Radicado: 13-001-33-33-004-2015-00197-01 Demandante: JOSÉ DE JESÚS PINZÓN QUINTERO Código: FCA - 008 Versión: 02 Fecha: 18-07-2017 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 002/2020 SALA DE DECISIÓN No. 001 Cartagena de Indias D.T. y C., quince (15) de mayo de dos mil veinte (2020). Medio de control: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Radicado: 13-001-33-33-004-2015-00197-01 Demandante: JOSÉ DE JESÚS PINZÓN QUINTERO Demandada: DISTRITO DE CARTAGENA DE INDIAS Magistrado Ponente: ROBERTO MARIO CHAVARRO COLPAS Tema: Costumbre Procede el Tribunal Administrativo de Bolívar a pronunciarse respecto del recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia proferida el trece (13) de marzo de dos mil dieciocho (2018), por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Cartagena, que denegó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones. Pretende el actor que se declare lo siguiente (se transcribe): “Primero. El incumplimiento del contrato No. 2270 del 7 de Mayo de 2013, firmado entre el DISTRITO DE CARTAGENA DE INDIAS y el señor JOSÉ DE JESÚS PINZÓN QUINTERO. Segundo. Que como consecuencia de rigor, que el DISTRITO DE CARTAGENA DE INDIAS procesa al reconocimiento y pago de la suma de DIECIOCHO MILLONES DE PESOS M/CTE ($18.000.000), a favor de mi mandante, el Sr. JOSÉ DE JESÚS PINZÓN QUINTERO por concepto de los servicios prestados de la asesoría ambiental en materia de servicios públicos domiciliarios, y en especial en los procesos contractuales en que deba desatar el Distrito de Cartagena para la adquisición y mantenimiento de las áreas de importancia estratégica para la conservación de los recursos hídricos que surten de agua al Distrito de Cartagena de Indias.
Tercero. Que se reconozca y cancele el valor de los intereses moratorios liquidados a la tasa máxima legal vigente certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia; sobre las sumas de dinero enunciadas en el numeral anterior, desde la fecha en que aquellas se hicieron exigibles hasta que se verifique el cumplimiento de la misma.
Radicado: 13-001-33-33-004-2015-00197-01 Demandante: JOSÉ DE JESÚS PINZÓN QUINTERO Código: FCA - 008 Versión: 02 Fecha: 18-07-2017 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 002/2020 SALA DE DECISIÓN No. 001 (….) ” 1.2. Hechos. Fueron expuestos en síntesis los siguientes: El día 14 de mayo del año 2013, el Distrito de Cartagena celebró el contrato de prestación de servicios profesionales No. 2411 con el señor JOSÉ DE JESÚS PINZÓN QUINTERO.
El actor en calidad de contratista se obligó según el contrato a brindar su experiencia en la gestión de adquisición (sic) y mantenimiento de las áreas de interés para la protección del recurso hídrico conforme al artículo 111 de la ley 99 de 1993 modificado por el artículo 210 de la ley 1550 de 2011. El tiempo pactado para la ejecución del contrato fue de 6 meses y el Distrito se obligó a pagar la suma mensual de $3.000.000, previa presentación de cuenta de cobro.
Las obligaciones derivadas del contrato fueron cumplidas a cabalidad por el contratista, pero solo fue cancelado un mes de honorarios, adeudándose lo correspondiente a cinco meses. 2. Contestación. El ente territorial se opuso a las súplicas de la demanda. Precisó, respecto a los hechos, que no debe suma alguna al actor debido a que este no cumplió con sus obligaciones como contratista, en tanto debía presentar informes mensuales de su trabajo y gestión de conformidad con el objeto contractual celebrado y mal haría la administración en pagarle honorarios cuando este no cumplió con sus obligaciones contractuales. 3.
