, que según el artículo 277 del CPACA, quedaba notificado 5 días después de la misma, el cual sería el 13 de marzo de 2020, pero, como el demandado contestó la demanda el 11 de marzo de 2020, ésta será la fecha de notificación, conforme al artículo 301 del CGP. - Como antes se expuso, el señor Padaui Álvarez contestó la demanda a través de su apoderado judicial, el 11 de marzo de 2020 (fl.99-111); mientras que la Registraduría Nacional del Estado lo hizo el 12 de marzo de 2020 (fl. 116-125) y el Consejo Nacional Electoral el 16 de marzo de 2020 (fl. 136-137). - A través de auto del 21 de agosto de 2020, se prescindió de la audiencia inicial, en virtud de lo dispuesto en el Decreto 806/20, y se corrió traslado para 13-001-23-33-000-2020-00015-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 153/2020 SALA DE DECISIÓN No. 002 alegar de conclusión (139-141), notificado por estado No. 82 del 25 de agosto de 2020, comenzando el término de 10 días, del 26 de agosto al 8 de septiembre de 2020. 3.5 CONTESTACIÓN 3.5.1 Hernando Padaui Álvarez6 Por medio de escrito presentado de manera oportuna, el señor Padaui Álvarez presentó sus argumentos de defensa manifestando, en primera medida, que la mayoría de los hechos son ciertos, en cuanto se refieren a la existencia de la Resolución 2276/19 y la votación obtenida en las elecciones para la Gobernación de Bolívar.
Hace un recuento del voto en blanco, manifestando que se cuenta dentro de los votos válidos, y genera que se repitan las elecciones en caso de que éste saque la mayoría estipulada por la constitución y la Ley, pero que no se puede asimilar a una elección para asamblea, como si fuera un candidato, y menos, aplicarlo al Estatuto de la Oposición. Expuso su oposición a las pretensiones de la demanda y adujo que la parte actora no era coherente al momento de explicar los motivos en los que soporta la nulidad del acto de elección que lo designaba como Diputado de la Asamblea de Bolívar; lo anterior, teniendo en cuenta que solo se limitaba a mencionar una serie de normas, entre ellas los artículos 2, 6 y 11 del Código Nacional Electoral y el numeral 4 del artículo 275 del CPACA, sin explicar de manera concreta en qué consistía la violación en la que incurría el acto demandado.
Adicionalmente, hizo una breve explicación de la figura de la excepción de inconstitucionalidad, indicando que la misma no procedía cuando existía cosa juzgada constitucional o, cuando se pretendía alegar vicios de procedimiento. En ese sentido, mencionó que la Ley Estatutaria 1909/18, que dispuso que el candidato que obtuviera la segunda mayor votación en las elecciones de alcalde o gobernación, tendría por derecho personal una curul en el concejo o en la asamblea, ya había sido objeto de estudio por parte de la Corte Constitucional por lo que no era procedente su examen en esta instancia. 6 Folio 99-112 13-001-23-33-000-2020-00015-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 153/2020 SALA DE DECISIÓN No. 002 Expuso que, para efectos de dar aplicación a la norma citada, la ley no dispuso la creación de nuevas curules, sino que, entre las que ya existían, se contaría la curul correspondiente a la oposición, por lo que, en este caso en específico se vio afectada la accionante quien no logró obtener un escaño dentro de la Asamblea, debido a la aceptación de la curul de la oposición realizada por el señor Padaui Álvarez. 3.5.2 Registraduría Nacional del Estado civil7 Dentro de la oportunidad correspondiente para ello, la Registraduría Nacional del Estado civil presentó su escrito de contestación de la demanda, manifestando que dicha entidad solo tiene como función la organización de las elecciones, por lo que no tiene competencia para proferir actos administrativos, ni ninguna otra actuación que permita determinar que un voto es o no válido.
Expone que los delegados departamentales actúan ante la Comisión Escrutadora como meros secretarios, por lo que no tienen ninguna injerencia en las decisiones que ésta toma. De acuerdo con lo anterior, solicita ser desvinculada de este trámite procesal por carecer de legitimación en la causa. Afirma, que el acto administrativo demandado es legal, pues se encuentra acorde con lo establecido en la Ley 1909/18, como quiera que en la misma se expone que la curul para la oposición debe ser ocupada por el candidato que obtenga la segunda mayor votación, y el voto en blanco no es un candidato. 3.5.3 Consejo Nacional Electoral Contestó de manera extemporánea. 3.6 ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 3.6.1 Alegatos de la parte demandante8: Insiste en los argumentos de demanda, manifestando que tanto la Resolución 062 de noviembre de 2019, como el Acuerdo No. 005 del 10 de diciembre de 2020 son violatorios del numeral 4 del artículo 275 del CPACA, y del artículo 1 del Código Nacional Electoral, en los que se indica que los escrutinios debe ser resultado de la voluntad del elector, expresada en las urnas; agrega que se viola el derecho a 7 Folio 116-125 8 Folio 151-157 presentado el 1 de septiembre de 2020 13-001-23-33-000-2020-00015-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 153/2020 SALA DE DECISIÓN No. 002 elegir y ser elegido y que el CNE no tiene competencias para expedir una resolución que reglamente una Ley Estatutaria. 3.6.2 Alegatos del demandado9: Se ratifica en los argumentos de la contestación de la demanda.
Además, considera que lo que realmente pretende la señora Verónica Payares es que se declare nulo el acto administrativo demandado por cuanto, a su juicio, viola las normas con las que fue confrontado en el concepto de la violación de la demanda, así como la ley y la constitución. Sostiene que la disputa en este evento se circunscribe al candidato que ocupó el tercer puesto en las elecciones para Gobernador de Bolívar del 27 de octubre/19 y los candidatos que, en virtud de la cifra repartidora, quedaron en cola para ocupar un cargo en la Asamblea, toda vez que, según su interpretación, al haber quedado como segundo en votación el voto en blanco, no debería aplicarse el Estatuto de la Oposición, ya que el derecho es para el segundo candidato y no para el tercero. Añade, que es un absurdo pretender que el voto en blanco surta efectos en este evento, como quiera que el mismo es la manifestación de la voluntad de la ciudadanía, más no, un candidato.
Afirma que, la alegada falta de competencia del CNE para proferir la Resolución 2276/19 es un vicio de forma que no puede ser alegado a través de la excepción de inconstitucionalidad. 3.6.3 Alegatos del Consejo Nacional Electoral10: En su escrito de alegaciones sostuvo que, de las pruebas aportadas dentro del proceso es posible concluir que la demandante no cumplió con la carga procesal necesaria para desvirtuar la presunción de legalidad del acto electoral demandado, toda vez que no se vislumbra causal que genere la nulidad del mismo.
Se reitera, que las razones por las cuales el Consejo Nacional Electoral expidió el Acuerdo No 005 del 10 de diciembre de 2019, acto mediante el cual se declaró la elección de los diputados de la Asamblea de Bolívar, y se le otorgó la curul de que trata el artículo 25 de la Ley 1909 de 19 al señor HERNANDO JOSÉ PADAUI ÁLVAREZ, se encuentran fundadas en normas de rango Constitucional y legal, especialmente las establecidas en los artículos 258, 265 y artículo 112 de la Constitución Política de 1991, el Decreto Ley 2241 de 1986, el artículo 25 del Estatuto de la Oposición o Ley 1909 de 2018 y la Resolución 2276 de 2019.
Referente a la competencia para expedir la Resolución 2276/19, expuso que en virtud del artículo 265 de la Constitución Política de Colombia, modificado por 9 Folio 142-150 presentado el 26 de agosto de 2020 10 Folio 158-170 presentado el 1 de septiembre de 2020 13-001-23-33-000-2020-00015-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 153/2020 SALA DE DECISIÓN No. 002 el Acto Legislativo 01 de 2009, se le atribuye la Suprema Inspección, Vigilancia y Control de la Organización Electoral; en ese sentido, tiene la facultad de conocer y decidir definitivamente los recursos que se interpongan contra las decisiones de sus delegados sobre escrutinios generales y en tales casos hacer la declaratoria de elección y expedir las credenciales correspondientes; en lo que se refiere a la competencia regulatoria indicó que la misma está fundada en el artículo 11 del Decreto Ley 2241 de 1986 (Código Electoral), por lo que debe entenderse que la Resolución 2276 de 2019, es la aplicación directa del artículo 112 de la Constitución Política de 1991 adicionado por el artículo 1 del Acto Legislativo 2 de 2015 y desarrollado por la Ley Estatutaria 1909, pues, con la misma se trata de regular aspectos administrativos y operativos que la jurisprudencia ha aceptado que el Consejo Nacional Electoral pueda reglamentar en uso de sus competencias.
