15001333301120160010601 · Tribunal Administrativo de Boyacá

TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL EN CUALQUIER TIEMPO - Requisitos. Concluye la Sala que el accionante no cumple con las condiciones establecidas por la Corte Constitucional a efectos de trasladarse del régimen de ahorro individual al régimen de prima media en cualquier tiempo, toda vez que a primero (1) de abril de 1994, no contaba con 750 semanas cotizadas.

En tal virtud el señor Jorge Aliño Arciniegas Barragán, se encuentra cobijado con la prohibición de traslado contenida en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 modificada por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, esto es, que el afiliado no podrá trasladarse de régimen pensional cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, toda vez que a la fecha éste cuenta con 58 años de edad, en tanto la edad para adquirir la pensión de vejez para el caso de los hombres es de 62 años.

Ahora bien, la Sala advierte que a folio 14 del expediente, obra copia de una certificación laboral expedida por la Gerente Administrativa del Banco de Bogotá, donde se indica que el aquí accionante laboró en esa entidad desde el 16 de abril de 1993 hasta el 18 de julio de 1993, realizando cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales, tiempo que según el accionante y aceptado por la propia COLPENSIONES, no ha sido incluido en su historia laboral; no obstante, si en gracia de discusión se tuviera en cuenta ese tiempo laborado (12 semanas) a efectos de verificar si cumple con el requisito establecidos por la Corte Constitucional para trasladarse en cualquier tiempo de régimen pensional, lo cierto es que a 01 de abril de 1994, sumaría un total de 742.4 semanas cotizadas, es decir, no iguala el margen de las 750 semanas de que tratan las sentencias de unificación SU-062 de 2010 y SU-130 de 2013.

Se concluye entonces que el señor Jorge Alirio Arciniegas barragán no cumple con los requisitos previstos por la Corte Constitucional a efectos de posibilitar su traslado del régimen de ahorro individual al régimen de prima media y en tan sentido no es procedente ordenar a las entidades accionadas el traslado desde el Fondo Privado de Pensiones COLFONDOS al Fondo Público COLPENSIONES.

(…)Fuerza reiterar como conclusión, luego de la lectura de la sentencia de unificación antes citada, que únicamente los afiliados que tuvieran 15 años o más de servicio al primero (01) de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, pueden trasladarse en cualquier tiempo del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición. HISTORIA LABORAL DE LOS AFILIADOS AL SISTEMA GENERAL DE PENSINOES - Su no corrección vulnera el derecho fundamental a la seguridad social.

No obstante lo anterior, en el presente asunto advierte la Sala que la historia laboral del señor Jorge Alirio Arciniegas Barragán, no ha sido debidamente corregida y actualizada por parte de COLPENSIONES, o por lo menos no obra prueba que así lo evidencie, circunstancia que comporta la vulneración del derecho fundamental a la seguridad social, tal como a continuación se expone.

En éste punto resulta pertinente indicar que las historias laborales de los afiliados del Sistema General en Pensiones, resulta ser de capital importancia a efectos del reconocimiento de prestaciones económicas como por ejemplo la pensión de vejez, por cuanto las mismas son la prueba de las cotizaciones que haya realizado el afiliado; al respecto la Corte Constitucional ha precisado: (…) Ahora bien, en cuanto tiene que ver con la obligación por parte de las administradoras de los fondos de pensiones de corregir y mantener actualizadas las historias laborales de sus afiliados, la Corte Constitucional ha indicado: (…) Así las cosas, para la Sala es clara la obligación que les asiste a las administradoras de pensiones tanto del régimen de prima media como del régimen de ahorro individual de mantener actualizada y corregir si es del caso, la historia laboral de los afiliados, en la tanto la misma se constituye en la prueba para posteriormente pretender el reconocimiento de las prestaciones económicas previstas en la ley.

NOTA DE RELATORÍA: PARA VER EL TEXTO COMPLETO DE LA PROVIDENCIA EN FORMATO PDF POR FAVOR HAGA DOBLE CLIK EN LA IMAGEN DE ABAJO O DESCÁRGUE EN DOCUMENTOS RELACIONADOS. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOY ACÁ DESPACHO NO. 6 MAGISTRADO PONENTE OSCAR ALFONSO GRANADOS NARANJO. Tunja, Cuatro (04) de Octubre de dos mil dieciséis (2016) ASUNTO Procede la Sala a dictar sentencia de segunda instancia, dentro de la acción de tutela interpuesta por el señor JORGE ALIRIO ARCINIEGAS BARRAGAN, actuando a través de la Defensoría del Pueblo, en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES, COLFONDOS S.A. y vinculado CONSORCIO COLOMBIA MAYOR.

Lo anterior, conforme a la impugnación presentada por la parte accionante en contra de la sentencia de dieciséis (16) de agosto de dos mil dieciséis (2016) (Fls 91-97), proferida por el Juzgado Once Administrativo Oral de! Circuito Judicial de Tunja, que dispuso negar el amparo solicitado por el accionante.

ANTECEDENTES 1.

HECHOS. La situación táctica que originó el presente recurso de amparo se resume en los siguientes términos: Sostiene el accionante que el 13 de mayo de 2010, cuando el accionante tenía 52 años realizó afiliación al Instituto de Seguros Sociales hoy COLPENSIONES, y simultáneamente al programa COLOMBIA MAYOR. Que el día 26 de enero de 2011 solicitó la reserva del cupo del programa COLOMBIA MAYOR, en razón a que inició a laboral en 1 de enero de 2011 como asistente administrativo del equipo Patriotas, relación laboral que se extendió hasta el 31 de diciembre de 2014.

Que el 10 de septiembre de 2012, estando el acciónate laborando para el equipo Patriotas, por disposición del empleador, a través de un asesor que lo contactó se Accionante: JORGE ALIRIO ARC1NIEGAS BARRAGAN Accionado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLFONDOS S.A., CONSORCIO COLOMBIA MAYOR Expediente: 15001-33-33-011 -2016-00106-01.

Cv-msjit Sifpsrívr ACCIÓN DE TUTELA - SEGUNDA INSTANCIA. <ftr irt Júdícamm procedió a afiliar al accionante a COLFONDOS, quien por su ignorancia firmo ei formato de afiliación al fondo privado, fecha en la cual tenía 54 años. Que el 13 de mayo de 2015, radicó petición ante el programa COLOMBIA MAYOR a fin de ser reactivado en el mismo, por cuanto quedó desempleado; no obstante dicha reactivación no fue posible por encontrarse afiliado a COLFONDOS.

Que era obligación del programa COLOMBIA MAYOR y de COLFONDOS S.A., poner en conocimiento del cotizante, las consecuencias de trasladarse a un fondo privado y los requisitos para seguir afiliado al programa subsidiado, con mayor razón si se tiene en cuenta que al aquí accionante le faltaban menos de 10 años para pensionarse. Que el histórico de afiliaciones al sistema de seguridad social en pensiones, se evidencia en la siguiente tabla: Que en respuestas dadas por COLFONDOS S.A. se indica que el traslado de COLPENSIONES a COLFONDOS, se realizó el 10 de septiembre de 2012, y que la única condición para retornar a COLPENSIONES, era acogerse a la sentencia de unificación SU 062 de 2010; exigencia similar fue hecha por COLPENSIONES.

