REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL DEPARTAMENTO ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA San Andrés Isla, Junio veintinueve (29) de dos mil Dieciocho (2018) MAGISTRADO PONENTE: JESUS GUILLERMO GUERRERO GONZÁLEZ Expediente No.: 88-001-33-33-000-2017-00062-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimismto del Derecho Dte.: Josephine Edith Carreño Corpus Ddo.: Procuraduría General de la Nación Procede la Sala de Decisión del Tribunal, a dictar sentencia dentro del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho interpuesto por Josephine Carreño Corpus actuando a través de apoderado judicial en contra la Procuraduría General de la Nación, quien en la demanda instaurada solicita las siguientes pretensiones: "2.1.
Que se declare la nulidad del Decreto No. 820 del 22 de febrero de 2017, por medio del cual el Dr. FERNANDO CARRILLO FLOREZ, en su condición de Procurador General de la Nación, declaró insubsistente el nombramiento de mi mandante, la Dra. JOSEPHINE EDITH CARREÑO CORPUS, como Procuradora Regional de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. 2.2.
Como consecuencia de la declaración de la nulidad del Decreto No. 820 del 22 de febrero de 2017, proferido por el despacho del Procurador General de la Nación, se restablezca el derecho de la Dra. JOSEPHINE EDITH CARREÑO CORPUS así: 2.2.1. Se reintegre a la demandante al cargo que venia desempeñando o a uno de superior jerarquía. 2.2.2.
Se paguen los salarios dejados de percibir durante todo el tiempo que transcurra entre la desvinculación y el reintegro. 2.3. Se repare a mi mandante, la Dra. JOSEPI-i- JE EDITH CARREÑO CORPUS, reconociendo y pagando los perjuicios de orden moral causados, los cuales se tazan en la suma equivalente a CIEN SALARIOS MINIMOS LEGALES MESUALES (100 SMLM), en razón a la grave e injusta afectación de su buen nombre a nivel regional y nacional. 2 RAD: 88-001-23-33-000-2017-00062-00 2.4.
Que se condene en costas ala entidad de control demandada." Antecedentes Se sintetizan los hechos de la siguiente manera: La demandante, Dra. Josephine Carreño Corpus tomó posesión del cargo de Procuradora Regional Código OPR Grado ED de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, el 4 de noviembre de 2014, cargo que ostentó hasta el 22 de febrero de 2017, fecha en la cual fue declarada insubsistente por intermedio del Decreto 820 suscrito por el Procurador General de la Nación. El precitado acto administrativo fue comunicado a la demandante el día 23 de febrero de 2017 mediante oficio SG No. 1175 del 23 de febrero de 2017.
Concepto de Violación El apoderado de la parte demandante fundamenta la nulidad del acto administrativo demandando alegando la desviación de poder en la expedición del Decreto 820 de 2017 proferido por el Procurador General de la Nación. Expone que a pesar de que la insubsistencia de la demandante se realizó con base en una facultad discrecional, tal decisión tuvo únicamente la consideración personal del Procurador General de la Nación en cuanto reflejar un distanciamiento con la administración anterior obviando las necesidades y los fines del servicio público de cada Procuraduría Regional.
Refiere que la insubsistencia de la Dra. Carreño Corpus no tuvo como consecuencia una mejor prestación del servicio público y que por el contrario tal hecho afectó de manera sensible su realización ya que la funcionaria delegada no cumplía con los requerimientos profesionales mínimos exigidos para el cargo además que la misma tenía su agenda Comprometida en el desempeño de su cargo como Procuradora Judicial II. 3 RAD: 88-001 -23-33-000-201 7-00062-00 Contestación de la Demanda Procuraduría General de la Nación. El apoderado del ente de control contestó de manera extemporánea el medio de control, pese a ello, sus argumentos se sintetizan de la siguiente manera: Manifestó que el cargo desempeñado por la demandante es considerado de libre nombramiento y remoción (Art 182 Decreto 262 de 2000) razón por la cual según el artículo 165 del Decreto 262 de 2000 el nominador tiene la facultad discrecional para remover a un servidor que ocupe el empleo en dichas condiciones, posición que ratifica según lo dispuesto por el Honorable Consejo de Estado en sentencia del 11 de noviembre de 2010,Exp 73001233100020060179201 y la Corte Constitucional en sentencia de Tutela T-494 de 2010, esta última con relación a la ausencia de necesidad en la motivación del acto de insubsistencia, alega también que la expedición de dicho acto administrativo se presume en beneficio del buen servicio público, correspondiendo a la parte demandante probar los elementos constitutivos de la supuesta desviación de poder, hecho que afirma no corresponder al caso de marras.