Lo anterior se evidencia por cuanto no se está ejerciendo competencias propias de Ley, sino propias de la operatividad práctica de su función natural y propia como supremo órgano administrativo de control y vigilancia de toda la actividad electoral de los partidos y movimientos políticos, de los grupos significativos de ciudadanos, de sus representantes legales, directivos y candidatos.
Adicionalmente, se realiza un breve recuento normativo y jurisprudencial para concluir que tanto la Constitución, como la Ley 1909 de 2018 son claras en establecer que quien debe ocupar la curul que corresponde a la oposición es el candidato que obtenga la segunda mayor votación; que el voto en blanco resulta vinculante únicamente para efectos de ordenar la repetición de las votaciones, cuando éste constituya la mitad más uno, pero no tiene ningún tipo de efectos frente a la aplicación del estatuto de la oposición. Concluye que el CNE solo se limitó a aplicar de forma directa lo establecido en la Constitución Nacional. 3.6.4 Alegatos de la Registraduría Nacional del Estado Civil11: Se ratifica en su posición de ser desvinculada del proceso por carecer de legitimación por pasiva para comparecer al proceso. 3.6.5 Concepto del Ministerio Público12: El Procurador Delegado ante este Tribunal expuso que las pretensiones de la demanda deben ser negadas como quiera que del estudio y confrontación del acto demandado con las normas invocadas como violadas, se concluye que el primero está ajustado a derecho, 11 Folio 171-173 presentado el 7 de septiembre de 2020 12 Folio 175-184 del 9 de septiembre de 2020 13-001-23-33-000-2020-00015-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 153/2020 SALA DE DECISIÓN No. 002 como quiera que la curul de la oposición debe ser ocupada por el segundo candidato con mayor votación y el voto en blanco no es un candidato.
IV.- CONTROL DE LEGALIDAD Tramitada la primera instancia y dado que, no se observa causal de nulidad, impedimento o irregularidad que pueda invalidar lo actuado, se procede a decidir la controversia suscitada entre las partes, previas las siguientes, V.- CONSIDERACIONES 5.1. Competencia. Es competente esta Corporación para conocer el presente proceso en primera instancia, conforme con lo establecido en el numeral 8 del artículo 152 del CPACA. 5.2.
Problema jurídico De conformidad con los hechos expuestos, considera la Sala que se debe determinar si: ¿Se puede declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa propuesta por la Registraduría Nacional del Estado Civil? ¿Es procedente la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en el Acuerdo No. 005 del 10 de diciembre de 2019, mediante el cual se declaró la elección del señor HERNANDO JOSÉ PADAUI ÁLVAREZ, como Diputado del Departamento de Bolívar, para el periodo constitucional 2020-2023, en aplicación de la Resolución 2276 de 2019? 5.3.
Tesis de la Sala La Sala no declarará probada la excepción de falta de legitimación en la causa propuesta por la Registraduría Nacional del Estado Civil, toda vez que la misma tuvo injerencia en los hechos que dieron lugar a la demanda. 13-001-23-33-000-2020-00015-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 153/2020 SALA DE DECISIÓN No. 002 En cuanto al caso materia de estudio, esta Corporación considera necesario denegar las pretensiones de la demanda como quiera que no se demostró la existencia de un vicio que afectara de legalidad del Acuerdo No. 005 del 10 de diciembre de 2019, mediante el cual se declaró la elección del señor HERNANDO JOSÉ PADAUI ÁLVAREZ, como Diputado del Departamento de Bolívar, para el periodo constitucional 2020-2023, en atención a que la decisión contenida en el mismo no contraría el ordenamiento superior, al no tener en cuenta la votación obtenida por el voto en blanco; lo anterior, como quiera que dicha figura no puede ser tenida en cuenta como un candidato.
Por otra parte, se advierte que no se configura falta de competencia por parte del Consejo Nacional Electoral, para expedir la Resolución 2276 de 2019, toda vez que la misma lo único que hizo fue materializar o reproducir las disposiciones contenidas en el artículo 112 de la Constitución Política colombiana y la Ley Estatutaria 1909 de 2018. 5.4 MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL 5.4.1.
Estatuto de la Oposición La Constitución Política Colombiana, en su artículo 112 establece que los partidos y movimientos políticos con personería jurídica que se declaren en oposición al Gobierno, podrán ejercer libremente la función crítica frente a este, y plantear y desarrollar alternativas políticas. Para estos efectos, se les garantizarán los siguientes derechos: el acceso a la información y a la documentación oficial, con las restricciones constitucionales y legales; el uso de los medios de comunicación social del Estado o en aquellos que hagan uso del espectro electromagnético de acuerdo con la representación obtenida en las elecciones para Congreso inmediatamente anteriores; la réplica en los mismos medios de comunicación. Igualmente, la norma en comento determina que: “El candidato que le siga en votos a quien la autoridad electoral declare elegido en el cargo de Presidente y Vicepresidente de la República, Gobernador de Departamento, Alcalde Distrital y Alcalde municipal tendrá el derecho personal a ocupar una curul en el Senado, Cámara de Representantes, Asamblea Departamental, Concejo Distrital y Concejo Municipal, respectivamente, durante el período de la correspondiente corporación. 13-001-23-33-000-2020-00015-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 153/2020 SALA DE DECISIÓN No. 002 Las curules así asignadas en el Senado de la República y en la Cámara de Representantes serán adicionales a las previstas en los artículos 171 y 176.
Las demás curules no aumentarán el número de miembros de dichas corporaciones. En caso de no aceptación de la curul en las corporaciones públicas de las entidades territoriales, la misma se asignará de acuerdo con la regla general de asignación de curules prevista en el artículo 263. A su turno, el Congreso de la República expidió la Ley Estatutaria No. 1909 de 2018, “POR MEDIO DE LA CUAL SE ADOPTA EL ESTATUTO DE LA OPOSICIÓN POLÍTICA Y ALGUNOS DERECHOS A LAS ORGANIZACIONES POLÍTICAS INDEPENDIENTES”; en dicha normativa, se establece en el artículo 25 lo siguiente: Artículo 25.
Curules en las corporaciones públicas de elección popular de las entidades territoriales. Los candidatos que sigan en votos a quienes la autoridad electoral declare elegidos en los cargos de Gobernador de Departamento, Alcalde Distrital y Alcalde Municipal, tendrán derecho personal a ocupar, en su orden, una curul en las Asambleas Departamentales, Concejos Distritales y Concejos Municipales respectivos, durante el periodo de estas corporaciones.
Con la organización política a que pertenezcan, podrán intervenir en las opciones previstas en el artículo 7° de esta ley y harán parte de la misma organización política. Posterior a la declaratoria de elección de los cargos de Gobernador, Alcalde Distrital y Municipal y previo a la de las Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales respectivamente, los candidatos que ocuparon el segundo puesto en votación, deberán manifestar por escrito ante la comisión escrutadora competente, su decisión de aceptar o no una curul en las Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales.
Otorgadas las credenciales a los gobernadores y alcaldes distritales y municipales, la autoridad electoral les expedirá, previa aceptación, las credenciales como diputados y concejales distritales y municipales a los que ocuparon los segundos puestos en la votación para los mismos cargos y la aplicará la regla general prevista en el artículo 263 de la Constitución para la distribución de los curules restantes de Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales.
Si no hay aceptación de la curul se aplicará la regla general prevista en el artículo 263 de la Constitución política para la distribución de todas las curules de Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales por, población. A su turno, el Consejo Nacional Electoral, en virtud de las facultades conferidas en los numerales 1, 3 y 4 del artículo 265 de la Constitución Política; y los artículos 11 y 12 del Decreto Ley 2241 de 1986, expidió la Resolución No. 2276, del 11 de junio de 2019, “POR MEDIO DE LA CUAL SE ESTABLECEN MEDIDAS PARA LA 13-001-23-33-000-2020-00015-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 153/2020 SALA DE DECISIÓN No. 002 APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 25 DE LA LEY 1909 DE 2018”, que en sus artículos 1 y 2 expone:
ARTICULO PRIMERO: DESARROLLO DE LOS ESCRUTINIOS Y DECLARATORIA DE ELECCIÓN DE ALCALDES Y GOBERNADORES. - Las comisiones escrutadoras del orden auxiliar, municipal, distrital y departamental, deben realizar el cómputo de votos de las elecciones de autoridades locales estrictamente en el siguiente orden: 1. Alcaldía; 2. Gobernación; 3. Concejo Distrital o Municipal; 4.
Asamblea Departamental; 5. Junta Administradora Local, si las hubiere. Una vez culminado el cómputo total de votos para la totalidad de cargos y corporaciones, y resueltas las correspondientes reclamaciones, si no hubiese apelaciones a las decisiones adoptadas, las Comisiones Escrutadoras del orden municipal, distrital o departamental deberán declarar, según su competencia, los candidatos electos como Alcalde y Gobernador.