Que con fecha 20 de mayo de 2016, realizó solicitud a COLPENSIONES para retornar al régimen de prima media, acogiéndose para ello a la sentencia de unificación SU 062 de 2010, petición que fue rechazada en razón a que la aprobación del traslado le corresponde a COLFONDOS. Que COLFONDOS, en respuesta a su solitud de traslado, indicó que el mismo no era procedente por cuanto no cumplía con las 750 semanas de cotización que establece la sentencia de unificación SU 062 DE 2010, en tanto el aquí accionante sólo tenía 730 semanas de cotización; sin embargo hizo caso omiso a las solicitudes de reconstrucción de semanas en el periodo laborado en el Banco de Bogotá. Que el día 12 de octubre de 2015, presentó una solicitud de certificación laboral ante COMFABOY, para confirmar el periodo laborado como servidor público desde Accionante.

JORGE ALIRIO ARCINIEGAS BARRAGAN Accionado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES, m COLFONDOS S.A., CONSORCIO COLOMBIA MAYOR Expediente: 15001-33-33-011-2016-00106-01. ACCIÓN DE TUTELA - SEGUNDA INSTANCIA. el 27 de septiembre de 1994 hasta el 31 de julio de 1999; no obstante la entidad registró de manera parcial la información laboral, argumentando que la documentación está eliminada de su departamento de archivo.

Asegura que fue trasladado de COLPENSIONES a un fondo privado como COLFONDOS, de manera irregular, no sólo por los elementos ausentes en el diligenciamiento de un formulario, sino también porque le faltaban menos de 10 años para pensionarse. 2. - LAS PRETENSIONES. El accionante solicita: Soíicita se tutelen sus derechos fundamentales a la vida ya la seguridad social.

En consecuencia ordenar a las entidades accionadas COLPENSIONES y COLFONDOS, coordinen lo necesario para que sea incorporado nuevamente al programa COLOMBIA MAYOR y por ende se permita su continuidad en el régimen de prima media a través de COLPENSIONES, quien deberá proceder a su afinación inmediata y quien a su vez debe coadyuvar ef trámite de reactivación de ese programa; a COLFONDOS1 para que proceda a trasladar ios aportes que correspondan a COLPENSIONES”. 3. - FUNDAMENTOS DE DERECHO.

Adujo como vulnerados los derechos fundamentales a la vida y seguridad social, haciendo referencia a jurisprudencia de la Corte Constitucional, así como a la Ley 100 de 1993 y Ley 797 de 2003. 4. - CONTESTACIÓN DE LA ACCIÓN DE TUTELA. a. Consorcio Colombia Mayor (Fls. 55 a 61). Afirmó que el artículo 25 de la Ley 100 de 1993, creó el Fondo de Solidaridad Pensional, como una cuenta especial de la Nación adscrita al Ministerio del Trabajo, destinado a ampliar la cubertura mediante un subsidio a las cotizaciones para pensiones de los grupos de población que no tienen acceso a los sistemas de seguridad social.

Indicó que el programa del Subsidio al Aporte en Pensiones tiene una relación especial con el régimen de prima media con prestación definida, pues éste es el único régimen que cumple con los requisitos que impone el artículo 26 de la Ley 100 de 1993. Accionante: JORGE ALIRIO ARCINIEGAS BARRAGAN Accionado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLFONDOS S.A., CONSORCIO COLOMBIA MAYOR Expediente: 15001 -33-33-011 -2016-00106-01.

ACCIÓN DE TUTELA - SEGUNDA INSTANCIA. Afirma que consultada la base de datos del Consorcio, se observó que el señor Jorge Alirio Arciniegas, se afilió al Programa de Subsidio al Aporte en Pensión el 01 de julio de 2010, en el grupo poblacional “TRABAJADOR INDEPENDIENTE URBANO 2”; el 26 de enero de 2011, el accionante fue suspendido del programa por incurrir en la causal legal “paso al régimen contributivo” establecida en el literal f) del Decreto 3771 de 2007.

Adujo que para ser reactivado al programa, el accionante debió elevar una solicitud de suspensión por haber adquirido temporalmente capacidad de pago para cancelar la totalidad del aporte a la pensión; no obstante el accionante no lo hizo y en tal sentido, su omisión de información, hizo que operara la causal de pérdida del derecho, establecida en el artículo 23 del Decreto 3771 de 2007.

Aseguró que en el evento en que el accionante demuestre que radicó comunicación en la que informó al Consorcio su suspensión en el programa por haber adquirido capacidad de pago, para proceder a la reactivación en el programa, debe continuar cumpliendo con los requisitos establecidos en el Decreto 3771 de 2013, para ser beneficiario, a saber: i) no se mayor de 65 años, ii) Estar afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud y iii) ser afiliado al régimen de prima media con prestación definida como lo ordena el artículo 26 de la Ley 100 de 1993.

Afirma que se consultó la viabilidad de la afiliación del accionante al Programa de Subsidio al Aporte en Pensión, en el aplicativo web de COLPENSIONES, donde se observa que la novedad no es viable por cuanto le faltan menos de 10 años para pensionarse y no se encuentra afiliado al régimen de prima media con prestación definida. Indicó que el Consorcio Colombia Mayor 2013, no tiene ningún tipo de injerencia en el traslado entre regímenes pensiónales de sus beneficiarios, toda vez que ello es competencia exclusiva de las administradoras de pensiones, en tanto el Consorcio exclusivamente se encarga del giro de los subsidios de los beneficiarios del programa y en tal sentido propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por activa. b. Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES (Fl 80).

Señaló que de acuerdo con el artículo 6o del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela será improcedente cuando existan otros recursos o medios de defensa judicial, y en tal sentido el artículo 2 del Código Procesal del Trabajo, indica que toda controversia que se presente en el marco del Sistema de Seguridad Social Accionante: JORGE ALIRIO ARCINIEGAS BARRAGAN m Accionado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLFONDOS S.A., CONSORCIO COLOMBIA MAYOR fft JttfCotfttfjts Sup&rivr íieuíitrit ¿SÍ' Expediente: 15001ACCIÓN DE TUTELA -33--33 SEGUNDA INSTANCIA.-011-2016-00106-01. entre afiliados, beneficiarios o usuarios, empleadores y entidades administradoras, deberá ser conocida por la jurisdicción ordinaria laboral.

Afirma que si bien es cierto el accionante presentó peticiones tanto a COLFONDOS como a COLPENSIONES, a fin de solicitar el traslado al régimen de prima media, las mismas ya fueron contestadas por parte de COLFONDOS mediante oficio de 29 de junio de 2016 y también por COLPENSIONES mediante respuestas de fecha 26 de febrero y 01 de junio de 2016. c. COLFONDOS S.A. PENSIONES y CESANTÍAS (Fls 85, 85 vto.).

Señaló que el señor Jorge Alirio Arciniegas Barragán presenta el siguiente historial de afiliaciones de acuerdo al aplicativo SIAFP: Indicó que adjunta el soporte de semanas cotizadas por el accionante ante la administradora, pero los periodos correspondientes a las cotizaciones anteriores al mes de octubre de 2012, del señor Jorge Alirio Arciniegas Barragán, deben ser requeridas ante PORVENIR AFP. 5.- LA SENTENCIA IMPUGNADA (91 a 97).

