Código: FCA-SAI-04 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL DEPARTAMENTO ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA SIGCMA San Andrés Islas, trece (13) de abril de dos mil veinte (2020) Sentencia No.043 Medio de Control Acción de Tutela-Impugnación de tutela Radicado 88-001-33-33-001-2020-00036-01 Demandante Marcos Gaviria Gómez Demandado Nueva EPS Magistrado Ponente Jesús Guillermo Guerrero González I. - OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver recurso de impugnación interpuesto por la parte demandada en contra del fallo de tutela de fecha dieciséis (16) de marzo de dos mil veinte (2020)1, proferido por el Juzgado Único Contencioso Administrativo del Departamento Archipiélago de San Andrés Providencia y Santa Catalina, mediante el cual resolvió lo siguiente: “PRIMERO: TUTÉLASE el derecho a la Seguridad Social y eventual Salud del señor MARCOS GAVIRIA GÓMEZ identificado con C.C. No: 9.100.149.
En consecuencia, ordénesa la NUEVA EPS, que en el término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas, autorice los recursos necesarios, alimentación, alojamiento y transporte de un acompañante, en la ciudad donde se realizara el procedimiento medico de valoración al paciente por cirugía de colon y recto y oncología, además de los gastos necesarios para su padecimiento esto es, tratamiento, autorización y entrega de medicamentos e implementos, exámenes laboratorios y las remisiones (estadía, alimentación transporte aéreo e interno etc.) para que el paciente pueda realizarse sus exámenes controles y diagnóstico especializados sin que se pueda oponer a su negativa, la reglamentación del POS.
La entidad suministrará y autorizará al paciente el tratamiento integral de su patología, y los recursos necesarios para que acceda al mismo, conforme se establece en precedencia, sin que sea necesaria la utilización de otro trámite constitucional en busca de asistir a las especialidades requeridas.
SEGUNDO: PREVÉNGASE a la NUEVA EPS, para que coordine la atención del servicio médico, en la ciudad de remisión, del señor MARCOS GAVIRIA GÓMEZ y su acompañante. 1 Folios 29 – 34 del cuaderno principal de impugnación. Expediente: 88-001-33-33-001-2020-00036-01 Demandante: Marcos Gaviria Gómez. Demandado: Nueva EPS. Acción: Acción de tutela – impugnación.
TERCERO: AUTORÍZASE a la NUEVA EPS para repetir contra la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud ADRES por los costos ocasionados de los medicamentos y procedimiento requeridos que no se encuentran contemplados dentro del Plan Obligatorio de Salud, por la prestación del servicio médico e integral de salud a la accionante, ordenados en esta providencia.
CUARTO
NOTIFÍQUESE la presente sentencia en la forma ordenada en el artículo 30 del Decreto 2591 de1991.
QUINTO: su el fallo no fuere impugnado, ENVIAR a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, según lo dispone el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.” II.- ANTECEDENTES - DEMANDA El señor Marcos Gaviria Gómez, instauró acción de tutela en contra de la Nueva Eps, con la finalidad que le sean protegidos sus derechos fundamentales vulnerados por aquella, tales como: el derecho al mínimo vital, a la salud en conexidad con la vida y a la seguridad social; por lo cual solicitó: “1.
Proferir fallo integral, TUTELAR, los derechos fundamentales del suscrito. 2. ORDENAR, a la NUEVA E.P.S. S.A. cubrir los gastos de transporte terrestre desde y hacia los aeropuertos, alojamiento, alimentación y transporte interno, a favor del suscrito y de su acompañante. 3. ORDENAR, a la NUEVA E.P.S. S.A., autorizar todos los servicios médicos de manera integral, por mi patología y las demás patologías que se presenten con ocasión de mi enfermedad base, teniendo en cuenta que es una enfermedad altamente degenerativa.” - HECHOS Los hechos que dieron origen a la presente acción constitucional se sintetizan así: Manifestó el accionante que el veinticinco (25) de octubre de dos mil diecinueve (2019) le fueron ordenadas ciertas pruebas y un estudio patológico -biopsia- por posible cáncer de recto.
El dos (02) de diciembre de la misma anualidad, se remitió al Hospital Departamental, con el con el fin de allegar el resultado de la biopsia, no obstante, fue hospitalizado hasta el cuatro (04) de diciembre del dos mil diecinueve Expediente: 88-001-33-33-001-2020-00036-01 Demandante: Marcos Gaviria Gómez. Demandado: Nueva EPS. Acción: Acción de tutela – impugnación. (2019), siendo diagnosticado con tumor maligno en el recto, por lo cual le son ordenados determinados procedimientos como: coloración de inmunihistoquímica, citoqieratina de alto peso molecular, cronogramina, sinaptofisicna, enolasa neuronal específica y k167.
Asimismo, le es ordenado por su médico tratante, valoración por oncología de forma urgente. Indicó que fue valorado por un médico oncólogo externo de la Ínsula, contratado por la entidad accionada, el cual especifico que debía ser trasladado a una ciudad, donde le pudieran ser prestados los servicios médicos requeridos para el tratamiento de su patología, pues el Hospital Departamental, no cuenta con los mismos.