Resalta que dentro del proceso no se encuentra probado que el Procurador General de la Nación se hubiese reunido con personas que le hayan solicitado la remoción del cargo de la demandante, por su lado, en cuanto a la designación de las funciones de la demandante en cabeza de la Dra. Sara Esther Pecthalt, afirma que ello es permisible siempre que las funciones adicionales asignadas respondan a la naturaleza del mismo, es decir, que ambos empleos correspondan al mismo nivel jerárquico y profesional.
Sobre las diferencias existentes entre la naturaleza del cargo de Procurador Judicial (Nivel Profesional), y aquel de Procurador Regional (Nivel directivo), expuso que las funciones descritas para ambos cargos en el manual de funciones de la entidad tanto como en el Decreto 262 de 2000 son compatibles o similares, razón por la cual es completamente válido asignar o encargar a los Procuradores Judiciales las funciones de los Procuradores Regionales. 4 RAD: 88-001-23-33-000-2017-00062-00 Señala también que las condiciones profesionales y el desempeño de la demandante no le genera fuero alguno de estabilidad laboral ya que no contaba con la calidad de ser una funcionaria escalafonada.
Audiencia Inicial. El veintinueve de enero de 2018 se llevó a cabo audiencia inicial dentro del proceso de la referencia (Fls 184 a 188), estableciendo la ausencia de excepciones previas y fijando el litigio sobre la determinación de la legalidad o ilegalidad del acto administrativo del 22 de febrero de 2017, contenido en el Decreto 820, mediante el cual dispuso declarar insubsistente a la accionante en el cargo de Procuradora Regional de este territorio insular.
El fundamento de nulidad incoado por el extremo activo se concentra en la supuesta expedición del precitado acto con desviación de poder en su motivación. Audiencia de Pruebas El 22 de marzo de 2018 fue llevada a cabo audiencia de pruebas dentro del proceso de la referencia (Fls 225-230), en dicha diligencia se recibieron las declaraciones de las siguientes personas: María del Pilar Livingstone Ramírez (Mm n 12.30-34), Catherine Archbold Ramírez (Mm n 36- 72) María del Pilar Livingstone Ramírez: la declarante manifestó tener una larga relación amistosa con la demandante y procedió a relatar la afectación psicológica sufrida por la Dra. Carreño Corpus con ocasión de los sucesos previos a su declaratoria de insubsistencia. Resolvió los siguientes cuestionamientos: A parte de los signos externos que nos ha dicho sobre la afectación de la demandante, ¿Cómo la afecto su desvinculación de la procuraduría en su núcleo familiar? (Rta Min 18.12-19.20).
Dígale a la audiencia si recuerda en ¿qué términos hablaron los medios de comunicación con relación de la doctora Carreño Corpus? (Rta Min 19.26-19.56) Indíquele a la audiencia ¿cómo fue la expresión de la frustración de la demandante por haber sido desvinculada de la Procuraduría? (Rta Min 20,15- 21,22). 5 RAD: 88-001-23-33-000-2017-00062-00 'Dígale a la audiencia si la Dra. Carreño Corpus ¿ha pódido superar su afectación por la desvinculación? o si ¿aún persiste dicha afectación?.
(Rta Min 21,42- 22,42). Dígale a la audiencia si la Dra. Carreño Corpus, respecto de sus obligaciones, ¿Cómo se comportó respecto al hecho de no poder percibir su salario como funcionaria de la procuraduría?. (Rta Min 23,18- 25). ¿Conoce Ud. Si la demandante fue valorada por algún psicólogo o profesional acerca de la afectación moral alegada por Ud.? (Rta Min 28,55- 29,34).
Informe al Despacho si sabe Ud. La fecha en la que fue, retirada del servicio la Dra. Edith Carreño. (Rta Min 30) ¿Con que frecuencia se habla Ud. o se ve con la dra Carreño corpus? (Rta Min 30) Informe al despacho si actualmente la Dra. Edith Carreño se encuentra laborando? (Rta. 30,25) ¿Es la Dra. Edith Carreño casada? ¿Para la época de su retiro estaba casada? ¿Su cónyuge tiene algún trabajo? (Rtas Min 30,46).