Sentencia de primera instancia. Mediante sentencia del 13 de marzo de 2018, el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Cartagena, denegó las súplicas de la demanda. Al respecto se indicó que la prosperidad de las pretensiones presupone que la parte que ejerce la acción acredite en el proceso que cumplió o que estuvo presto a cumplir sus obligaciones, pues solo así se abre la posibilidad de indagar si el otro extremo incurrió en el incumplimiento que se le endilga.
Radicado: 13-001-33-33-004-2015-00197-01 Demandante: JOSÉ DE JESÚS PINZÓN QUINTERO Código: FCA - 008 Versión: 02 Fecha: 18-07-2017 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 002/2020 SALA DE DECISIÓN No. 001 Asegura que la parte demandada invocó como excepción de mérito la de contrato no cumplido y en esa dirección se debe abordar el análisis del caso concreto, de cara a lo que expone la sentencia del Consejo de Estado del 27 de junio del 2013 (28729), en la cual se puntualiza que ha admitido la excepción de contrato no cumplido en el régimen de contratación estatal, si del análisis se corroborar que el incumplimiento de una de las partes.
Sostiene que revisado el acervo probatorio se observó que la parte actora allegó con el libelo actas de reunión del 18 y 19 de junio de 2013 y escrito de denuncia del 19 de junio de 2013 (fls. 21 a 23 y 25 a 28), que se refieren a asuntos internos relacionados con el comportamiento de un servidor público. Que aporta informe de actividades del 24 de mayo al 23 de junio del 2013 relacionado con las actividades y el producto de las mismas; sin embargo este no tiene constancia de recibido por pare de la entidad demandada, por lo cual no puede obtener certeza de que esta tuvo conocimiento.
Precisó que tampoco se allega el producto de las actividades descritas en el informe antes enunciado, esto es, documentos en medio magnético del Plan de Ordenamiento y Manejo de Cuencas, documento del proyecto de inversión, adquisición y mantenimiento de áreas de interés específico para la protección del recurso hídrico, documento contentivo del marco legal del informe de gestión presentado a Secretaría General como interventor del proyecto, descripción del área determinada como de interés de localización, clima, temperatura de la zona, morfología y geomorfología entre otras.
Que si bien en la audiencia de prueba la señora GINA PAOLA ANCHILA MURILLO aseveró que el señor JOSÉ JESÚS PINZÓN cumplió con el objeto contractual, dicha declaración no es la prueba conducente para encontrarlo probado, amén de que el testigo ejercía funciones relacionadas con el apoyo a la gestión, revisando correspondencia y controlando documentos, tal y como ella misma lo manifestó, cargo este que no le permitía tener pleno conocimiento o certeza de que el demandante hubiere cumplido sus obligaciones.
Radicado: 13-001-33-33-004-2015-00197-01 Demandante: JOSÉ DE JESÚS PINZÓN QUINTERO Código: FCA - 008 Versión: 02 Fecha: 18-07-2017 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 002/2020 SALA DE DECISIÓN No. 001 Aduce que el actor omitió allegar los informes mensuales de ejecución del contrato, cuya obligación estaba a su cargo que dieran cuenta de su cumplimiento, lo cual es un requisito sine qua non para que la entidad demandada activara las herramientas y ejecutara el trámite respectivo para el pago.
Que tampoco se halla el certificado de paz y salvo suscrito por su supervisor, el cual debería ser allegado para iniciar el trámite de pago, y si bien la Alcaldía de Cartagena contaba con certificado de registro presupuestal, el pago solo se podía realizar al encontrarse demostrado el cumplimiento de las obligaciones contraídas por el demandante.