Expresó que el diez (10) de enero de dos mil veinte (2020) es valorado por medicina general en el Hospital Departamental, por sospecha de cáncer de recto. Aseveró que la Nueva Eps, gestiono la remisión, teniendo como fecha el dieciséis (16) de marzo del dos mil veinte (2020), sin embargo, no incluyeron a su acompañante, aun cuando los medico tratantes lo prescribieron, por su estado de salud y por ser un adulto mayor de sesenta y nueve (69) años de edad.
Asimismo, la accionada no cubriría los gastos de alojamiento, alimentación y traslado interno dentro de la ciudad para ambos; los cuales no pueden ser sufragados por el accionante, puesto que afirmó no contar con los recursos económicos para ello. Por último, denotó que interpuso con anterioridad una acción de tutela con la finalidad que le fueran protegidos sus derechos fundamentales contendidos en los artículos 11, 46 y 49 de la Constitución Política de Colombia, los cuales no fueron tutelados, puesto que el dispensador judicial, manifiesto que se trataba de un hecho superado.
Frente a lo anterior, señalo el accionante, que el representante legal de la Nueva Eps, falta a la verdad, pues “(…) es cierto que fui atendido por un médico oncólogo, quien fue traído al Departamento Insular por la NUEVA E.P.S., pero este último ha dilatado la remisión al suscrito junto con su acompáñate, dado que el médico tratante solicito mi remisión a otra ciudad por la gravedad de mi diagnóstico y para realizarme los estudios necesarios con acompañante.” - TRÁMITE PROCESAL Expediente: 88-001-33-33-001-2020-00036-01 Demandante: Marcos Gaviria Gómez.
Demandado: Nueva EPS. Acción: Acción de tutela – impugnación. El dieciséis (16) de marzo de dos mil veinte (2020), el Juzgado Único Contencioso Administrativo del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, profirió sentencia, mediante la cual tuteló el derecho a la seguridad social y a la salud del señor Marcos Gaviria Gómez2.
Mediante escrito enviado por correo electrónico el diecinueve (19) de marzo de dos mil veinte (2020), la parte accionada -Nueva EPS-, impugnó en el término legal, el mencionado fallo de primera instancia3, siendo concedido el recurso, mediante auto del veinte (20) de marzo de dos mil veinte (2020)4. - CONTESTACIÓN La entidad demandada -Nueva EPS- guardo silencio en esta instancia procesal. - SENTENCIA IMPUGNADA El A quo tuteló el derecho fundamental a la seguridad social y a la salud del señor Marcos Gaviria Gómez, con fundamento en los siguientes argumentos5: Manifestó que el accionante en razón de padecer cáncer de colon y recto, y atendiendo a lo ordenado por su médico tratante de conformidad con la historia clínica aportada el plenario, debe ser remitido a un Hospital de IV nivel por cirugía y oncología. En este orden de ideas, indicó que el tutelante ni sus familiares, cuentan con los recursos económicos para sufragar los gatos de desplazamiento, alimentación y alojamiento de un acompañante; el cual resulta indispensable, pues el accionante cuenta con sesenta nueve (69) años de edad y requiere el apoyo antes, durante y después del procedimiento.
Por ende, se debe garantizar el desplazamiento del tutelante como su acompañante, esto, con la finalidad que sea valorado por cirugía de colon, recto y oncología, todo ello, con el propósito de no poner en riesgo su vida y la continuidad de su tratamiento. Por lo anterior, se insta a la EPS para que gestione todo lo necesario para cumplir con la agenda y hacer efectiva la asistencia a la atención solicitada por el médico tratante, en aras de garantizar los derechos invocados, sin que se pueda oponer para su negativa las reglamentaciones del POS. 2 Folios 29 – 34 del cuaderno principal de impugnación. 3 Folios 40 – 45 del cuaderno principal de impugnación. 4 Folio 47 del cuaderno principal de impugnación. 5 Folios 29 – 34 del cuaderno principal de impugnación. Expediente: 88-001-33-33-001-2020-00036-01 Demandante: Marcos Gaviria Gómez.
Demandado: Nueva EPS. Acción: Acción de tutela – impugnación. Por último, indicó que la entidad deberá seguir suministrando y autorizando al paciente el tratamiento integral de su patología, y los recursos necesarios para que acceda al mismo, sin que sea necesaria la utilización de otro trámite constitucional. - IMPUGNACIÓN Dentro de la oportunidad legal, la entidad accionada impugno la decisión de primera instancia. En síntesis, sus argumentos son los siguientes6: Manifestó que el transporte ambulatorio para pacientes no internalizados no es un servicio del Plan de Beneficios en Salud, no obstante, la Nueva Eps en aplicación de la Resolución 5592 del 2015, artículo 127, garantiza a sus afilados los tiquetes de desplazamientos, cuando tenga que salir del lugar de residencia, en los casos especificados en el artículo íbidem.
En este orden, indicó que los gastos de desplazamiento con ocasión de las remisiones son responsabilidad del afiliado y su familia, salvo en aquellos casos de urgencia manifiesta debidamente certificada o en los pacientes internados que requieran atención complementaria, en otras palabras, hay escenarios en los cuales los gastos de transporte y estadía deben ser asumidos por la Eps.
Por otra parte, manifestó que, en aras de mantener el equilibrio financiero del sistema, cuando se imponen cargas económicas que exceden las obligaciones contractuales de la EPS o ARS, se deben ordenar los recobros a su favor. Finalmente, solicitó revocar el fallo de tutela del dieciséis (16) de marzo de dos mil veinte (2020), en tanto lo concebido no es viable por lo argumentado en su escrito, ni lo dispuesto por Corte Constitucional.