No se podrá declarar la elección de las corporaciones públicas de Asamblea y Concejo hasta tanto no finalice el escrutinio y la declaratoria de elección de los cargos uninominales.
ARTICULO SEGUNDO: OPORTUNIDAD PARA ACEPTAR LA CURUL EN LA CORPORACIÓN PÚBLICA. - Dentro de las 24 horas siguientes a la declaratoria de elección de los cargos de gobernador, alcalde distrital y/o municipal y previo a la de las asambleas departamentales y concejos distritales y/o municipales respetivamente, los candidatos que ocuparon el segundo (2º) puesto en votación, deberán manifestar por escrito, por una sola vez y sin posibilidad de retracto, su decisión de aceptar o no una curul en las asambleas departamentales y concejos distritales y/o municipales.
En el acta de escrutinio respectiva y E-26 que declare la elección de alcalde distrital y/o municipal y gobernador, deberá dejarse constancia de que candidato ocupó el segundo (2º) lugar en votación, darse lectura de la misma en la correspondiente audiencia. La manifestación de que trata el presente artículo, y dentro del término señalado, podrá hacerse ante la comisión escrutadora encargada de realizar la declaratoria de elección del cargo uninominal, o ante la comisión escrutadora competente para declarar las corporaciones públicas.
PARÁGRAFO PRIMERO: Si vencido el plazo señalado, el candidato que siga en votos a quienes la autoridad electoral declare elegidos en los cargos de gobernador de departamento, alcalde distrital y/o alcalde municipal, no existe manifestación de aceptación o no de la curul en la corporación pública en el término establecido en el presente artículo, se entenderá que no se acepta la respectiva curul, y se dejara la constancia en la correspondiente acta de escrutinio.
PARÁGRAFO SEGUNDO: En caso de que el voto en blanco o promotores de este, obtengan la segunda votación en las elecciones de cargos uninominales, la misma no 13-001-23-33-000-2020-00015-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 153/2020 SALA DE DECISIÓN No. 002 será tenida en cuenta para los efectos del artículo 25 de la Ley 1909 de 2018 y de lo estipulado en el presente acto administrativo.
PARÁGRAFO TERCERO: La Registraduría Nacional del Estado Civil incorporará lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018 y en el presente artículo, en el Formulario de Inscripción de la candidatura uninominal E-6, de forma clara y precisa para conocimiento de los candidatos. 5.4.2 Del voto en blanco y sus efectos. El artículo 258 de la Constitución Nacional establece que el voto es un derecho y un deber ciudadano; así las cosas, el Estado tiene el deber de velar porque este se ejerza sin ningún tipo de coacción y en forma secreta por los ciudadanos. En cuanto al voto en blanco, el parágrafo 1º del artículo 258 de la Constitución Nacional establece que:
PARÁGRAFO 1 o. <Parágrafo modificado por el artículo 9 del Acto Legislativo 1 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> Deberá repetirse por una sola vez la votación para elegir miembros de una Corporación Pública, Gobernador, Alcalde o la primera vuelta en las elecciones presidenciales, cuando del total de votos válidos, los votos en blanco constituyan la mayoría. Tratándose de elecciones unipersonales no podrán presentarse los mismos candidatos, mientras en las de Corporaciones Públicas no se podrán presentar a las nuevas elecciones las listas que no hayan alcanzado el umbral.
El Decreto 2241 de 1986, en su artículo 137 determinaba que el voto en blanco era el que no contenía nombre alguno o expresamente decía que se emitía en blanco, y el mismo era tenido en cuenta para obtener el cuociente electoral; por otra parte, la Ley 163 de 1994 en el artículo 17 indicaba que el voto en blanco era aquél que era marcado en la correspondiente casilla, por lo tanto, la tarjeta electoral que no haya sido tachada en ninguna casilla no podrá contabilizarse como voto en blanco.
Sobre este recorrido histórico del voto en blanco, la Corte Constitucional ha expresado que: “A nivel legal, la Ley 28 de 1979 definió el voto en blanco, como aquel voto no marcado de forma legible. La Ley 96 de 1985 lo definió como aquel voto que decía expresamente “en blanco” o que no contenía ningún nombre, y se entendía como voto nulo, pero era contabilizado junto con los demás votos, para determinar el cuociente electoral.
Después, la Ley 84 de 1993 creó una casilla especial en el tarjetón para el voto en blanco, pero determinó no tener en cuenta el voto en blanco para establecer el cuociente electoral. Sin embargo, en la sentencia C-145 de 1994, la Corte Constitucional declaró inexequible la norma anterior, porque consideró que restarle validez al voto en 13-001-23-33-000-2020-00015-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 153/2020 SALA DE DECISIÓN No. 002 blanco al no contabilizarlo para el cuociente electoral “equivale a hacer nugatorio el derecho de expresión política de disentimiento, abstención o inconformidad que también debe tutelar toda democracia.” Más adelante, la Ley 163 de 1994, advirtió que el voto en blanco es diferente al voto nulo o no marcado.
Posteriormente, la Ley 1475 de 2011, actualmente vigente, estableció varias medidas para reforzar el voto en blanco, tales como la posibilidad de crear comités de promoción, su financiación, y el acceso a medios de comunicación para su divulgación. 25. A nivel constitucional, son relevantes frente al voto en blanco: primero, el Acto Legislativo No. 01 de 2003, que introdujo un parágrafo al artículo 258 de la Constitución para dotar de efectos al voto en blanco; y segundo, el Acto Legislativo No. 01 de 2009 que buscó reducir la exigencia establecida al voto en blanco del citado Acto Legislativo de 2003, como se verá a continuación”13.
En sentencia C-490 de 2011 la Corte Constitucional se refirió al tema, exponiendo que “el voto en blanco constituye una valiosa expresión del disenso a través del cual se promueve la protección de la libertad del elector. Como consecuencia de este reconocimiento la Constitución le adscribe una incidencia decisiva en procesos electorales orientados a proveer cargos unipersonales y de corporaciones públicas de elección popular” A su turno, la sentencia SU – 221 de 2015 del Máximo Tribunal Constitucional indicó: “El voto en blanco es una forma de participar en política y expresar inconformismo frente a las candidaturas de una determinada contienda electoral.
Se ejerce al escoger la opción, “voto en blanco”, en las elecciones para alcaldes, gobernadores, miembros de una corporación pública o primera vuelta presidencial. Así como el voto se utiliza, en general, para apoyar a la opción política de la preferencia, el voto en blanco constituye otra opción política, que rechaza el acceso a un cargo público de quienes se han presentado como candidatos.
En ese sentido, es un acto de participación política, pues implica concurrir a las urnas para tomar una decisión colectiva que consiste en desestimar la idoneidad de todos los candidatos para exigir que las votaciones se realicen con otros candidatos. Ese acto de participación política, tiene efectos en la elección, pues de acuerdo con el artículo 258 de la Constitución, cuando el voto en blanco ha reunido un amplio apoyo, obliga a la repetición de los comicios, con el agravante de que no podrán presentarse a las siguientes elecciones, quienes hayan pretendido ser elegidos cuando el voto en blanco evidenció un rechazo de todas aquellas candidaturas.
Por ende, la elección deberá incluir a nuevos candidatos. 13 Sentencia SU – 221 de 2015 13-001-23-33-000-2020-00015-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 17 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 153/2020 SALA DE DECISIÓN No. 002 En ese orden de ideas, el voto en blanco no se puede asimilar a la abstención, pues mientras ésta última refleja que la ciudadanía no está involucrada en el ejercicio participativo de la toma de decisión, el voto en blanco es una forma activa de participar, de expresar una opinión de inconformismo con los candidatos específicos, y de solicitar que la elección sea en otros términos. Además, por regla general, con la abstención no se ejerce el derecho, ni se cumple el deber del voto; en cambio, con el voto en blanco, sí se ejerce el derecho y se cumple el deber de votar.
En la abstención no existe la posibilidad de limitar el derecho de un ciudadano a ser elegido y pedirle que retire su candidatura, mientras que con el voto en blanco sí. La única similitud entre la abstención y el voto en blanco, en concreto, es que en ambos casos se omite manifestar el apoyo a un candidato específico, pero no son situaciones equiparables, pues quien se abstiene de votar muestra, principalmente, una apatía a concurrir al ejercicio colectivo de toma de decisiones.
Mientras que, en efecto, el voto en blanco sí significa una oposición a los candidatos particulares, aunque no frente al sistema electoral en su conjunto.” 5.4.3 Parámetros para contabilizar el voto en blanco para que tenga efectos políticos. La Corte Constitucional en la sentencia SU -221 del 2015, que ya hemos venido citando, explicó lo relacionado con la mayoría necesaria para que el voto en blanco pueda alcanzar el efecto consagrado en el artículo 258 del la Constitución Política de Colombia.