El Juez de instancia, negó el amparo invocado argumentando al efecto que en la sentencia SU-062 de 2010, la Corte Constitucional determinó que las personas amparadas por el régimen de transición de la ley 100 de 1993, pueden regresar en cualquier tiempo al régimen de prima media, conservando los beneficios del régimen de transición, sin que le sean aplicables ni las consecuencias ni las limitaciones de traslado del artículo 13 literal e) de la Ley 100 de 1993, siempre y cuando cumplieran con los requisitos allí establecidos, a saber: i) Tener; a 1 de abril de 1994, 15 años de servicios cotizados, ii) Trasladar al régimen de prima media todo el ahorro que hayan efectuado en el régimen de ahorro individual y iii) que el ahorro hecho en el régimen de ahorro individual no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media.

Accionante: JORGE ALIRIO ARCINIEGAS BARRAGAN Accionado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLFONDOS S.A., CONSORCIO COLOMBIA MAYOR Expediente: 15001-33-33-011 -2016-00106-01. CwiA SmftfMi/f- ACCIÓN DE TUTELA - SEGUNDA INSTANCIA. eh? !tt futiÍK&S**ra Indicó que en el sub lite no es posible determinar que el accionante haya efectuado aportes durante las 750 semanas a 01 de abril de 1994, para ordenar el traslado solicitado, en tanto no cumple con los requisitos fijados por la Corte Constitucional, razón por la cual, le son aplicables las prohibiciones de traslado referidas en la Ley 100 de 1993, es decir, que no puede solicitar el traslado si le faltan menos de 10 años para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, como ocurre en el presente caso, pues a la fecha el accionante cuenta con 58 años de edad y la edad de jubilación para los hombres es de 62 años.

En cuanto tiene que ver con el Programa de Subsidio al Aporte en Pensión, indicó que el señor Jorge Alirio Arciniegas Barragán se encuentra afiliado al Fondo de Solidaridad Pensional-Programa de Subsidio al Aporte en Pensión, en el grupo poblacional TRABAJADOR INDEPENDIENTE URBANO 2, desde el 01/07/2010 hasta el 26/01/2011, siendo su estado actual suspendido, por el motivo paso contributivo.

Indicó que le asiste razón al Consorcio Colombia Mayor 2013, al negarse a reactivar al accionante en el Programa de Subsidio al Aporte en Pensión, pues éste estaba vinculado a un fondo pensional perteneciente al régimen de ahorro individual. Finalmente adujo que si bien el accionante afirma que su paso al régimen de ahorro individual ocurrió el 10 de septiembre de 2012, dicha situación fue esclarecida atendiendo a las pruebas documentales que obran en el proceso, en donde se observa que el paso al régimen de ahorro individual se dio desde el año 1999 al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., y no en el año 2012, como lo afirmó en el escrito de tutela, razón por la cual concluye que en el año 2012, se presentó fue un traslado entre Fondos Privados de Pensiones.

III. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El fallo de primera instancia de 16 de agosto de 2016 (Fl. 91-97), fue notificado el 16 de agosto de 2016, por correo electrónico a las entidades (Fls. 98 a 100), entre tanto, a la parte accionante, se notificó personalmente, en la secretaría del Juzgado Once Administrativo Oral de Tunja, el 30 de agosto de 2016 (fl. 162 vto.).

El escrito de impugnación fue presentado por el accionante el 02 de septiembre de 2010 (Fls. 103-108). Con auto de 06 de septiembre de 2016 (FI.179), el despacho de origen concedió la impugnación, decisión que fue notificada a las partes en debida forma (fl. 180- 182). Accionante: JORGE ALIRIO ARCINIEGAS BARRAGAN Accionado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLFONDOS S.A., CONSORCIO COLOMBIA MAYOR Expediente: 15001 -33-33-011 -2016-00106-01.

Corneo Sup eri or ACCIÓN DE TUTELA - SEGUNDA INSTANCIA. ti*- ¡m Jatíivtrrttna El 06 de septiembre de 2016, el expediente fue sometido a reparto, asignándose a este Despacho, para su conocimiento en segunda instancia (fl. 184). IV, IMPUGNACIÓN ACCIONANTE JORGE ALIRIO ARCINIEGAS BARRAGAN (Fls. 163-168) Sostuvo que a COLPENSIONES ha hecho solicitudes de reconstrucción de historia laboral de las certificaciones laborales de los periodos que no se encuentran incluidos actualmente, no obstante dicha entidad responde que se necesitan más soportes acumulando glosas procesales encaminadas a obstaculizar los trámites administrativos tendientes a la reconstrucción de las semanas cotizadas que le permitan ser beneficiario de la sentencia de unificación SU 062 DE 2010.

Solicita que se ordene a COLPENSIONES realizar la reconstrucción de las semanas laboradas, teniendo en cuenta los periodos laborados en el Banco de Bogotá y Peajes de Colombia a fin de ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. V. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA Es competente, la Sala de decisión No 6, del Tribunal Administrativo de Boyacá, conforme a lo dispuesto en el Decreto 2591 de 1991.

2. PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala en esta oportunidad, determinar si, al señor Jorge Aliño Arciniegas Barragán, se le están vulnerando sus derechos fundamentales a la vida digna y a la seguridad social como consecuencia de la negativa por parte de las entidades accionadas a autorizar el traslado del accionante del fondo privado de pensiones COLFONDOS (régimen de ahorro individual) a la Administradora Colombiana de Pensiones (régimen de prima media) y de ésta forma ser beneficiario del Programa de Subsidio al Aporte en Pensión que administra el Consorcio Colombia Mayor 2013.

De igual manera se deberá determinar si al accionante se le está vulnerando su derecho fundamental a la seguridad como consecuencia de la falta de actualización de la historia laboral por parte de COLPENSIONES. Accionante: JORGE ALIRIO ARCINIEGAS BARRAGAN Accionado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLFONDOS S.A., CONSORCIO COLOMBIA MAYOR Expediente: 15001-33-33-011 -2016-00106-01.

ÍÍÍ' ÍÍI Ju&te&mm ACCIÓN DE TUTELA - SEGUNDA INSTANCIA.

3. POSICIÓN DE LAS PARTES RESPECTO AL CASO SUB EXÁM1NE La parte demandante sostiene que se trasgreden derechos fundamentales, teniendo en cuenta que las entidades accionadas no han hecho la respectiva reconstrucción de semanas cotizadas ante el Instituto de Seguros Sociales, hoy COLPENSIONES, a fin cumplir con los requisitos contemplados en la Sentencia de Unificación SU-062 DE 2010 y así retornar al régimen de prima media con prestación definida.

Partes accionadas: a. Administradora Colombiana de Pensiones-COLPENSIONES: Argüyó que la entidad no está vulnerando ningún derecho del accionante toda vez que el traslado de régimen pensional no resulta procedente en razón a que el señor Jorge Alirio Arciniegas no resulta beneficiario de la sentencia de unificación SU 062 DE 2010, ya que a 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no contaba con 15 años de cotización. b. COLFONDOS S.A.: Luego de analizar las respuestas dadas por COLFONDOS a las peticiones presentadas por el señor Jorge Aliño Arciniegas, se concreta su posición en los siguientes términos: indica que negó la solicitud de traslado del señor Jorge Arciniegas Barragán, toda vez que una vez verificadas las cotizaciones realizadas, se encontró que cuanta al 01 de abril de 1994 con 728 semanas cotizadas.