III.- CONSIDERACIONES - COMPETENCIA 6 Folios 40 – 45 del cuaderno principal de impugnación. Expediente: 88-001-33-33-001-2020-00036-01 Demandante: Marcos Gaviria Gómez. Demandado: Nueva EPS. Acción: Acción de tutela – impugnación. El artículo 1 del Decreto 1382 de 2000 por medio del cual se fijan las reglas para el reparto de la acción de tutela, establece: “ART. 1º—Para los efectos previstos en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, conocerán de la acción de tutela, a prevención, los jueces con jurisdicción donde ocurriere la violación o la amenaza que motivare la presentación de la solicitud o donde se produjeren sus efectos, conforme a las siguientes reglas: A los jueces del circuito o con categorías de tales, le serán repartidas para su conocimiento, en primera instancia, las acciones de tutela que se interpongan contra cualquier organismo o entidad del sector descentralizado por servicios del orden nacional o autoridad pública del orden departamental”.
A su vez, el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la C.P., determina: “ART. 32. —Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente.” El caso en estudio se refiere a una acción de tutela interpuesta contra la NUEVA EPS, cuya competencia en primera instancia corresponde a los jueces del circuito o con categoría de tales, en este caso al Juez Administrativo.
Con estas consideraciones, se evidencia la competencia de este Tribunal para avocar el conocimiento en segunda instancia de la presente acción de tutela, por ser superior funcional del Juzgado Contencioso Administrativo que profirió el fallo respectivo. - PROBLEMA JURIDICO Corresponde a la Sala en esta oportunidad, establecer si procede confirmar, modificar o revocar el fallo proferido por el Juez de primera instancia por haber tutelado los derechos fundamentales a la seguridad social y a la salud del Señor Marcos Gaviria Gómez. - TESIS El Despacho confirmará la sentencia de primera instancia, por considerar que se vulneran los derechos fundamentales invocados.
Expediente: 88-001-33-33-001-2020-00036-01 Demandante: Marcos Gaviria Gómez. Demandado: Nueva EPS. Acción: Acción de tutela – impugnación. Antes de resolver el problema jurídico planteado, se reiterarán los aspectos generales para la procedencia de la acción de tutela. Acción de Tutela: Aspectos Generales La acción de tutela es un mecanismo de protección la cual está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, cualquier persona es titular de este medio de defensa judicial constitucional cuando sus derechos fundamentales resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública, o excepcionalmente, por un particular.
A su vez, el artículo 5° del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, señala que “la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar los derechos constitucionales fundamentales”.
Del mismo modo, hace extensivo dicho mandato a los particulares, en los casos específicamente determinados en la ley. De los preceptos mencionados se puede concluir que, para que proceda la acción de tutela en un asunto determinado, se requiere que existan elementos objetivos de los cuales se pueda inferir una amenaza o vulneración cierta de derechos fundamentales, bien sea por una acción o una omisión de las autoridades públicas y, excepcionalmente, de los particulares.
Así las cosas, quien acuda a la acción de tutela en procura de obtener la protección de los derechos fundamentales que considera conculcados, debe, como cuestión inicial, acreditar, siquiera sumariamente, el hecho vulnerador, es decir, la amenaza o afectación directa del bien jurídico susceptible de amparo. Derecho fundamental a la salud y seguridad social.
La H. Corte Constitucional se ha pronunciado en reiteradas oportunidades sobre la protección integral al derecho fundamental a la salud de personas que padecen enfermedades catastróficas, para no menoscabar otros derechos fundamentales Expediente: 88-001-33-33-001-2020-00036-01 Demandante: Marcos Gaviria Gómez. Demandado: Nueva EPS.
Acción: Acción de tutela – impugnación. como la vida y la dignidad humana, por tal motivo no deben imponerse barreras administrativas para la prestación del servicio de salud por parte de las E.P.S. En tal sentido, es importante recordar lo que ha expuesto frente al tema7: “La Constitución Política establece, en su Artículo 48, que la Seguridad Social es un derecho irrenunciable y un servicio público a cargo del Estado, cuyo acceso debe garantizarse a todas las personas y debe prestarse siguiendo los principios de solidaridad, eficiencia y universalidad8.
El Sistema de Seguridad Social se encuentra integrado, entre otros, por el Sistema General de Salud9, cuya regulación se enmarca en el Artículo 49 Superior, la Ley Estatutaria 1751 de 2015, la Ley 100 de 199310, la Ley 1122 de 200711, la Ley 1438 de 201112 y la Resolución No. 5521 de 2013, entre otras disposiciones. En principio, se consideró que el alcance del derecho a la salud se limitaba a su órbita prestacional, de ahí que su materialización era programática y progresiva y su desarrollo dependía de las políticas públicas implementadas para su ejecución a través de actos legislativos o administrativos13.
Posteriormente, fue reconocido jurisprudencialmente como un derecho fundamental cuando su amenaza o vulneración afecta otras garantías superiores como la vida. A continuación, se determinó que todos los derechos de la Carta son fundamentales al conectarse con los valores cuya protección, el legislador primario, pretendió elevar “a la categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución”14.
