SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN CUATRIENAL - Aplicación con fundamento en el articulo 2541 del C.C., respecto de mesadas de pensión de sobrevivientes, solicitada por un menor ante la muerte de su padre en combate, en condición de soldado voluntario. Acorde con la mencionada sentencia de unificación, al hacérsele extensivo el régimen general para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los soldados voluntarios, se debe atender o sujetar en su integridad el Decreto 1211 de 1990 en aras de preservar el principio de inescindibilidad de las normas, es decir, que se aplica el término prescriptivo de 4 años a las mesadas pensionales, artículo 174 Ibídem.
En consecuencia, dado que la solicitud de la pensión de sobreviviente se elevó el día 3 de julio de 2013, y de acuerdo con el fenómeno de la prescripción cuatrienal, las mesadas causadas con anterioridad al 3 de julio de 2009 estarían prescritas. Sin embargo, el recurso de alzada que interpuso la parte demandante contra la decisión del A quo radica en que se haya declarado la prescripción de las mesadas causadas antes del 3 de julio de 2009, pues considera que, dado que el beneficiario de la pensión de sobreviviente es un menor, debe ser suspendido el término de prescripción de las mesadas pensionales en razón a los artículos 2530 y 2541 del Código Civil.
Aunado a ello, es importante señalar que como quiera que la sentencia de unificación referida no se encargó de analizar casos tan particulares como el que en esta oportunidad se plantea, donde quien reclama el derecho prestacional es un menor y dada su condición especial solicita la suspensión del término prescriptivo de las mesadas causadas, la Sala hará un estudio de fondo al caso concreto, sin que ello implique que se aparte de la regla general de prescripción cuatrienal prevista por el Consejo de Estado en la decisión de unificación, empero, se resalta que pueden existir excepciones a la regla.
(…) El artículo 2541 del Código Civil establece que la prescripción que extingue las obligaciones se suspende en favor de las personas enumeradas en el número 1° del artículo 2530 Ibídem, que refiere a los incapaces y, en general, quienes se encuentran bajo tutela o curaduría. (…) No obstante, para el 3 de julio de 2009, cuando la representante legal de Brian Ferney presentó la reclamación administrativa ante el Ejército Nacional para solicitar pensión de sobreviviente, su hijo contaba con apenas 8 años de edad.
De igual manera, cuando se promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación- Ministerio de Defensa Nacional- Ejército Nacional a fin de obtener la nulidad de los actos administrativos que negaron la prestación pedida seguía siendo aún menor de edad (13 años). En ese sentido, dada su condición especial de niño y en aplicación al principio reconocido en el ámbito convencional y constitucional del interés superior del niño, se suspende la configuración de la prescripción cuatrienal de las mesadas pensionales que reclama la señora Rosalba Medina Jaime en nombre de su hijo Brian Ferney Rojas Medina.
De otro lado como quiera que en este momento Brian Ferney Rojas Medina adquirió la mayoría de edad (fecha de nacimiento 24 de febrero de 2001), y ello limitaría el disfrute de la pensión de sobreviviente que tiene derecho como consecuencia de la muerte de su padre el señor Héctor Julio Medina, le corresponderá acreditar su imposibilidad para trabajar por estudios que esté cursando actualmente o porque ostente alguna incapacidad física o mental que le impida laborar, de lo contrario expira su derecho a percibir dicha pensión que se reconoce de manera temporal hasta que cumple 18 años o 25 años de edad, según el caso.
Así las cosas, se modificará el numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia apelada, para indicar que la pensión de sobreviviente reconocida al joven Brian Ferney Rojas Medina se hará efectiva a partir del 10 de julio de 2002 (Fecha del deceso de su padre). REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN No. 1 Magistrado Ponente FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍA Tunja, 08 OCT 2019 REFERENCIAS La Sala procede a decidir el recurso de apelación propuesto por la parte demandante contra la sentencia de 11 de septiembre de 2014, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Duitama.
Al respecto, se modificará la decisión recurrida en cuanto declaró la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 3 de julio de 2009. 1.
ANTECEDENTES 1.1 DEMANDA. (Fis. 2-15) Rosalba Medina Jaime, en calidad de representante de su hijo Brian Ferney Rojas Medina y por conducto de apoderado judicial, promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NaciónMinisterio de Defensa Nacional- Ejército Nacional, a fin de que se inaplique el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968 y, en consecuencia, se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: Oficio No. OF113-30027 MDNSGDAGPSAP de 24 de julio de 2013, mediante el cual la entidad accionada le negó el reconocimiento de la 2 pensión de sobreviviente a favor del menor Brian Ferney Rojas Medina.
Resolución No. 4074 de 24 de octubre de 2013, a través de la cual la Directora Administrativa del Ministerio de Defensa confirmó en su integridad el anterior acto. A título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a la demandada reconocer y pagar en favor del menor Brian Ferney la pensión de sobreviviente en un porcentaje del 50% de conformidad con el artículo 189 del Decreto Ley 1211 de 1990 y según las partidas previstas en el artículo 158 Ibídem junto con los valores adeudados a partir del 10 de julio de 2002, fecha en que se produjo el deceso de su padre, el Cabo (póstumo) Héctor Julio Rojas Sepúlveda (Q.E.P.D.).
A su vez, de manera subsidiaria y en aplicación del principio de favorabilidad, se reconozca pensión de sobreviviente al menor Brian Ferney conforme la Ley 100 de 1993. De otro lado, se condene en costas a la parte demandada. Y por último, se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187 a 193 del CPACA, Fundamentos fácticos.
Como situación fáctica en la cual la parte demandante soportó sus pretensiones, es la que a continuación relató: Señaló que Héctor Julio Rojas Sepúlveda, padre del menor Brian Ferney Rojas Medina, fue incorporado legalmente al Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional, el 16 de septiembre de 1996. Indicó que el señor Rojas Sepúlveda falleció el 10 de julio de 2002, producto de una muerte violenta ocasionada por acción directa del enemigo, lo que generó que fuera dado de baja del Ejército Nacional siendo apenas un soldado voluntario y ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Tercero, por cumplir los requisitos del artículo 8 del Decreto 2728 de 1968.