Informe al despacho si el cónyuge de la demandante ayuda económicamente a su familia. (Rta. 31,12). Catherine Archbold Ramírez: el objeto del relato de la declarante se circunscribió a los hechos ocurridos en el mes de febrero del año 2017 con relación a una audiencia pública presidida por el señor Procurador General de la Nación en la isla de San Andrés. Resolvió los siguientes cuestionamientos: Indique al Despacho si en el mes de febrero de 2017 la Procuraduría General de la Nación realizó una actividad en la isla, liderada por el señor procurador general.
¿Cómo se desarrolló dicha actividad? ¿Cómo pudo afectar dicho desarrollo a la demandante?. (Rta. Min 37- 44.20). 6 RAD: 88-001-23-33-000-2017-00062-00 Indique ¿cómo se vio afectada la Dra. Carreño Corpus con ocasión de la mencionada audiencia? (Rta Min 45- 46.10). Indíquele a esta audiencia si ¿los cargos expuestos en la audiencia a la fecha han sido resueltos? (Rta Min 53- 55.47).
¿Cómo tomó la Dra. Josephine Edith el hecho que días después de esa actividad fuera desvinculada de la procuraduría mediante la declaración de insubsistencia? ¿Recuerda Ud si esa doble situación tuvo una afectación moral en la demandante? (Rta Min 57- 58.20) Informe al despacho ¿si en el marco de la mencionada audiencia pública el procurador general de la nación manifestó algo con relación a la gestión de la Procuraduría Regional de San Andrés? (Rta Min 59) Aclare al despacho si ¿el Procurador General de la Nación dijo algo puntual con relación a la demandante? (Rta Min 59,54) Sírvase informar si ¿Ud. asiste con mucha frecuencia a eventos en donde se escuche la comunidad de san Andrés? (Rta Min 60) ¿Se ha utilizado mecánica distinta en otros eventos a aquella realizada en la mencionada audiencia de febrero de 2017? (Rta Min 61- 62) En los eventos por Ud. asistidos, en ellos ¿les es permitido a los funcionarios la oportunidad para realizar descargos? (Rta mm n 62,25) Sírvase informa si en dicho evento ¿alguna de las personas asistentes hablo bien de la demandante? (Rta Min 63) ¿Sabe usted si el Procurador General de la República realizó eventos similares en otros departamentos de Colombia? (Rta Min 63,39- 63,52) 7 RAD: 88-001-23-33-000-2017-00062-00 ¿Sabe Ud. si el señor procurador con posterioridad a su posesión, declaró insubsistencias a otros procuradores regionales? (Rta.
Min 64). ¿Le consta a Ud. que la razón por la cual el procurador general de la nación declaró la insubsistencia de la demandante obedeció a la audiencia ocurrida en febrero de 2017? (Rta Min 64). ¿Sabe Ud. que papel desempeñaba la procuraduría regional en aquellas situaciones relatadas por los asistentes de la audiencia? (Rta Min 65- 67,20) ¿Sabe Ud. si la Procuraduría regional ha abierto proceso disciplinario en relación con los servidores públicos de los temas que fueron puestos de conocimiento por la comunidad? (Rta Min 67,32 —68,30).
Alegatos de Conclusión Procuraduría General de la Nación. La entidad demandada allegó memorial de alegaciones finales visible de folios 233 a 247 del cuaderno principal reiterando todos los argumentos expresados en la contestación de la demanda. Concepto Ministerio Público. Para el Ministerio Público, la parte demandante no demostró la alegada desviación de poder en la expedición del Decreto 820 de 2017, pues de la exposición de las calidades personales y profesionales del demandante no implica una estabilidad laboral en el cargo.
Afirma que la asignación en calidad de encargo de la Dra. Sara Pechthalt no puede ser considerada como fundamento de nulidad del acto demandado, ya que atiende a la facultad nominadora del Procurador General de la Nación en su ánimo de conjurar una situación de orden transitorio, recalcando que la afirmación realizada por la parte demandante con relación a la imposibilidad física de la funcionaria encargada en la realización conjunta de las funciones como Procuradora Judicial y 8 RAD: 88-001-23-33-000-2017-00062-00 Procuradora Regional obedece a suposiciones sin fundamento que en nada dicen de la supuesta desmejora del servicio.