Por medio de la Sentencia T-760 de 2008, la Corte estableció que la salud es un derecho fundamental autónomo “en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida digna.”15 El legislador reconoció a la salud como derecho fundamental mediante la Ley 1751 de 201516, en cuyo Artículo 7 Sentencia T-081/16.
Referencia: expediente T-5.166.838.Demandante: Isabel Guevara Millán. Demandado: Caprecom EPS-S Magistrado Ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO. Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil dieciséis (2016). 8 La seguridad social fue definida en la Sentencia T-1040 de 2008, como el “conjunto de medidas institucionales tendientes a brindar progresivamente a los individuos y sus familias, las garantías necesarias frente a los distintos riesgos sociales que puedan afectar su capacidad y oportunidad, en orden a generar los recursos suficientes para una subsistencia acorde con la dignidad del ser humano.” 9 Sentencia T-648 de 2015: “Así, en desarrollo de las normas constitucionales citadas, el Congreso expidió la Ley 100 de 1993, “por medio de la cual se crea el Sistema General de Seguridad Social”, con el objetivo de otorgar el amparo frente a aquellas contingencias a las que puedan verse expuestas las personas con la posibilidad de afectar su salud y su situación económica.
En ese orden, el sistema fue estructurado con los siguientes componentes: (i) el Sistema General en Pensiones, (ii) el Sistema General en Salud, (iii) el Sistema General de Riesgos Profesionales y (iv) Servicios Sociales Complementarios.” 10 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. 11 “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”. 12 “Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”. 13 T-082 de 2015. 14 T-016 de 2007. 15 T-920 de 2013. 16 “Por la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones.” Expediente: 88-001-33-33-001-2020-00036-01 Demandante: Marcos Gaviria Gómez.
Demandado: Nueva EPS. Acción: Acción de tutela – impugnación. 2° se especifica que es un derecho autónomo e irrenunciable y debe ser prestado de manera oportuna, eficaz y con calidad. Por ser el derecho a la salud un derecho fundamental, puede ser protegido mediante tutela cuando resulte amenazado o vulnerado y no exista otro medio idóneo de defensa judicial, presupuesto que cobra mayor relevancia cuando los presuntos afectados sean sujetos de especial protección constitucional, como quienes padecen enfermedades degenerativas, catastróficas y de alto costo, entre ellas, el cáncer.
Este trato diferenciado tiene fundamento en el inciso 3º del Artículo 13 de la Constitución Política y en los Artículos 48 y 49 del mismo texto. Al respecto, en la Sentencia T-920 de 2013 la Corte señaló que: “[E]s necesario hacer alusión a las enfermedades catastróficas o ruinosas, las cuales cobran una especial relevancia en la medida que al encontrarse estos sujetos en estado de debilidad manifiesta, merecen una singular atención por parte del Estado y de la sociedad.
Tal es el caso de las personas portadoras del VIH/SIDA, y de las que padecen cáncer, quienes se encuentran en una condición de debilidad manifiesta consustancial a su patología y afrontan una serie de necesidades particulares que requieren de una protección reforzada.” A quienes padecen enfermedades catastróficas, como el cáncer, se les debe garantizar siempre un tratamiento integral.
El tratamiento integral está regulado en el Artículo 8° de la Ley 1751 de 2015, implica garantizar el acceso efectivo al servicio de salud, lo que incluye suministrar “todos aquellos medicamentos, exámenes, procedimientos, intervenciones y terapias, entre otros, con miras a la recuperación e integración social del paciente, sin que medie obstáculo alguno independientemente de que se encuentren en el POS o no”17.
Igualmente, comprende un tratamiento sin fracciones, es decir “prestado de forma ininterrumpida, completa, diligente, oportuna y con calidad”18.(negrilla de la Sala) Particularmente, este tratamiento debe garantizarse siempre a quienes sean diagnosticados con cáncer, debido a que esta es una enfermedad que por su gravedad y complejidad requiere un tratamiento continuo que no puede sujetarse a dilaciones injustificadas ni prestarse de forma incompleta.
Este tratamiento debe ser prestado por el personal médico y administrativo, teniendo en cuenta los riesgos latentes de que se cause un perjuicio irremediable sobre la salud y la vida del paciente. En tal virtud, el legislador expidió la Ley 1384 de 2010, también conocida como Ley Sandra Ceballos19, con el objetivo de: “Establecer las acciones para el control integral del cáncer en la población colombiana, de manera que se reduzca la mortalidad y la morbilidad por cáncer adulto, así como mejorar la calidad de vida de los pacientes oncológicos, a 17Al respecto, ver entre otras las sentencias T-872 de 2012 y T-395 de 2015. 18 T-611 de 2014. 19 Ley 1384 del 19 de abril de 2010, Ley Sandra Ceballos, “por la cual se establecen las acciones para la atención integral del cáncer en Colombia”.
Expediente: 88-001-33-33-001-2020-00036-01 Demandante: Marcos Gaviria Gómez. Demandado: Nueva EPS. Acción: Acción de tutela – impugnación. través de la garantía por parte del Estado y de los actores que intervienen en el Sistema General de Seguridad Social en Salud vigente, de la prestación de todos los servicios que se requieran para su prevención, detección temprana, tratamiento integral, rehabilitación y cuidado paliativo.” En ese texto normativo se determinó que el cáncer es una enfermedad de interés en salud pública y prioridad nacional y que “la tarea fundamental de las autoridades de salud será lograr la prevención, la detección temprana, el tratamiento oportuno y adecuado y la rehabilitación del paciente”.