Concluyó que al no encontrarse demostrado que dentro del marco del contrato bilateral celebrado el demandante cumplió con la carga obligacional impuesta, no puede hacerse exigible el cumplimiento de la obligación de pago a cargo del ente territorial, siendo procedente entonces declara la excepción de contrato no cumplido. 4. La apelación. Cuestiona el fallo por haber concluido que no hay prueba del cumplimiento del contratista, en tanto no se acreditó la entrega de los informes mensuales y del acta final, confrontando esta postura con base en que “a lo largo del proceso se manifestó de manera clara que no existe prueba de los informes presentados por el actor debido a la costumbre que se maneja de forma interna en el Distrito respecto a la presentación de los mismos”, a lo que agregó que ello fue confirmado con el testimonio de la señora GINA ANCHILA y con los innumerables requerimientos y quejas presentadas por el actor en conjunto con sus compañeros. 5.
Concepto del Ministerio Público. El Agente del Ministerio Público no emitió concepto. II. CONSIDERACIONES 1. Control de legalidad. Revisado el expediente se observa que de conformidad con lo previsto en el artículo 207 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en el desarrollo de las etapas procesales de primera instancia se ejerció control de legalidad de las mismas.
Por ello y Radicado: 13-001-33-33-004-2015-00197-01 Demandante: JOSÉ DE JESÚS PINZÓN QUINTERO Código: FCA - 008 Versión: 02 Fecha: 18-07-2017 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 002/2020 SALA DE DECISIÓN No. 001 como en esta instancia no se observan vicios procesales que acarreen la nulidad del proceso o impidan proferir decisión, se procede a resolver las alzadas propuestas. 2.
Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA, este Tribunal Administrativo es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos. 3. Problema jurídico. Lo ha hecho fincar la censura – en esencia – en el alcance que la costumbre de no presentar informes al contratante (Distrito de Cartagena) tiene respecto a la ejecución y cumplimiento de los contratos de prestación de servicios, especialmente aquellos en los que interviene la Oficina Asesora de Servicios Públicos Domiciliarios del aludido Distrito de Cartagena.
Para desarrollarlo se decantará la noción y alcance de la costumbre en el ordenamiento jurídico colombiano para definir en el caso concreto si esta tiene el peso para conjurar el incumplimiento. 5. Tesis Se CONFIRMARÁ la decisión apelada dado que no constituye la costumbre interna del Distrito de Cartagena el no exigir informes sobre la contratación fuente de derecho, en desquicio de las cláusulas contractuales. 6.
Análisis normativo y jurisprudencial. 6.1. De la costumbre como fuente de derecho. A instancias de la doctrina y la jurisprudencia la costumbre “es una regla de derecho que resulta de la unión de dos elementos: uno, de orden material, que consiste en la práctica por medio de la cual se resuelve, en una época dada y al margen de la ley, una dificultad jurídica determinada; el otro, de orden psicológico, constituido por la convicción en los que recurren a ella, o en los que la sufren, de su fuerza obligatoria.
En suma, la costumbre es una regla de derecho que se constituye progresivamente bajo la influencia Radicado: 13-001-33-33-004-2015-00197-01 Demandante: JOSÉ DE JESÚS PINZÓN QUINTERO Código: FCA - 008 Versión: 02 Fecha: 18-07-2017 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 002/2020 SALA DE DECISIÓN No. 001 subconsciente de la noción de derecho y de las aspiraciones sociales, o en otras palabras, de las fuentes jurídicas reales"1.
Según su conformidad u oposición a la ley, la doctrina distingue tres tipos de costumbres: secundum legem, praeter legem y contra legem, que corresponden, respectivamente, a la costumbre que deriva su fuerza obligatoria del propio mandato legal; la que se aplica por ausencia de ley que regule el caso concreto y la que se opone a la ley.
Al resolver la demanda de inexequibilidad formulada contra el artículo 13 de la ley 153 de 18872, que establece que “la costumbre, siendo general y conforme con la moral cristiana, constituye derecho, a falta de legislación positiva", la Corte Constitucional consideró: “En Colombia, por expresa disposición del Código Civil, no es aceptable la costumbre contra legem.