Relata que no se encuentra demostrado en el expediente que la insubsistencia de la demandante haya sido producto del evento denominado "Procuraduría Ciudadana" llevado a cabo en febrero de 2017, atendiendo que en tal audiencia hubo declaraciones tanto positivas como negativas sobre la actuación de la demandante en el ejercicio de su cargo además que la naturaleza de dicho evento no es el escenario propicio para la presentación de descargos pues su objeto no atiende a aquel propio de una rendición de cuentas.
Parte Demandante. La parte demandante afirma como ciertos múltiples hechos relacionados en la demanda (vinculación y naturaleza del cargo de la demandante, perjuicios morales, nivel Procurador Judicial, formación académica de la demandante, realización y desarrollo evento "Procuraduría Ciudadana"), con fundamento en la presentación extemporánea de la contestación de la misma, conforme lo previsto en el artículo 97 del Código General del Proceso.
Con relación a la desviación de poder, expone que el Decreto 820 de 2017 no mejora la administración del servicio con la insubsistencia de la demandante, aseverando que la posterior asignación de funciones en una persona que miente acerca de su realidad de formación profesional, constituye prueba de la intención abusiva en la expedición del acto acusado, materializada en la insubsistencia de otros 31 Procuradores Regionales en un ánimo del Señor Procurador General de la Nación de consolidar una imagen diferenciada con relación a la administración anterior, aunado al hecho que la funcionaria encargada no estaba en posibilidad física de ejercer ambos cargos.
CONSIDERACIONES En el presente caso el problema jurídico a resolver por la Sala consiste en determinar si el acto administrativo contenido en el Decreto 820 del 22 de febrero de 2017, expedido por el Procurador General de la Nación, mediante cual se declaró insubsistente el nombramiento de la señora Josephine Edith Carreño Corpus, en el cargo de Procuradora Regional de San Andrés, Código OPR, Grado ED, se expidió con desviación de poder. 9 RAD: 88-001-23-33-000-2017-00062-00 Descendiendo al caso controvertido, la Sala observa que la Demandante para el momento en que fue retirada de la entidad mediante declaratoria de insubsistencia, se encontraba desempeñando un cargo considerado de libre nombramiento y remoción para todos los efectos legales, circunstancia que hacia procedente que el nominador válidamente la retirara del servicio, en ejercicio de la facultad discrecional y sin necesidad de adelantar procedimiento previo para la expedición del acto o motivar su contenido, es decir, no se encontraba amparada por ningún fuero de estabilidad relativa en el cargo, bien por los derechos de carrera o por el nombramiento en periodo fijo.
No obstante lo anterior, es necesario precisar, que el grado de confianza que se requiere para desempeñar esta clase de cargos, es lo que le confiere al nominador la posibilidad para disponer libremente de su provisión y retiro, lo que supone que su elección es por motivos de índole personal o de confianza. Por su parte, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, establece la facultad discrecional de remover libremente a los empleados que ocupen cargos de libre nombramiento y remoción, medida que debe ser ejercida dentro de los parámetros de la racionalidad y proporcionalidad, tal y como la jurisprudencia constitucional lo ha sostenido, esto es, debe existir una norma de rango constitucional o legal que establezca expresamente la discrecionalidad, su ejercicio sea adecuado a los fines que la norma autoriza y en donde la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de fundamento, en concordancia a lo establecido en el artículo 44 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Así las cosas, el acto administrativo por medio del cual se retira del servicio, se presumen expedido con fundamento en supuestos de hechos reales, objetivos y ciertos y en aras del buen servicio público, presunción legal susceptible de ser desvirtuada en sede jurisdiccional y con el único objetivo de demostrar que el motivo determinante para la desvinculación, fueron razones diferentes al buen servicio público y al interés general.
Ahora bien, la demandante argumenta que la persona nombrada en su reemplazo, no tenía las condiciones ni requisitos para desempeñar el cargo Procuradora Regional de San Andrés Isla, señalando además que la dualidad de cargos desempeñados por esta, al ser ambas funciones de tiempo completo, ponía en imposibilidad física de realizar cabalmente dichas funciones, circunstancias que 10 RAD: 88-001-23-33-000-2017-00062-00 aduce generaron el desmejoramiento en la prestación del servicio y vició el acto acusado de ilegalidad.
La Desviación de Poder El artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 consagró las causales de anulación de los actos administrativos, entre otras, cuando "cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió".