En ese sentido indicó que, el ideal en una democracia es que las decisiones se tomen por consenso; sin embargo, ante la imposibilidad de un acuerdo absoluto, la decisión tomada debe reflejar, de la mejor forma posible, el deseo ciudadano, y la fórmula que se ha encontrado para optimizar que las expresiones individuales se vean reflejadas en las decisiones finales, a pesar de los eventuales desacuerdos, ha sido el de aplicar el principio de la mayoría. Así las cosas, la Constitución de 1991 previó diversos tipos de mayorías, entre los que se encuentra la mayoría calificada, la mayoría absoluta, la simple y la relativa.
También expuso, que la mayoría calificada requiere la aprobación de dos tercios (2/3) de los miembros de la Corporación; mientras que la mayoría absoluta hace referencia a la mitad más uno de los votos de los integrantes de una Corporación (o del censo electoral), es decir, la mitad más uno de los votos de quienes pueden ejercer el derecho al voto.
Por otro lado, se encuentra la mayoría simple, que está conformada por la mitad más uno de los asistentes14. 14 Ver por ejemplo: Sentencia T 1227 de 2003. M.P. Alfredo Beltrán Sierra. 13-001-23-33-000-2020-00015-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 18 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 153/2020 SALA DE DECISIÓN No. 002 En ese orden de ideas se tiene que, la mayoría simple implica que la decisión es tomada por la mayoría de votos de los asistentes, y la mayoría absoluta requiere la mayoría de votos de los integrantes.
Por último, se halla la mayoría relativa, que hace referencia al “mayor número de votos”, sin que se trate de la mitad más uno. Por medio del siguiente cuadro, la Corte Constitucional ilustra sobre la aplicabilidad de las mayorías antes explicadas con detenimiento en su parámetro y su porcentaje, en el caso de la toma de decisiones: Mayoría Porcentaje Parámetro Ejemplo basado en una Corporación de 100 integrantes y 70 asistentes.
Calificada Dos tercios. Miembros de la Corporación. La aprobación requiere mínimo de 67 votos. Absoluta Mitad más uno. Miembros de la Corporación. La aprobación requiere mínimo de 51 votos. Simple Mitad más uno. Asistentes. La aprobación se requiere, mínimo, de 36 votos. Relativa Mayor número de votos. Asistentes. La aprobación de cierta decisión depende de la votación de las otras opciones en contienda.
Si había tres opciones, la primera con 28 votos, la segunda con 27, y la tercera con 15, entonces se requiere sólo la aprobación de 28 votos. En caso de democracia directa, dado que quienes participan son los ciudadanos, estas categorías son entonces así: Mayoría Porcentaje Parámetro Absoluta Mitad más uno Todos miembros (Censo electoral) Simple Mitad más uno Participantes (Votos válidos) Ahora bien, en lo que se refiere a la redacción del artículo 258 del la Constitución, y sus diferentes variaciones, se tiene que conforme con el Acto Legislativo 01 de 2003, el voto en blanco tendría el siguiente efecto: “PARÁGRAFO 1.
Deberá repetirse por una sola vez la votación para elegir miembros de una corporación pública, gobernador, alcalde o la primera vuelta en las elecciones presidenciales, cuando los votos en blanco constituyan mayoría absoluta en relación con los votos válidos.” (Subrayas propias) 13-001-23-33-000-2020-00015-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 19 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 153/2020 SALA DE DECISIÓN No. 002 En el año 2009 el constituyente modificó el mismo artículo, y en relación con el parágrafo, a través de un nuevo acto legislativo, eliminó la palabra “absoluta”, que calificaba la mayoría requerida por los votos en blanco para repetir la elección. El Acto Legislativo No. 01 de 2009 que actualmente está vigente reza lo siguiente: “PARÁGRAFO 1.
Deberá repetirse por una sola vez la votación para elegir miembros de una Corporación Pública, Gobernador, Alcalde o la primera vuelta en las elecciones presidenciales, cuando del total de votos válidos, los votos en blanco constituyan la mayoría”. (Subrayas propias). Frente a esta modificación la Sentencia SU 221 del 2015 sostiene que: En el proyecto de reforma constitucional que dio origen al Acto Legislativo 01 de 2009, presentado por el Gobierno en el año 2008, se destacó en la exposición de motivos, la normatividad que concebía el voto en blanco como forma válida de disentimiento electoral, pero se resaltó también su dificultad para producir efectos.
En ese momento, se entendía que el requerimiento de la norma era de una mayoría de “la mitad más uno del total del censo electoral (…)”15, ya que se trataba de mayoría absoluta, expresamente consagrada. En consecuencia, el proyecto de Acto Legislativo propuso para modificar dicha facultad, “que al voto en blanco se exija una mayoría “simple” para tener plenos efectos”16 y así darle toda la efectividad.
El trámite en el Congreso, en consecuencia, estuvo siempre guiado a darle mayor valor al voto en blanco, pero no precisó una interpretación especial de la mayoría simple. Sólo consta la intención de reducir la mayoría absoluta, como lo hizo un congresista con el siguiente comentario: “El suscrito ponente considera que el artículo es conveniente ya que con él se da mayor valor al voto en blanco en relación con la redacción actual del artículo y se le reconoce como una manifestación valiosa y libre de la voluntad popular”.17 De acuerdo con esto, en principio, se podría sostener que el constituyente tuvo, realmente, la intención de disminuir las exigencias para que el voto en blanco generara efectos.
Pero dicha disminución se enfocó en reducir el total de votos sobre el cual se contaba la mayoría de los posibles votantes, o censo electoral. Así pues, el Acto Legislativo No. 01 de 2009 eliminó la palabra “absoluta” que calificaba la mayoría del artículo 258 de la Constitución, bajo la premisa según la cual esta mayoría se contabilizaba frente al total del censo electoral.
Es decir, que por tratarse de una mayoría absoluta, tenía un parámetro amplio que consistía en el total de quienes podían ejercer el derecho al voto. Por eso, el objeto de la reforma fue ciertamente en reducir tal exigencia que tenían los votos en blanco para invalidar las elecciones, pues ante el índice de abstención, era muy difícil lograr una mayoría contada sobre quienes pueden votar, y no sobre quienes efectivamente lo hacen.
Sin embargo, en el trámite del Acto 15 Exposición de motivos. Gaceta 374 de 2009. 16 Íbid. 17 El pronunciamiento citado fue del congresista David Luna. Gaceta 828 de 2008. 13-001-23-33-000-2020-00015-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 20 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 153/2020 SALA DE DECISIÓN No. 002 Legislativo, no se tuvo en cuenta que, a pesar de que el artículo 258 de la Constitución hacía referencia a una mayoría absoluta, el parámetro estaba expresamente consignado como el total de los votos válidos.
De allí que la mayoría ya se contabilizaba sobre los votos depositados no anulados, más no sobre la cifra de todos los posibles votantes. Entonces el estándar ya era restringido. Con ese panorama encuentra la Corte que en el Acto Legislativo No. 01 de 2003 estipuló en el parágrafo del artículo 258 de la Constitución una mayoría absoluta, pero no la acompañó del parámetro clásico de la mayoría absoluta, como sería el total de los miembros de una corporación, en este caso, el censo electoral.
Por ello, había una duda razonable en el Congreso del 2009, sobre el tema de la mayoría. Ante esa duda, el Congreso asumió que el parámetro era el censo electoral, en coherencia con el sentido clásico del concepto. Pero desde el 2003 el parámetro fue expresamente los votos válidos, y sobre ese parámetro no se introdujeron modificaciones, la determinación del tipo de mayoría –absoluta o simple-, no incidirá en el tema de los votos válidos.
En esa medida, el objetivo del legislador se cumplió, pues, en cualquier caso, actualmente se trata de una mayoría simple que no se cuenta sobre el censo electoral. Ahora bien, después del Acto Legislativo No. 01 de 2003, eliminada la calificación “absoluta” de la mayoría, se despeja cualquier duda sobre el parámetro aplicable, y es más que evidente que el parámetro actual corresponde a los votos válidos.
De todo lo antes expuesto, es posible concluir que, ciertamente, el voto en blanco es una forma de participar en política que refleja el disenso de los ciudadanos con los candidatos postulados para la correspondiente contienda electoral; y que, trae consigo la consecuencia jurídica de generar la repetición de las elecciones, con nuevos candidatos, cuando éste alcance la mitad mas uno de los votos validos en la respectiva contienda electoral, es decir que, el presupuesto para que el voto en blanco tenga un efecto jurídico en las elecciones correspondientes, es que el mismo obtenga una mayoría simple, reflejada en la obtención del 50% mas 1, del total de los votos válidos. 5.5 CASO CONCRETO 5.5.1 Hechos relevantes probados: En el proceso quedaron acreditados los siguientes hechos relevantes para la resolución del problema jurídico: • En la página de la Registraduría Nacional de Estado Civil se pudo consultar el Formulario e-26 GOB, en el cual se declaró la elección del señor VICENTE ANTONIO BLEL SCAF como Gobernador del Departamento de Bolívar por obtener 389.737 votos a favor.
