Código: FCAJ-SAI-03 Versión: 01 Fecha: 16/08/2018 San Andrés Isla, veintitrés (23) de octubre dos mil veinte (2020). Sentencia No. 00115 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO EXP. No. 88-001-33-33-001-2018-00090-01 DEMANDANTE ORLANDO CÉSAR CANTILLO CANTILLO DEMANDADO UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PRENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP MAGISTRADO PONENTE DR. JESÚS GUILLERMO GUERRERO GONZÁLEZ I. - OBJETO DE LA DECISIÓN Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 23 de septiembre de 20191, proferida por el Juzgado Único Contencioso Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante la cual se dispuso lo siguiente: “FALLA PRIMERO: DECLÁRESE probada la excepción de mérito planteada por la demandada denominada inexistencia de la obligación.
SEGUNDO: En consecuencia, NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.
TERCERO: Contra la presente decisión procede el recurso de apelación conforme lo previsto en el articulo 247 de la Ley 1437 de 2011.
CUARTO: CONDENASE en costas a la parte demandante, así como en agencias en derecho, las cuales se fijan en un 4% de lo pedido. (…)” II.
ANTECEDENTES -LA DEMANDA2 Las pretensiones precisan así: “PRIMERO- Solicito se declare la nulidad de las resoluciones No. RDP 000709 del 11 de enero de 2018 y la RDP 010921 del 27 de marzo de 2018, mediante las cuales la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL – UGPP, negó el reconocimiento y pago de una INDEMNIZACION 1 Folios 99 a 106 2 Folios 2 a 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL DEPARTAMENTO ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA SIGCMA EXPEDIENTE: 88-001-33-33-001-2018-00090-01 DEMANDANTE: ORLANDO CESAR CANTILLO CANTILLO DEMANDADO: UGPP MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SUSTITUTIVA DE LA PENSION DE VEJEZ, a lo que tiene derecho mi poderdante el señor ORDLANDO CESAR CANTILLO CANTILLO, de conformidad con lo consagrado en el articulo 37 de la ley 100 de 1993 y demás normas concordantes.
SEGUNDO: En consecuencia, a titulo de restablecimiento del derecho que se le reconozca y pague la respectiva pensión sustitutiva de la pensión de vejez a favor de mi poderdante el señor ORLANDO CESAR CANTILLO CANTILLO, y en contra de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL – UGPPP, a través de su representante legal o quien haga sus veces, consagrada en la citada o la devolución de lo pagado.
TERCERO: Las sumas reconocidas deberán ser actualizadas o indexadas al momento en que se haga el efectivo pago y que se dé cumplimiento a lo establecido en el articulo 192 del CPACA.
CUARTO: Condenar en costas y agencias en derecho a la demandada UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL – UGPP, a través de su representante legal o quien haga sus veces.” - HECHOS La apoderada judicial de la parte actora sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos: Señaló que el señor Orlando Cesar Cantillo Cantillo prestó sus servicios a la Nación, laborando en la extinta Administración Postal Nacional – ADPOSTAL.
Como extremo temporal del vínculo de función precisa el periodo comprendido entre el 12 de febrero de 1972 y el día 16 mes de julio del 1982, lapso durante el cual se efectuaron los respectivos aportes legales destinados a pensión y salud en la forma como lo estableció el régimen prestacional social de la época. Indicó que el señor Orlando Cantillo cumplió la edad de 65 años el día 20 de mayo de 2014, y desde los meses de octubre y noviembre de 2015 ha venido solicitando la prestación económica sustitutiva a la que considera tener derecho; inicialmente elevó la petición ante Caprecom, quien a través del Oficio 4200/00356 de 22 de octubre de 2015 informó que el trámite debía ser adelantado ante ADPOSTAL.
Manifestó que, con base en aquella respuesta, el día 4 de noviembre de 2015 solicitó ante ADPOSTAL una certificación laboral con el animo de iniciar el trámite de reconocimiento pensional. En respuesta a su solicitud, la entidad hizo entrega de EXPEDIENTE: 88-001-33-33-001-2018-00090-01 DEMANDANTE: ORLANDO CESAR CANTILLO CANTILLO DEMANDADO: UGPP MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO los formatos 1, 2 y 3B requeridos por Colpensiones para continuar con dicho trámite y acceder a la certificación de la calidad de empleado público que ostentaba en la época en que prestó sus servicios.
Posteriormente, indica que se efectuó la solicitud de reconocimiento de la indemnización sustitutiva ante ADPOSTAL por los periodos previamente indicados. Así, el 16 de noviembre de 2016 se pronunció el Director Jurídico de Patrimonio Autónomo de Remanentes mediante escrito cuya radicación es la No.001327-S, expresando que ADPOSTAL no era la competente para hacer el reconocimiento sino Colpensiones, de conformidad con el Decreto 2011 de 2012, el cual dispone en su capitulo primero que los afiliados al régimen de prima media con prestación definida administrado por la Caja de Previsión Social de Comunicaciones – Caprecom, mantendrán su condición, derechos y obligaciones que tienen, en el mismo régimen administrado por la Administradora Colombiana de Pensiones, sin que ello implique una selección o traslado de régimen del sistema general de pensiones.
En razón de lo anterior, se solicitó ante COLPENSIONES la reliquidación pensional tendiendo en cuenta los periodos certificados por ADPOSTAL, entidad que a través de Resolución 2017_1884412 SUB168 del 7 de marzo de 2017, negó la reliquidación por considerar que no aparecen aportes realizados ante el antiguo ISS dentro de los lapsos certificados por el señor Orlando Cantillo.
Señaló la apoderada que la decisión fue impugnada, sin embargo, COLPENSIONES confirmó su postura mediante Resolución 2017_3368500 DIR4939 de 5 de mayo de 2017. Tomando en consideración la negativa de la Administradora Colombiana de Pensiones, la parte actora efectuó una nueva solicitud, esta vez ante la UGPP, quien se pronunció mediante la Resolución RDP 000709 del 11 de enero de 2018 negando el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva pretendida.
La parte demandante, ante su inconformidad con esta decisión, impugnó el acto citado en precedencia, pues allí se expresó que con base en las casillas 31 y 32 del certificado 15-403 de 24 de noviembre del 2015 expedido por ADPOSTAL, no hay indicación de la caja, fondo o entidad a la que se realizaron los respectivos aportes EXPEDIENTE: 88-001-33-33-001-2018-00090-01 DEMANDANTE: ORLANDO CESAR CANTILLO CANTILLO DEMANDADO: UGPP MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO a pensión respecto de los tiempos comprendidos entre el 15 de enero y 15 de marzo de 1972 y desde el 16 de junio de 1972 al 16 de julio de 1982, precisando igualmente que los certificados indican que los aportes se realizaron a la Nación. El recurso interpuesto fue resuelto a través de la Resolución RDP 010921 del 27 de marzo de 2018, concluyendo que no se pudo evidenciar con la solicitud allegada que el peticionario haya efectuado aportes a una Caja de Previsión Social.
En último lugar estima que la entidad de seguridad social en su actuación administrativa no puede arribar a conclusión diferente que al señor Orlando César Cantillo Cantillo, le asiste el derecho a que la Nación a través de la UGPP, le reconozca y pague la indemnización sustitutiva, pues, el argumento mediante el cual se niega este derecho es insuficiente, injusto y violatorio de derechos fundamentales como el mínimo vital, los derechos de personas de especial protección por tratarse de un adulto mayor, más aun cuando la UGPP pretende superponer el Decreto 1730 de 2001, pues con él se estaría aplicando lo desfavorable, habiéndose descontado mensualmente los aportes de su sueldo sin reconocer finalmente el derecho pretendido. - Normas violadas La apoderada de la parte actora no señaló de manera expresa las normas presuntamente vulneradas, pero del contenido integral de la demanda se relacionan las normas legales y constitucionales referidas al caso. - Concepto de violación. La representación judicial del señor Orlando César Cantillo Cantillo omitió dedicar un acápite al concepto de violación, pues tampoco indicó directamente las normas que se están vulnerado.