Establece el artículo 8o.: “La costumbre en ningún caso tiene fuerza contra la ley. No podrá alegarse el desuso para su inobservancia, ni práctica alguna, por inveterada y general que sea". Además, el artículo 246 de la Constitución que faculta a las "autoridades de los pueblos indígenas" para ejercer funciones jurisdiccionales de conformidad con sus propias normas y procedimientos, exige que éstos "no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República".
E igual exigencia habría que hacer, en virtud del artículo 4o., en el caso de la conformación y reglamentación de los consejos que deben gobernar los territorios indígenas, según el artículo 330. En concordancia con el artículo 8o. citado, el artículo 13 de la ley 153 de 1887, reconoció fuerza de ley, al decir que "constituye derecho", a la costumbre general y conforme con la moral cristiana, "a falta de legislación positiva", es decir, a falta de ley creada por el Estado.
Se aceptó, pues, la costumbre praeter legem. Entre paréntesis, hay que aclarar que se incurre en un error al considerar que la "legislación positiva" o "el derecho positivo" es solamente la ley dictada por el legislador. Si así fuera, las naciones en las cuales predomina el derecho consuetudinario carecerían de derecho positivo, o éste se reduciría a unas cuantas normas.
No, el derecho positivo, que es lo mismo que derecho objetivo, es el conjunto de normas vigentes en un pueblo en un determinado momento. Por esta razón, el artículo 13 ha debido referirse a la "falta de legislación dictada por el legislador". Es así pues que en nuestro sistema jurídico, solo ante la ausencia de normatividad, deviene aplicable la costumbre (praeter legem), es decir, constituye fuente de derecho; explicado de otra forma, aquella costumbre que va en contra del ordenamiento (contra legem) no encuentra cabida. 6.2.
De la costumbre mercantil, sus elementos y su prueba. 1 BONNECASE. Elementos de Derecho Civil, Cárdenas Editor y Distribuidor, Tijuana, México, 1985, tomo I, pág. 71. 2 Sentencia C-224 de 1994 Radicado: 13-001-33-33-004-2015-00197-01 Demandante: JOSÉ DE JESÚS PINZÓN QUINTERO Código: FCA - 008 Versión: 02 Fecha: 18-07-2017 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 002/2020 SALA DE DECISIÓN No. 001 El artículo 3 del Decreto 410 de 1971, le reconoce a la costumbre su carácter de fuente formal, en la misma forma en que lo hizo el artículo 13 de la ley 153 de 1887 para todo el campo del derecho privado.
Reza la citada norma: “ARTÍCULO 3o. La costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que la ley comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente y que los hechos constitutivos de la misma sean públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella.
En defecto de costumbre local se tendrá en cuenta la general del país, siempre que reúna los requisitos exigidos en el inciso anterior.” Para la más conspicua Doctrina3, la costumbre puede definirse como “el uso implantado en una colectividad y considerado por esta como jurídicamente obligatorio”, y su conjunto, el llamado derecho no escrito, no promulgado, tácito o consuetudinario, como “aquel que se ha introducido por medio de la costumbre en la aplicación práctica de las mismas reglas reputadas jurídicamente obligatorias”.
Se han distinguido ciertas características, sin las cuales, no podría dársele el valor a la figura, como los son: su uniformidad, publicidad, reiteración y generalidad. La uniformidad, conforme lo indica la regla que viene de citarse (art. 3 C. de Co.) atiende a que las prácticas que identifican una determinada costumbre sean iguales, en razón de un proceder idéntico frente a una determinada situación, sin que en su constante suceder se presenten omisiones o hechos contrarios, y, lo más importante aún, “que se haya creado y mantenido sin protesta formal de aquellos que hubieren tenido interés en impugnarlo”.