Desde el texto de la demanda el actor señaló que la declaratoria de insubsistencia no se basó en razones de buen servicio, toda vez que la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción, no obedeció o tuvo como causal de nacimiento el mejoramiento del servicio. Es decir, el único cargo formulado al acto acusado es la desviación de poder.
La desviación de poder no encuentra texto legal, es decir, no ha sido definida por la ley. La definición de esta causal de anulación de los actos administrativos ha correspondido a la doctrina y a la jurisprudencia. Sobre el particular, la Jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha dicho:1 " La desviación de poder es una modalidad de ilegalidad que se predica del elemento teleológico del acto administrativo, que en los actos discrecionales gira en torno a lograr la mejor prestación del servicio público y la buena marcha de la administración (artículo 2o. de la Constitución política y artículo 2o. del Código Contencioso Administrativo), lo cual constituYe la esencia de su ser En otro pronunciamiento, la misma corporación2, dijo: "(..) En este punto se torna necesario destacar, que /a desviación de poder es el vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, bajo el entendido, que el fin que este persigue configura un requisito que hace a su legalidad y que debe hallarse en el marco de la función administrativa y del ordenamiento jurídico; de manera que este vicio, tal como se anticipó en apartado precedente, se reconoce cuando se está ante la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la administración, pero en la búsqueda de un fin opuesto a las normas a las que debe someterse, tal como /a finalidad inherente al buen servicio, aunque en apariencia el acto parezca Consejo de Estado — Sala de lo Contencioso Administrativo — Sección Segunda, Consejero Dr. Silvio Escudero Castro, Expediente No 13913, fecha: 4 de marzo de 1999;
Actor: Sandra Maria del Pilar Urezán Correcha. 2 Consejo de Estado — Sala de lo Contencioso Administrativo — Sección Segunda — Subsección "A". Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Sentencia de 26 de septiembre de 2012: Actor: José Antonio Salinas González; demandado Municipio de Miranda — Cauca. 11 RAD: 88-001-23-33-000-2017-00062-00 inobjetable, porque a simple vista en el mismo no se vislumbre violación primaria de la ley al reunir las formalidades propias que le son exigibles y se haya proferido por el funcionario competente.
La búsqueda de esa intención torcida y alejada de la legalidad, impone un análisis que trasciende la órbita de lo objetivo y formal del acto censurado, para trasladarse a la esfera estrictamente volitiva de las personas que representan a la administración, situación que implica la demostración del iter desviatorio para quien la alega como causal de anulación. Debe entonces aparecer acreditado fehacientemente, que la autoridad nominadora actuó con fines personales, a favor de terceros o influenciado por una causa adversa al cumplimiento efectivo de los deberes públicos, que el ordenamiento legal le obliga observar " (Se subrayó).
Sobre el mismo asunto, la H. Corte Constituciona1,3 ha dicho: El vicio de la desviación de poder en la expedición de un acto administrativo se presenta, cuando un órgano del Estado, actuando en ejercicio y dentro de los límites de su competencia, cumpliendo las formalidades de procedimiento y sin incurrir en violación de la ley, utiliza sus poderes o atribuciones con el propósito de buscar una finalidad contraria a los intereses públicos o sociales, en general, o los específicos y concretos, que el legislador buscó satisfacer al otorgar la respectiva competencia".
De acuerdo con lo anterior, la causal de nulidad de los actos administrativos, por desviación de poder, conforme al artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, se presenta cuando el nominador dicta un acto que está dentro de sus atribuciones, observa las formalidades prescritas por la ley y se ajusta en sus términos a las normas superiores; sin embargo, al proferirlo, se tiene en cuenta motivos distintos de aquellos para los cuales se le confirió el poder, esto es', contrarios al buen servicio público a cargo de la entidad que representa.
La desviación poder debe ser probada por quien la plantea, pues, no basta el solo dicho de quien afirma la ocurrencia de la conducta para que ésta se configure y se acceda a ella anulando el acto al que se le endilga tal causal de nulidad, es decir, de acuerdo con el artículo 167 del Código General del Proceso, incumbe a las partes la carga de la prueba; y para el sub lite, es deber de la parte actora probar la conducta desviada de la administración al momento de declararla insubsistente.