En el mismo documento se hace constar que la segunda votación más alta la obtuvo el VOTO EN 13-001-23-33-000-2020-00015-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 21 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 153/2020 SALA DE DECISIÓN No. 002 BLANCO con 200.243 votos y el tercer lugar lo ocupó el señor HERNANDO JOSÉ PADAUÍ ÁLVAREZ, con 173.422 votos. • Mediante escrito del 16 de noviembre de 2019, la señora VERÓNICA MARÍA PAYARES VÁSQUEZ, presentó una excepción de inconstitucionalidad. • A través de Acuerdo No 005 del 10 de diciembre de 2019, el Consejo Nacional Electoral resolvió la solicitud anterior, y declaró la elección del señor HERNANDO JOSÉ PADAUÍ ÁLVAREZ como Diputado de la Asamblea del Departamento de BOLÍVAR, en virtud del procedimiento establecido en la Resolución 2276/19. 5.5.2 Análisis de las pruebas frente al marco normativo y jurisprudencial. 5.5.2.1 Excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.
Procede a la Sala a estudiar en primer término la excepción de falta de legitimación por pasiva propuesta por la Registraduría Nacional del Estado Civil, quien viene argumentando que su función solo se limita a la organización de las elecciones, por lo que no tiene competencia para proferir actos administrativos, ni ninguna otra actuación que permita determinar que un voto es o no válido.
Expone que los delegados departamentales actúan ante la Comisión Escrutadora como meros secretarios, por lo que no tienen ninguna injerencia en las decisiones que ésta toma. La anterior excepción se estudiará a la luz de lo dispuesto en el artículo 277, numeral segundo de la ley 1437 de 2011, que ordena la notificación de la autoridad electoral que produjo el acto demandado, teniendo en cuenta que el artículo 120 de la Carta Política le asigna la función junto con el Consejo Nacional Electoral de la organización, dirección y vigilancia de las elecciones.
Sobre este aspecto, el Consejo de Estado en providencia del 11 de marzo de 201918, en el cual se resolvió en un asunto similar, y expresó: 18 SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN QUINTA, Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE, Radicación número: 11001-03-28-000-2018-00610-00. Actor: JORGE LARA BONILLA Y OTROS. Demandado: MIGUEL ÁNGEL PINTO HERNÁNDEZ – SENADOR DE LA REPÚBLICA – PERIODO 2018-2022 13-001-23-33-000-2020-00015-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 22 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 153/2020 SALA DE DECISIÓN No. 002 “[L]a Registraduría Nacional del Estado Civil propuso la excepción de “Falta de legitimación en la causa por pasiva”.
(…). Para resolver sobre el punto, el Ponente precisó que mediante auto de unificación del 6 de noviembre de 2014 proferido dentro del proceso de Nulidad Electoral Nº 11001-03-28-000-2014-00065-00, la Sala Electoral respecto a esta clase de excepción concluyó que si la causal de nulidad alegada en la demanda no tenía conexidad con la labor de la Registraduría la excepción de falta de legitimación debía declararse probada.
En este orden de ideas, el Ponente declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa, comoquiera que en el caso concreto la legalidad de la elección del señor Meisel Vergara como Senador no se cuestiona por la actuación desplegada por funcionario alguno de la RNEC, sino por una conducta personalísima como lo es la presunta materialización de inhabilidades, no es menester que la Registraduría concurra al proceso a defender alguna actuación suya, razón por la que la excepción se declarará probada”19.
(negrilla y subrayado fuera del texto) Por otra parte, el Máximo Tribunal Contencioso Administrativo expuso que: “(…) esta Sección ha tenido la oportunidad de abordar el problema jurídico planteado en el presente caso, consistente en determinar si la Registraduría Nacional del Estado Civil, en calidad de autoridad que interviene en la adopción de actos electorales, debe ser vinculada o no en los procesos originados en el ejercicio de la acción de nulidad electoral, de conformidad con el artículo 277 del C.P.A.C.A. En dicho estudio se ha distinguido la naturaleza del vicio por el cual se acusa la legalidad del acto, dado que la relevancia de la intervención de la Registraduría Nacional del Estado Civil en la adopción de los actos electorales objeto del control de legalidad varía según la naturaleza de los cargos formulados en la demanda.
Para resolver sobre el punto, precisó que mediante auto de unificación del 6 de noviembre de 2014 proferido dentro del proceso de Nulidad Electoral Nº 11001-03-28- 000-2014-00065-00, la Sala Electoral respecto a esta clase de excepción concluyó que si la causal de nulidad alegada en la demanda no tiene conexidad con la labor de la Registraduría la excepción de falta de legitimación debe declararse probada.
Luego manifestó que en el presente caso los demandantes solicitan la nulidad de la elección de los Representantes a la Cámara por el departamento de Antioquia para el periodo 2018-2022, con fundamento en causales objetivas de nulidad electoral, entre ellas la existencia de diferencias injustificadas entre los formularios E-14 y E-24, así como otras irregularidades acontecidas durante el escrutinio imputables a las autoridades electorales, por lo que la vinculación procesal de la Registraduría Nacional del Estado 19 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN QUINTA, Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO.Bogotá, D.C., seis (6) de febrero de dos mil diecinueve (2019).
Radicación número: 11001-03-28-000-2018-00090-00 (ACUMULADO 11001- 03-28-000-2018-00110-00) 13-001-23-33-000-2020-00015-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 23 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 153/2020 SALA DE DECISIÓN No. 002 Civil, en calidad de autoridad que intervino en la expedición del acto, se hace necesaria”20.
En el caso bajo estudio, se advierte que se demanda la legalidad del acto de elección del señor Hernando José Padaui, como Diputado de la Asamblea de Bolívar, en atención a la causal contemplada en el numeral 4 del artículo 275 del CPACA, la cual corresponde a una causal objetiva21; toda vez que los votos obtenidos por el referido candidato, no sumaban la segunda votación más alta para ocupar la curul de la oposición que establece la Ley 1909 de 2018.
Ahora bien, advierte esta Sala que, en el caso de marras no se cuestiona la actuación desplegada por los funcionarios de la Registraduría Nacional del Estado Civil, en cuanto al conteo de los votos para el reparto de las curules de la Asamblea de Bolívar, es más, frente a esa actuación ninguna de las partes presentó reparo alguno; por el contrario, la inconformidad de la parte actora se circunscribe es a la expedición de la Resolución 2276 de 2019, por medio de la cual el Consejo Nacional Electoral dispone que, en caso de que la segunda vocación mas alta corresponda a la del voto en blanco, esta no será tenida en cuenta para efectos de dar aplicación al artículo 25 de la Ley Estatutaria de la Oposición. De igual forma, critica la aplicación de dicho acto administrativo al caso particular de las elecciones de Gobernación de Bolívar, que dio como resultado la elección del señor Hernando José Padaui, como Diputado.
Así las cosas, como quiera que es cierto que en algunos apartes de la demanda se debaten cuestiones relacionadas con la Comisión Escrutadora, sobre el trámite que se le dio a la excepción de inconstitucionalidad presentada ante dicho órgano, lo cierto es que las autoridades electorales concedieron el recurso de apelación que dio lugar a la decisión adoptada por el Consejo Nacional Electoral, pues finalmente el escrito de excepciones fue enviado a dicho ente para que se pronunciara.
En ese orden de ideas, su participación es necesaria y legitima porque, como directora del proceso electoral, según lo plasma el artículo 120 constitucional, su actuación se realiza a través de los funcionarios en propiedad o temporales 20 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN QUINTA, Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO.
Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 11001-03-28-000-2018-00035-00 21 Artículo 275 del CPACA, numeral 4. “Los votos emitidos en la respectiva elección se computen con violación del sistema constitucional o legalmente establecido para la distribución de curules o cargos por proveer”. 13-001-23-33-000-2020-00015-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 24 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 153/2020 SALA DE DECISIÓN No. 002 de planta de personal, así como aquellos que son escogidos por otras autoridades y que hacen parte de la organización electoral, profiriendo decisiones a nombre de la misma, tales como los miembros de la comisión escrutadoras; en consecuencia, tanto la Registraduría como el Consejo Nacional Electoral, son autoridades de esta naturaleza que en causales objetivas están legitimadas, tanto material como formalmente para ser sujetos pasivos de la acción electoral por ser las autoridades de donde proviene el acto cuestionado y por eso se ordena su vinculación por el artículo 277 de la ley 1437 de 2011.
Corolario de lo anterior, no se declarará probada la excepción de falta de legitimidad por pasiva de la Registraduría Nacional del Estado Civil. 5.5.2.2 Del estudio de la procedencia de la declaratoria de nulidad del Acuerdo No. 005 del 10 de diciembre de 2019, mediante el cual se declaró la elección del señor HERNANDO JOSÉ PADAUI ÁLVAREZ.