En ese entendimiento, las prácticas contrarias o ambiguas no deben tenerse en cuenta, porque con base en ellas no se podría afirmar la existencia de un hábito colectivo. A su turno, la publicidad atiende a que las prácticas sean conocidas por el conglomerado social o por el grupo en el cual se realizan y que va a ser sometido a los dictados de la costumbre. 3 Quinta Edición. “PRINCIPIOS DE DERECHO COMERCIAL” – MADRIÑAN DE LA TORRE.
Pág. 44 Radicado: 13-001-33-33-004-2015-00197-01 Demandante: JOSÉ DE JESÚS PINZÓN QUINTERO Código: FCA - 008 Versión: 02 Fecha: 18-07-2017 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 002/2020 SALA DE DECISIÓN No. 001 Explica De la Torre que esta condición es obvia, porque si con base en tales hechos se va a crear una regla de derecho, es esencial que pueda ser conocida por quienes van a ser dirigidos por ella, ya que sería absurdo imponer al alguien una disposición clandestina.
También anota que ese conocimiento real o presunto del hecho envuelve la posibilidad de oponerse a él, y se ello no fuere factible, no se podría afirmar que la practica sea uniforme, ni mucho menos que los posibles destinatarios de la norma adquieran el sentido de la obligatoriedad jurídica de comportarse de acuerdo a ella. Por demás las prácticas constitutivas de la costumbre deben ser reiteradas por un espacio de tiempo, deben tener una tradición, es decir, no pueden ser transitorias u ocasionales, pues a lo sumo podrían tenerse como usos comunes para efectos de determinar la voluntad de quienes los ejercieron en un momento dado.
Finalmente no sobra explicar la que podría tenerse como una cuarta característica, que se deduce de la circunstancia de ser la costumbre fuente formal del derecho positivo, y que no por implícita es menos importante: la generalidad (art. 13 de la ley 153 de 1887), en el entendimiento que para que una costumbre pueda tomarse en el sentido de norma jurídica, debe nacer de actos o prácticas comunes al ámbito geográfico o grupo social cuya conducta especifica va a disciplinar, y no de la actitud particular de un individuo o serie de individuos considerados aisladamente. 6.3.
De la prueba de la existencia de la costumbre. La costumbre, como fuente formal del derecho, apareja el dilema de su prueba, pues su misma naturaleza impide exigir al juez su pleno conocimiento, como si se le exige de la ley. Esto constituye una excepción al principio de que el derecho no se prueba (iura novit curia). De ahí que sea necesario llevar al juicio la certeza de la existencia de toda esa serie de hechos que a pesar de ser públicos, uniformes y reiterados por largo espacio de tiempo, no alcanzan una notoriedad tal que permitan llevar a la convicción plena para que pueda deducirse la existencia misma de este aspecto consuetudinario.
Radicado: 13-001-33-33-004-2015-00197-01 Demandante: JOSÉ DE JESÚS PINZÓN QUINTERO Código: FCA - 008 Versión: 02 Fecha: 18-07-2017 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 002/2020 SALA DE DECISIÓN No. 001 El derecho escrito se expresa en leyes cuya promulgación sirve de fundamento a la ficción de su conocimiento por todos los ciudadanos, cuyo contenido puede y debe apreciar el juez, sin que los interesado le comprueben lo que además de ser cierto y estable, se presume conocido por todos; una costumbre, en cambio, puede varias según el lugar, de una época a otra, y generalmente no es conocida sino por los comerciantes de cada lugar y ramo de actividad en que se practica.
La norma consuetudinaria produce en el derecho comercial efectos iguales a los de la norma legal, pero la diferencia sustancial que media entre el origen o modo de formarse una y otra, impide aplicarlas con igual facilidad. En ese orden, con la costumbre comercial ocurre algo muy similar que con el derecho extranjero, que es desconocido por el juez y su existencia hay que probarla; pero probada esta, no puede desconocerse su eficacia y el juzgador deber reconocerla4.