Adicionalmente indicó que esa entidad se encuentra pendiente que COLPENSIONES realice la respectiva actualización de la historia laboral, a fin de realizar la liquidación del bono pensional para su respectiva validación. c. Vinculado- Consorcio Colombia Mayor: Afirmó que una vez consultada la viabilidad de la afiliación del accionante al Programa de Subsidio al Aporte en Pensión, en el aplicativo web de COLPENSIONES, se observa que la novedad no es viable por cuanto le faltan menos de 10 años para pensionarse y no se encuentra afiliado al régimen de prima media con prestación definida.

Además indicó que el Consorcio Colombia Mayor 2013, no tiene ningún tipo de injerencia en el traslado entre regímenes pensiónales de sus beneficiarios, toda vez que ello es competencia exclusiva de las administradoras de pensiones. -746 Expediente: 15001-33-33-011 -2016-00106-01. ACCIÓN DE TUTELA - SEGUNDA INSTANCIA.

4. TESIS DE LA SALA En primer lugar dirá la Sala que el señor Jorge Alirio Arciniegas Barragán para el mes de septiembre del año 2012, se encontraba afiliado al régimen de ahorro individual y en tal virtud su paso al Fondo Privado de Pensiones COLFONDOS, no constituyó un cambio de régimen pensional, sino que fue un traslado entre Fondos que administran el régimen de ahorro individual.

De igual forma indicará que el señor Jorge Alirio Arciniegas Barragán no cumple con los requisitos establecidos en las sentencias de unificación SU-062 de 2010 y SU-130 de 2013 para trasladarse en cualquier tiempo del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, toda vez que al 01 de abril de 1994, no había cotizado 750 semanas.

No obstante lo anterior, la Sala amparará el derecho fundamental a la seguridad social del señor Jorge Alirio Arciniegas Barragán, toda vez que la historia laboral del señor Jorge Alirio Arciniegas Barragán, no ha sido debidamente corregida y actualizada por parte de COLPENSIONES, o por lo menos no obra prueba que así lo evidencie. A efecto de dar alcance a los anteriores planteamientos, la sala abordará el tema de: i) la acción de tutela, ii) la seguridad social como derecho fundamental, iii) procedencia de la acción de tutela para ordenar el traslado del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, iv) De las pruebas allegadas v) Caso concreto.

5. LA ACCIÓN DE TUTELA El artículo 86 de la Constitución Política dispone: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar; mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” ( ) “Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

" (Negrilla fuera del texto). 11 Expediente: 15001-33-33-011-2016-00106-01. ACCIÓN DE TUTELA - SEGUNDA INSTANCIA. Por su parte, el artículo 1o del Decreto 2591 de 1991 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, establece que la acción de tutela "garantiza los derechos constitucionales fundamentales.” En concordancia con tal finalidad, el artículo 5 ibídem, señala: ART. 5o—Procedencia de la acción de tutela.

La acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2o de esta ley. También procede contra acciones u omisiones de particulares, de conformidad con lo establecido en el capítulo III de este decreto. La procedencia de la tutela en ningún caso esté sujeta a que la acción de la autoridad o del particular se haya manifestado en un acto jurídico escrito” (Negrilla fuera del texto).

De las normas referidas, es dable concluir que son presupuestos esenciales de la acción constitucional de tutela, la existencia cierta, concreta y fundada de una conducta activa o pasiva que cause la violación o amenaza de los derechos consagrados por el constituyente como fundamentales, así como de aquellos que les fueren conexos, de acuerdo con las pautas trazadas por la jurisprudencia. 6. - LA SEGURIDAD SOCIAL COMO DERECHO FUNDAMENTAL El artículo 48 de la Constitución Política, le otorga una doble connotación a la seguridad social; de una parte es considerada como un servicio público de carácter obligatorio, cuya prestación se encuentra regulada bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en acatamiento de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, y por otra, se erige como un derecho irrenunciable, que debe ser garantizado a todas las personas sin distinción alguna y que comporta diversos aspectos, dentro de los que se destaca el acceso efectivo al Sistema General de Pensiones.

En tal sentido, la Corte Constitucional ha delimitado el alcance de la seguridad social, indicando que: “( ) tiene como objetivo, propiciar la prosperidad de los asociados, con apoyo en los programas que desarrollen los distintos gobiernos, los cuales deben estar dirigidos a permitir que el individuo y su familia pueda afrontar adecuadamente las contingencias derivadas de las enfermedades, la incapacidad laboral, el desempleo, el sub-empleo v las consecuencias de la muerte; a brindarle una adecuada protección a ciertos estados propios de la naturaleza humana como la maternidad y la vejez; y a ofrecerle unas condiciones mínimas de existencia y recreación social que le permitan desarrollarse física y sicológicamente en forma libre y adecuada, facilitando de este modo su total integración a la sociedad ( ) Expediente: 15001-33-33-011-2016-00106-01.

ACCIÓN DE TUTELA - SEGUNDA INSTANCIA. Así las cosas, la corporación ha evolucionado en el sentido de sostener que el derecho a la seguridad social, dada su vinculación directa con ef principio de dignidad humana, tiene en realidad el carácter de derecho fundamental, pudiendo ser objeto de protección judicial, por vía de la acción de tutela, en relación con los contenidos legales que fe han dado desarrollo, y excepcionalmente, cuando la falta de ciertos contenidos afecta el mínimo de dignidad v calidad de vida del afectado.’’, (Subrayas fuera de texto) En el ámbito internacional, se reconoce el derecho a la seguridad social; así por ejemplo, el artículo 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, dispone: “Toda persona, como miembro de la sociedadtiene derecho a la seguridad social, y a obtener; mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad”.

En el mismo sentido, el artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, establece: “Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtenerlos medios para llevar una vida digna y decorosa.

En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes. Teniendo en cuenta lo anterior, conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el derecho a la seguridad social, es un derecho de carácter fundamental que deriva su efectividad de su carácter irrenunciable, que lo hace objeto de protección a través de la acción de tutela. 7. - PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA PARA ORDENAR EL TRASLADO DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL AL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA.

Con la expedición de la Ley 100 de 1993, se establecieron dos regímenes pensiónales excluyentes pero que coexisten, a efectos de administrar el sistema pensional: el régimen de prima media con prestación definida y el régimen de ahorro individual con solidaridad. En tal virtud, de acuerdo con el artículo 32 de la Ley 100 de 1993, el régimen de prima media con prestación definida, tiene como característica que “los aportes de los afiliados y sus rendimientos, constituyen un fondo común de naturaleza pública, que garantiza el pago de las prestaciones de quienes tengan la calidad Accionante: JORGE ALIRIO ARCINIEGAS BARRAGAN Accionado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLFONDOS S.A., CONSORCIO COLOMBIA MAYOR Expediente: 15001-33-33-011 -2016-00106-01.