Resaltó que el menor Brian Ferney Rojas Medina es hijo único del señor Rojas Sepúlveda (Q.E.P.D.), y por tanto, la única persona con derecho al reconocimiento de la pensión de sobreviviente. Finalmente, dijo que luego de solicitar a la entidad accionada el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente a favor de Brian Ferney, esta fue despachada desfavorablemente mediante los actos administrativos acusados.
1.2. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. (Fis.58-72). En audiencia inicial llevada a cabo el día 11 de septiembre de 20114, fue dictado fallo por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Duitama dentro del asunto de la referencia, a través del cual accedió a las súplicas de la demanda impetrada. Como sustentó de la decisión precisó lo siguiente: Encontró que de acuerdo con lo estipulado en el Decreto 2728 de 1968 y lo previsto en el Decreto 1211 de 1990, existe un trato desigual en cuanto a las prestaciones reconocidas con ocasión de la muerte de un soldado y los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en desarrollo de actos propios del servicio.
Así mismo, citó varias jurisprudencias proferidas por el Consejo de Estado a partir de las cuales determinó que debe ser inaplicado el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, en cuanto no dispone el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente en favor de los familiares de los soldados voluntarios muertos en ejercicio de actos propios del servicio y, en su lugar, debe ser aplicado el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990 que sí reconoce dicha prestación pensional.
En ese orden, precisó que dado que el señor Héctor Julio Rojas prestó sus servicios al Ejército Nacional durante 5 años, 9 meses y 24 días, el monto de la pensión de sobreviviente reclamada por la parte demandante deberá ser reconocida y pagada por la entidad demandada de acuerdo con lo previsto en el literal d) del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, es decir, equivalente al 50% de las partidas de que trata el artículo 158 Ibídem.
Por último, en virtud del artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, declaró la prescripción cuatrienal, por ende, estableció que están prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 3 de julio de 2009. 1.3.
FUNDAMENTOS DE APELACIÓN. (Fis. 80-83). La parte demandante manifestó que disiente de la orden que declaró la prescripción de las mesadas causadas como quiera que se desconoce que el beneficiario de la pensión de sobreviviente era tan solo un menor de edad cuando solicitó la prestación, por tanto, pidió se le aplique la suspensión de la prescripción prevista en los artículos 2541 y 2530 del Código Civil. 2
1.4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. En esta etapa procesal los sujetos procesales y el Ministerio Público guardaron silencio.
11. CONSIDERACIONES DE LA SALA Con el fin de exponer un razonamiento claro y lógico de la temática de la discusión, la Sala abordará, en su orden: i. Lo que se debate y formulación del problema jurídico; ñ. Las proposiciones sobre los hechos; iii. De la seguridad social-Pensión de sobrevivientes; iv. Régimen de prestaciones para los beneficiarios de los soldados voluntarios muertos en combate o por acción directa de enemigo antes del 7 de agosto de 2002-Sentencia de Unificación emitida por el Consejo de Estado; y finalmente, v. Solución del caso concreto.
11.1. LO DEBATIDO Y PROBLEMA JURÍDICO. 1.1. Tesis del juez de primera instancia. Consideró que los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990, establecen un trato desigual entre soldados y suboficiales y oficiales de las Fuerzas Militares que resulten muertos en combate. Frente a los primeros, solo establece una compensación a título indemnizatorio para los beneficiarios, y respecto de los segundos, fija el reconocimiento de una prestación periódica en favor de los sobrevivientes.
En ese entendido, precisó que debía ser inaplicado el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968 y dispuso el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente al demandante en los términos del literal d) del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, es decir, equivalente al 50% de las partidas de que trata el artículo 158 Ibídem, y declaró la prescripción cuatrienal de las mesadas causadas con anterioridad al 3 de julio de 2009. 1.2.
Tesis de la parte recurrente (demandante). Señaló que como quiera que el beneficiario de la pensión de sobreviviente era un menor de edad al momento en que se solicitó su reconocimiento, tiene derecho a que se le reconozcan y paguen todas las mesadas causadas desde el 10 de julio de 2002, fecha en que se produjo el deceso del causante, ya que no le es aplicable a su situación particular el fenómeno de la prescripción cuatrienal en virtud del artículo 2541 en concordancia con el artículo 2530 del Código Civil. 1.3.
Problema jurídico y tesis general de la Sala. En virtud de las posturas esgrimidas, la Sala plantea en primera medida los siguientes interrogantes a resolver, en su orden: ¿ Tiene derecho Brian Ferney Rojas Medina en calidad de hijo del soldado voluntario Héctor Julio Rojas Sepúlveda, ascendido de forma póstumo a/ grado de cabo segundo, fallecido el 10 de julio de 2002 en combate, a la pensión de sobrevivientes del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990 régimen distinto al previsto en el Decreto 2728 de 1968 que contiene las prestaciones por retiro o fallecimiento de los soldados o grumetes de las Fuerzas Militares? De ser afirmativa la respuesta al anterior cuestionamiento, será necesario definir lo relacionado con el inconformismo formulado por la parte demandante, que consiste en: ¿Es procedente ordenar en e/ asunto de la referencia, la prescripción de las mesadas causadas por concepto de pensión de sobreviviente con anterioridad a/ 3 de julio 2009? Frente a los problemas jurídicos formulados, la Sala debe destacar que en efecto al menor Brian Ferney Rojas Medina le asiste el derecho, en su condición de hijo del soldado voluntario Rojas Sepúlveda, a que le reconozca y pague pensión de sobreviviente en los términos del artículo 189, literal d) del Decreto 1211 de 1990 de conformidad con la sentencia de unificación que el Consejo de Estado sentó el 4 de octubre de 2018 sobre este asunto.
Así mismo, se arriba a la conclusión que como quiera que se discuten los derechos de un menor y ostenta una condición de persona especialmente protegida convencional y constitucionalmente, es viable la suspensión de la prescripción extintiva de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 3 de julio de 2009; por ello, se ordenará hacer efectivo el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente a partir del 10 de julio de 2002 y en adelante hasta que cumpla 18 años 0 25 años de edad siempre que demuestre su imposibilidad para laborar por estudios o incapacidad física o psicológica para trabajar.
11.2. LAS PROPOSICIONES SOBRE LOS HECHOS. En el expediente se encuentran probadas las afirmaciones sobre los siguientes hechos: según la Hoja de Servicios No. 3888463854174211 de 16 de diciembre de 2002, perteneciente al señor Héctor Julio Rojas Sepúlveda (Q.E.P.D.), reporta la siguiente información (FIS. 6-7 Anexo 1): i) Soldado Regular del 3 marzo de 1995 al 31 de agosto de 1996 (1 año, 5 meses y 28 días) ü) Soldado Voluntario del 16 septiembre de 1996 al 10 de julio de 2002 (5 años, 9 meses y 24 días).