(Negrilla fuera del texto). Al respecto, en la Sentencia T-920 de 2013, esta Corporación señaló que: “Por la complejidad y el manejo del cáncer esta Corporación ha reiterado el deber de protección especial que deben tener las entidades prestadoras del servicio de salud, y por lo tanto, ha ordenado que se autoricen todos los medicamentos y procedimientos POS y NO POS que se requieran para el tratamiento específico e incluso inaplicar las normas que fundamentan las limitaciones al POS, razón por la cual se le debe otorgar un trato preferente”.
El tratamiento integral también implica la obligación de no fraccionar la prestación del servicio, por lo que está conexo con el principio de continuidad, que, de acuerdo a la jurisprudencia constitucional, obliga a prestar los servicios de salud de modo adecuado e ininterrumpido20. Para tal efecto, las entidades de salud deben actuar con sujeción al principio de solidaridad, de modo que los trámites administrativos no sean un obstáculo en la prestación de sus servicios y los mismos sean brindados de forma coordinada y armónica.
Debe tenerse en cuenta que estos pacientes, por sus padecimientos, no están en la misma capacidad que los demás para gestionar la defensa de sus derechos, por lo que se les debe brindar un servicio eficiente desde el inicio hasta el fin de la enfermedad, de tal forma que puedan sobrellevar sus padecimientos de manera digna. Bajo esta línea, en la Sentencia T-760 de 2008, la Corte sostuvo que: “En la medida en que las personas tienen derecho a que se les garantice el tratamiento de salud que requieran, integralmente, en especial si se trata de una enfermedad ‘catastrófica’ o si están comprometidas la vida o la integridad personal, las entidades territoriales no pueden dividir y fraccionar los servicios de salud requeridos por las personas.
Así por ejemplo, un Departamento, entidad encargada de prestar la atención a personas con cáncer, no puede dejar de garantizar el suministro de oxígeno domiciliario permanente a un enfermo de cáncer que lo requiere como parte integral de su tratamiento, bajo el argumento de que el servicio de oxígeno, individualmente considerado, corresponde a las entidades municipales.21 En lo que se refiere a garantizar el 20 Ver, entre otras, las sentencias T-111 de 2013 y T- 970 de 2007. 21“En la sentencia T-1091 de 2004 (MP Humberto Antonio Sierra Porto) se tuteló el derecho de una persona a que la entidad Departamental (Secretaría de Salud de Antioquia) le suministrara el oxígeno domiciliario permanente que requería como parte de su tratamiento contra el cáncer, a pesar de que tal servicio, individualmente considerado, es responsabilidad de los entes municipales.
La Corte Constitucional señaló que la reglamentación encarga a los Departamentos del tratamiento Expediente: 88-001-33-33-001-2020-00036-01 Demandante: Marcos Gaviria Gómez. Demandado: Nueva EPS. Acción: Acción de tutela – impugnación. acceso efectivo al servicio de salud requerido a una persona, puede entonces decirse, que las entidades e instituciones de salud son solidarias entre sí, sin perjuicio de las reglas que indiquen quién debe asumir el costo y del reconocimiento de los costos adicionales en que haya incurrido una entidad que garantizó la prestación del servicio de salud, pese a no corresponderle”.
Si bien resulta admisible que se impongan determinadas cargas administrativas, estas no pueden convertirse en un obstáculo para la prestación del servicio de salud.22 Ahora, cuando estas correspondan a trámites internos de las entidades, de ninguna manera se pueden trasladar a los usuarios, hacerlo implica obrar negligentemente y amenazar el derecho fundamental a la salud.
Estas situaciones se pueden presentar cuando, por ejemplo, la entidad niega determinados insumos, tratamientos o procedimientos por asuntos de verificación y autorización de servicios23, por el vencimiento de un contrato con una IPS24, por la falta de solicitud de autorización de un medicamento NO POS al Comité Técnico Científico25, entre otros.
Siguiendo esta misma línea, la Corte Constitucional señaló que: “las EPS no pueden imponer como requisito de acceso a un servicio de salud el cumplimiento de cargas administrativas propias de la entidad’.26En tal sentido, cuando una EPS niega servicios de salud a una persona que tiene derecho a ellos, porque no realizó un trámite que le corresponde realizar a la propia entidad, irrespeta su derecho a la salud, puesto que crea una barrera para acceder al servicio.”27 En todo caso, cuando los trámites son excesivos e injustificados, no solo pueden implicar que se extienda el tiempo de sufrimiento por las dolencias del paciente, sino también un detrimento en su salud e incluso su muerte28, por ende, constituyen una violación al derecho fundamental a la salud, a la vida e incluso a la dignidad humana.
Además de la no oposición de barreras administrativas para prestar el servicio de salud, el tratamiento integral implica obedecer las indicaciones del médico tratante. Este profesional es el idóneo para “promover, proteger o recuperar la salud del paciente”29, pues, “cuenta con los criterios médico-científicos y conoce ampliamente su estado de salud, así como los requerimientos especiales para el manejo de su enfermedad”30.