En el sub-examine se enjuicia el Acuerdo No 005 del 10 de diciembre de 2019, por medio del cual el Consejo Nacional Electoral declaró la elección del señor HERNANDO JOSÉ PADAUÍ ÁLVAREZ como Diputado de la Asamblea del Departamento de BOLÍVAR. Para sustentar su petición, la parte accionante alega que el acto demandado incurre en los siguientes vicios: (i) Haber sido expedido con infracción de las normas en que debe fundarse;
(ii) Falsa motivación al desconocer la ilegalidad de la Resolución 2276/19; (iii) Ruptura constitucional del sistema jurídico colombiano; y, (iv) falta de competencia del Consejo Nacional Electoral para proferir la Resolución 2276/19. En ese orden de ideas, para efectos de resolver la controversia planteada en la demanda, se procederá con el estudio puntual de cada uno de los argumentos expuestos por la señora VERÓNICA MARÍA PAYARES VÁSQUEZ, así: (i) Nulidad del acto de elección por haber sido expedido con infracción de las normas en que debe fundarse y (ii) nulidad del acto de elección por falsa motivación al desconocer la ilegalidad de la Resolución 2276/19.
Al respecto, la parte accionante expuso que el acto de elección debe estar fundamentado en la real voluntad del elector, la cual solo puede ser reflejada y protegida a través de la aplicación estricta de las reglas y principios que establece la Constitución y la Ley, para el correcto funcionamiento del 13-001-23-33-000-2020-00015-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 25 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 153/2020 SALA DE DECISIÓN No. 002 procedimiento administrativo de escrutinios, del cual resulta la expedición del mismo acto de elección. En ese sentido afirma, que tanto el Acuerdo 005 del 10 de diciembre de 2019, como la Resolución No. 062 del 26 de noviembre de 2019, son violatorias de todas las normas antes señaladas puesto que, son producto de una actuación abiertamente irrazonable y desproporcionada.
Sea lo primero mencionar, que en este cargo de violación se señala la ilegalidad de la decisión contenida en la Resolución No 062 del 26 de noviembre de 2019, proferida por la Comisión Escrutadora de Bolívar, por situaciones que no fueron planteadas en los hechos de la demanda, y frente a las cuales esta Corporación tiene un total desconocimiento; en ese sentido, la parte demandante acusa de nulidad de la Resolución 062 de noviembre de 2019, la cual no fue demandada en este proceso, y además, no fue aportada con el libelo introductorio, de manera que se ignora por completo su contenido, su alcance y la influencia que pudo llegar a tener en la declaratoria de elección del señor HERNANDO JOSÉ PADAUÍ ÁLVAREZ, como diputado.
De igual forma, con los argumentos expuestos por la parte actora en la demanda no es posible para esta Corporación dilucidar si la decisión adoptada en dicha resolución favorecía o no los intereses de la accionante. Lo que entiende esta Corporación, es que hubo una irregularidad por la Comisión Escrutadora de Bolivar, al no conceder un recurso de apelación, pero que finalmente fue concedido y fue resuelto a través del acto demandado, por lo que dicho acto administrativo seria de trámite y no de fondo; lo cual lo haría irrelevante para este proceso.
Adicionalmente, el artículo 265 de la Carta Política faculta para tomar este tipo de decisiones. En consecuencia, al no estar demostrado el supuesto factico de la irregularidad acontecida en la resolución 062 del 26 de noviembre de 2019, no hay lugar a que prospere el mismo. Lo mismo sucede con el segundo cargo de violación, el cual se evidencia una total falta de argumentación que impiden que el Tribunal comprender cuáles son los motivos que impulsan a la acciónate a presentar su inconformidad ante la administración de justicia; en dicho aparte, solo se señala, de manera muy general, que los actos demandados son nulos por contrariar las disposiciones del 4 del artículo 275 del CPACA y el artículo 144 del Código Electoral, pero no se concreta en qué consiste la contravención al ordenamiento jurídico, ni se expone una situación fáctica que ayude a dilucidar o aclarar en qué se fundamenta la violación al ordenamiento jurídico. 13-001-23-33-000-2020-00015-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 26 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 153/2020 SALA DE DECISIÓN No. 002 De acuerdo con lo anterior, el demandante soporta la ilegalidad del acto administrativo demandado en el numeral 4º del artículo 275 del CPACA, y los artículos 2, 6, y 11 del Código Nacional Electoral, sin embargo, en el mismo no se aducen, de manera específica, ningún tipo de argumento que soporte la solicitud de la nulidad, solo se limita a mencionar las normas transgredidas, incumpliéndose de ésta manera con las condiciones establecidas por el artículo 162 del CPACA22, como quiera que no se explica en qué consiste la violación a las disposiciones superiores.
Así las cosas el demandante establece que, el Acuerdo 005 de diciembre 10 de 2019, aquí demandado, goza de presunción de legalidad hasta tanto le sea revocada la misma por la jurisdicción contenciosa, sin embargo, sostiene que dicho acto es irrazonable y desproporcional, pero no explica en qué consiste tal afirmación, solo se entiende que la comisión escrutadora departamental, en su interpretación se apoya en la jurisprudencia del Consejo de Estado, y finaliza diciendo que esos argumentos demuestran la ilegalidad e ineficacia material del acuerdo, y las razones por las cuales debe darse cumplimiento al ordenamiento superior y al sistema normativo Colombiano. El demandante no establece en qué consiste la falsa motivación del acto demandado, cualquier interpretación en ello, lleva al juez contencioso a reemplazar al mismo, sin embargo, al parecer, lo que quiere decir es que el acuerdo viola las causales del artículo 175, numeral 4 del CPACA., simple y llanamente establece que hay nulidad cuando los votos emitidos se computen con violación al sistema electoral, pero no establece en qué consiste la violación, que es lo que debe estudiar el juez administrativo, y esa era su carga procesal.
Al no demostrar o probar esa violación del sistema jurídico no puede ser llamado a prosperar este cargo. (iii) Ruptura constitucional del sistema jurídico colombiano Del análisis global de la demanda, advierte este Tribunal que la parte actora considera que el acuerdo demandado va en contra vía de los principios rectores que orientan la actividad electoral, consagrados en el artículo 1 del Decreto 2241 de 1986, así como los procedimientos establecidos en la 22 ARTÍCULO 162.
CONTENIDO DE LA DEMANDA. Toda demanda deberá dirigirse a quien sea competente y contendrá: 4. Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación. 13-001-23-33-000-2020-00015-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 27 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 153/2020 SALA DE DECISIÓN No. 002 constitución y la ley para la asignación de las curules de las corporaciones públicas (numeral 4 del artículo 275 del CPACA).
Lo anterior, teniendo en cuenta que en el acto demandado se le dio aplicación al artículo 2 de la Resolución 2276/19, por medio del cual se dispone el sistema para el otorgamiento de la curul establecida en el artículo 25 de la Ley Estatutaria 1909 de 2018, en el cual se establece que, en caso de que el voto en blanco obtenga la segunda mayor votación, la misma no será tenida en cuenta para efectos de conceder la curul de la oposición de que trata la norma en cita.
La señora VERÓNICA MARÍA PAYARES VÁSQUEZ indica, que el Acuerdo 05 del 10 de diciembre de 2019 viola el derecho fundamental a elegir ser elegido, el cual se encuentra positivizado en el artículo 40 de la Constitución Política y en la Convención Interamericana de Derechos Humanos. Lo anterior, teniendo en cuenta que el voto es el instrumento a través del cual la ciudadanía toma decisiones de forma directa; y, el voto en blanco es una forma de participación activa, que denota una opinión de inconformismo o rechazo hacia todos los candidatos, por lo que obliga a la realización de nuevos comicios En ese sentido, solicita que en el caso que nos ocupa, sea utilizada esta misma figura (el voto en blanco), amparada por la Constitución Política, para desconocer el presunto derecho adquirido por el tercer candidato en la votación para la Gobernación de Bolívar, toda vez que fue superado ampliamente por el voto en blanco.
Manifiesta que, la decisión acusada afecta el derecho de los ciudadanos de elegir y ser elegidos, como quiera que se sobrepone la voluntad de la minoría (los que votaron por el candidato que quedó en tercer puesto), frente a la posición de una mayoría que expresó su rechazo ante los candidatos que se encontraban postulados a la Gobernación de Bolívar, negando de esta forma los efectos que tiene el voto en blanco, aun cuando dicha votación fue superior a la del candidato que ocupó el tercer puesto.