Muerte en Combate o por Acción Directa del Enemigo. Junto con los datos de las partidas computables para prestaciones sociales: Conforme Concepto de Unidad Táctica No. 12 de 1 0 de agosto de 2002 emitido por el Comandante BCG No. 1 "MUSICAS" del Ejército Nacional, se informó que el Soldado Voluntario Héctor Julio Rojas Sepúlveda murió el día 10 de julio de 2002 a las 11:00 am, en cumplimiento de la Orden de Operaciones No. 4665 "San Jorge", en la vereda Piedra de Sal jurisdicción del Municipio del Espino (Boyacá), dada por el Comando de la Primera Brigada, en enfrentamiento con los subversivos de los frentes 42 y 45 de las FARC (Fol. 8 Anexo 1).
Reposa Registro de Defunción del señor Héctor Julio Rojas Sepúlveda a través de la cual consta que falleció el día 10 de julio de 2002 (Fol. 9 Anexo 1). Obra copia de la demanda de filiación natural que promovió la señora Rosalba Medina Jaime, madre del joven Brian Ferney Rojas Medina, contra el extinto Soldado Profesional Héctor Julio Rojas Sepúlveda (FIS. 16-34 Anexo 1).
Proceso que culminó con el reconocimiento de Brian Ferney como hijo extramatrimonial del señor Rojas Sepúlveda tal como quedó consignado y materializado en el Registro Civil de Nacimiento (Fol. 18 Anexo 1). Mediante Resolución No. 27158 de 9 de abril de 2003, proferida por el Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional se reconoció y ordenó el pago de las prestaciones sociales contenidas en el Decreto 2728 de 1968 (cesantías dobles definitivas y compensación por muerte) al señor Natividad Rojas Panqueva (padre del señor Héctor Julio) (FIS. 18-19 Cadno Ppal).
Posteriormente, con Resolución No. 55351 de 8 de junio de 2006, expedida por el Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional se revocó la anterior decisión, y se dispuso pagar dichas prestaciones al menor Brian Ferney Rojas Medina-hijo del causante (FIS. 20-21 Cdno Ppal). Con petición elevada por la señora Rosalba Medina Jaime en representación de su hijo menor Brian Ferney Rojas, solicitó al Grupo de Prestaciones del Ministerio de Defensa reconocer en favor de su hijo la pensión de sobreviviente con ocasión de la muerte de su padre (Fis. 202-203 Cdno Ppal).
Por medio del Oficio No. OF113-30027 MDNSGDAGPSAP de 24 de julio de 2013, es despachada la solicitud de manera desfavorable por la Directora Administrativa del Ministerio de Defensa Nacional, con el argumento de que el Decreto 2728 de 1968-norma aplicable no contempla dentro de su articulado el reconocimiento y pago de pensión por muerte a favor de los beneficiarios legales (FIS. 22-23 Cdno Ppal).
Luego de interpuesto recurso de reposición, éste es resuelto mediante Resolución No. 4074 de 24 de 2013, el cual confirma en su integridad la decisión adoptada por la administración. 11.3.- DE LA SEGURIDAD SOCIAL-PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. Corolario de este tema, es importante resaltar que Colombia hace parte de varios instrumentos internacionales que se han encargado concienzudamente de la seguridad social como derecho cuyo fin primordial es procurar por el bienestar general de una sociedad a través de normas, instituciones y procedimientos en materia de salud y de medios económicos ante riesgos y contingencias que se presentan en la vida de las personas.
Solo para mencionar apenas algunas disposiciones de los Instrumentos Internacionales que sobre el asunto existen, se tiene la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 22 que establece: "Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante e/ esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y a/ libre desarrollo de su personalidad".
De igual manera, el Pacto Internacional de Derechos Sociales y Culturales cuyo artículo 9 prevé: "el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social", consecuentemente la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículo 16 consagra: "Toda persona tiene derecho a la seguridad socia/ que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia" Y como obviar o dejar de lado, la Organización Internacional del Trabajo-OIT, máximo organismo a nivel mundial de la Naciones Unidas que se ocupa de los temas concernientes con el trabajo y las relaciones laborales, en el preámbulo de su Constitución rescata la importancia de proteger las pensiones de vejez y de invalidez de los trabajadores hombres y mujeres como condición laboral que contribuye alcanzar la paz y entrañar la armonía universal.
En el año 1952 fue suscrito el Convenio 102 de la OIT, acerca de la seguridad norma mínima, que contempló las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes como una garantía mínima para las pensiones protegidas. Es así, que en desarrollo de tal convenio, luego, se suscribió el Convenio 128 sobre las prestaciones de vejez, invalidez y muerte (1967), que resalta la importancia de estas prestaciones sociales.
Al respecto, vale indicar que el Consejo de Estad0 se ha pronunciado sobre el alcance de aplicación de dichos convenios a casos nacionales y ha determinado que:.tales convenios no han sido ratificados por Colombia, aquellos hacen parte de/ denominado soft law o derecho blando internacional y tienen utilidad interpretativa a/ armonizarlos con la Constitución y las normas que han consagrado e/ carácter esencia/ de la seguridad social". 2 Otro de los mecanismos internacionales a destacar es el Código Iberoamericano de Seguridad Social-contenido en la Ley 516 de 1999, artículo 1 cataloga la seguridad social como un derecho inalienable del ser humano, lo cual implica que los Estados parte asumieran el compromiso de progresividad en la materia.
Ahora, para abordar la normatividad interna de Colombia, el artículo 48 de la Constitución Política consagra: "La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley.
Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Sequridad Social. ( )"(Resaltado de la Sala). Posteriormente, el legislador expide la Ley 100 de 1993 mediante la cual fija el Sistema General de Seguridad Social Integral, en su artículo 1 0 devela cual es el objeto de dicho sistema, así:.tiene por objeto garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten.