Sttprrití*déf- h? ACCIÓN DE TUTELA - SEGUNDA INSTANCIA. JxtdUítimm de pensionados en cada vigencia, los respectivos gastos de administración y la constitución de reservas de acuerdo con lo dispuesto en la presente ley”. Por su parte, el articulo 59 ibídem define el régimen de ahorro individual con solidaridad como “el conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se administran los recursos privados y públicos destinados a pagar ¡as pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados, de acuerdo con lo previsto en este título”.

Respecto a la afiliación a uno de los dos regímenes pensiónales, la Ley 100 de 1993, dispuso como regla general una amplia libertad para que los afiliados pudieran trasladarse entre los dos regímenes del sistema; únicamente había exigido que se tuviera mínimo tres años de permanencia para poder efectuar el traslado (artículo 13). No obstante el artículo 2o de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, y al efecto estableció lo siguiente: "Artículo 13.

Características del Sistema General de Pensiones. (-) e) Los afiliados ai Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen poruña sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez (Subrayas y negrilla fuera de texto).

Ésta norma fue objeto de demanda por inconstitucionalidad, por cuanto se consideraba que resultaba muy estricta para los afiliados que fueran sujetos al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual, la Corte Constitucional mediante sentencia C-1024 de 2004, declaró exequible “bajo el entendido que las personas que reúnen las condiciones del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que habiéndose trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, no se hayan regresado al régimen de prima media con prestación definida, pueden regresar a éste -en cualquier tiempo-, conforme a los términos señalados en la sentencia C-789 de 2002".

Ésta norma fue objeto de demanda por inconstitucionalidad, por cuanto se consideraba que resultaba muy estricta para los afiliados que fueran sujetos al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual, la Corte Constitucional mediante sentencia C-1024 de 2004, declaró exequible “bajo el entendido que las personas que reúnen las condiciones del régimen Accionante: JORGE ALIRIO ARCINiEGAS BARRAGAN Accionado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLFONDOS S.A., CONSORCIO COLOMBIA MAYOR Expediente; 15001 -33-33-011-2016-00106-01. de he ímUmitii-rei ACCIÓN DE TUTELA - SEGUNDA INSTANCIA. de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que habiéndose trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, no se hayan regresado al régimen de prima media con prestación definida, pueden regresar a éste -en cualquier tiempo-, conforme a los términos señalados en la sentencia C-789 de 2002”.

Al respecto, y con el propósito de aclarar y unificar la jurisprudencia en torno al traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida de los beneficiarios del régimen de transición, en la sentencia SU-130 del 13 de marzo de 2013, reiterando lo dicho en la sentencia SU -062 de 2010, la H. Corte Constitucional estableció que: “( ) 10.5.

En cuanto a la oportunidad para realizar el traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, a partir de la Sentencia C-1024 de 2004, se entendió que la prohibición contenida en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100/93, en el sentido que no podrán trasladarse quienes les falte diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, no aplica para los sujetos del régimen de transición por tiempo de servicios cotizados, quienes podrán hacerlo “en cualquier tiempo” conforme a ios términos señalados en la Sentencia C-789 de 2002.

La referencia hecha a este último fallo, por parte de la Sentencia C-1024 de 2004, no significa cosa distinta a que solo quienes cumplen con el requisito de tiempo se servicios cotizados (15 años o más) pueden retornar sin límite temporal alguno al régimen de prima media, pues son los únicos afiliados que no pierden el derecho al régimen de transición por efecto del traslado. 10.6.

No sucede lo mismo, en cambio, con quienes son beneficiarios del régimen de transición por edad, pues como quiera que el traslado genera en esta categoría de afiliados la pérdida automática del régimen de transición, en el evento de querer retornar nuevamente al régimen de prima media, por considerar que les resulta más favorable a sus expectativas de pensión, no podrán hacerlo si les faltaren diez (10) años o menos para cumplirla edad para tener derecho a la pensión de vejez, dada la exequibilidad condicionada del artículo 13 de la Ley 100/93, declarada en la Sentencia C-1024 de 2004. 10.7.

Así las cosas, más allá de la tesis jurisprudencial adoptada en algunas decisiones de tutela, que consideran la posibilidad de trasladado “en cualquier tiempo”, del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, con beneficio del régimen de transición para todos los beneficiarios de régimen, por edad y por tiempo de servicios, ía Corte se aparta de dichos pronunciamientos v se reafirma en el alcance fijado en ¡as sentencias de constitucionaiidad, en el sentido de que solo pueden trasladarse del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, en cualquier tiempo, conservando los beneficios del régimen de transición, ios afiliados con 15 años o más de servicios cotizados a 1o de abril de 1994.

Accionante: JORGE ALIRIO ARCIN1EGAS BARRAGAN Accionado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLFONDOS S A, CONSORCIO COLOMBIA MAYOR Expediente: 15001-33-33-011 -2016-00106-01. ACCIÓN DE TUTELA - SEGUNDA INSTANCIA. 10.8. Ello, por cuanto, se reitera, las normas que consagran el régimen de transición, así como la pérdida del mismo, y la posibilidad de traslado entre regímenes pensiónales con sus correspondientes restricciones, fueron objeto de control constitucional por parte de esta corporación, a través de las Sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, analizadas con detalle en el acápite precedente, que definieron su verdadero sentido y alcance, considerándolas acordes con la Constitución, y al tratarse de decisiones con efectos de cosa juzgada, adquieren un carácter definitivo, incontrovertible e inmutable, de tal manera que sobre ellas no cabe discusión alguna. 10.10.

Bajo ese contexto, y con el propósito de aclarar v unificar la jurisprudencia Constitucional en tomo a este tema, la Sala Plena de la Corte Constitucional concluye que únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1o de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el SGP, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición. Para tal efecto, deberán trasladar a él la totalidad del ahorro depositado en la respectiva cuenta individual, el cual no podrá ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media.

De no ser posible tal equivalencia, conforme quedó definido en la Sentencia C-062 de 2010, el afiliado tiene la opción de aportar el dinero que haga falta para cumplir con dicha exigencia, lo cual debe hacer dentro de un plazo razonable (Subrayas y negrilla fuera de texto). Fuerza reiterar como conclusión, luego de la lectura de la sentencia de unificación antes citada, que únicamente los afiliados que tuvieran 15 años o más de servicio al primero (01) de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, pueden trasladarse en cualquier tiempo del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición.

8. DE LAS PRUEBAS ALLEGADAS: Copia del reporte de semanas cotizadas en pensiones del señor Jorge Aliño Arciniegas Barragán, entre el 01 de noviembre de 1997 hasta el 30 de abril de 2012, expedido por COLPENSIONES (Fls 9 a 11). Certificación expedida por la gerente Administrativa del Banco de Bogotá, donde se indica que el señor Jorge Aliño Arciniegas Barragán, prestó los servicios a dicha entidad desde el 16 de abril de 1993 hasta el 18 de julio de 1993, realizando cotizaciones la Instituto de Seguros Sociales (hoy COLPENSIONES) (Fi 14).