De las pruebas obrantes en el expediente, encuentra esta Corporación que, en efecto, el señor HERNANDO JOSÉ PADAUÍ ÁLVAREZ fue candidato a la Gobernación de Bolivar, por el partido Cambio Radical, quedando en el tercer puesto de la votación, con un total de 173.422 votos; que en el segundo puesto quedó el VOTO EN BLANCO con 200.243 votos y en el primer puesto, con la mayor votación, quedo el señor VICENTE ANTONIO BLEL SCAF como Gobernador del Departamento de Bolívar por haber obtenido 389.737 votos a favor. 13-001-23-33-000-2020-00015-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 28 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 153/2020 SALA DE DECISIÓN No. 002 Que, mediante escrito del 16 de noviembre de 2019, la señora VERÓNICA MARÍA PAYARES VÁSQUEZ, presentó una excepción de inconstitucionalidad para la defensa y protección de los derechos a elegir y ser elegida; lo anterior, con la finalidad de que se inaplicara la Resolución 2276/19, proferida por el CNE, en la que se establece el sistema para la asignación de la curul establecida en el artículo 25 de la Ley 1909/18, estatuto de la oposición. En dicho documento se expresa que la señora VERÓNICA MARÍA PAYARES VÁSQUEZ alcanzó el 4to lugar en la lista del Partido Liberal Colombiano para acceder a la Asamblea Departamental de Bolívar como diputada con 19.290 votos, pero no logró obtener una curul para dicha corporación, toda vez que la misma fue asignada al señor HERNANDO JOSÉ PADAUÍ ÁLVAREZ, en aplicación de la resolución en cita.
A través de Acuerdo No 005 del 10 de diciembre de 2019, el Consejo Nacional Electoral se pronunció frente a la petición anterior, negando la excepción de inconstitucionalidad en comento, argumentando que, conforme con la Ley 1909/18 debe entenderse que la curul de la oposición debe ser ocupada por los candidatos que sigan en votación a quienes la autoridad electoral declaró elegidos; por lo tanto, la interpretación correcta de la norma lleva a concluir que, quienes sean candidatos deben contar con la condición de ser personas naturales, mientras que el voto en blanco no cumple con dicho requisito, pues solamente es una expresión de disenso que expresa inconformismo frente a las candidaturas.
Ahora bien, esta Corporación al hacer la confrontación de la decisión adoptada en el Acuerdo 05 de 2019, y lo regulado en la Resolución 2276/19, frente a las normas violadas, encuentra que la misma Constitución Política, en el artículo 112, reformado por el Acto Legislativo 02 del 2015, establece que es “el candidato que le siga en votos a quien la autoridad electoral declare elegido en el cargo de Presidente y Vicepresidente de la República (…)” quien tiene derecho a la curul designada para la oposición. De lo anterior se deduce que, el constituyente previó que solamente los candidatos pueden beneficiarse la curul por derecho propio; en ese sentido, tal regulación solamente beneficiaría al candidato con la segunda mayor votación, es decir, no hace referencia simplemente a la segunda mayor votación; sino, al candidato que siga en votos a quien resultó elegido, y, no puede perderse de vista que el voto en blanco no es un candidato. 13-001-23-33-000-2020-00015-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 29 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 153/2020 SALA DE DECISIÓN No. 002 Por otra parte, se observa que el artículo 112 de la Carta Magna contempla que siempre va a existir un candidato con la segunda mayor votación, puesto que la única razón para que el reparto de las curules se haga conforme lo previsto en el artículo 263 ibidem, corresponde que el beneficiario de la curul no la acepte.
En lo que se refiere a la Ley estatutaria 1909 de 2018, se tiene que, ésta reproduce en forma casi integra la disposición contenida en el artículo 112 de la Constitución, cuando expresa que “Los candidatos que sigan en votos a quienes la autoridad electoral declare elegidos en los cargos de Gobernador de Departamento, Alcalde Distrital y Alcalde Municipal, tendrán derecho personal a ocupar, en su orden, una curul en las Asambleas Departamentales, Concejos Distritales y Concejos Municipales respectivos, durante el periodo de estas corporaciones.
(…) los candidatos que ocuparon el segundo puesto en votación, deberán manifestar por escrito ante la comisión escrutadora competente, su decisión de aceptar o no una curul en las Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales”. Sobre este aspecto, el Consejo de estado se ha pronunciado recientemente en auto del 10 de diciembre de 2019, así23: “Específicamente, rescata el Despacho como norma medular para la suspensión el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, para cotejarla con el parágrafo 2º del artículo 2º de la Resolución 2276 de 2019.
Ley 1909 de 2018 Resolución 2276 de 2019 “Artículo 25. Curules en las corporaciones públicas de elección popular de las entidades territoriales. Los candidatos que sigan en votos a quienes la autoridad electoral declare elegidos en los cargos de Gobernador de Departamento, Alcalde Distrital y Alcalde Municipal, tendrán derecho personal a ocupar, en su orden, una curul en las Asambleas Departamentales, Concejos Distritales y Concejos Municipales respectivos, durante el periodo de estas corporaciones.
Con la “Artículo 2°. Oportunidad para aceptar la curul en la corporación pública. Dentro de las 24 horas siguientes a la declaratoria de elección de los cargos de gobernador, alcalde distrital y/o municipal y previo a la de las asambleas departamentales y concejos distritales y/o municipales respectivamente, los candidatos que ocuparon el segundo (2) puesto en votación, deberán manifestar por escrito, por una sola vez y sin posibilidad de retracto, su decisión de 23 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN QUINTA.
Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ. Bogotá, D.C., diez (10) de diciembre de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 11001032800020190006000 13-001-23-33-000-2020-00015-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 30 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 153/2020 SALA DE DECISIÓN No. 002 Ley 1909 de 2018 Resolución 2276 de 2019 organización política a que pertenezcan, podrán intervenir en las opciones previstas en el artículo 7º24 de esta ley y harán parte de la misma organización política.
Posterior a la declaratoria de elección de los cargos de Gobernador, Alcalde Distrital y Municipal y previo a la de las Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales respectivamente, los candidatos que ocuparon el segundo puesto en votación, deberán manifestar por escrito ante la comisión escrutadora competente, su decisión de aceptar o no una curul en las Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales.
Otorgadas las credenciales a los gobernadores y alcaldes distritales y municipales, la autoridad electoral les expedirá, previa aceptación, las credenciales como diputados y concejales distritales y municipales a los que ocuparon los segundos puestos en la votación para los mismos cargos y aplicará la regla general prevista en el artículo 263 de la Constitución para la distribución de las curules restantes de Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales.
Si no hay aceptación de la curul se aplicará la regla general prevista en el artículo 263 de la Constitución Política para la distribución de todas las curules de aceptar o no una curul en las asambleas departamentales y concejos distritales y/o municipales. En el acta de escrutinio respectiva y E-26 que declare la elección de alcalde distrital y/o municipal y gobernador, deberá dejarse constancia de qué candidato ocupó el segundo (2) lugar en votación, darse lectura de la misma en la correspondiente audiencia. La manifestación de que trata el presente artículo, y dentro del término señalado, podrá hacerse ante la comisión escrutadora encargada de realizar la declaratoria de elección del cargo uninominal, o ante la comisión escrutadora competente para declarar las corporaciones públicas.
PARÁGRAFO 1 °. Si vencido el plazo señalado, el candidato que siga en votos a quienes la autoridad electoral declare elegidos en los cargos de gobernador de departamento, alcalde distrital y/o alcalde municipal, no existe manifestación de aceptación o no de la curul en la corporación pública en el término establecido en el presente artículo, se entenderá que no se acepta la respectiva curul, y se dejará la constancia en la correspondiente acta de escrutinio.
PARÁGRAFO 2 °. En caso de que el voto en blanco o promotores de éste, obtengan la segunda votación en las elecciones de cargos uninominales, la misma no será tenida en cuenta para los efectos del artículo 25 de la Ley 1909 de 24 “Artículo 7o. Niveles territoriales de oposición política. Los partidos y movimientos políticos con personería jurídica podrán declararse en oposición, en cualquiera de los niveles de Gobierno de que trata el artículo 2º de esta ley.”. 13-001-23-33-000-2020-00015-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 31 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 153/2020 SALA DE DECISIÓN No. 002 Ley 1909 de 2018 Resolución 2276 de 2019 Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales por población.”. 2018 y de lo estipulado en el presente acto administrativo.
PARÁGRAFO 3 °. La Registraduría Nacional del Estado Civil incorporará la dispuesto en el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018 y en el presente artículo, en el Formulario de Inscripción de la candidatura uninominal E-6, de forma clara y precisa para el conocimiento de los candidatos”. Conforme lo sustenta la cautelante, su postulación enarbola principios filosóficamente superiores en cuanto a la afectación de la democracia participativa y al Estado Social de Derecho, el derecho a la conformación política y de preservación de la voluntad popular al igual que una ponderación entre los derechos que eventualmente se encontraban en tensión, es decir, los derechos de la comunidad política y democrática sobre los derechos subjetivos de quienes participaron en la contienda electoral.