El sistema comprende las obligaciones del Estado y la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios, materia de esta Ley, u otras que se incorporen normativamente en el futuro." A propósito de las prestaciones que fueron incorporadas en el Sistema General de Seguridad Social, para atender las contingencias que surgen de la muerte de un trabajador o trabajadora, se instituyó la pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional, como aquel mecanismos de protección a la familia dada la connotación de núcleo básico de la sociedad, a fin de suplir o solventar la ausencia súbita del miembro familiar que proveía económicamente al grupo familiar y, en consecuencia, impedir que su deceso altere sustancialmente las condiciones mínimas de sostenimiento de las personas que se beneficiaban de sus ingresos.
De suerte que, su reconocimiento encuentra sustento en normas de carácter público y compone la materialización del principio de solidaridad. 2 A su turno, la Corte Constitucional en sentencia C-1094 de 2003, dejó definido el objetivo del sistema general de pensiones en relación con la pensión de sobreviviente, así: el sistema general de pensiones tiene por objeto garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en ley, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones.
La pensión de sobrevivientes constituye entonces uno de los mecanismos instituidos por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social antes mencionado. La finalidad esencial de esta prestación social es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido.
Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartía con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades.". Para culminar el asunto planteado, la Sala considera conveniente hacer la aclaración que si bien la pensión de sobreviviente y la sustitución pensional tienen la misma finalidad, en esencia son figuras que se reconocen por circunstancias distintas, tal como lo consignó el Consejo de Estado, en sentencia de 21 de marzo de 2019, al indicar: "En este punto es relevante aclarar que, si bien ambas figuras tienen la misma finalidad, la sustitución pensional es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar de un pensionado que fallece o del afiliado que cumple con los requisitos legalmente exigibles para pensionarse y fallece; en cambio la pensión de sobreviviente es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar del afiliado no pensionado, que muere sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la pensión "
11.4. RÉGIMEN PRESTACIONAL PARA LOS BENEFICIARIOS DE LOS SOLDADOS VOLUNTARIOS MUERTOS EN COMBATE O POR ACCIÓN DIRECTA DEL ENEMIGO ANTES DEL 7 DE AGOSTO DE 2002. 2 El alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo con fundamento en los artículos 270 y 271 del CPACA profirió sentencia de unificación jurisprudencia1 para definir si los beneficiarios de los soldados voluntarios muertos en combate o por acción directa del enemigo en conflictos internos o internacionales, tienen derecho a la pensión de sobrevivientes y qué régimen prestacional le es aplicable; al respecto fijó las siguientes reglas de unificación, a saber: "De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en el tema puesto a consideración: Con fundamento en el principio de especialidad, los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 2002, por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, pueden beneficiarse del régimen de prestaciones por muerte contenido en el artículo 184 del Decreto 095 de 1989 0 en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, según la fecha de muerte, por ser el régimen especial que regula de manera particular el supuesto de hecho a que se refiere la norma, pues tal medida se armoniza con los principios protectorio, pro homine, de justicia y de igualdad que encauzan el derecho laboral.
Al reconocer el derecho a la pensión de sobrevivientes de soldados voluntarios fallecidos en combate, no habrá lugar a descuentos de lo pagado por concepto de compensación y cesantías dobles a sus beneficiarios en virtud del Decreto 2728 de 1968. Al hacer extensivo el régimen especial para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 2002, por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, el término prescriptivo que debe atenderse en relación con las mesadas pensionales, es el cuatrienal de acuerdo con lo señalado en el régimen propio de las Fuerzas Militares (artículo 169 del Decreto 095 de 1989 y artículo 174 del Decreto 1211 de 1990)".
Las anteriores reglas surgen de un amplio análisis que hizo el Consejo de Estado sobre los principios rectores en materia laboral y la confrontación con normas laborales de las Fuerzas Militares, con lo 2 cual concluyó que: "Así pues, se concluye que el criterio hermenéutico de especialidad conduce a que sea e/ Decreto 95 de 1989 0 el Decreto 1211 de 1990, según la fecha de fallecimiento, la norma aplicable para los soldados voluntarios fallecidos en combate desde la entrada en vigencia de/ Decreto 95 de 1989 hasta el 7 de agosto de 2002, fecha a partir de la cual se aplican las reglas contenidas en e/ Decreto 4433 de 2004.
A su turno, estableció ciertos requisitos determinantes para reconocer la pensión de sobreviviente. El primero de ellos, consiste en que la muerte del soldado voluntario o profesional se haya producido en combate o por acción del enemigo en conflicto interno o internacional. Otro de los presupuestos, es demostrar la condición de beneficiarios, para ello estableció el siguiente orden: "En cuanto al orden de beneficiarios de las prestaciones derivadas de la muerte en combate, deberá atenderse la preceptiva que trae el Decreto 95 de 1989 0 el Decreto 1211 de 1990, dependiendo de la fecha de fallecimiento del soldado voluntario, que de manera general se equipara al Decreto 2728 de 1968, pero en lo atinente a la pensión de sobrevivientes exceptúa a los hermanos del causante, tal y como se expone a continuación: 2 2 Por último, mencionó la sentencia de unificación que el término de prescripción aplicable a las mesadas pensionales es cuatrienal.
Textualmente señaló: "Adicionalmente, en lo que se refiere al término de prescripción, debe decirse que al hacer extensivo el régimen general para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, el cual como se dijo, debe atenderse en su integridad en virtud del principio de inescindibilidad de las leyes, el término prescriptivo que debe atenderse en relación con las mesadas pensionales es el cuatrienal, de acuerdo con lo previsto por el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, cuyo tenor literal es el siguiente: «ARTICULO 174.
PRESCRIPCIÓN. Los derechos consagrados en este Estatuto prescriben en cuatro (4) años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles. E/ reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. E/ derecho a/ pago de los valores reconocidos prescribe en dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares» 11.5.
ESTUDIO Y SOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO. De manera previa, la Sala debe destacar que si bien su competencia funcional solo está supeditada a referirse únicamente a los aspectos que fueron objeto de apelación, sin embargo, en atención a la importancia jurídica que acarrea el tema relacionado con el régimen prestacional de los beneficiarios de los soldados voluntarios muertos en combate y la existencia de pronunciamiento unificado del Máximo órgano de lo Contencioso Administrativo, se considera conveniente hacer un estudio de fondo siguiendo las reglas de unificación, así: Régimen aplicable. según la Hoja de Servicios No. 38884638541744211 de 16 de diciembre de 2002 del señor Héctor Julio Rojas Sepúlveda, se tiene que falleció el 10 de julio de 2002, cuando se encontraba vinculado al Ejército Nacional en calidad de soldado voluntario (FIS. 6-7 Anexo 1).