Sin embargo, dentro de sus fundamentos de derecho expresó: “La Corte Constitucional en sede de tutela ha reconocido indemnizaciones sustitutivas, tanto en los casos en los que se efectuaron aportes o cotizaciones como en los que no se realizaron tales aportes. Ahora bien, al no existir una postura unificada por parte de la Corte, se EXPEDIENTE: 88-001-33-33-001-2018-00090-01 DEMANDANTE: ORLANDO CESAR CANTILLO CANTILLO DEMANDADO: UGPP MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO estima que la interpretación que se ajusta a los principios sobre los cuales se estructura el Sistema General de Pensiones, es aquella según la cual, la indemnización sustitutiva se causa cuando existen aportes o cotizaciones a entidades de previsión o seguridad social.
Esto porque el sistema es eminentemente contributivo, lo que implica que las prestaciones se otorgan con cargo a las cotizaciones o aportes efectuados por los afiliados; así lo establecen los artículos 283, inciso 1, y 13, literales (f) y (I), de la Ley 100 de 1993, este ultimo modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, en armonía con el Acto Legislativo 01 de 2005”.
En consecuencia, teniendo en cuenta que el derecho a la indemnización sustitutiva para el servidor publico nace en el marco del Sistema General de Pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, se debe atender a los principios que rigen dicho sistema para efectos de determinar la procedencia de las prestaciones allí consagradas”. - CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Al descorrer el traslado de la demanda, la apoderada de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP, manifestó oponerse a todas y cada una de las pretensiones por carecer de asidero jurídico que les permita ser procedentes.
Así mismo, solicitó que se declaren probadas las excepciones de fondo propuestas en su escrito. En cuanto a los hechos, se pronunció de la siguiente manera: Manifestó que no son ciertos los hechos primero, décimo quinto y el décimo sexto. Sobre los hechos que van desde el tercero al décimo cuarto, señaló que son ciertos. Por último, sobre el segundo hecho adujó que es cierto, pero de manera parcial.
Por otra parte, la apoderada de la entidad demandada planteó las siguientes excepciones: - Previas 1). Caducidad de la acción. Sostuvo que el demandante disponía de 4 meses para instaurar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho impetrada y que ésta EXPEDIENTE: 88-001-33-33-001-2018-00090-01 DEMANDANTE: ORLANDO CESAR CANTILLO CANTILLO DEMANDADO: UGPP MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO fue presentada de manera extemporánea, por lo que ha operado el fenómeno jurídico de la caducidad. 2).
Prescripción. Al respecto, adujo que “si bien es cierto que legalmente el simple escrito que hace el trabajador ante el empleador surte efectos en cuanto a la interrupción de la prescripción, lo es también que dicha petición debe referirse a un derecho determinado, lo que significa que la primera solicitud que se eleva ante la entidad para hacer valer un derecho no puede ser de carácter indeterminado, debe versar sobre un asunto concreto”. - De mérito: 1).
Presunción de legalidad de los actos administrativos expedidos por CAJANAL EICE EN LIQUIDACION y la UGPP-. En este punto, indicó la apoderada de la accionada que los actos administrativos como expresión por excelencia de la voluntad de la autoridad pública, se presumen legales tanto en sus aspectos formales como materiales. 2). Inexistencia de la obligación. Para la abogada, no están llamadas a prosperar las pretensiones porque no existe obligación alguna por parte de su poderdante, como quiera que lo pretendido es contrario a la normatividad que para el caso rige la materia, por cuanto el demandante no cumple con los requisitos necesarios para el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. 3).
Excepción de compensación. Solicitó la apoderada que de manera subsidiaria y en caso de fallo contrario a los intereses de su representada, se realice la respectiva compensación respecto de los aportes para pensión por factores no cotizados por el demandante, con el fin de mantener la estabilidad financiera del sistema, en virtud de los artículos 17 y 19 de la Ley 100 de 1993. 4).
No pago de intereses moratorios. En este aparte, la abogada se refiere a que en virtud de los pronunciamientos de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, los interés moratorios no son procedentes en tratándose de reajustes pensionales, sino que los mismos solo se causan cuando la entidad obligada al pago de la pensión entra en mora de reconocer la prestación o una vez reconocida la misma, se retrasa el pago de las mesadas correspondientes, únicamente para los casos en donde no exista una razón legal para el tardío reconocimiento, EXPEDIENTE: 88-001-33-33-001-2018-00090-01 DEMANDANTE: ORLANDO CESAR CANTILLO CANTILLO DEMANDADO: UGPP MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO situación que no ha ocurrido con la UGPP, pues no ha nacido la obligación de reconocimiento de esta prestación a favor de la parte actora. - DE LA SENTENCIA RECURRIDA El A quo, a través de fallo del 23 de septiembre de 20193, manifestó que el actor se encuentra cobijado bajo el régimen de transición del que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que al 1° de abril de 1994, contaba con más de 40 años de edad, sin embargo, no contaba con los 15 años de servicio, pues su vinculación al sector público se realizó desde el 12 de febrero de 1972 hasta el 16 julio de 1982, razón por la que no adquirió el derecho a percibir la pensión de conformidad con el régimen anterior, es decir, con el previsto en la Ley 33 de 1985, al no contar con 20 años de servicio.
El juez de instancia indicó, en primer lugar, que el actor no cotizó los 15 años de servicio a pesar de contar con la edad de 40 años al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 y que, de acuerdo con la normatividad anterior a esta disposición y los elementos materiales de prueba allegados en el proceso, el demandante no tiene derecho a que sea reconocida la pensión de vejez bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985.
Igualmente, sintetizó el aspecto relativo a la solicitud presentada por el señor Orlando Cesar Cantillo Cantillo ante la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, quien se pronunció a través de la Resolución RDP 00709 del 11 de enero de 2018, negando el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de vejez.
Con base en los elementos de prueba aportados, determinó que, contrario a lo señalado por el accionante, no existe evidencia que acredita la cotización de aportes para pensión o que puedan controvertir los formatos 1, 2 y 3B, o algún elemento que permita inferir el pago de estos aportes por parte de ADPOSTAL. Por esta razón el despachó concluyó que las pretensiones esbozadas no están llamadas a prosperar. 3 Folios 99 a 106 EXPEDIENTE: 88-001-33-33-001-2018-00090-01 DEMANDANTE: ORLANDO CESAR CANTILLO CANTILLO DEMANDADO: UGPP MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Así las cosas, el Juzgado Único Contencioso Administrativo del Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, declaró probada la excepción de merito “inexistencia de la obligación”, planteada por el extremo pasivo y en consecuencia, negó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. - DEL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme la parte demandante con la sentencia del Juzgado, a través de apoderada judicial interpuso recurso de apelación mediante escrito del 9 de octubre de 20194 bajo las consideraciones que a continuación de exponen.
Fundamenta su inconformidad en que los actos administrativos acusados violentan de manera flagrante los derechos del señor Orlando Cesar Cantillo Cantillo, porque a razón de circunstancias meramente formales, no se le ha permitido acceder a la indemnización sustitutiva a la que tiene derecho, pues desde su punto de vista, nos encontramos ante el incumplimiento de sus deberes su antiguo empleador frente a las deducciones parafiscales con destino a salud y pensión, carga que ahora no podría dejarse en cabeza del actor y menos a la suerte de perder lo aportado a la Nación. De otro lado afirma que las Administradoras de Fondos Pensionales incumplieron su obligación de adelantar el cobro de los aportes a la extinta ADPOSTAL, es por esa razón que no aparecen los aportes al sistema de seguridad social.