Conforme a la norma en cita, se procede a revisar las pruebas obrantes en el proceso. Visible a folio 54 del expediente se tiene respuesta a derecho de petición incoado por la accionante en donde en sus numerales 3 y 4 se expresa con relación a la funcionaria delegada en encargo de las funciones otrora desempeñadas por la demandante, lo siguiente: 3 Sentencia C- 452 de 1998 Septiembre dos (2) de mil novecientos noventa y ocho (1998).- Actor: Manuel José Cepeda Espinosa- Magistrado Ponente Dr. ANTONIO BARRERA CARBONELL 12 RAD: 88-001-23-33-000-2017-00062-00 Respuesta numerales 3 y 4: Revisada la correspondiente historia laboral, no se encontraron soportes documentales correspondientes a "estudios de pos grados en la modalidad de especialización" Según lo anterior se tendría que la Dra. Sara Esther Pechthalt adolecería de los requisitos académicos descritos en el artículo 12 del Decreto 263 de 2000, esto es, el título de posgrado necesario para ocupar un cargo del nivel directivo, sin embargo resulta válido también señalar que dicho decreto en su artículo 20 señala las equivalencias para los requisitos mínimos ya mencionados así:
ARTÍCULO 20. Equivalencias. Los requisitos de que trata el presente decreto no podrán ser disminuidos. Sin embargo, de acuerdo con la jerarquía, las funciones y las responsabilidades de cada empleo, podrán hacerse las siguientes equivalencias: Para los empleos pertenecientes a los niveles directivo, asesor, ejecutivo y profesional. 1.
Título de formación avanzada o de postgrado por § Tres (3) años de experiencia profesional especifica o relacionada, siempre que se acredite el título universitario; o la expedición de la tarjeta profesional de periodista. Visible a folio 56 del expediente reposa anotación de la experiencia laboral de la funcionaria que fue encargada del desempeño de las funciones de la demandante, en él se aprecia anotación relacionada al desempeño del cargo de Procurador Judicial II 02 desde el once (11) de enero de 2002 hasta la fecha, es decir, que al momento de la expedición del acto administrativo enjuiciado y posteriormente a la asignación de funciones en encargo en la Dra. Sara Esther Pechthalt, esta última ostentaba aproximadamente 17 años de experiencia profesional relacionada, cumpliendo a satisfacción los requisitos mínimos para el desempeño hipotético del cargo, desdiciendo de la afirmación alegada por la accionante sobre las calidades profesionales de quien aduce fue designada en su reemplazo.
Ahora bien, la "superioridad" académica existente entre aquel funcionario que deja el cargo y otro que lo supla no resulta relevante para señalar el decrecimiento en la prestación del servicio; el cumplimiento de los requisitos legales establecidos para el desempeño de un cargo público desecha la posibilidad de la presencia de una motivación desviada en el nacimiento del acto de insubsistencia de la demandante bajo el entendido que hace imposible la sospecha de favorecimiento de un tercero, aunado al hecho que la desmejora o empeoramiento del servicio, circunscrito al 13 RAID: 88-001 -23-33-000-201 7-00062-00 escenario concreto, es decir, donde ambos funcionarios son elegibles para el desempeño del cargo, es un evento posterior al acto que declara la insubsistencia de la demandante, hecho ajeno a la motivación del acto yen todo caso incierto ante los ojos del nominador por constituir una situación futura.
El segundo de los cargos endilgados al acto administrativo acusado centra su atención en la supuesta imposibilidad física para el désempeño simultáneo de 2 cargos de tiempo completo depositados en cabeza de la funcionaria Sara Esther Pechthalt, al respecto el Decreto Ley 262 de 2000 dispone: Artículo
89. ENCARGO EN EMPLEOS DE LIBRE NOMBRAMEAITO Y REMOCION Hay encargo cuando se designa temporalmente a un servidor de /a Procuraduría de libre nombramiento y remoción para asumir, total o parcialmente, desvinculándose o no de/as propias de su empleo, las funciones de otro empleo por ausencia temporal o definitiva de su titular. Cuando se trata de ausencia temporal, el encargado sólo podrá desempeñar las funciones del empleo que asume, durante el término de aquella.
Cuando se trate de ausencia definitiva, el encargado podrá desempeñar las funciones del empleo que asuma mientras se nombra el titular del empleo, término que no podrá exceder de seis meses. Al vencimiento del encargo, quien venia ejerciendo las funciones encargadas cesará automáticamente en su desempeño y continuará cumpliendo las funciones propias del empleo del cual es titular.