En ese orden, el o los beneficiarios del soldado voluntario Rojas Sepúlveda (q.e.p.d.) que murió en combate o por acción directa del 2 enemigo en conflicto interno, es o son beneficiarios del régimen de prestaciones por muerte contenida en el Decreto 1211 de 1990, por constituir el régimen especial que se encontraba vigente a la fecha de su fallecimiento y que regula el supuesto de hecho a que se refiere la norma.
Por lo tanto, se inaplica el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, "Por e/ cual se modifica e/ régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento de/ persona/ de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares", con arreglo a los principios de especialidad, protectorio, pro homine, igualdad y justicia, ya que no contempló el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes en favor de los familiares del soldado voluntario fallecido en combate.
Se arriba a la anterior conclusión, en virtud de la sentencia de unificación ll que al respecto fue dictada por el Consejo de Estado y en la que se enfatizó: "Con fundamento en el principio de especialidad, los beneficiarios de los soldados voluntarios y los soldados profesionales fallecidos antes del 7 de agosto de 2002 12, por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, pueden beneficiarse del régimen de prestaciones por muerte contenido en el Decreto 1211 de 1990, por ser el régimen especial vigente a la fecha de su fallecimiento y el que regula de manera particular el supuesto de hecho a que se refiere la norma, pues tal medida se armoniza con los principios protectorio, pro homine, de justicia y de igualdad que encauzan el derecho laboral".
Luego de determinar el régimen prestacional aplicable al caso concreto, se procede a examinar el cumplimiento de los presupuestos exigidos para acceder a la pensión de sobrevivientes. Verificación de los requisitos: -Muerte en Combate. En el proceso se encuentra acreditado que el soldado voluntario Héctor Julio Rojas Sepúlveda, según la Hoja de Servicios y el Concepto de Táctica murió en combate con el frente 42 y 45 de las FARC en Sentencia de 4 de octubre de 2018 ya referida.
En atención a que el Decreto 4433 de 2004, en el artículo 22, entendió por soldados profesionales los soldados voluntarios que hubieren fallecido entre el 7 de agosto de 2002 y el 31 de diciembre de 2003, con lo que cambió su situación jurídica en lo atinente a las prestaciones por muerte en combate. 2 enfrentamiento ocurrido en la vereda Piedra de Sal del Municipio del Espino-Boyacá (FIS. 6-8 Anexo 1). -Condición de Beneficiario.
Según el Registro Civil de Nacimiento (Fol. 28 Cdno Ppal) del menor Brian Ferney Rojas Medina, se demostró que es hijo del fallecido soldado Héctor Julio Rojas Sepúlveda que estuvo vinculado al Ejército Nacional por espacio de 7 años, 3 meses y 22 días. Tal condición lo habilita para ser beneficiario de la pensión de sobreviviente por la muerte de su padre.
De otro lado, tampoco se probó que el señor Rojas Sepúlveda tuviera más hijos, cónyuge o compañera permanente, por el contrario, se observa que el reconocimiento del menor Brian Ferney por parte de su padre se hizo a través de un proceso de filiación natural. -Prescripción. Acorde con la mencionada sentencia de unificación, al hacérsele extensivo el régimen general para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los soldados voluntarios, se debe atender o sujetar en su integridad el Decreto 1211 de 1990 en aras de preservar el principio de inescindibilidad de las normas, es decir, que se aplica el término prescriptivo de 4 años a las mesadas pensionales, artículo 174 Ibídem.
En consecuencia, dado que la solicitud de la pensión de sobreviviente se elevó el día 3 de julio de 2013, y de acuerdo con el fenómeno de la prescripción cuatrienal, las mesadas causadas con anterioridad al 3 de julio de 2009 estarían prescritas. Sin embargo, el recurso de alzada que interpuso la parte demandante contra la decisión del A quo radica en que se haya declarado la prescripción de la mesadas causadas antes del 3 de julio de 2009, pues considera que, dado que el beneficiario de la pensión de sobreviviente es un menor, debe ser suspendido el término de prescripción de las mesadas pensionales en razón a los artículos 2530 y 2541 del Código Civil.
Aunado a ello, es importante señalar que como quiera que la sentencia de unificación referida no se encargó de analizar casos tan particulares como el que en esta oportunidad se plantea, donde quien reclama el derecho prestacional es un menor y dada su condición especial solicita la suspensión del término prescriptivo de las mesadas causadas, la Sala hará un estudio de fondo al caso concreto, sin que ello implique 2 que se aparte de la regla general de prescripción cuatrienal prevista por el Consejo de Estado en la decisión de unificación, empero, se resalta que pueden existir excepciones a la regla.
El artículo 2541 del Código Civil establece que la prescripción que extingue las obligaciones se suspende en favor de las personas enumeradas en el número 1 0 del artículo 2530 Ibídem, que refiere a los incapaces y, en general, quienes se encuentran bajo tutela o curaduría. El Código Civil ha regulado la incapacidad absoluta y relativa, en el artículo 1504 modificado por el artículo 57 de la Ley 1996 de 2019, en cuanto prevé: "Son absolutamente incapaces los impúberes.
Sus actos no producen ni aún obligaciones naturales, y no admiten caución. Son también incapaces los menores púberes. Pero la incapacidad de estas personas no es absoluta y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las leyes. Además de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos." A su vez, el artículo 34 ejusdem ha definido cuales son los impúberes y menores de edad, así: impúber, el que no ha cumplido catorce años;( ) y menor de edad, o simplemente menor, e/ que no ha llegado a cumplirlos13.
Consecuentemente, debe ser abordada la anterior definición con arreglo a la Ley 1306 de 2009, artículo 53 parágrafo que ha consagra: "PARÁGRAFO: Para todos los efectos legales e/ impúber se equipara a/ niño y niña definido en e/ artículo 3 de/ Código de la Infancia y Adolescencia. De igual manera, e/ menor adulto se equipara a/ adolescente de ese estatuto".
De suerte que el Código de Infancia y Adolescencia-Ley 1098 de 2006, artículo 3 estableció lo siguiente: "Para todos los efectos de esta ley son sujetos titulares de derechos todas las personas menores de 18 años. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 34 de/ Código Civil, se entiende por niño o niña las personas entre los O y los 12 años, y por adolescente las personas entre 12 y 18 años de edad.