En el mismo sentido, indicó que durante el tiempo en que el señor Cantillo prestó sus servicios como servidor público, sí se efectuaron los respectivos descuentos legales tendientes a amparar salud y pensión situación que se deviene en injusta, pues se pretende dejar a su suerte por un craso error de omisión por parte de la administración. Señaló que, con base en las anteriores consideraciones, es evidente que ADPOSTAL no cumplió con su deber de realizar los aportes, por lo cual, en este caso, el artículo 23 de la Ley 100 de 1993 y el parágrafo 1° del artículo 161 de la misma norma, disponen que existen una responsabilidad no solo frente al pago de las cotizaciones adeudadas sino también al pago de los intereses moratorios. 4 Folios 109 a 114 EXPEDIENTE: 88-001-33-33-001-2018-00090-01 DEMANDANTE: ORLANDO CESAR CANTILLO CANTILLO DEMANDADO: UGPP MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO En ese orden de ideas, solicita que se revoque integralmente la Sentencia del 23 de septiembre de 2019, proferida por el Juez Único Contencioso Administrativo, mediante el cual se negaron las pretensiones de la demanda y que, a título de restablecimiento del derecho, se reconozca y pague a favor del señor Orlando Cesar Cantillo Cantillo, la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. - ALEGACIONES EN SEGUNDA INSTANCIA - PARTE DEMANDANTE Dentro de la oportunidad legal correspondiente, la apoderada judicial de la parte demandante, allegó escrito de alegaciones de conclusión, en los que reitera los hechos y argumentos de inconformidad plasmados en el recurso de alzada, e insiste en el revocatorio total de la sentencia y que se acceda al reconocimiento de la prestación deprecada. - UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL UGPP El apoderado judicial de la esta entidad, sostuvo que no procede la revocatoria del fallo recurrido por cuanto la decisión resultó acertada, reiterando que, con base en las certificaciones aportadas al proceso, no se descontó emolumento salarial alguno para cotizar a salud y pensión, por cual, itera que no se puede acceder a una prestación a la cual no tiene derecho.
Por ello, solicitó en su escrito que se confirme la decisión adoptada por el A quo en el sentido de negar las pretensiones de la demanda interpuesta en contra de la UGPP. - EL MINISTERIO PÚBLICO. Durante esta etapa procesal, el agente el Ministerio Publico guardó silencio. - TRÁMITE DE INSTANCIA EXPEDIENTE: 88-001-33-33-001-2018-00090-01 DEMANDANTE: ORLANDO CESAR CANTILLO CANTILLO DEMANDADO: UGPP MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO El Juzgado Único Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina en sentencia del 23 de septiembre de 2019, falló negando las pretensiones de la demanda.
Inconforme con la decisión de instancia, el demandante, instauró recurso de apelación en contra de la providencia precitada. El A quo profirió auto concediendo el recurso de apelación en el efecto suspensivo, el cual se encuentra al Despacho para ser resuelto en esta oportunidad. CONSIDERACIONES - COMPETENCIA El presente proceso corresponde a esta jurisdicción, por cuanto lo Contencioso Administrativo esta instituido para conocer del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contemplado en el artículo 138 del CPACA, que se entable contra una entidad pública, tal y como es la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, citada como extremo pasivo (art. 104 CPACA).
En cuanto a la competencia, este Despacho es competente para conocer de este litigio, por tratarse de un recurso de apelación contra un fallo de primera instancia dictado en esta jurisdicción. - PROBLEMA JURÍDICO En esta ocasión se contrae a establecer la existencia o no de un derecho prestacional debidamente amparado por la Constitución y la Ley.
Por lo tanto, ha de precisarse si procede o no la nulidad de las Resoluciones RDP 000709 del 11 de enero de 2018 y RDP 010921 del 27 de marzo de 2018, mediante las cuales, la UGPP negó el reconocimiento y pago de una indemnización sustitutiva de la pensión a favor del señor Orlando Cesar Cantillo Cantillo. Por lo anterior, se debe establecer y estudiar: i) el régimen pensional que cobija al actor, el tópico relativo al aprovisionamiento de los recursos en el sistema de seguridad social para que los trabajadores pudieran acceder a la pensión de vejez o sustitutiva previo a la vigencia de la Ley 100 de 1993; ii) la normatividad y jurisprudencia aplicable al caso concreto, y III) si el asunto en particular, se ajusta a los presupuestos normativos y jurisprudenciales establecidos para que se ordene EXPEDIENTE: 88-001-33-33-001-2018-00090-01 DEMANDANTE: ORLANDO CESAR CANTILLO CANTILLO DEMANDADO: UGPP MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva en la forma como se solicitó en este proceso. - TESIS La Sala revocará la sentencia impugnada al encontrar que las resoluciones acusadas, -pese a no haber desbordado la preceptiva legal en torno al reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva requerida por centrarse en un análisis estricto de sus requisitos- formales, han desconocido la omisión en que incurrió ADPOSTAL frente a su obligación de descontar y realizar los aportes al fondo público de pensiones durante el lapso en que fueron prestados los servicios, lo que genera una violación directa a los derechos fundamentales de la seguridad social, mínimo vital y móvil, proporcionalidad, expectativa legitima de una persona de la tercera edad.
En razón a ello esta Sala se acogerá a los pronunciamientos y tesis de nuestro H. Consejo de Estado y la Corte Constitucional. En lo pertinente, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispone: “Art. 36. Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.
La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley ”. (Negrilla y subrayado por fuera de texto). El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.” EXPEDIENTE: 88-001-33-33-001-2018-00090-01 DEMANDANTE: ORLANDO CESAR CANTILLO CANTILLO DEMANDADO: UGPP MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Sobre la forma de liquidar las pensiones causadas en los términos de la Ley 33 de 1985 que implica el régimen de transición, se ha sostenido por la jurisprudencia que los beneficiarios tienen derecho a que se les aplique la edad, tiempo de servicios o de cotización y monto, de las normas pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993.
Sobre el entendimiento del monto, se han tenido diferentes interpretaciones. En efecto, se ha sostenido de tiempo atrás por la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional que este concepto corresponde al porcentaje de la pensión o tasa de reemplazo, de modo que el ingreso base de liquidación se debe determinar con base en la Ley 100 de 1993 y demás normas concordantes, quedando sólo bajo el régimen de la ley anterior los aspectos previamente señalados.
Por su parte, el Consejo de Estado había entendido por monto no sólo el porcentaje de la pensión, sino también los factores para la liquidación de la misma5, de manera que el Alto Tribunal había venido sosteniendo que la aplicación del régimen anterior en virtud de la disposición de transición de la Ley 100 de 1993, no sólo se refería a la determinación de edad y tiempo de servicio, sino que también incluía el monto, conformado por los factores para la liquidación de la pensión. En consideración del Consejo de Estado no era admisible aplicar la ley anterior sólo respecto a los factores de edad y tiempo de servicios, pero, por otro lado, determinar el monto para la liquidación de la pensión con base en la Ley 100 de 1993, ya que ello daría lugar a la vulneración de los principios de favorabilidad e inescindibilidad de la ley.
Así pues, en lo que respecta a los elementos que hacen parte de la transición, específicamente en lo que respecta al monto entendido tanto la tasa de reemplazo como el IBL, el Consejo de Estado modificó su postura, al considerar que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el artículo 3, inciso 3, en el entendido que esta disposición excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. 5 Ver, entre otras, las siguientes sentencias: (i) 21 de junio de 2007, Rad: 0950 de 2006, C. P: Ana Margarita Olaya Forero.
(ii) 4 de agosto de 2010. Rad: 25000-23-25-000-2004-06145-01(2533-07) C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. (iii) 4 de agosto de 2010. Rad: 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09) C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. EXPEDIENTE: 88-001-33-33-001-2018-00090-01 DEMANDANTE: ORLANDO CESAR CANTILLO CANTILLO DEMANDADO: UGPP MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Los antecedentes y el texto definitivo del Acto legislativo 01 de 2005 El Acto legislativo en estudio fue de iniciativa gubernamental contenida en los proyectos radicados en la Cámara de Representantes bajo los números 34 y 127, presentados el 23 de julio y el 19 de agosto de 2004, respectivamente, los que fueron acumulados para su trámite 6 y en su contenido original proponían la eliminación de todos los regímenes especiales y exceptuados, dejando exclusivamente el de la Fuerza Pública y un régimen de transición que terminaría el 31 de diciembre de 2007.
Como se indicó en la sentencia C-258 de 2013, para la fecha de promulgación del Acto Legislativo 1 de 2005, “Colombia tenía el cuarto pasivo pensional más alto del mundo con un 170 % del Producto Interno Bruto (PIB) con un nivel de cobertura muy bajo que correspondía al 23% de las personas mayores de 60 años. Del mismo modo, la reforma constitucional se justificaba ya que las cifras macroeconómicas indicaban que en Colombia el número de afiliados era de 11.5 millones de personas, de los cuales solamente eran cotizantes activos 5,2 millones, frente a una población económicamente activa de 20,5 millones de personas.
Estas cifras daban lugar a que el número de pensionados en Colombia alcanzara solo a un millón de personas, frente a cuatro millones de personas en edad de jubilación”. La exposición de motivos del proyecto de acto legislativo, explica las razones que justificaban la necesidad imperiosa de llevar a cabo una reforma constitucional que sentara unas nuevas reglas en materia del régimen de pensiones.