Inclusive, cuando no esté vinculado a la EPS del afectado, su concepto puede resultar vinculante en integral por cáncer, por lo que no puede asignarse la competencia del servicio de oxígeno a los Municipios, con el argumento de que este servicio, individualmente considerado, fuera del tratamiento de cáncer, les compete a éstos.” 22 T-395 de 2015. 23Ver, entre otras las sentencias T-064 de 2012 y T-499 de 2014. 24 T-234 de 2013. 25 T-1016 de 2006. 26 Al respecto ver la Sentencia T-976 de 2005.
Esta decisión ha sido reiterada en varias ocasiones por la jurisprudencia constitucional, entre otras en la sentencias T-1164 de 2005, T-840 de 2007 y T-144 de 2008. 27 T-760 de 2008. 28 T-188 de 2013. 29 T-345 de 2011. 30 T-745 de 2013. Expediente: 88-001-33-33-001-2020-00036-01 Demandante: Marcos Gaviria Gómez. Demandado: Nueva EPS.
Acción: Acción de tutela – impugnación. determinados casos31, en aras de proteger el derecho a la salud32. Bajo estos parámetros, la jurisprudencia constitucional ha determinado que, una vez el médico tratante establezca lo que el usuario requiere, esa orden se constituye en un derecho fundamental33. Solo en el evento en que exista “una razón científica clara, expresa y debidamente sustentada”34, es justificable apartarse de la orden del galeano y, en ese caso, deberá brindarse el tratamiento correspondiente.
Como corolario de lo anterior se tiene que, el tratamiento integral implica prestar los servicios de salud de manera oportuna, continua e ininterrumpida. Los trámites administrativos no pueden ser excesivos y en ningún caso justifican la demora o la negación en el cumplimiento de una orden del médico tratante, de lo contrario se lesiona el derecho fundamental a la salud.
En la atención de personas diagnosticadas con cáncer, estas premisas para la prestación del servicio deben ser asumidas con sujeción a su estado de debilidad manifiesta, que exige una labor eficiente por parte del personal de salud, en aras de que pueda sobrellevar su enfermedad de manera digna. Por último, se resalta que ese desarrollo de funciones, garantista y protector al que están obligados los operadores del sistema de salud, también debe guiar la actuación del juez constitucional, y con mayor amplitud cuando deba pronunciarse frente a una tutela en la que uno de los sujetos procesales se encuentre en un estado de debilidad manifiesta.
Al respecto, en la Sentencia T-499 de 2014, se señaló que: “Con relación a aquellos sujetos que se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta por padecer de enfermedades catastróficas o ruinosas – Cáncer se le ha impuesto al Estado, la sociedad y, por supuesto, los jueces constitucionales, el deber de adoptar medidas que comporten efectivamente una protección reforzada, teniendo en cuenta que entre mayor sea la desprotección de estos sujetos, mayor deben ser la medidas de defensa que se deberán adoptar35.” El juez de instancia no puede limitarse a las pretensiones de la demanda, menos si la persona afectada es un sujeto de especial protección constitucional, evento en el cual, el impulso oficioso que debe caracterizar su actuación debe aplicarse de forma amplia, de tal forma que se logre una protección efectiva de los derechos fundamentales presuntamente amenazados o vulnerados”.
(Negrilla de la Sala) 31 Al respecto, en la Sentencia T-499 de 2012, reiterada en la T-405 de 2014, se determinó que: “En efecto, el concepto del médico tratante que no se encuentra adscrito a la EPS debe ser tenido en cuenta por dicha entidad siempre que se presenten ciertas circunstancias, entre estas se destacan: “(i) En los casos en los que se valoró inadecuadamente a la persona.
(ii) Cuando el concepto del médico externo se produce en razón a la ausencia de valoración médica por los profesionales correspondientes, lo que indica mala prestación del servicio. (iii) Cuando en el pasado la EPS ha valorado y aceptado los conceptos del médico externo como médico tratante. (iv) Siempre que la EPS no se oponga y guarde silencio después de tener conocimiento del concepto del médico externo”. 32 Sentencia T-965 de 2014: “Esta circunstancia atenta contra la garantía efectiva del derecho fundamental a la salud, pues el especialista externo está igualmente legitimado para determinar los servicios que requieren los pacientes, más aún, si la razón por la cual el usuario acude a él, es una prestación deficiente del servicio de salud por parte de la EPS, o se trata de un profesional que ha tratado al paciente de forma recurrente y conoce mejor su historia médica.” (Negrilla fuera del texto). 33 T-345 de 2011. 34 T-061 de 2014. 35 Ver sentencias T-443 de 2007 y T-062A de 2011.
Expediente: 88-001-33-33-001-2020-00036-01 Demandante: Marcos Gaviria Gómez. Demandado: Nueva EPS. Acción: Acción de tutela – impugnación. - CASO CONCRETO Encuentra la Corporación, que lo solicitado por el accionante es que la entidad gestione y autorice los gastos necesarios para su padecimiento, esto es, tratamiento, autorizaciones, medicamentos, transporte aéreo y terrestre, alojamiento, alimentación, tanto para sí, como su acompañante, en atención a lo ordenado por su médico tratante.
Por lo anterior, le corresponde a la Sala determinar si es procedente ordenar a cargo de la Nueva EPS el reconocimiento de los emolumentos necesarios para el tratamiento de su patología, tanto para sí y su acompañante. En aras de tomar la decisión, se procederá a analizar los documentos obrantes en el plenario36, de los cuales se concluye que el accionante, es diagnostica con cáncer de recto, por lo cual le es ordenado por su médico tratante la remisión a un hospital de IV nivel, para ser valorado prioritariamente por las especialidades de cirugía de colon, recto y oncología, además, indicó que el accionante debe viajar con acompañante en avión comercial37.