Ha sido tradicional, y en este punto concuerda la legislación colombiana, establecer medios de prueba especialmente calificados para probar la existencia de la costumbre. A estos medios de prueba se referían los artículos 189 y 190 del otrora Código de Procedimiento Civil, y especialmente los artículos 6, 7 y 9 del Código de Comercio, todos recogidos hoy en la ley 1564 del 2012 (Código General del Proceso), en sus artículos 178 y 179, los que a la letra indican: “ARTÍCULO 178.
PRUEBA DE USOS Y COSTUMBRES. Los usos y costumbres aplicables conforme a la ley sustancial deberán acreditarse con documentos, copia de decisiones judiciales definitivas que demuestren su existencia y vigencia o con un conjunto de testimonios.” “ARTÍCULO 179. PRUEBA DE LA COSTUMBRE MERCANTIL. La costumbre mercantil nacional y su vigencia se probarán: 1.
Con el testimonio de dos (2) comerciantes inscritos en el registro mercantil que den cuenta razonada de los hechos y de los requisitos exigidos a los mismos en el Código de Comercio. 4 Véase sentencia del 25 de marzo de 1988. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Magistrado ponente: Pedro Lafont Pianetta. Radicado: 13-001-33-33-004-2015-00197-01 Demandante: JOSÉ DE JESÚS PINZÓN QUINTERO Código: FCA - 008 Versión: 02 Fecha: 18-07-2017 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 002/2020 SALA DE DECISIÓN No. 001 2.
Con decisiones judiciales definitivas que aseveren su existencia, proferidas dentro de los cinco (5) años anteriores al diferendo. 3. Con certificación de la cámara de comercio correspondiente al lugar donde rija. La costumbre mercantil extranjera y su vigencia se acreditarán con certificación del respectivo cónsul colombiano o, en su defecto, del de una nación amiga.
Dichos funcionarios para expedir el certificado solicitarán constancia a la cámara de comercio local o a la entidad que hiciere sus veces y, a falta de una y otra, a dos (2) abogados del lugar con reconocida honorabilidad, especialistas en derecho comercial. También podrá probarse mediante dictamen pericial rendido por persona o institución experta en razón de su conocimiento o experiencia en cuanto a la ley de un país o territorio, con independencia de si está habilitado para actuar como abogado allí. La costumbre mercantil internacional y su vigencia se probarán con la copia de la sentencia o laudo en que una autoridad jurisdiccional internacional la hubiere reconocido, interpretado o aplicado.
También se probará con certificación de una entidad internacional idónea o mediante dictamen pericial rendido por persona o institución experta en razón de su conocimiento o experiencia.” En esencia, la existencia de la costumbre puede probarse con documentos, copia de decisiones judiciales definitivas, o a lo sumo, con un conjunto de testimonios.
Ahora bien, para el caso concreto de la costumbre mercantil nacional, son admisibles: 2 testimonios de comerciantes inscritos en el registro mercantil; decisiones judiciales proferidas dentro de los 5 años anteriores al diferendo jurídico que se debate, o, con certificación de la cámara de comercio del lugar donde rija. 7. Caso concreto.
El tema de la costumbre pues, en general, y de la costumbre mercantil, en particular, constituye el grueso de la discusión en el asunto sub examine, pues a partir de ella se pretende desquiciar el juicio de la primera instancia, en tanto se asegura que el contratista, si bien incumplió en la entrega de los informes de gestión y ejecución obligatorios, por ser costumbre interna del Distrito de Cartagena no exigirlos, no deviene incumplido y mal se haría en dársele tratamiento como tal.
En el caso concreto, la costumbre interna del distrito de Cartagena de aceptar la no presentación de informes de gestión y ejecución de los contratos de prestación de servicios, constituía una costumbre contra legem, que como ya se señaló no podía primar sobre la ley, en este caso, sobre las Radicado: 13-001-33-33-004-2015-00197-01 Demandante: JOSÉ DE JESÚS PINZÓN QUINTERO Código: FCA - 008 Versión: 02 Fecha: 18-07-2017 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 002/2020 SALA DE DECISIÓN No. 001 cláusulas contractuales (recuérdese que el contrato constituye una ley para los contratantes)5.