En ella se puede advertir que el principal objetivo de la reforma de 2005 fue homogeneizar los requisitos y beneficios pensionales en aras de lograr una mayor equidad y sostenibilidad en el sistema. Esta finalidad se buscó de la siguiente manera7: “(i) la eliminación de los regímenes especiales; (ii) la anticipación de la finalización del régimen de transición reglamentado en la Ley 100 de 1993 -acortó su finalización del 2014 al 2010, salvo en la hipótesis de personas que tenían cotizadas al menos 750 semanas a la entrada en vigencia de la reforma-; eliminación de la mesada 14; y (iii) el establecimiento de la regla para las personas que no estuvieran cobijadas por el régimen de transición, de que las semanas cotizadas necesarias para pensionarse irían en un incremento constante, estableciéndose 1.200 semanas 6 Gaceta del Congreso 385, 23 de julio de 2004, pág. 9, PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO NUMERO 34 DE 2004 CAMARA; y Gaceta del Congreso 452, 20 de agosto de 2004, PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO 127 DE 2004 CAMARA. 7 Sentencia C-258 de 2013.
M.P. Jorge Ignacio Pretelt. EXPEDIENTE: 88-001-33-33-001-2018-00090-01 DEMANDANTE: ORLANDO CESAR CANTILLO CANTILLO DEMANDADO: UGPP MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO para el 2011, 1.225 para el 2012, 1.250 para el 2013, 1.275 en 2014 y de 2015 en adelante, 1.300 semanas o lo equivalente a 26 años.” De igual manera, se establecen presupuestos básicos para el funcionamiento del sistema general de pensiones, entre los que se encuentran: (i) la garantía de sostenibilidad financiera del sistema de pensiones, es decir, las leyes en materia pensional que se expidan con posterioridad a la entrada en vigencia de este Acto Legislativo, deberán asegurar la sostenibilidad financiera de lo establecido en ellas;
(ii) cumplimiento de los requisitos legales para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital necesario, así como las demás condiciones que señala la ley, sin perjuicio de lo dispuesto para las pensiones de invalidez y sobrevivencia. Los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de invalidez o de sobrevivencia serán los establecidos por las leyes del Sistema General de Pensiones;
(iii) unificación de requisitos y beneficios pensionales. Todas las personas, incluidos los de pensión de vejez por actividades de alto riesgo, serán los establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones. No podrá dictarse disposición o invocarse acuerdo alguno para apartarse de lo allí establecido, (iv) imposibilidad de hacer pactos o convenciones colectivas con beneficios pensionales superiores.
A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán establecerse en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acto jurídico alguno, condiciones pensionales diferentes a las establecidas en las leyes del Sistema General de Pensiones, (v) liquidación sobre los factores efectivamente cotizados. En relación con la liquidación de las pensiones, el Acto Legislativo dispuso que sólo se tendrán en cuenta para determinar la base de liquidación, los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones y (vi) Límite en el valor de las pensiones.
Ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente. El artículo 48 también señala, de forma tajante en el parágrafo 10, que a partir del 31 de julio de 2010 no podrán causarse pensiones superiores a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, con cargo a recursos de naturaleza pública. De la obligación de los empleadores de aprovisionar los recursos necesarios para efectos pensionales de sus trabajadores EXPEDIENTE: 88-001-33-33-001-2018-00090-01 DEMANDANTE: ORLANDO CESAR CANTILLO CANTILLO DEMANDADO: UGPP MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO La seguridad social en materia pensional ha sido reconocida como un derecho fundamental autónomo e irrenunciable, que tiene por objeto garantizar a la población colombiana una calidad de vida en condiciones dignas, cuando esta se encuentre en la imposibilidad de obtener los medios de subsistencia necesarios.
La Observación General 191 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales8 dispone que el derecho a la seguridad “incluye el derecho a obtener y mantener prestaciones sociales, ya sea en efectivo o en especie, sin discriminación, con el fin de obtener protección, en particular contra: a) la falta de ingresos procedentes del trabajo debido a enfermedad, invalidez, maternidad, accidente laboral, vejez o muerte de un familiar; b) gastos excesivos de atención de salud; c) apoyo familiar insuficiente, en particular para los hijos y los familiares a cargo.”.
(Cursiva y subrayado fuera de texto original De igual manera lo estipuló el artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre: “toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”9 En Colombia, la Ley 6 de 1945 “por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo” reguló la materia sobre las prestaciones patronales mientras se organizaba el seguro social obligatorio.
En este sentido, determinó que, entre otras obligaciones, correspondía al empleador lo siguiente: “(i) El pago de: (a) indemnizaciones por accidentes de trabajo y enfermedad profesional; (b) un auxilio por enfermedad no profesional, (c) los gastos indispensables de entierro del trabajador; (d) 15 días continuos de vacaciones remuneradas, por cada año de servicio que se preste a partir del 16 de octubre de 1944; y (e) el reconocimiento de 1 mes de salario por cada año de trabajo, y proporcionalmente por las fracciones de año, en caso de despido que no sea originado por mala conducta o por incumplimiento del contrato, entre otras. –Art. 12– 8 Naciones Unidas, Consejo Económico y Social, Comité de derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Observación General No. 19 El derecho a la seguridad social (Artículo 9), 39ª período de sesiones 5 – 23 de noviembre de 2007. Ginebra. Párrafo 1 9 Al respecto, ver también el Protocolo Adicional al PIDESC -Protocolo de San Salvador-, que establece que “toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa” EXPEDIENTE: 88-001-33-33-001-2018-00090-01 DEMANDANTE: ORLANDO CESAR CANTILLO CANTILLO DEMANDADO: UGPP MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (ii) Los empleadores del sector privado, cuyo capital empresarial excediera un millón de pesos ($1.000.000) estaban obligados a pagar una pensión vitalicia de jubilación al trabajar que hubiese prestado sus servicios durante veinte (20) años y tuviese cincuenta (50) años de edad– Art. 14–.
(iii) Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente tenían derechos a un auxilio de cesantía, una pensión de jubilación/ invalidez, un seguro por muerte, un auxilio por enfermedad no profesional, una asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria en los casos a que haya lugar y a los gastos indispensables del entierro del empleado u obrero. –Art. 17–.
Con la creación del Instituto Colombiano de Seguros Sociales (Ley 90 de 1946) se dio inicio a un sistema de seguridad social en el que se consagraron mayores prerrogativas a favor de los trabajadores, trasladando a dicha entidad la obligación de asumir los riesgos que por concepto de vejez, invalidez, muerte, enfermedades profesionales y no profesionales, maternidad y accidentes de trabajo acaecieran los empleados nacionales y extranjeros que desarrollaran una actividad laboral en el sector privado, en virtud de un contrato expreso o presunto de trabajo o aprendizaje.
En cuanto a la pensión de vejez, señaló lo siguiente: “ARTICULO 76. El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley, reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.
Las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.
En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que en el momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar en dicho riesgo, serán menos favorables que las establecidas para ellos por la legislación sobre jubilación, anterior a la presente ley.” Así mismo, estipuló que la afiliación al Instituto Colombiano de Seguros Sociales sería gradual y progresiva, mientras la entidad realizaba el llamamiento a los empleadores para que efectuaran la respectiva inscripción de sus trabajadores10.
En este orden, el artículo 193 del Código Sustantivo del Trabajo estableció que los 10 Artículo 72 de la Ley 90 de 1946 EXPEDIENTE: 88-001-33-33-001-2018-00090-01 DEMANDANTE: ORLANDO CESAR CANTILLO CANTILLO DEMANDADO: UGPP MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO empleadores estaban obligados a pagar las prestaciones patronales hasta que “el riesgo de ellas sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto”.
En concordancia con lo anterior, el artículo 62 del Decreto 3041 de 196611 determinó que “las prestaciones de los seguros de invalidez, vejez y muerte dispuestas en este reglamento, sustituirán de derecho las obligaciones patronales que para tales riesgos establece el Código Sustantivo del Trabajo, con las excepciones contempladas en los artículos anteriores en relación con el riesgo de vejez”.