Es menester resaltar, que el tutelante cuenta con sesenta y nueve años (69) de edad, por ende, es un adulto mayor y goza de especial protección, aun mas, constitucionalmente se “ (…) ha reconocido una protección reforzada del derecho a la salud en las personas de la tercera edad que se materializa con la garantía de una prestación continua, integral, permanente y eficiente de los servicios de salud que requieran, no solo en aquellos eventos de tratamiento de enfermedades físicas o mentales, sino también ante situaciones en las que está en riesgo la posibilidad de que una persona viva en condiciones de digna (…)38” Respecto de este tema, la Corte Constitucional en Sentencia T-117/19 ha dicho: 36 Folios 4 – 9 del cuaderno principal de impugnación. 37 Folio 4 del cuaderno principal de impugnación. 38 Consejo de estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta.C.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Radicación numero: 11001-03-15-000-2014-03575-00(AC) Expediente: 88-001-33-33-001-2020-00036-01 Demandante: Marcos Gaviria Gómez. Demandado: Nueva EPS. Acción: Acción de tutela – impugnación. “La protección de las personas de la tercera edad tiene un carácter reforzado dentro del Estado social de derecho.
Uno de los ámbitos en el cual se manifiesta este tratamiento preferencial es en la salud. Es tal la vulnerabilidad y desprotección de este grupo poblacional que, en algunas ocasiones, la jurisprudencia de esta Corporación ha llegado a considerar la salud de las personas de la tercera edad como derecho fundamental autónomo” (n.f.d.t.).
(…) es innegable que las personas de la tercera edad tienen derecho a una protección reforzada en salud, en atención a su condición de debilidad manifiesta y por el hecho de ostentar -desde el punto de vista constitucional- el rol de sujeto privilegiado. Por lo tanto, y a efectos de materializar a su favor los mandatos del Estado Social de Derecho, es necesario que se les garantice la prestación continua, permanente y eficiente de los servicios en salud que requieran”39.
Por otra parte, el Consejo de Estado, se ha pronunciado respecto de enfermedades catastróficas o ruinosa como lo es el cáncer; se resalta lo siguiente: “(…) La Corte Constitucional ha sido reiterativa en darle una protección especial aquellas personas que sufren de cáncer, razón por la cual ha ordenado a las entidades prestadoras del servicio de salud autorizar todos los medicamentos y procedimientos POS y no POS que requieren estos pacientes para el tratamiento específico.” Con base en lo anterior, no queda duda que el señor Marcos Gaviria Gómez, al ser un adulto mayor goza de un trato preferencial por parte del Estado, que se materializa en la efectiva protección de sus derechos, todo ello con la finalidad que garantizar una vida en condiciones dignas.
Su derecho a la salud reviste mayor importancia por la situación de indefensión en la cual se encuentra, aun mas, al padecer una enfermedad catastrófica como lo es el cáncer, específicamente de recto, se le debe garantizar un tratamiento integral, para que pueda acceder a las prestaciones requeridas de manera efectiva. Así las cosas, no queda duda que el señor Marcos Gaviria Gómez, requiere que la entidad accionada –Nueva Eps-, gestione y autorice los gastos necesarios para su padecimiento, esto es, tratamiento, autorizaciones, medicamentos, transporte aéreo y terrestre, alojamiento, alimentación, tanto para sí, como su acompañante, en atención a lo ordenado por su médico tratante.
Expediente: 88-001-33-33-001-2020-00036-01 Demandante: Marcos Gaviria Gómez. Demandado: Nueva EPS. Acción: Acción de tutela – impugnación. Respecto del requerimiento del acompañante, considera la instancia que el mismo es pertinente, pues al tratarse de un adulto mayor, requiere de alguien que le preste asistencia física como emocional, durante la realización de los procedimientos ordenamos por su médico tratante.
Aun mas, el accionante afirmó bajo la gravedad de juramento que ni él ni sus familiares cuentan con los recursos económicos necesarios para sufragar los gatos. La Sala considera pertinente hacer las siguientes anotaciones: La H. Corte Constitucional ha delimitado el reconocimiento de gastos de desplazamiento, lo que en principio no constituye trasgresión a derecho fundamental alguno, en tanto que dichos servicios son ajenos a su objeto, estos deben ser asumidos tanto por el paciente como por sus familiares, pero en diferentes circunstancias se ha presentado que por carencias económicas la EPS debe costear el desplazamiento del paciente, es así como en sentencia T-212 de 2011, expuso: “Si bien el transporte y el hospedaje del paciente y su acompañante no son servicios médicos, hay ciertos casos en los que el acceso efectivo al servicio de salud depende de que el paciente pueda desplazarse hacia los lugares donde le será prestada la atención médica que requiere, desplazamiento que, en ocasiones, debe ser financiado porque el paciente no cuenta con los recursos económicos para acceder a él. De hecho, la jurisprudencia constitucional, basándose en la regulación existente al respecto, ha señalado que toda persona tiene derecho a acceder a los servicios que requiera, lo cual puede implicar tener derecho a los medios de transporte y gastos de estadía. De este modo, se ha establecido que la obligación de asumir el transporte de una persona se trasladará a las EPS únicamente en los eventos donde se acredite que “(i) ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado y (ii) de no efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario”40 (Subraya y negrilla de la Sala).