Accionante: JORGE ALIRIO ARCINIEGAS BARRAGAN Accionado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLFONDOS S.A., CONSORCIO COLOMBIA MAYOR Expediente: 15001-33-33-011 -2016-00106-01. C««:ü-ejtt S'itperiM de ACCIÓN DE TUTELA - SEGUNDA INSTANCIA. /«Jotfít'.arumt Copia de la respuesta dada por COLPENSIONES de fecha 15 de enero de 2016, donde se le indica al aquí accionante que "no se encontraron registros de pago a su nombre para los periodos reclamados con el empleador BANCO DE BOGOTA, por lo anterior, es necesario que nos suministre documentos probatorios y/o soportes, ( ) donde se evidencie su vínculo laboral con dicho empleador(Fl 16) Copia de las peticiones formuladas por el señor Jorge Arciniegas Barragán ante COLPENSIONES y COLFONDOS de fecha 20 de mayo y nueve de junio de 2016 respectivamente, donde solicita la aplicación de la sentencia de unificación SU 062 DE 2010 a fin de regresar al régimen de prima media (Fl 20).

Mediante respuesta dada por COLPENSIONES de fecha 01 de junio de 2016, se indica que el aquí accionante no cuenta con 15 años o más de servicios cotizados al 01 de abril de 1994, requisito exigido por la sentencia SU 062 de 2010, razón por la cual no hay lugar al traslado (Fl 21). Por su parte COLFONDOS en respuesta de fecha 29 de junio de 2016, negó la solicitud de traslado del señor Jorge Arciniegas Barragán argumentando al efecto que “efectuadas las validaciones, el traslado fue rechazado, toda vez que en previa validación en la oficina de bonos pensiónales OBP usted cuenta con 728 semanas a 1 de abril de 1994".

(Fl 23) Copia de la petición de fecha 5 de julio de 2016 elevada por el aquí accionante ante COLFONDOS, donde solicita la reconstrucción de su historia laboral con la empresa Banco de Bogotá (Fl 34). Copia de la certificación expedida por el Consorcio Colombia Mayor, donde se indica que el señor Jorge Alirio Arciniegas Barragán, estuvo afiliado al Fondo de Solidaridad Pensional-Programa de Subsidio al Aporte en Pensión desde el 01 de julio de 2010 hasta el 26 de enero de 2011, siendo su estado actual suspendido por motivo paso contributivo (Fl 33).

Copia de la respuesta de fecha 04 de mayo de 2016, dada por el Consorcio COLOMBIA MAYOR 2013, mediante la cual se niega la petición formulada por el señor Jorge Alirio Arciniegas Barragán de ser reintegrado al Programa Subsidio al Aporte en Pensión-PSAP, indicándose “para la reactivación o afiliación al PSAP, se requiere una Accionante: JORGE ALtRIO ARC1NIEGAS BARRAGAN Accionado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLFONDOS S.A., CONSORCIO COLOMBIA MAYOR Expediente: 15001 -33-33-011-2016-00106-01.

JutlicttruCvmtStíftrri»? -jtt -ntdría ACCIÓN DE TUTELA - SEGUNDA INSTANCIA. viabilidad en COLPENSIONES, es decir, su última cotización debió haber sido en dicho fondo o antiguo Seguro Social De igual forma en dicha respuesta se indica: “A/os permitimos informarle que no es procedente su solicitud de retornar a éste Programa, en atención a que revisada la página Web de COLPENSIONES, a la cual EL CONSORCIO COLOMBIA MAYOR 2013 tiene acceso, se verifica que su afiliación NO ES VIABLE por aparecer en estado 110 “traslado no viable.

Tiene menos de 10 años para cumplir la edad de pensión” es decir, usted tiene afiliación a un fondo privado y ya no es posible trasladarse a COLPENSIONES” (Fl 17). Copia del formato de traslado de fondo pensional de COLFONDOS de fecha 10 de septiembre de 2012, del señor Jorge Alirio Arciniegas Barragán, donde se indica que el administrador de fondo de pensiones anterior al cual estaba afiliado era PORVENIR (Fl 86). 9. - CASO CONCRETO 9.1 Del traslado de régimen pensional Descendiendo al caso concreto, en primer orden procede la Sala a verificar si para el mes de septiembre del año 2012, el señor Jorge Alirio Arciniegas Barragán, se encontraba afiliado al régimen de prima media a través de COLPENSIONES, tal como lo afirma en su escrito de tutela, o si por el contrario estaba afiliado, para ese momento, al régimen de ahorro individual a través de un Fondo Privado.

En efecto, el accionante afirma que para el 10 de septiembre del año 2012, fecha en la cual se trasladó al Fondo Privado de Pensiones COLFONDOS, se encontraba afiliado al régimen de prima media a través de COLPENSIONES, razón por la cual el traslado al régimen de ahorro individual, no resultaría válido por cuanto para esa fecha le faltaban menos de 10 años para adquirir la edad para pensionarse.

De las pruebas allegadas en el curso de la presente acción de tutela, concluye la Sala que, contrario a lo afirmado por el accionante, para el mes de septiembre del año 2012, el señor Jorge Alirio Arciniegas Barragán se encontraba afiliado al régimen de ahorro individual a través del Fondo Privado de Pensiones PORVENIR, y no al régimen de prima media, razón por la cual su paso a COLFONDOS fue un traslado entre fondos privados de pensiones y no un cambio de régimen pensional, tal como a continuación se expone: Accionante: JORGE ALIRIO ARCINIEGAS BARRAGAN Accionado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSiONES, COLFONDOS S.A., CONSORCIO COLOMBIA MAYOR Expediente: 15001 -33-33-011-2016-00106-01.

ACCIÓN DE TUTELA - SEGUNDA INSTANCIA. En la respuesta allegada por COLFONDOS, se indicó que el señor JORGE ALIRIO ARCINIEGAS BARRAGAN presenta el siguiente historial de afiliaciones de acuerdo al aplicativo SIAFP: Del anterior cuadro es dable concluir que el señor Jorge Alirio Arciniegas Barragán, estuvo afiliado al Fondo Privado de Pensiones PORVENIR, hasta el 31 de octubre de 2012, y a partir del 01 de noviembre del mismo año, se trasladó al Fondo Privado COLFONDOS.

Lo anterior coincide con el reporte de semanas cotizadas en pensiones, expedido por COLPENSIONES (Fls 9 a 11), donde se advierte que a partir del 16 de febrero de 2011 y hasta el 11 de mayo de 2012, en el historial laboral del señor Jorge Alirio Arciniegas Barragán, aparecen las siguientes observaciones: a Para la Sala, las observaciones hechas por COLPENSIONES en el cuadro de semanas cotizadas, dan cuenta que el señor Jorge Alirio Arciniegas Barragán para el 16 de febrero de 2011, se encontraba afiliado al régimen de ahorro individual, a través del Fondo Privado de Pensiones PORVENIR.