Finalmente, se expidió la Ley 100 de 1993, por medio de la cual se creó el Sistema de Seguridad Social Integral que tiene por objeto “garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten”. El literal c) del artículo 33 de la citada norma estableció que para efectos del cómputo de las semanas para acceder a la Pensión de Vejez se tendrá en cuenta “el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”.
Con fundamento en el marco normativo expuesto, la Máxima Autoridad Constitucional de país, a través de sus diferentes Salas de Revisión, ha señalado el deber de los empleadores de aprovisionar los recursos necesarios para el reconocimiento y pago de las pensiones de sus trabajadores, como se expondrá a continuación: En sentencia C-506 de 2001, ese Tribunal estudio una demanda de inconstitucionalidad contra el literal c del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en la que se alegaba que exigir que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la ley 100, para efectos del cómputo de semanas tendiente al reconocimiento de la pensión de vejez de los trabajadores vinculados con empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión 11 Por medio del cual de aprueba el reglamento general del seguro de invalidez, vejez y muerte, expedido por el Consejo Directivo del Instituto Colombiano de Seguros Sociales mediante el acuerdo número 224 de 1966 EXPEDIENTE: 88-001-33-33-001-2018-00090-01 DEMANDANTE: ORLANDO CESAR CANTILLO CANTILLO DEMANDADO: UGPP MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ponía en desventaja manifiesta a estos trabajadores, “pues en la ley 100 a los demás trabajadores no se les pone tal condición, discriminación que viola en forma directa el derecho fundamental a la igualdad”.
En aquella oportunidad se determinó que el derecho a acumular tiempos servidos en el sector privado, para efecto de la pensión de vejez, no existía antes de la Ley 100 de 1993. En este sentido, los trabajadores vinculados con empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, tenían una simple expectativa de este derecho, que solo se concretaba con el cumplimiento de la totalidad de los requisitos respectivos.
Con fundamento en lo anterior, la Corte Constitucional consideró que sí existían “elementos objetivos que establecen una diferencia de situación en relación con estos trabajadores y, la diferencia de trato que establece la norma atiende a esta circunstancia, sin que ello pueda considerase irrazonable o desproporcionado dentro del marco preciso en que se inscribe el derecho prestacional a la seguridad social al que se hizo referencia, así como de los principios básicos de nuestro ordenamiento jurídico” y, en consecuencia, declaró exequible la expresión “siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente ley”, contenida en el literal c) del parágrafo 1º, del artículo 33 de la ley 100 de 1993.
No obstante, en sentencia T-784 de 2010 la Sala Octava de Revisión estudió el caso de un señor de 66 años, que trabajó para la compañía Texas Petroleum Company y/o Chevron Texaco, entre el 16 de julio de 1984 y el 15 de junio de 1992, sin que la empresa hubiese realizado las cotizaciones para seguridad social, porque en esa época no se tenía la obligación de hacerlo.
La Sala enunciada, señaló que desde la Ley 6 de 1945 se creó la obligación de los empleadores de asumir el pago de las pensiones de jubilación de sus trabajadores, previo cumplimiento de los requisitos legales establecidos, hasta cuando el instituto asumirá esta obligación, la cual, si bien sería de forma progresiva, no exoneraba al patrono de su deber de realizar los aportes que por concepto pensional tenían derecho el trabajador, por el tiempo laborado12. 12 Artículo 72 de la Ley 90 de 1946 EXPEDIENTE: 88-001-33-33-001-2018-00090-01 DEMANDANTE: ORLANDO CESAR CANTILLO CANTILLO DEMANDADO: UGPP MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO De conformidad con el marco normativo en materia de seguridad social, indicó lo siguiente: “i. La ley 6ª de 1945 asigna a los empleadores la obligación de asumir el pago de las pensiones de jubilación de sus trabajadores, previo cumplimiento de los requisitos legales establecidos. ii.
El Instituto Colombiano de Seguros Sociales asumirá esta obligación de forma progresiva en reemplazo de las empresas a ello obligadas. iii. Cuando el Instituto asumía el pago de dichas prestaciones, el empleador debía realizar un aporte proporcional al tiempo que el trabajador había laborado en la empresa –artículo 72 de la ley 90 de 1946-.” Así mismo, en aquella oportunidad se manifestó que de aceptarse la tesis, según la cual, “para la época no tenía la obligación de cotizar”, se vulneraría el derecho fundamental a la igualdad, pues el tiempo que deberían cotizar los trabajadores en esas condiciones sería mayor al de otras personas en similares circunstancias y, además, se despojaría al trabajador de una garantía que le permita una vida digna frente a escenarios de “social distress” como es la vejez, porque exigirle a un adulto mayor que trabaje para que cotice los aportes del tiempo que en otrora laboró para la petrolera es desproporcionado.
Aquí se aclaró que no debía confundirse la obligación de los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para realizar el aporte correspondiente al Instituto de Seguros Sociales, una vez este asumiera la obligación del pago de las prestaciones patronales, con la obligación de inscripción de los trabajadores al Instituto, pues cada una implica derechos distintos para los terceros beneficiados por las mismas, es decir, los trabajadores de dichas empresas.
Conforme con lo anterior, la Corte Constitucional concluyó que: “(i) Desde la entrada en vigencia del artículo 72 de la Ley 90 de 1946 los empleadores tenían el deber de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para realizar el aporte correspondiente al Instituto de Seguros Sociales, una vez este asumiría la obligación del pago de la pensión de jubilación. (ii) La interpretación más ajustada a la Constitución es aquella que ordena tener en cuenta el tiempo laborado por el trabajador y computarse para efectos de la pensión, incluso si el contrato de trabajo había EXPEDIENTE: 88-001-33-33-001-2018-00090-01 DEMANDANTE: ORLANDO CESAR CANTILLO CANTILLO DEMANDADO: UGPP MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO terminado antes de empezar a regir la Ley 100 de 1993, garantizando de esta forma el derecho a la seguridad social.” Por lo anterior, concedió el amparo constitucional y ordenó al Instituto de Seguros Sociales a liquidar las sumas actualizadas, de acuerdo con el salario que devengaba el actor durante el período laborado para las empresas accionadas, las cuales, deberían, a su vez, transferir al Instituto el valor actualizado de la suma por éste liquidada.
Más adelante, en sentencia T-712 de 2011, se analizó la acción de tutela instaurada por Julio César Ariza Pinilla contra Texas Petroleum Company – Chevron Petroleum Company, Perenco Colombia Limited y la Occidental de Colombia Inc, debido a que estas se negaron a realizar los aportes pensionales por el tiempo laborado, argumentado que para la época, las compañías no fueron llamadas por el ISS a cotizar el riesgo de vejez y, de conformidad con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, no es válido computar el tiempo trabajado antes de entrar el Sistema General de Seguridad Social Integral, cuando la relación laboral había terminado.
La Corte Constitucional sostuvo que si bien la obligación de todos los empleadores de afiliar a sus trabajadores al régimen de seguridad social en pensiones surgió a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 “desde la Ley 90 de 1946 se impuso la obligación a los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para la realizar las cotizaciones al sistema de seguro social, mientras entraba en vigencia éste”.
Explicó que el precedente contenido en la sentencia C-506 de 2001 no era aplicable al caso concreto, toda vez que el demandante no buscaba completar el tiempo de servicios exigido por la ley para pensionarse, sino que se protegieran sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social, vulnerados por las empresas demandadas, por el no pago de los aportes correspondientes por los servicios prestados durante unos períodos que no están en discusión. En esta misma línea, pero en sentencia T-770 de 2013, el Tribunal Constitucional revisó la acción de tutela instaurada por un señor de 84 años, quien solicitaba se ordenara a CAJANAL liquidar las sumas actualizadas de acuerdo con el salario que devengaba en el período laborado en Bavaria S.A. y con base en ello, el empleador transfiriera dicho valor, con el objetivo que le fuese reconocida la pensión de vejez EXPEDIENTE: 88-001-33-33-001-2018-00090-01 DEMANDANTE: ORLANDO CESAR CANTILLO CANTILLO DEMANDADO: UGPP MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO junto con el correspondiente retroactivo.