Concretamente, en materia de salud, la Corte ha entendido que se quebranta el derecho fundamental a la salud cuando la entidad encargada de garantizar su prestación se niega a brindarle al paciente todo medicamento, procedimiento, tratamiento, insumo y, en general, cualquier servicio de salud que requiera con necesidad para el manejo de una determinada patología, según lo ordenado por el médico tratante. 40 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-212 de 2011.
MP: Dr. JUAN CARLOS HENAO PÉREZ. Expediente: 88-001-33-33-001-2020-00036-01 Demandante: Marcos Gaviria Gómez. Demandado: Nueva EPS. Acción: Acción de tutela – impugnación. Se retoma el principio de integralidad, y la H. Corte ha dicho41: “El principio de integralidad tiene por finalidad mejorar las condiciones de existencia de los pacientes, prestando los servicios médicos en el momento adecuado, en otras palabras este mandato de optimización responde “a la necesidad de garantizar el derecho a la salud de tal manera que los afiliados al sistema puedan acceder a las prestaciones que requieran de manera efectiva, es decir, que debido a la condición de salud se le otorgue una protección integral en relación con todo aquello que sea necesario para mejorar la calidad de vida de manera efectiva El juez de tutela, en virtud del principio de integralidad, deberá ordenar el suministro de los servicios médicos que sean necesarios para conservar o restablecer la salud del paciente, ello con la finalidad de que las personas afectadas por la falta del servicio, obtengan continuidad en la prestación del mismo.
La Corte ha indicado que con ello se evita la interposición de acciones de tutela por cada servicio que le sea prescrito a un afiliado por una misma patología”. Para finalizar, este mandato de optimización obliga a las empresas promotoras de salud a no entorpecer las órdenes médicas con procesos y trámites administrativos que impidan a los usuarios acceder a las prestaciones hospitalarias necesarias y requeridas para aliviarse de las enfermedades que padecen” Bajo esta perspectiva, dado que el tratamiento integral permite garantizar la atención eficiente, adecuada y oportuna de las patologías que puedan presentar los pacientes diagnosticados por el médico tratante, es procedente otorgar estos derechos por esta vía, toda vez que el accionante manifestó su incapacidad de cubrir con los gastos de su acompañante, siendo necesario su apoyo, pues como se ha manifestado a lo largo del plenario, es un adulto mayor y requiere del mismo tal como lo ordeno su médico tratante.
De acuerdo con el análisis realizado, la Sala llega a la conclusión que en el caso bajo estudio se estructuran todos los elementos necesarios para que el accionante sea remitido con su acompañante y le sean reconocidos todos los tratamientos integrales para su padecimiento tales como medicamentos, exámenes, traslados, alojamiento, alimentación y transporte interno. Y para efectos de asegurar el tratamiento integral y oportuno del paciente, el Juez bien puede ordenar que la accionada Nueva EPS brinde todos los servicios requeridos, como en efecto lo hizo, sin necesidad que medie nueva tutela. 41 CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Novena de Revisión. Sentencia T -924/11, Diciembre 2 de 2011, Ref.
Exp. T- 3193668. MAGISTRADO PONENTE: Dr. LUIS ERNESTO VARGAS SILVA. Expediente: 88-001-33-33-001-2020-00036-01 Demandante: Marcos Gaviria Gómez. Demandado: Nueva EPS. Acción: Acción de tutela – impugnación. Finalmente la Sala no encuentra razón a que la entidad tutelada sea negligente y en este caso hubiese retardado sin justificación la prestación de un servicio vital, dada la situación particular del paciente, pues de esta manera se logre determinar con precisión el diagnóstico y/o patología presentada por el tutelante y la gravedad de su padeciendo y así disponerse el tratamiento oportuno para mejorar su condición de salud y vida, además la entidad debe entender que existen situaciones de salud urgentes que no justifican la espera en el trámite administrativo obligando al paciente a acudir a la vía judicial, pues ello se traduce en una denegación del servicio médico que a todas luces se vuelve en un trato indigno e indolente para el usuario que no tiene justificación. Por lo anteriormente expuesto, la sentencia proferida el dieciséis (16) de marzo de dos mil veinte (2020), por el Juzgado Único Contencioso Administrativo del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, será confirmada.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, V.- FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del dieciséis (16) de marzo de dos mil veinte (2020), proferida por el Juzgado Único Contencioso Administrativo del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.
SEGUNDO: Comuníquese esta decisión a las partes y al A-quo, por el medio más expedito y eficaz.
TERCERO: Envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión, al día siguiente de su ejecutoria.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Expediente: 88-001-33-33-001-2020-00036-01 Demandante: Marcos Gaviria Gómez. Demandado: Nueva EPS. Acción: Acción de tutela – impugnación. Se deja constancia que el anterior fallo fue discutido y aprobado en Sala de Decisión de la fecha. LOS MAGISTRADOS JESÚS G. GUERRERO GONZÁLES JOSÉ MARIA MOW HERRERA NOEMÍ CARREÑO CORPUS (Las anteriores firmas hacen parte del proceso con radicado No. 88-001-33-33- 001-2020-00036-01) Código: FCA-SAI-04 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018