El encargo no interrumpe el tiempo de servicio para efectos de la antigüedad en el empleo del cual es titular. El servidor encarqado tendrá derecho a la diferencia entre el sueldo de su empleo y e/ sueldo señalado para el empleo que desempeña temporalmente, siempre que no sea percibido por su titular" Conforme lo anterior es claro que el desempeño de funciones simultaneas no es impedimento alguno o causal del desmejoramiento del servicio per se, de hecho, la norma en mención habilita el ejercicio de variedad de funciones, de donde se concluye que el argumento utilizado por el extremo activo no tiene vocación de prosperidad, no solo con atención a que como ya se dijo, el desempeño o calidad del servicio constituye un evento futuro no ponderable al momento de la expedición del acto, sino además que, la duración de las jornadas laborales propias de cada cargo no representan impedimento alguno para su ejercicio, como tampoco constituyen causal para el detrimento de la prestación del servicio al ser una facultad 14 RAD: 88-001-23-33-000-2017-00062-00 legal investida al nominador, precisamente en aras de evitar la interrupción o cese de actividades como producto de imprevistos que dan cuenta de vacantes en la entidad.
Conforme lo anterior la Sala ha de manifestar que las razones alegadas por la demandante no pasan de ser simples afirmaciones sin respaldo probatorio, que le impiden a esta Corporación llegar al convencimiento que con la expedición del acto demandado se incurrió en desmejoramiento del servicio y que se obró con motivos diversos y contrarios a la facultad discrecional de la cual se encuentra investido el nominador.
Esta Corporación reitera que la apreciación de los medios de prueba allegados al expediente, exigen que el operador judicial logre un nivel de convicción tal, que le permitan establecer de manera clara y sin confusión alguna que la desviación de poder endilgada al acto que se enjuicia, se encuentre apoyada en motivos diversos a la buena marcha de la administración. Si se retira a un funcionario y se nombra en su reemplazo a quien no reúne las condiciones ni requisitos para ejercer el cargo o que con su actuar no se logró la prestación eficiente del servicio, es indudable que tal proceder no se encuentra basado en razones del buen servicio, circunstancias que en el caso que se analiza, no se logró demostrar, en igual sentido ocurre con relación a las pruebas testimoniales practicadas al proceso en dónde por un lado se pretende dar fe de la afectación psicoafectiva sufrida por la accionante, hecho accesorio que no guarda relación alguna en cuanto a la legalidad del acto acusado y por el otro, de las declaraciones que relatan el desarrollo del evento "Procuraduría Ciudadana" no se desprende una relación de causalidad que diera explicación al nacimiento del acto demandado.
Se concluye que, analizado en conjunto el material probatorio, observa la Sala que no se allegó elementos de juicio suficientes que permitieran determinar la presunta conexidad de los hechos narrados en el precitado evento ciudadano como tampoco del reportaje de prensa (Visible a folio 53) con la facultad discrecional con que obró el Sr. Procurador General de la Nación para retirar del servicio a la demandante.
En consecuencia, el acto demandado se expidió en ejercicio de la facultad discrecional y en beneficio del servicio público a cardo de la entidad, y en ese sentido, el nominador se encuentra en libertad de realizar los ajustes que considere necesarios y de ese modo, ejercer la facultad de libre remoción, circunstancia que 15 RAD: 88-001-23-33-000-2017-00062-00 conlleva a que el cargo de desviación de poder endilgado en la demanda, no tenga vocación de prosperidad, denegándose con ello las pretensiones de la demanda.
Costas El Honorable Consejo de Estado en providencia con ponencia del Magistrado William Hernández Gómez (Exp. 4492-2013) sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» —CCA- a uno «objetivo valorativo» — CPACA-.
Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. La cuantía de la condena en agencias en derecho, se fijará conforme lo dispuesto por el acuerdo PSAA16-10554 de agosto 5 de 2016 o la normatividad vigente a la fecha de esta providencia. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas.
La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. e g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. ERRERO GONZÁLEZ strado SÉ MARÍA MOW RR Magistrado 16 RAD: 88-001-23-33-000-2017-00062-00 Por tanto, en el presente caso NO se condenará en costas al extremo activo de la presente Litis, en la medida que no resultan probadas dentro del plenario.
Acorde a las consideraciones expuestas, EL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: NIÉGUENSE las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Una vez ejecutoriada la presente providencia, archívese el expediente previas las anotaciones del caso. CÓPIESE, NOTIFÍQUES ÍQUESE Y CÚMPLASE JESÚS GUILL NOEMÍ CARREÑO CORPUS Magistrada (impedida) •