Accionante. JORGE ALIRIO ARCINIEGAS BARRAGAN Accionado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES, COLFONDOS S.A., CONSORCIO COLOMBIA MAYOR ¡/i-1'.fe Juéiciumn Expediente: 15001-33-33-011 -2016-00106-01. ACCIÓN DE TUTELA - SEGUNDA INSTANCIA. Así las cosas, de la valoración en conjunto de las anteriores pruebas, queda desvirtuada la afirmación del accionante cuando indica que al momento en que se trasladó al Fondo Privado de Pensiones COLFONDOS, se encontraba afiliado al régimen de prima media a través de COLPENSIONES, ya que para la Sala es claro que por lo menos desde el mes de febrero del año 2011 hasta el mes de septiembre de 2012, el accionante estuvo afiliado al régimen de ahorro individual a través del Fondo Privado PORVENIR, fecha ésta última en la que se trasladó a COLFONDOS.

En consecuencia, y como quiera que en el mes de septiembre de 2012, no se produjo un cambio de régimen pensional sino que como quedó visto en precedencia, únicamente se efectuó un traslado entre Fondos Privados de Pensiones (de PORVENIR a COLFONDOS), considera la Sala que dicho traslado resulta válido a la luz de las normas que regulan ésta materia, concretamente el artículo 16 del Decreto 692 de 1994, que establece: (Art.- 16.- CAMBIO DE ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES.

Quienes seleccionen el régimen de ahorro individual con solidaridad, o se trasladen a éste, deberán vincularse a la AFP o la AFPC que prefieran. Seleccionada la administradora, sólo se podrá trasladar a otra AFP o AFPC cuando hayan transcurrido por lo menos seis meses, contados desde la selección anterior, previa solicitud presentada por el interesado con no menos de treinta (30) di as calendario de anticipación a la nueva entidad administradora.

Dicha solicitud se entenderá cumplida con el diligenciamiento del formulario de traslado o vinculación, copia de la cual deberá ser entregada por el afiliado al empleador”. (Subrayas fuera de texto) 9.2 Del cumplimento de los requisitos establecidos por la Corte Constitucional para el traslado de régimen pensional en cualquier tiempo Precisado lo anterior, procede la Sala a verificar si el señor Jorge Alirio Arciniegas Barragán cumple con los requisitos establecidos por la Corte Constitucional, a fin trasladarse del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, pese a que le falten menos de 10 años para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez.

En efecto de acuerdo con las sentencias de unificación SU-062 de 2010 y SU- 130 de 2013, proferidas por la Corte Constitucional, únicamente los afiliados que tuvieran 15 años o más de servicio al primero (01) de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, pueden trasladarse en cualquier tiempo de régimen pensional, prescindiendo de la limitación establecida en el artículo 2o de la Ley 797 de 2003, según la cual, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez.

Accionante: JORGE ALIRIO ARCiNIEGAS BARRAGAN Accionado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLFONDOS S.A., CONSORCIO COLOMBIA MAYOR Expediente: 15001-33-33-011 -2016-00106-01. ACCIÓN DE TUTELA - SEGUNDA INSTANCIA. En tal virtud, del Reporte de semanas cotizadas en pensiones expedido por COLPENSIONES (Fls 9 a 11), el señor Jorge Alirio Arciniegas Barragán, al primero de abril de 1994, tenía cotizadas un total de 730.43 semanas, tal como se evidencia en el siguiente Concluye la Sala que el accionante no cumple con las condiciones establecidas por la Corte Constitucional a efectos de trasladarse del régimen de ahorro individual al régimen de prima media en cualquier tiempo, toda vez que a primero (1) de abril de 1994, no contaba con 750 semanas cotizadas.

Accionante: JORGE ALIRIO ARCINIEGAS BARRAGAN Accionado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLFONDOS S.A., CONSORCIO COLOMBIA MAYOR Expediente: 15001-33-33-011 -2016-00106-01. ACCIÓN DE TUTELA - SEGUNDA INSTANCIA. Se concluye entonces que el señor Jorge Alirio Arciniegas barragán no cumple con los requisitos previstos por la Corte Constitucional a efectos de posibilitar su traslado del régimen de ahorro individual al régimen de prima media y en tan sentido no es procedente ordenar a las entidades accionadas el traslado desde el Fondo Privado de Pensiones COLFONDOS al Fondo Público COLPENSIONES.

Precisado lo anterior, encuentra el Despacho que la negativa por parte del Consorcio COLOMBIA MAYOR a reintegrar al aquí accionante al programa de subsidio al aporte en pensión, en razón a que no se encuentra afiliado al régimen de prima media con prestación definida, se encuentra justificado toda vez que dicho subsidio se deriva del Fondo de Solidaridad Pensíonal creado por la Ley 100 de 1993, que en su artículo 26 indica a( ) Los beneficiarios de estos subsidios podrán escoger entre el régimen solidario de prima media con prestación definida y el régimen de ahorro individual con solidaridad, pero en el evento de seleccionar esta última opción, sólo podrán afiliarse a fondos que administren las sociedades administradoras que pertenezcan ai sector social solidario, siempre y cuando su rentabilidad real sea por lo menos igual al promedio de los demás fondos de pensiones de conformidad con lo establecido en la presente ley (..(Subrayas fuera de texto). 9.3 De la corrección y actualización de la historia laboral No obstante lo anterior, en el presente asunto advierte la Sala que la historia laboral del señor Jorge Alirio Arciniegas Barragán, no ha sido debidamente corregida y actualizada por parte de COLPENSIONES, o por lo menos no obra prueba que así lo evidencie, circunstancia que comporta la vulneración del derecho fundamental a la seguridad social, tal como a continuación se expone.

En ese contexto, la historia laboral opera como un elemento de prueba que, a la vez que facilita el acceso del trabajador y de la entidad que administra sus aportes a información clara, actual y completa sobre el estado de cumplimiento de los requisitos en virtud de los cuales el primero podría llegar a adquirir el estatus de pensionado, propicia el oportuno reconocimiento de la prestación económica y la Accionante: JORGE ALIRIO ARCINIEGAS BARRAGAN Accionado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLFONDOS S.A., CONSORCIO COLOMBIA MAYOR Expediente: 15001-33-33-011 -2016-00106-01. €‘ow«gfo $up¡trí<t>r ACCIÓN DE TUTELA - SEGUNDA INSTANCIA. elr fu Jtufbmtunt salvaguarda efectiva de los derechos fundamentales que se protegen a través del mismo.

(... ) Tas obligaciones Que la lev y la jurisprudencia les han atribuido a las administradoras de los regímenes pensiónales respecto del manejo de la información y de los soportes que acreditan las cotizaciones efectuadas por sus afiliados desarrollan cada una de las perspectivas expuestas: la de la historia laboral como soporte probatorio del esfuerzo económico realizado por el trabajador para accederá los ingresos que no podrá procurarse por sí mismo en cierta etapa de su vida y la de la historia laboral como documento contentivo de datos personales que requieren de un tratamiento especial. consecuente con la entidad de los bienes jurídicos involucrados en el manejo de la información que consignan”.

(Subrayas y negrilla fuera de texto) Ahora bien, en cuanto tiene que ver con la obligación por parte de las administradoras de los fondos de pensiones de corregir y mantener actualizadas las historias laborales de sus afiliados, la Corte Constitucional ha indicado: “( ) En su condición de responsables del tratamiento de datos personales, Colpensiones v las administradoras de los fondos de privados de pensiones deben asegurar el manejo transparente de la información consignada en las historias laborales v la veracidad v comoletitud de la misma.