Para ello, el accionante se apoyó en la sentencia T-784 de 2010. La Sala Quinta de Revisión luego de hacer un recuento del desarrollo normativo de la seguridad social en pensiones en Colombia y de realizar un análisis de la evolución jurisprudencial sobre la materia al interior de la Corte Constitucional, concluyó que “todo empleador (…) estaba en la obligación de aprovisionar el capital necesario para responder por las cotizaciones a pensiones de sus trabajadores, una vez el Instituto hiciera el llamado a afiliación”.
Indicó que desde el comienzo el legislador previó la obligación del empleador con independencia del número de años servidos por el trabajador o del capital total de la empresa- de aportar las cuotas proporcionales de aquellas relaciones laborales que ya venían ocurriendo para el momento en el que el instituto asumiera el riesgo de vejez de esos trabajadores.
Se advirtió que, aunque no era responsabilidad de la empresa realizar los aportes a pensión al Instituto de Seguros Sociales, antes de 1967, por cuanto no había entrado en funcionamiento, sí constituía un deber jurídico de cada empleador realizar los aprovisionamientos necesarios para hacer las transferencias al instituto una vez la entidad hiciera el llamado a afiliación (Ley 90 de 1946, art. 72 y 76).
Lo anterior, porque, aunque el llamado de afiliación se hizo con posterioridad a su creación, ello “no significa que la obligación haya quedado condicionada en el tiempo, pues únicamente lo que se prorrogó en el tiempo es que las cotizaciones se transfirieran al Instituto Colombiano de Seguros Sociales, hoy Instituto de Seguros Sociales”13.
En cuanto al precedente dispuesto en la Sentencia C-506 de 2001, manifestó que: “Las conclusiones presentadas en esta providencia no contravienen lo dispuesto por la Sala Plena en sentencia C-506 de 2001, en donde se declaró exequible un apartado del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con el cual para efectos de computar el tiempo de servicios con miras a obtener la pensión, podía tenerse en cuenta el tiempo trabajado con empleadores privados que hubieran tenido a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral estuviera vigente, o se iniciara con posterioridad a la entrada de esa ley. 13 Sentencia T-784 de 2010.
EXPEDIENTE: 88-001-33-33-001-2018-00090-01 DEMANDANTE: ORLANDO CESAR CANTILLO CANTILLO DEMANDADO: UGPP MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO El ejercicio del control abstracto de constitucionalidad efectuado en aquella ocasión no cobijó situaciones como la presente, en la que una persona ya goza de un derecho adquirido, es decir de una situación jurídica individual que ha quedado definida y consolidada bajo el imperio de una ley y que, en tal virtud, se entiende incorporada válida y definitivamente o pertenece al patrimonio de una persona14.
En efecto, en casos como el de Humberto Agamez Caly quien cumplió la edad requerida y el tiempo mínimo de servicio antes del 1º de abril de 1994, no se busca sumar el número de semanas pasadas con las que se causen bajo la nueva norma de seguridad social; ni se pretende invocar la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993, sino el estatuto general del I.S.S. dispuesto en la Ley 90 de 1946, bajo el cual se consolidó el derecho de pensión” En este sentido, la Sala ordenó a Colpensiones liquidar las sumas actualizadas, de acuerdo con el salario que devengaba el actor en el período comprendido entre el 25 de febrero de 1962 al 22 de julio de 1963, durante el cual laboró para Distribuidora Águila S.A., hoy Bavaria S.A. En pronunciamientos más recientes, la sentencia T-194 de 2017 estudió el caso del señor Luis Arturo Noriega, quien alegaba la vulneración de sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la igualdad, al mínimo vital y a la vida digna, debido a que: (i) el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria –Incora- no realizó el traslado de aportes obrero-patronales de pensiones al Seguro Social –hoy Colpensiones- y (ii) la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, no lo afilió al fondo de pensiones y, por tanto, no canceló los aportes pensionales.
Lo que prontamente podemos concluir de los pronunciamientos expuestos por la Corte Constitucional en casos similares al que aquí nos atañe es: (i) El deber de aprovisionamiento de los empleadores surgió desde 1946, sin importar la fecha en que entró a funcionar el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, conforme con el artículo 72 de la Ley 90 de 1946.
(ii) La tesis, según la cual, el contrato de trabajo debía estar vigente a la entrada del Sistema General de Seguridad Social Integral –Ley 100 de 1993– para poder acumular el tiempo de servicio, vulnera los derechos fundamentales a la igualdad y a la seguridad social. 14 Sentencia SU-130 de 2013 EXPEDIENTE: 88-001-33-33-001-2018-00090-01 DEMANDANTE: ORLANDO CESAR CANTILLO CANTILLO DEMANDADO: UGPP MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (iii) Pese a que la sentencia C-506 de 2001 declaró exequible la expresión “siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente ley”, contenida en el literal c) del parágrafo 1º, del artículo 33 de la ley 100 de 1993, dicha norma es contraria a la Constitución, razón por la cual, hay lugar a “aplicar la excepción de inconstitucionalidad consagrada en el artículo 4° de la Carta, según el cual ‘La Constitución es norma de normas.
En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales’”. Por la anterior motivación, es viable ordenar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador cuando se comprueba que el empleador no cumplió con el deber de realizar el aprovisionamiento del capital necesario para garantizar las expectativas pensionales de los trabajadores.
Cómputo para pensión de las semanas no cotizadas al ISS antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones. Establecida la obligatoriedad de patronos y trabajadores de realizar cotizaciones al ISS desde el año 1946, para que éste asumiera el reconocimiento y pago de las prestaciones tales como la pensión de vejez, procede la Sala a determinar las consecuencias del incumplimiento de ese deber.
A través de los Decretos 2665 de 1988 y 3063 de 1989, el Gobierno Nacional fijó el Reglamento General de Sanciones, Cobranzas y Procedimientos del ISS y aprobó el reglamento general de registro, inscripción, afiliación y adscripción a los Seguros Sociales obligatorios del ISS, señalando expresamente las sanciones en que incurría el patrono que no realizaba la afiliación obligatoria de un trabajador y no pagaba oportunamente los aportes.
En los casos en que el patrono no realizó la afiliación del trabajador teniendo la obligación legal de hacerlo, los artículos 70 y 71 del Decreto 3063 de 1989, señalan las siguientes consecuencias: EXPEDIENTE: 88-001-33-33-001-2018-00090-01 DEMANDANTE: ORLANDO CESAR CANTILLO CANTILLO DEMANDADO: UGPP MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO “ART. 70.
Omisión en la inscripción del trabajador. Sin perjuicio de lo establecido para el período de protección, la calidad de afiliado al régimen es requisito necesario para que una persona y sus derechohabientes queden protegidos, de acuerdo con los reglamentos respectivos, contra las contingencias de enfermedad general y maternidad, invalidez, vejez, muerte, accidentes de trabajo, enfermedades profesionales y asignaciones familiares.
Por lo tanto, el patrono que no hubiere inscrito a sus trabajadores estando obligado a hacerlo, deberá reconocerles a ellos y a los derechohabientes, las prestaciones que el ISS les hubiere otorgado en el caso de que la afiliación se hubiere efectuado, sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar. "ART. 71. Inscripción tardía. El Instituto solo será responsable de las prestaciones económico - asistenciales propias del régimen de los seguros sociales obligatorios a partir de la fecha de inscripción. El empleador o patrono responderá por las prestaciones causadas con anterioridad a dicha fecha, en los términos señalados en el artículo anterior”.
Así, la omisión de una obligación legal como la afiliación de los trabajadores al Seguro Social genera consecuencias para el patrono incumplido que, en tratándose del riesgo de vejez, consiste en asumir el pago de la prestación. Sin embargo, para que ello ocurriera, era necesario que el trabajador completara los requisitos pensionales con el mismo patrono porque, en caso contrario, la proporción de tiempo dejado de cotizar no se acumulaba cuando la prestación era asumida por el ISS debido a que el artículo 73 del Decreto 2665 de 1988 la consideraba una “deuda inexistente”, por tratarse de un cobro posterior a la terminación del vínculo laboral.
Sin embargo, en tratándose de una indemnización sustitutiva de la pensión, no se puede requerir el cumplimiento de los presupuestos para acceder una pensión, pues lo que se pretende con la indemnización sustitutiva es la devolución de los aportes. De la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez Con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, viene su artículo 37, el cual establece: “INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE LA PENSIÓN DE VEJEZ.
Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado.” (Negrilla y subrayado es nuestro)” EXPEDIENTE: 88-001-33-33-001-2018-00090-01 DEMANDANTE: ORLANDO CESAR CANTILLO CANTILLO DEMANDADO: UGPP MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Esta disposición fue reglamentada por los decretos 1730 de 2001 y 4640 de 2005, los cuales establecieron como requisito para el reconocimiento de la prestación que la persona estuviese afiliada al Sistema General de Pensiones con posterioridad a su entrada en vigencia. El Consejo de Estado declaró la nulidad de las expresiones “afiliados” y “afiliado” contenidos en el artículo 1° literal a) del Decreto 1730 de 2001, y en el artículo 1° literal a) del Decreto 4640 de 2005.
Dicha Sentencia dejó sin piso jurídico al operador para exigir en virtud de los decretos demandados que la persona que solicitara una indemnización sustitutiva estuviese afiliada al Régimen de Prima Media con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. El artículo 1 del Decreto 1730 de 2001, modificado por el Decreto 4640 de 2005, y reglamentario del artículo 37 de Ley 100 de 1993, establece lo siguiente: “Habrá lugar al reconocimiento de la indemnización sustitutiva prevista en la Ley 100 de 1993, por parte de las Administradoras del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, cuando con posterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones.
Se presente una de las siguientes situaciones: a) Que el afiliado se retire del servicio habiendo cumplido con la edad, pero sin el número mínimo de semanas de cotización exigido para tener derecho a la pensión de vejez y declare su imposibilidad de seguir cotizando. b) Que el afiliado se invalide por riesgo común sin contar con el número de semanas cotizadas exigidas para tener derecho a la pensión de invalidez, conforme al artículo 39 de la Ley 100 de 1993; c) Que el afiliado fallezca sin haber cumplido con los requisitos necesarios para que su grupo familiar adquiera el derecho a la pensión de sobrevivientes, conforme al artículo 46 de la Ley 100 de 1993.
(Subrayas fuera del texto) (..)” De acuerdo con lo anterior, habrá lugar al reconocimiento de la indemnización Sustitutiva por parte de las Administradoras del Régimen de Prima Media con Prestación Definida cuando sean responsables de realizar el reconocimiento de esta prestación, así como los fondos, cajas de seguridad social del sector público que administrarán este régimen respecto de sus afiliados, mencionados en el artículo 52 de la Ley 100 de 1993.
En conclusión, las cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes son quienes se encuentran obligadas a pagar la indemnización sustitutiva a sus EXPEDIENTE: 88-001-33-33-001-2018-00090-01 DEMANDANTE: ORLANDO CESAR CANTILLO CANTILLO DEMANDADO: UGPP MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO afiliados, siempre y cuando se haya aportado o cotizado al sistema y no hayan alcanzado a cumplir con el tiempo total de cotización para pensionarse. - De la prescripción de las mesadas pensionales Tratándose del pago al Sistema General de Seguridad Social Integral, la H. Corte Constitucional ha precisado que la seguridad social debe considerarse un derecho imprescriptible, en atención a los mandatos constitucionales que expresamente disponen que dicho derecho es irrenunciable (art. 48 C.P) y que, a su vez, obligan a su pago oportuno (art. 53 C.P).
Aspecto que implica que las mismas pueden ser reclamadas en cualquier tiempo. Adicionalmente, esta misma corporación en sentencia T-217 de 2013 consideró: “(…) en materia pensional la Corte ha sentado un amplio precedente jurisprudencial respecto de la prescripción del derecho a reclamar prestaciones pensionales. En este sentido, esta Corporación ha reiterado el carácter irrenunciable e imprescriptible del derecho a la pensión. El carácter imprescriptible del derecho a la pensión se deriva directamente del artículo 48 de la Constitución Política.
Por lo anterior, esta Corporación ha precisado, en reiterada jurisprudencia, que el derecho a la pensión, como integrante que es del gran concepto de la seguridad social, es imprescriptible, con base en el citado precepto constitucional. Por su parte, el artículo 53 superior dispone, con respecto a las pensiones, que corresponde al Estado la garantía del derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de estas prestaciones (…)”.
Del precedente jurisprudencial establecido por la Corte Constitucional, el cual estipula que el término de prescripción es predicable únicamente de las mesadas pensionales no reclamadas, se concluye que la prescripción solo es aplicable a las mesadas no reclamadas con anterioridad a los 3 años, por lo que se tiene entonces, que el derecho a reclamar la Pensión o en este caso, la indemnización sustitutiva, no prescribe. - De la sanción moratoria Para la imposición de los intereses moratorios regulados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, no es necesario analizar la conducta de buena o mala fe de la entidad a la cual se le está reclamando el reconocimiento y pago de una pensión, porque los mismos no tienen carácter de sanción, sino de resarcimiento por la tardanza en la concesión de la prestación a la que se tiene derecho.
EXPEDIENTE: 88-001-33-33-001-2018-00090-01 DEMANDANTE: ORLANDO CESAR CANTILLO CANTILLO DEMANDADO: UGPP MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Igualmente, la mora surge una vez venza el término legal que tiene para definir la pensión la entidad encargada de su reconocimiento, no desde el momento que el juez define judicialmente el derecho.
En ultimas, la imposición de los intereses moratorios debe hacerse desde el momento en el que vence el plazo legal para que la entidad de seguridad social otorgue el derecho pensional cuando se está frente a una sola petición de reconocimiento de la prestación. Cuando un afiliado se ve obligado a solicitar el derecho varias veces, por negligencia del ente administrador, en este caso la mora se causa al momento en que se presentó la primera solicitud, si ya estaba consolidado el derecho.
Asimismo, los intereses moratorios no tienen un carácter sancionatorio, de suerte que para imponer la condena a su pago no es necesario indagar sobre las razones de la conducta del deudor moroso. - CASO CONCRETO Hechas las anteriores precisiones normativas y jurisprudenciales, procede la Sala a verificar (i) si procede la de los actos administrativos mediante los cuales, al señor Orlando Cesar Cantillo Cantillo, le fue negado el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, en consecuencia, la legalidad de los actos administrativos acusados y los demás aspectos de inconformidad señalados por el apoderado del demandante en el recurso de alzada.
Revisado el expediente, observa la Sala que fueron allegadas al plenario las siguientes pruebas: - Oficio 4200/00356 del 23 de octubre de 2015. - Solicitud elevada ante ADPOSTAL fechada el 4 de noviembre de 2015. - Oficio 15-001549-s de 25 de noviembre de 2015 expedido por ADPOSTAL. - Certificación laboral expedida por ADPOSTAL. - Escrito de declaración de imposibilidad de continuar cotizando a pensión - Certificación de salarios mes a mes visible a través de los Formatos 1°, 2° y 3B. - Resoluciones RDP 000709 de 11 de enero y RDP 010921 de 27 de marzo del 2018.
EXPEDIENTE: 88-001-33-33-001-2018-00090-01 DEMANDANTE: ORLANDO CESAR CANTILLO CANTILLO DEMANDADO: UGPP MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Antes de referirnos al caso sub examine, consideramos conveniente recordar que el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 otorga a sus beneficiarios (personas que al 1º de abril de 1994 tuvieran 35 o más años de edad si son mujeres, 40 o más años de edad tratándose de hombres o 15 o más años de servicios o cotizaciones), la posibilidad de que se les apliquen las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión de vejez del régimen pensional que a esa fecha les cobijaba.
Según lo anterior, para efectos de acceder a la pensión de vejez, los beneficiarios del régimen de transición deben cumplir las condiciones señaladas en la norma que les resultaba aplicable al 1º de abril de 1994, es decir que deberán reunir la edad y el tiempo de servicios que se señalen en la ley a fin de que la entidad administradora a la que se encuentren afiliados proceda al reconocimiento de la respectiva pensión de vejez.
Ahora bien, conforme se señala en el Parágrafo 4º del artículo 1º del Acto Legislativo No. 01 de 2005 “El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014".