Pero es que en este estadio del proceso, que es el de la medida cautelar, no se advierte tensión alguna, por cuanto es el contenido de la norma específica del tema de la “curul por derecho propio”, esto es, el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, se redacta a lo largo de todo su texto sobre la expresión o sustantivo de los “candidatos”, siendo la única expresión abierta la contenida en el inciso tres en los términos de “a los que ocuparon los segundos puestos en la votación para los mismos cargos”, lo cual no se puede descontextualizar o escindir del contexto que la norma posee en la mayoría de su texto con la palabra “candidatos”.
Por contera, el dispositivo demandado en el aparte cuestionado, lo único que hizo fue materializar la palabra “candidatos”, la cual sí se encuentra prevista y se maneja en forma preponderante y reiterada en la norma de la Ley que la parte actora consideró violada (art. 25 Ley 1909 de 2018). En la misma línea, es innegable que la Sala Electoral de tiempo atrás ha considerado que el voto en blanco es una forma o manifestación de opinión de gran envergadura e importancia para las justas electorales y los principios democráticos, en tanto es el llamado voto de disenso o de inconformidad, pero no se la ha dado la connotación de candidato, sin que ello haya conllevado a un desconocimiento de su fuerza vinculante ni de su importancia democrática, pues ha sido objeto legal y constitucional de reconocimientos electorales, sin aún haber sido equiparado a la figura de un candidato.
En este punto y como no se advierte por el Despacho un argumento de gran fortaleza hermenéutica para variar el predicamento de que el voto en blanco es una forma de manifestación electoral, más no en la connotación de equipararse a un candidato, no se advierte, por lo menos con la disertación de la postulación cautelar que se hayan vulnerado las normas invocadas. 13-001-23-33-000-2020-00015-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 32 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 153/2020 SALA DE DECISIÓN No. 002 Teniendo en cuenta lo anterior, tal como lo expone el H. Consejo de Estado, efectivamente quien tiene la facultad de ocupar una curul, ya sea en el Senado, en la Cámara de Representantes, en la Asamblea o en el Concejo Municipal o Distrital, es el candidato a la Presidencia, Vicepresidencia, Gobernación o Alcaldía que haya obtenido la segunda mayor votación; así las cosas, tal y como quedó plasmado en el marco normativo de esta providencia, el voto en blanco, hasta ahora, no ha sido considerado como un candidato; ni jurisprudencialmente, ni legalmente se le ha elevado a esa categoría; pues el mismo es conceptualizado como una forma de participar en política que expresar inconformismo frente a las candidaturas de una determinada contienda electoral; como tal constituye otra opción política, que rechaza el acceso a un cargo público de quienes se han presentado como candidatos.
Ahora bien, también es cierto que ese acto de participación política, tiene efectos en las elecciones, pues de acuerdo con el artículo 258 de la Constitución, cuando el voto en blanco ha reunido un amplio apoyo, obliga a la repetición de los comicios, con el agravante de que no podrán presentarse a las siguientes elecciones quienes hayan pretendido ser elegido, toda vez que el voto en blanco evidenció un rechazo de todas aquellas candidaturas.
Por ende, la elección deberá incluir a nuevos candidatos. Partiendo de lo expuesto, la parte actora pretende que en el caso bajo estudio se le dé aplicación a los efectos jurídicos del voto en blanco, en el entendido de que, como este superó en número de votos al candidato que ocupó el tercer lugar en las elecciones a la Gobernación, se interprete como una forma de rechazo para que éste no acceda a los cargos públicos ofertados en la contienda electoral de la referencia; sin embargo, olvida la parte accionante que las consecuencias del voto en blanco no se aplica a casos particulares, sino que el mismo tiene una incidencia de carácter general que afectan a todos los candidatos que se presentaron en las elecciones; sin embargo, para que ello sea así, es necesario que se cumpla con una condición sine qua non, y es que el voto en blanco obtenga a su favor la mayoría simple de los votos válidos; es decir, que reciba el 50% mas 1 de los total de los votos válidos de las elecciones.
Advierte esta judicatura que, en este caso, ese presupuesto no se cumple, como quiera el voto en blanco obtuvo una votación de 200.243, mientras que el total de votos válidos fue 829.127; en ese orden de ideas, para que el voto en 13-001-23-33-000-2020-00015-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 33 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 153/2020 SALA DE DECISIÓN No. 002 blanco surtiese los efectos consagrados en el artículo 258 de la Constitución política se requería que obtuviera, como mínimo, una votación total de 414.564 votos.
Debe resaltarse entonces que, a parte del efecto que establece el artículo 258 de la Constitución Política, el ordenamiento jurídico colombiano no consagra ninguna otra consecuencia para la figura del voto en blanco, por lo que no puede en esta instancia, atribuírsele otras calidades que el constituyente ni el legislador han previsto, en los eventos en los que éste no supera la mayoría simple; por lo que este cargo tampoco está llamado a prosperar (iv) Falta de competencia del Consejo Nacional Electoral La parte accionante aduce, como uno de los cargos de violación, que el Consejo Nacional Electoral no contaba con facultades para proferir la Resolución 2276/19, y reglamentar la aplicación de la Ley 1909 de 2018, con medidas que son completamente contrarias al espíritu de la norma Estatutaria.
Sobre este aspecto, encuentra esta Judicatura que el CNE, conforme con el artículo 265 de la constitución, es la autoridad electoral encargada de regular, inspeccionar, vigilar y controlar toda la actividad electoral de los partidos y movimientos políticos, de los grupos significativos de ciudadanos, de sus representantes legales, directivos y candidatos, garantizando el cumplimiento de los principios y deberes que a ellos corresponden.
A su turno, el artículo 11 del Decreto 2241 de 1986 establece que el Consejo Nacional Electoral, en el ejercicio de estas atribuciones cumplirá las funciones que le asignen las Leyes y expedirá las medidas necesarias para el debido cumplimiento de éstas y de los Decretos que las reglamenten. Ahora bien, en lo que se refiere a la regulación contenida en el artículo 2 de la Resolución 2276 de 2019, lo que hizo el CNE fue materializar la finalidad de la Ley 1909 de 2018; pues en la misma se dispuso que solo los candidatos con la segunda votación más alta, podrían acceder a la curul que por derecho propio le corresponde a la oposición, lo cual guarda relación directa con lo establecido en el artículo 112 de la Carta Magna y el Estatuto de la Oposición. 13-001-23-33-000-2020-00015-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 34 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 153/2020 SALA DE DECISIÓN No. 002 En ese sentido, también se pronunció el Consejo de Estado25 cuando explicó que: Finalmente, sobre si dentro del ámbito competencial del CNE podía expedir una norma indicando la inaplicabilidad de los efectos del artículo 25 de la Ley 1909 de 2018 sobre el voto en blanco, no se vislumbra per se vulneración a norma superior, por cuanto como se evidencia lo que hizo fue materializar la exclusión generada por el legislador de conectar la figura de la “curul por derecho propio” a los candidatos y no a ninguna otra opción o figura democrática, que permitiera abrir el espectro del beneficio a quien obtiene la segunda votación más alta cuando no recae sobre la figura de un candidato, entendido éste, conforme al Diccionario Real Academia Española, como: “persona que pretende algo, especialmente un cargo, premio o distinción” Es claro entonces que desde la semiótica del término, podría haberse extendido a otras figuras o aspectos, siempre que en el texto se hubiera dejado expreso, como en el ejemplo que hace la RAE de “ciudad candidata”, pero mientras ello no se haya estructurado así en su contenido gramatical, se entiende en el sentido estricto del vocablo candidato.
En ese orden de ideas, tampoco se tendrá por demostrado este argumento de violación. En orden de lo expresado, no le queda más a este Tribunal, que denegar la nulidad deprecada. 5.6 De la condena en costas. El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala, que “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.
Conforme con lo anterior, no se condenará en costas en esta oportunidad, atendiendo que el asunto de marras trata sobre un tema de interés público. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 002 del Tribunal Administrativo de Bolívar, Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 25 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN QUINTA.
Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ. Bogotá, D.C., diez (10) de diciembre de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 11001032800020190006000 13-001-23-33-000-2020-00015-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 35 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 153/2020 SALA DE DECISIÓN No. 002 VI.- FALLA:
PRIMERO: NO DECLARAR PROBADA la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por la Registraduría Nacional del estado Civil, conforme con lo expuesto en esta providencia.
SEGUNDO: NIÉGUENSE las pretensiones de la demanda, conforme con los argumentos esgrimidos en esta providencia.
TERCERO: ABSTENERSE DE CONDENAR EN COSTAS a la parte vencida en este asunto, por tratase de un tema de interés público, conforme lo establece el artículo 188 del CPACA.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, ARCHÍVESE el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en sala No. 065 de la fecha.