Esto supone, entre otras cosas, que los afiliados tengan la posibilidad de acceder fácilmente a tal información, para contrastarla y solicitar su corrección o actualización, si lo consideran necesario. La Lev 1582 de 2012 reconoce, en ese contexto, que los titulares de los datos personales tienen derecho a conocerlos. actualizarlos y rectificarlos v que pueden ejercer ese derecho frente a datos parciales, inexactos, incompletos, fraccionados. que induzcan a error, o frente a aquellos cuyo uso se encuentre expresamente prohibido o no haya sido autorizado.

De cara a la materialización de ese derecho, las administradoras de pensiones deben garantizar que sus afiliados ejerzan, en todo tiempo, el pleno y efectivo ejercicio del hábeas data y que la información registrada sea veraz, completa, exacta, actualizada, comprobable y comprensible, en las condiciones referidas previamente. La posibilidad de que los afiliados ai Sistema General de Seguridad Social ejerzan plena y efectivamente el derecho al hábeas data compromete a las administradoras de pensiones con la seguridad de la información contenida en sus archivos y bases de datos.

Tai propósito involucra la guarda v correcta administración y actualización de esa información y la “obligación de corregir y Accionante: JORGE ALIRIO ARC!NIEGAS BARRAGAN Accionado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLFONDOS S.A., CONSORCIO COLOMBIA MAYOR Expediente: 15001-33-33-011 -2016-00106-01. ACCIÓN DE TUTELA - SEGUNDA INSTANCIA. brindar una atención adecuada a los requerimientos que el titular de la información formule, con el compromiso de desplegar la certeza v vigencia de los datos"”7.

Así las cosas, para la Sala es clara la obligación que les asiste a las administradoras de pensiones tanto del régimen de prima media como del régimen de ahorro individual de mantener actualizada y corregir si es del caso, la historia laboral de los afiliados, en la tanto la misma se constituye en la prueba para posteriormente pretender el reconocimiento de las prestaciones económicas previstas en la ley.

En el sub examine, la falta de corrección y actualización de la historia laboral del accionante, se evidencia con los siguientes hechos: Se encuentra acreditado que el señor Jorge Alirio Arciniegas Barragán laboró al servicio del Banco de Bogotá en el periodo comprendido entre el 16 de abril de 1993 hasta el 18 de julio de 1993, realizando cotizaciones la Instituto de Seguros Sociales (hoy COLPENSIONES) (Fl 14).

No obstante lo anterior COLPENSIONES en respuesta dada al aquí accionante con fecha 15 de enero de 2016 manifiesta que “no se encontraron registros de pago a su nombre para los periodos reclamados con el empleador BANCO DE BOGOTA, por lo anterior, por lo anterior, es necesario que nos suministre documentos probatorios y/o soportes, ( ) donde se evidencie su vinculo laboral con dicho empleadof.

(Fl 16) Aunado a lo anterior, el Fondo Privado de Pensiones COLFONDOS mediante oficio de 28 de octubre de 2015 (Fl 28), refiere que por parte de COLPENSIONES no se ha procedido a actualizar la historia laboral del señor Jorge Alirio Arciniegas Barragán. En suma, la Sala encuentra que la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, no ha procedido a dar respuesta de fondo respecto la solicitud de corrección y actualización de la historia laboral que al efecto ha presentado el señor Jorge Alirio Arciniegas Barragán, razón por la cual, se ordenará a COLPENSIONES para que proceda a realizar la actualización de la historia laboral del aquí accionante, teniendo en cuenta los tiempos de servicios laborados tanto en el Banco de Bogotá y demás entidades donde haya laborado y que aún no se encuentren incluidas.

VI. CONCLUSIÓN Accionante: JORGE ALIRIO ARCINIEGAS BARRAGAN Accionado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES DO2- COLFONDOS S.A., CONSORCIO COLOMBIA MAYOR Expediente: 15001 -33-33-011 -2016-00106-01. ACCIÓN DE TUTELA - SEGUNDA INSTANCIA. Acorde con lo expuesto, la Sala encuentra que el señor Jorge Alirio Arciniegas Barragán no cumple con los requisitos previstos por la Corte Constitucional a efectos de posibilitar su traslado del régimen de ahorro individual al régimen de prima media y en tan sentido no es procedente ordenar a las entidades accionadas el traslado desde el Fondo Privado de Pensiones COLFONDOS al Fondo Público COLPENSIONES.

No obstante como quiera que la historia laboral del señor Jorge Alirio Arciniegas Barragán, no ha sido debidamente actualizada por parte de COLPENSIONES, la Sala amparará el derecho fundamental a la seguridad social del accionante y en consecuencia ordenará a COLPENSIONES para que proceda a realizar la actualización de la historia laboral del aquí accionante.

En consecuencia se confirmará la sentencia de primera instancia en cuanto negó el traslado del señor Jorge Alirio Arciniegas Barragán del régimen de ahorro individual donde se encuentra afiliado, al régimen de prima media a través de COLPENSIONES y por consiguiente, negó su reincorporación al Programa de Subsidio al Aporte en Pensión; no obstante adicionará la sentencia de primera instancia en el sentido de ordenar a COLPENSIONES que proceda a realizar la actualización de la historia laboral del aquí accionante, teniendo en cuenta los tiempos de servicios laborados tanto en el Banco de Bogotá como en las demás entidades donde se pruebe haya laborado y que aún no se encuentren incluidas.

Vil. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de decisión No 6, del Tribunal Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, el dieciséis (16) de agosto de dos mil dieseis (2016), en cuanto negó el traslado del señor Jorge Alirio Arciniegas Barragán del régimen de ahorro individual donde se encuentra afiliado, al régimen de prima media a través de COLPENSIONES y por consiguiente, negó su reincorporación al Programa de Subsidio al Aporte en Pensión.

SEGUNDO: ADICIONAR la sentencia proferida por el Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, el dieciséis (16) de agosto de dos mil dieseis (2016), en los siguientes numerales: Accionante; JORGE ALIRIO ARCINIEGAS BARRAGAN Accionado; ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES, COLFONDOS S.A., CONSORCIO COLOMBIA MAYOR Expediente: 15001-33-33-011 -201600106-01.

Cornejo \uperit>r íir ACCIÓN DE TUTELA - SEGUNDA INSTANCIA. /i* ituUrMlnrut “1.1.Amparar el derecho fundamental a la seguridad social del señor JORGE ALIRIO ARCINIEGAS BARRAGAN, por las razones expuestas en ésta providencia”. 1. 2 - Como consecuencia se ordena a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, que dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación del presente fallo, proceda si aún lo ha hecho, a actualizar la historia laboral del señor JORGE ALIRIO ARCINIEGAS BARRAGAN identificado con C.C No. 6.759.365, teniendo en cuenta ios tiempos de servicios laborados tanto en el Banco de Bogotá como en las demás entidades donde se pruebe haya laborado y que aún no hayan sido incluidas”. 1. 3 - De la anterior determinación se deberá remitir copia al a-quo a efectos de verificar el cumplimiento de esta orden”.

TERCERO: NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

CUARTO: POR SECRETARIA, remítase copia de la presente decisión al JUZGADO ONCE ADMINISTRATIVO ORAL DE TUNJA.

QUINTO: REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.