De conformidad con las normas transcritas y luego de construir a partir de las normas expedidas por el Legislador quienes son 13 21 años. 2 incapaces, los cuales según el Código Civil son beneficiarios de la suspensión de la prescripción, que en estricto sentido se refiere a los menores de edad y los impúberes. La excepción a la prescripción extintiva de los derechos para los niños y las niñas encuentra sustento en que sus derechos deben prevalecer sobre los demás, ya que existe una amplia gama de disposiciones nacionales y tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia que han pregonado la garantía y el respeto supremo de sus intereses como grupo poblacional especial de la sociedad a quienes se les debe dar trato preferente.
Es así, que a partir de los Instrumentos Internacionales ratificados y aprobados por Colombia, como lo es la Convención Americana sobre Derechos Humanos de noviembre de 1969, cuyo artículo 19 evoca los derechos del niño, bajo el siguiente tenor literal: "Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado".
Que surgió como compendio normativo del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos de 16 de diciembre de 1966, artículo 24 numeral 1 0 que dice: "Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad V del Estado."(Destacado de la Sala).
A su turno, la Asamblea de las Naciones Unidas adoptó la Convención sobre los Derechos del Niño, el 20 de noviembre de 1989, ratificada por Colombia a través de la Ley 12 de 22 de enero 1991. En el preámbulo de la Convención se fijó, entre otras, políticas que deben adoptar los Estados Partes, lo siguiente: "( ) Teniendo presente que la necesidad de proporcionar al niño una protección especial ha sido enunciada en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño y en la Declaración de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959, y reconocida en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en particular, en los artículos 23 y 24), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en particular, en el artículo 10) y en los estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño, Teniendo presente que, como se indica en la Declaración de los Derechos del Niño, l'el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección leqal, tanto antes como después del nacimiento", ( )" (Destacado de la Sala).
De suerte que los niños y las niñas requieren de un trato especial y preferente no solo por parte de las instituciones del Estado sino también de todo el conglomerado social. Su protección y la garantía de sus derechos deben prevalecer ante simples formalismos. En este sentido, el artículo 3 numeral 1 de la Convención sobre Derechos de los Niños señaló: "1.
En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del runo. Por su parte, el artículo 27 numeral 4 Ibídem consagra que: "4. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión alimenticia por parte de los padres u otras personas que tengan la responsabilidad financiera por e/ niño, tanto si viven en e/ Estado Parte como si viven en e/ extranjero.
( )" (Resaltado fuera del texto original). Lo anterior en armonía con la Constitución Política, que estableció en el artículo 44 los derechos fundamentales de los niños:.la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos.
Gozarán también de los demás derechos consaqrados en la Constitución, en las leves V en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad V el Estado tienen la obliqación de asistir V proteqer al niño para qarantizar su desarrollo armónico e inteqral V el eiercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exiqir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores.
Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás." (Los apartes subrayados fuera del texto original). En desarrollo de los fines y derechos constitucionales previsto en relación a los niños, las niñas y los adolescentes, fue expedida la Ley 1098 de 2006, "Código de Infancia y Adolescencia", que se ocupó de fijar un marco amplio de protección de sus derechos, así: "ARTÍCULO 70.
PROTECCIÓN INTEGRAL. se entiende por protección integral de los niños, niñas y adolescentes el reconocimiento como sujetos de derechos, la garantía y cumplimiento de los mismos, la prevención de su amenaza o vulneración y la seguridad de su restablecimiento inmediato en desarrollo del principio del interés superior. La protección integral se materializa en el conjunto de políticas, planes, programas y acciones que se ejecuten en los ámbitos nacional, departamental, distrital y municipal con la correspondiente asignación de recursos financieros, físicos y humanos".
Por su parte, el artículo 8 del Código de Infancia y Adolescencia, indicó en que consiste el interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes. Al respecto consignó lo siguiente: "Se entiende por interés superior de/ niño, niña y adolescente, e/ imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integra/ y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes".
Y en lo que refiere a la prevalencia de sus derechos, el artículo 9 de la misma codificación enfatizó que: "En todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona.
En caso de conflicto entre dos o más disposiciones legales, administrativas o disciplinarias, se aplicará la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente." Sobre el asunto, el Consejo de Estado en providencia de 1 0 de diciembre de 2014 16, luego de referirse a las disposiciones de carácter internacional, recabó en que consiste el interés superior del niño, así: "De acuerdo a estas disposiciones es que se ha sostenido que el criterio del interés superior del niño es de carácter general, por cuanto comprende a todas las autoridades de los estados, bien sean estas administrativas, legislativas o judiciales; inclusive va más allá por cuanto se extiende a la sociedad en general y la familia y se trata de un mandato tiene vigencia en el ámbito de creación como de aplicación del derech017 con lo que se asegura que dicho criterio interpretativo se haga efectivo en todos los escenarios posibles y, finalmente, aunque se trata de un criterio general, es preciso reconocer que su aplicación debe estar orientada de acuerdo a las necesidades y las características particulares en que se encuentre el niñ0 18 y su posible estado de indefensión o violación de derechos".
Bajo esa perspectiva, en el auto citado, en preponderancia y relevancia del interés superior de los niños y las niñas, el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo destacó el deber a cargo de las autoridades judiciales de adoptar las medidas necesarias para garantizar la efectividad de los recursos judiciales de estos sujetos de derecho.
De tal manera que en el caso allí estudiado fue excepcionado de la aplicación del término de caducidad del medio de reparación directa, por cuanto, se involucraba la defensa de derechos de menores de edad. Para el efecto indicó: "El Despacho considera que en un caso como el del sub lite se hace imperiosa la aplicación de dos principios reconocidos en el ámbito convencional y constitucional como son el del interés superior del niño y el reconocimiento y protección del pluralismo cultural y jurídico de los grupos indígenas, lo que implica la prevalencia del derecho de acción, pues las anteriores circunstancias del caso (el que sea menor de 14 años, que se trate de una agresión sexual y respecto de un miembro de un pueblo indígena) se constituyen en poderosas razones para que C.P. Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa;
Radicación: 44001-23-31-000-2012-00026-01 (44586) Actor: José Santo Loperena Loperena Y Otros. 2. "Que la expresión "interés superior del niño", consagrada en el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, implica que el desarrollo de éste y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración de normas y la aplicación de éstas en todos los órdenes relativos a la vida del niño" (Resaltado propio).