Según lo anterior, la aplicación del régimen de transición se extiende hasta el 31 de diciembre del año 2014 para quienes a la fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 tengan por lo menos 750 semanas de cotización o de servicios. Acorde con la prueba documental relacionada en los actos administrativos demandados, se observa que el señor Orlando Cesar Cantillo Cantillo nació el día 20 de mayo de 1949, por lo que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con más de 40 años de edad y en principio, tenía derecho al régimen de transición. Sin embargo, a pesar de los 10 años de servicios prestados en el sector publico nacional, no se evidencia el pago de aportes destinados a pensión, por lo que no tiene derecho a esta prestación. EXPEDIENTE: 88-001-33-33-001-2018-00090-01 DEMANDANTE: ORLANDO CESAR CANTILLO CANTILLO DEMANDADO: UGPP MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Igualmente se observa, que el peticionario se vinculó con ADPOSTAL, desde el día 15 de enero hasta el 15 de marzo de 1972 y luego desde el 16 de junio de 1972 hasta el 16 de julio de 1982.
Con base en la casilla 31 del Certificado de Información Laboral visible a folio 14 del expediente de la referencia, tenemos que, durante estos lapsos, el empleador no procedió con los descuentos para seguridad social. Y no le es dado a las accionadas alegar “esta no era su obligación” porque se debió dar cumplimiento al artículo 72 de la Ley 90 de 1946, aprovisionando el capital necesario para realizar el aporte precio al sistema de seguro social en el momento en que el Instituto de Seguros Sociales asumiera la obligación. Entonces, es posible afirmar que del cálculo actuarial depende que, por ejemplo, un trabajador pueda acceder o no a la pensión de vejez o en su defecto, a una indemnización sustitutiva.
Justamente, allí radica su importancia. Sobre el particular, la Sección Segunda del Consejo de Estado, reiteradamente ha dicho lo siguiente: “Aunque es claro que el accionante no ha solicitado a través de la presente acción constitucional el reconocimiento de la pensión por el riesgo de vejez, es indudable que la reclamación de que el tiempo de servicio laborado para la Flota Mercante y no cotizado al ISS sea incluido en el cálculo actuarial que refleja el pasivo pensional de la Compañía tiene una relación inescindible con el derecho fundamental a la seguridad social, en la medida en que, por un lado, la sumatoria de dichos tiempos es lo que le permitirá, probablemente, acumular el número de cotizaciones requeridas para acceder a una pensión futura; y, por el otro, porque aunque la suma proyectada en el cálculo por el tiempo de servicio laborado en la Flota Mercante no ingresa directamente y en este momento a su patrimonio, sí se dirige a la entidad que asumirá el reconocimiento del beneficio pensional con el ánimo de financiar la prestación y así garantizar la sostenibilidad del sistema”.
En el sub examine, la Sala no comparte como argumento suficiente para evitar el reconocimiento de la pensión, el hecho de que, al no haberse realizado cotizaciones al sistema de seguros sociales antes de la Ley 100 de 1993 y por tratarse la indemnización sustitutiva como una figura incluida a través del artículo 37 de esta norma, no procede el amparo de la prestación pretendida, pues eso no eximía a ADPOSTAL de aprovisionar el capital que fuera necesario para cubrir el monto de las cotizaciones y transferirlas al ISS, para efectos pensionales, en los términos del artículo 72 de la Ley 90 de 1946.
Contrario a lo señalado por el a quo, la tesis de que un trabajador no pueda acumular el tiempo laborado antes de que su empleador estuviera obligado a afiliarlo al ISS, EXPEDIENTE: 88-001-33-33-001-2018-00090-01 DEMANDANTE: ORLANDO CESAR CANTILLO CANTILLO DEMANDADO: UGPP MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO es abiertamente incompatible con la vigencia de un orden justo, la solidaridad y la igualdad, que son postulados del Estado Social de Derecho.
Para esta Sala, es claro que la intención de la Ley 100 de 1993, no fue la de amparar el no pago de las acreencias pensiónales precedentes a su entrada en vigencia dejando a esos trabajadores en la total indefensión frente a la negligencia del empleador en el pago de los aportes respectivos, por lo que no es acertada la interpretación que hace la UGPP al indicar en la contestación de la demanda que “Con la solicitud allegada no se demostró que la peticionaria haya efectuado aportes a caja de previsión social.
Ahora bien, la indemnización sustitutiva de vejez es una prestación a cargo de la entidad con destino a la cual se realizaron los aportes por concepto de pensión, motivo por lo que la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales no puede reconocer pago alguno.” De lo expuesto en precedencia, se impone el restablecimiento del derecho al actor, pues no se le puede negar el acceso del derecho fundamental a la seguridad social, toda vez que el actor debió ser incluido en el cálculo actuarial, a fin de que se liquide el valor de su indemnización sustitutiva y se transfieran estos aportes al sistema público de pensiones y de esta manera la UGGP, los disponga para lo de su competencia. En ese orden de ideas, la negativa frente al reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva desconoce una omisión patronal claramente establecida en la Ley, situación que de contera vulnera el derecho fundamental a la seguridad social del actor, dado que reduce o, en el peor de los casos, cercena la posibilidad de que el trabajador acceda a una prestación económica que cubra la contingencia de la falta de ingresos producto de la vejez generada en este caso por el mismo Estado.
Esta Corporación mal haría apartarse de los principios constitucionales que regulan esta materia, pues la transgresión de los actos a las normas superiores también es un factor que genera nulidad, pues, “desconocer la protección brindada a los derechos fundamentales a la dignidad humana, igualdad, frente a las personas que por razones ajenas a su voluntad -como el incumplimiento de las obligaciones de su empleador- tengan que sufrir las consecuencias de estas omisiones”15. 15 Consejo De Estado Sala De Lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta.
Magistrado Ponente: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas Ref.: Expediente N.º 11001-33-35-007-2013-00627-01. Bogotá, 28 De agosto de 2014. EXPEDIENTE: 88-001-33-33-001-2018-00090-01 DEMANDANTE: ORLANDO CESAR CANTILLO CANTILLO DEMANDADO: UGPP MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Pese a la función de ser jueces dentro de la jurisdicción administrativa no podemos perder de vista los valores y principios de la justicia material y debemos fallar teniendo en cuenta la interpretación y aplicación de la norma la cual se debe realizar de manera integral, a la luz de todo el ordenamiento jurídico y velando por el acatamiento de los postulados constitucionales, por lo que se debe declarar la nulidad de las Resoluciones demandadas y, en consecuencia, ordenar las acciones tendientes al reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva a que tiene derecho el actor, traduciendo así el principio de tutela efectiva de los derechos que en el marco de nuestras competencias corresponde.
Por lo anterior ha de declararse próspero el recurso interpuesto por la parte demandante, y así mismo revocar la sentencia bajo estudio. Condena en Costas La Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia a la parte vencida, habida cuenta de que no se probó haber sido causadas, y así mismos su proceder en el desarrollo del proceso no evidencio actuaciones temerarias ni de mala fe que permitan sostener un cargo económico en su contra.
En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA, SALA DE DECISIÓN, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Único Contencioso Administrativo del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina de fecha veintitrés de (23) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), de acuerdo a lo consignado en la parte motiva.
SEGUNDO: ORDENAR, a la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales-UGPP se le reconozca y pague al señor Orlando Cesar Cantillo Cantillo, indemnización sustitutiva conforme a lo expuesto en esta providencia. EXPEDIENTE: 88-001-33-33-001-2018-00090-01 DEMANDANTE: ORLANDO CESAR CANTILLO CANTILLO DEMANDADO: UGPP MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO TERCERO: ORDENAR, a la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales-UGPP, que liquide las sumas actualizadas, de acuerdo con el salario que devengaba el actor en el periodo comprendido entre el día 15 de enero hasta el 15 de marzo de 1972 y luego desde el 16 de junio de 1972 hasta el 16 de julio de 1982, durante el cual laboró para la extinta Administración Postal Nacional ADPOSTAL.
CUARTO: Sin condena en costas en esta instancia.
QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que el anterior fallo fue discutido y aprobado en Sala de Decisión de la fecha. Los Magistrados, JESÚS GUILLERMO GUERRERO GONZÁLEZ Magistrado JOSÉ MARÍA MOW HERRERA Magistrado NOEMI CARREÑO CORPUS Magistrada (salvamento de voto) (Las anteriores firmas hacen parte del proceso con radicado No. 88001-33-33-001- 2018-00090-01) Código: FCAJ-SAI-03 Versión: 01 Fecha: 16/08/2018