Y es que, era un mandado de obligatorio cumplimiento para el contratista según la cláusula segunda, literal h) del contrato objeto de debate, la presentación de informes mensuales de ejecución, luego (aceptado como se encuentra que el contratista no cumplió dicha obligación) deviene acertada la decisión apelada. Por demás, siendo las normas comprendidas en el Código de Comercio aplicables a la contratación estatal por expresa orden del artículo 13 de la ley 80 de 19936, debe agregarse que en el sub lite, cabría la posibilidad de aceptar el uso de la costumbre mercantil como fuente de derecho.
No obstante, la costumbre que se invoca no reúne las características de costumbre mercantil, pues esos actos, a los que se les atribuye efectos jurídicos vinculantes, para sustraerse al cumplimiento de las obligaciones contractuales, específicamente la no presentación de los informes de ejecución del contrato No. 2411, se invocan como un acto particular que por si no implica la generalidad que como conditio sine qua non exige la regla 13 de la ley 153 de 1887, en el entendimiento que para que una costumbre pueda tomarse en el sentido de norma jurídica, debe nacer de actos o prácticas comunes al ámbito geográfico o grupo social y no de la actitud particular de un individuo o serie de individuos considerados aisladamente.
No se trata pues, la costumbre alegada de un acto generalizado, uniforme y público, y si así se hubiese acreditado, que no fue este el caso, ante la existencia de norma jurídica, como lo es el contrato 2411 del 14 de mayo del 2013, deviene contra legem y resulta imposible reconocerle efectos de norma jurídica. Por todo lo dicho y dado que desde la censura se trae aceptado el hecho el incumplimiento en la entrega de los informes, lo que impera es la CONFIRMACIÓN de la sentencia apelada. 5 Artículo 1602 del Código Civil: “Todo contrato legalmente celebrado es un ley para los contratantes” 6 “Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2 del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley.
(…)” Radicado: 13-001-33-33-004-2015-00197-01 Demandante: JOSÉ DE JESÚS PINZÓN QUINTERO Código: FCA - 008 Versión: 02 Fecha: 18-07-2017 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 002/2020 SALA DE DECISIÓN No. 001 8. Condena en costas En virtud de lo establecido en el artículo 188 del CPACA, procede la Sala de Decisión a disponer sobre la condena en costas, bajo los términos de liquidación y ejecución previstos en el Código General del Proceso, que en el numeral 1º del artículo 365 dispone: “(…) En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2.
La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5.
En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 6. Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos. 7.
Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.
Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción. Así las cosas, se condenará a la parte demandante al pago de las costas que efectivamente se hayan causado por ser esta a quien se le resolvió desfavorablemente el recurso y dado que se confirmó en su totalidad la Radicado: 13-001-33-33-004-2015-00197-01 Demandante: JOSÉ DE JESÚS PINZÓN QUINTERO Código: FCA - 008 Versión: 02 Fecha: 18-07-2017 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 002/2020 SALA DE DECISIÓN No. 001 sentencia apelada, ordenando al juzgado su liquidación conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P., incluyéndose en las misma las agencias en derecho, en aplicación del acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.- FALLA PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia apelada, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONDÉNASE en costas en segunda instancia a la parte demandante. Liquídense por el a quo de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
TERCERO: DEVÚELVASE el expediente al Juzgado de origen, previo registró en el Sistema Único de Información de la Rama Judicial “Justicia XXI”
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El proyecto de esta providencia fue debatido y aprobado en la sesión de la fecha LOS MAGISTRADOS ROBERTO MARIO CHAVARRO COLPAS JOSÉ RAFAÉL GUERRERO LEAL LUIS MIGUEL VILLALOBOS ÁLVAREZ