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva sobre la Condición Jurídica y Derechos Humanos del niño. OC-17 de 28 de agosto de 2002. Sobre este punto la Opinión Consultiva sobre la Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, expedida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, destaca: "60. En el mismo sentido, conviene observar que para asegurar, en la mayor medida posible, la prevalencia del interés superior del niño, el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que éste requiere "cuidados especiales", y el artículo 19 de la Convención Americana señala que debe recibir "medidas especiales de protección".
En ambos casos, la necesidad de adoptar esas medidas o cuidados proviene de la situación específica en la que se encuentran los niños, tomando en cuenta su debilidad, inmadurez o inexperiencia. 61. En conclusión, es preciso ponderar no sólo el requerimiento de medidas especiales, sino también las características particulares de la situación en la que se hallan el niño." (Resaltado propio).
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva sobre la Condición Jurídica y Derechos Humanos del niño. OC-17 de 28 de agosto de 2002. En este mismo sentido véase lo dicho por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Atala Riffo c. Chile, sentencia de 24 de febrero de 2012. convencional y constitucionalmente se disponga la admisión de la demanda en este asunto".
Inclusive, cuando en el asunto referenciado se discute la configuración de un fenómeno jurídico diferente a la prescripción de las mesadas pensionales, lo cierto es que tendría la misma aplicabilidad en razón a que en esencia se trata de la protección de derechos de niños o niñas, por ende, debe primar sus derechos constitucionales a la seguridad social.
Otro de los ejemplos a citar aunque no deviene de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, si encuentra aplicabilidad por analogía al asunto que en esta oportunidad le ocupa la atención a la Sala, esto es, el criterio imperante en la Corte Suprema de Justicia sobre la suspensión de la prescripción extintiva cuando están en discusión derechos de menores de edad.
En efecto, la Corte sostuvo: "Por otra parte, no puede olvidar el censor que en el sub lite están en discusión derechos de menores de edad, y tiene establecido la Corte el criterio de que frente a ellos, por su condición de personas especialmente protegidas, no corre el término extintivo de la prescripción, es decir, que en su caso opera la fiqura de la suspensión de la prescripción mientras estén en imposibilidad de hacer valer sus derechos, esto es, hasta cuando alcancen la mayoría de edad, o su representante eierza en su nombre el derecho de acción V en virtud del mismo presente la respectiva demanda.
En el sub lite la demandante presentó reclamación administrativa el 19 de septiembre de 2003, y se le dio respuesta el 24 de febrero de 2004, decisión notificada el 10 de mayo de ese año; agotó en tiempo la vía gubernativa habiendo sido resuelto el recurso de apelación mediante Resolución n o 000487 de 27 de diciembre de 2006 notificada el 23 de abril de 2007; y como se presentó la demanda el 2 de abril de 2008, es claro que no operó el fenómeno de la prescripción de las mesadas causadas y no pagadas.
De la misma manera cuando se formuló el libelo inicial, el menor Juan Camilo Parra Avendaño era todavía menor de edad, y Jorge Iván Parra Avendaño llegó a la mayoría de edad el 7 de julio de 2007, por lo que no incurrió el Tribunal en los yerros jurídicos que se le endilgan' Ahora, en cuanto a la suspensión del término de prescripción de las mesadas pensionales que le asistan a un menor como beneficiario de dicho derecho, el Consejo de Estado, en sentencia de 11 de diciembre de 1998 proferida dentro del proceso radicado con el No. 11349, afirmó lo siguiente: "Siguiendo los anteriores criterios jurisprudenciales que esta Sala acoge, el término de prescripción extintiva se suspende en beneficio de los menores de edad, por lo que sólo empieza a correr cuando ellos alcanzan la mayoría de edad.
La suspensión de la prescripción a favor de los menores se justifica en la medida en que sus derechos hacen parte de su haber patrimonial y no del de su representante legal, de modo que sólo puede afectárseles con el fenómeno prescriptivo cuando tengan capacidad legal de ejercicio; máxime porque el hecho de que cuenten con una persona que los puede representar legalmente, no significa una garantía de la reclamación efectiva y oportuna de sus derechos, por lo que es inadmisible sujetarlos a la suerte que dispongan quienes los representan.
Sumado a lo anterior, resulta acorde con los postulados del Sistema Constitucional Colombiano que pregonan la prevalencia de los derechos de los niños (artículo 44 de la Constitución), la suspensión del término de prescripción extintivo mientras ellos adquieren capacidad, pues sólo así se garantiza que puedan participar de manera efectiva en la obtención de los derechos que adquirieron siendo menores de edad y que, por lo mismo, no pudieron reclamar.
La mentada teoría ha sido recogida por el Máximo Órgano de lo Contencioso Administrativo en pronunciamiento reciente de 10 de octubre de 2018 y el cual sirve de precedente para el asunto en referencia, para lo cual dijo lo siguiente:..el término de prescripción de los derechos prestacionales de los menores de edad se suspende hasta cuando obtenaan la capacidad de reclamarlos por sí mismos, lo cual resulta acorde con la protección de sus derechos, pues de esta manera se garantiza su participación de manera efectiva para solicitar los beneficios que adquirieron mientras fueron menores de edad, pero que no pudieron deprecar por su condición de incapaces.
Por lo tanto, en el caso concreto, por tratarse de los derechos prestacionales del joven Jeyson Estyven Téllez Valbuena, quien para la época del deceso de su madre era menor de edad (contaba con 3 años), el fenómeno de la prescripción podía empezar a contabilizarse una vez cumpliera la mayoría de edad, es decir, a partir del 24 de mayo de 2014, comoquiera que nació el 24 de mayo de 1996, pues desde esa fecha se hizo para él exigible el derecho.
Resulta oportuno aclarar que si bien los demandantes, en calidad de curadores, presentaron peticiones con anterioridad a la mayoría de edad de su nieto, lo cierto es que dichas fechas no se toman en consideración ". Con sujeción a las normatividad de carácter internacional y nacional y los pronunciamientos emitidos por los Máximos Órganos de la jurisdicción contenciosa administrativa y ordinaria, se advierte que en el presente asunto está en contienda los derechos del menor-Brian Ferney Rojas Medina, quien solo obtuvo el reconocimiento de su difunto padre, el señor Héctor Julio Rojas Sepúlveda, mediante sentencia constitutiva de filiación natural de 1 0 de octubre de 2004, proferida por el Juzgado Promiscuo de Familia de Soatá-Boyacá (FIS. 121-123 Anexo 1).
Decisión que fue objeto de consulta ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo y confirmada el 20 de septiembre de 2005 (FIS. 124-133 Anexo 1). Según constancia secretarial, las sentencias de primera y segunda instancia quedaron ejecutoriadas el 13 de octubre de 2005 (Fol. 37 Anexo 1). Posteriormente, el 8 de septiembre de 2008, el Juzgado Promiscuo de Familia de Soatá, actuando como declarante, procedió a la inscripción del menor Brian Ferney Rojas Medina como hijo del señor Héctor Julio Rojas Sepúlveda como consta del Registro Civil de Nacimiento NUIP 1002698802 (Fol. 28 Anexo 1).
De modo que solo hasta esa fecha el menor Rojas Medina figuró como hijo legítimo del causante, lo que además es indicativo de que adquirió la condición de beneficiario del soldado voluntario Héctor Julio. No obstante, para el 3 de julio de 2009, cuando la representante legal de Brian Ferney presentó la reclamación administrativa ante el Ejército Nacional para solicitar pensión de sobreviviente, su hijo contaba con apenas 8 años de edad.
De igual manera, cuando se promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación- Ministerio de Defensa Nacional- Ejército Nacional a fin de obtener la nulidad de los actos administrativos que negaron la prestación pedida seguía siendo aún menor de edad (13 años). 2 En ese sentido, dada su condición especial de niño y en aplicación al principio reconocido en el ámbito convencional y constitucional del interés superior del niño, se suspende la configuración de la prescripción cuatrienal de las mesadas pensionales que reclama la señora Rosalba Medina Jaime en nombre de su hijo Brian Ferney Rojas Medina.
De otro lado como quiera que en este momento Brian Ferney Rojas Medina adquirió la mayoría de edad (fecha de nacimiento 24 de febrero de 2001), y ello limitaría el disfrute de la pensión de sobreviviente que tiene derecho como consecuencia de la muerte de su padre el señor Héctor Julio Medina, le corresponderá acreditar su imposibilidad para trabajar por estudios que esté cursando actualmente o porque ostente alguna incapacidad física o mental que le impida laborar, de lo contrario expira su derecho a percibir dicha pensión que se reconoce de manera temporal hasta que cumple 18 años 0 25 años de edad, según el caso.
Así las cosas, se modificará el numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia apelada, para indicar que la pensión de sobreviviente reconocida al joven Brian Ferney Rojas Medina se hará efectiva a partir del 10 de julio de 2002 (Fecha del deceso de su padre). De otro lado, se revocará el ordinal quinto del mentado fallo que declaró la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 3 de julio de 2009, por lo expuesto en esta providencia. En lo demás será confirmado íntegramente la decisión recurrida.
DE LA CONDENA EN COSTAS. En la actualidad, para los procesos contencioso administrativos, es aplicable el artículo 188 del CPACA, el cual dispone que "Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas de/ Código de Procedimiento Civil".
En cuanto a la procedencia, si bien en la Ley 1437 del 2011 no aparece la previsión que contenía el artículo 171 del Decreto 01 de 1984, que refiere a la facultad del juez de analizar la conducta asumida por las partes, no puede considerarse que la condena en costas opere de manera automática para el vencido en el proceso, pues a efectos de imponerla, el funcionario judicial deberá analizar si se causaron, situación que deberá ser examinada en cada caso.
Para tal efecto, el artículo 365 del CGP trae dos reglas que deben ser examinadas: el numeral 5 dispone que. en caso de que prospere parcialmente la demanda, e/ juez podrá abstenerse de condenar en 2 costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión"; y el numeral 8, que señala que sólo habrá lugar a costas cuando en e/ expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación".
Conforme a la actual interpretación que sobre las costas es acogida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo entrega al Juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe emerger del estudio de distintos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas.
Por ello, se ha concluido que el actual criterio es objetivo-valorativo. En el asunto de la referencia, la Sala encuentra que apelado el fallo proferido por el A quo que accedió a las pretensiones de la demanda por la parte demandante (prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 3 de julio 2009), este fue modificado y revocado en cuanto a este aspecto de inconformidad.
De igual manera, se advierte que las costas si se causaron toda vez que la parte demandante intervino con la presentación del recurso de apelación. Por esta razón, atendiendo a las reglas ya examinadas sobre el destinatario de la condena en costas, se concluye que debe existir imposición de costas y agencias en derecho en esta instancia para la parte vencida en la contienda.
Monto que deberá ser liquidado por el juez de instancia. 111. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No 1 del Tribunal Administrativo de Boyacá, administrando justicia y en nombre de la República, FALLA: PRIMERO.- MODIFICAR el numeral 4 de la sentencia de 11 de septiembre de 2014, emitida por el Juzgado Segundo de Descongestión de Duitama, el cual quedará, así: "CUARTO.- Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento de/ derecho, ORDENAR a la NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL, reconocer y pagar a favor de/ menor BRIAN FERNEY ROJAS MEDINA una pensión mensual de sobrevivientes, equivalente a/ 50% de las partidas de que trata e/ artículo 158 de/ Decreto 1211 de 1990, de conformidad con e/ litera/ d) de/ artículo 189 ibídem, con efectos fiscales a partir de/ 10 de julio de 2002.
" SEGUNDO.-REVOCAR el ordinal quinto del fallo apelado que declaró la prescripción cuatrienal de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 3 de julio de 2009, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. TERCERO.- CONFIRMAR en lo demás la sentencia de 11 de septiembre de 2014, proferida por el Juzgado Segundo de Descongestión de Duitama.
CUARTO. - Condenar en costas y agencias en derecho en esta instancia a la parte demandada. Monto que será liquidado por el Juez de Instancia. QUINTO.- Devuélvase por Secretaría el expediente de la referencia al Juzgado de origen, no sin antes dejar las anotaciones del caso. Esta Providencia fue estudiada y aprobada en Sala de Decisión No. 1, según consta en acta de la fecha.
NOTIFÍQUESE,