REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL DEPARTAMENTO ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA San Andrés Isla, treinta (30) de mayo de dos mil dieciocho (2018) MAGISTRADO PONENTE: JESUS GUILLERMO GUERRERO GONZÁLEZ Expediente No.: 88-001-23-33-2017-00070-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Dte: MARIO JAVIER MARTINEZ ARCHILA Ddo.: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA- POLICIA NACIONAL TRAMITE POR AUDIENCIA Surtido el trámite de Ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, y debidamente integrada la Sala, procede la Corporación a dictar sentencia, dentro del proceso instaurado en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contenido en el artículo 138 del CPACA, por MARIO JAVIER MARTÍNEZ ARCHILA, contra Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional.
DECLARACIONES Y CONDENAS "1.- Se declare la nulidad de la Resolución No. 04300 del día 11 de/mes de julio del año 2016, expedida por NACIÓN MINISTERIO DE DEFENSA — POLICIA NACIONAL representada por el General JORGE HERNANDO NIETO ROJAS, mediante el cual se retira del servicio activo a un intendente de la Policía Nacional MARIO JAVIER MARTINEZ ARCHILA, quien se identifica con cedula de ciudadanía No. 79.758. 552 de Bogotá D.0 Como consecuencia de lo anterior y en atención al restablecimiento de su derecho, se ordena al señor Ministerio de Defensa y Director General de la Policía Nacional reintegrar al señor INTENDENTE MARIO JAVIER MARTINEZ ARCHILA, en el mismo cargo que venía desempeñando y en el grado que como derivación del tiempo /e corresponda, es decir que su reintegro se realice en igualdad de condiciones a las que poseía en el momento de sus desvinculación, o en otro de igual o superior categoría. Que se paguen los salarios, primas, reajustes o aumentos de sueldo y demás emolumentos que el señor intendente Mario Javier Martínez Archila haya dejado de percibir, desde la fecha de su ilegal desvinculación y hasta que se produzca el reintegro, aplicando los ajustes de valor (indexación) desde la facha de la desvinculación hasta la fecha de su posterior vinculación. Todo acorde con el salario devengado por mi poderdante. 2 RAD: 88-001-23-33-000-2017-00070-00 para efectos de prestaciones sociales en general, se declarará que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio por parte de mi poderdante, desde cuando fue desvinculado hasta cuando sea efectivamente reintegrado.
Las reconocidas en el acta de conciliación devengarán intereses comerciales durante los seis meses siguientes al fallo que homologue el acuerdo conciliatorio, y moratorios al vencimiento de dicho término':
HECHOS Manifiesta el apoderado de la parte actora, que.el señor MARIO JAVIER MARTINEZ ARCHILA, ingresó a la Policía Nacional el'clía 11 de febrero de 1999, siendo graduado el día 28 de diciembre de 1999 como Patrullero mediante Resolución No. 04732 del 28 de diciembre de 1999. Que desempeñó funciones policiales como Guía Canino desde el día 22 de enero del año 2015, en el aeropuerto de la Isla de San Andrés "GUSTAVO ROJAS PINILLA" siendo adscrito a la Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional con sede en la ciudad de Bogotá, Aeropuerto el Dorado.
El día 24 de mayo 2016, en ejercicio de funciones fue capturado el señor Intendente Mario Javier Martínez Archila, por disposición de orden Judicial No. 027 emitida por el Juzgado 72 Municipal Con Funciones de Control de Garantías; dentro del proceso penal número 110016001276201300199, por los delitos de concierto para delinquir art. 340 C.P y Tráfico de Estupefacientes art. 376 C.P, con circunstancias de agravación punitiva art. 384 numera1,3 C.P, mediante orden de captura solicitada por la Fiscalía 98 DFCRIM por hechos presuntamente ocurridos los días 06 y 29 de febrero del 2016 en el aeropuerto "GUSTAVO ROJAS PINILLA" de la ciudad de San Andrés: El día 3 de junio del 2016, la Juez Dieciséis Municipal Con Función de Control de Garantías de Bogotá D.C, le impuso a Mario Javier Martínez, detención preventiva de la libertad intramuros, la cual se cumple en el establecimiento carcelario La Picota de la Ciudad de Bogotá D.C. Las audiencias concentradas se desarrollan así: 25 de mayo del 2016 se realizó audiencia de legalización de captura, 31 de mayo del 2016 se realizó audiencia de imputación, el 02 y 03 de junio de 2016 se realizó la audiencia de medida de aseguramiento todas ante el Juez 16 Penal Municipal dé Control de Garantías de la ciudad de Bogotá. El día 21 de septiembre de 2016 fue radicado escrito de acusación, correspondiendo el conocimiento al Juez Penal del Circuito Especializado Octavo de Bogotá. 3 RAD: 88-001-23-33-000-2017-00070-00 Expone que el 24 de mayo de 2016, la Policía Nacional a través de la Oficina de la Inspección Delegada Regional 1 inició proceso disciplinario, bajo el radicado SIJUR No. P- DESAP -2016-37 / CLASE: PRELIMINAR, teniendo en cuenta que al señor Martínez Archila no se le adelantó un proceso disciplinaria al interior de la Policía Nacional previo al despido de la institución policial y por lo tanto hasta el momento no se ha tomado ninguna decisión en el mismo, razón por la cual estima primeramente se le ha sancionado con el retiro del servicio aun estando en investigación. El día 15 de julio del 2016 en el Instituto Nacional Carcelario y Penitenciario "la Picota", se notifica personalmente al señor intendente MARIO JAVIER MARTÍNEZ, sobre el contenido de la Resolución No. 04300 del 11 de julio de 2016, en la que es retirado del servicio activo de la Policía Nacional, causal "Voluntad de la Dirección General", de conformidad con lo establecido en los artículos 55-6 y 62 del Decreto Ley 1791de 2000, tal retiro recomendado por la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes, mediante acta No. 022- APROP- GRURE- 3.22 del 05 de julio del 2016.
Al decir del actor, la Dirección General de la Policía Nacional ha violado su derecho fundamental al debido proceso, teniendo en cuenta que con posterioridad a estar capturado (24-05-2016), le notificaron que iniciaban una investigación disciplinaria preliminar, para verificar su conducta, donde hasta el momento no ha terminado la etapa preliminar, como tampoco se le ha corrido pliego de cargos y fue destituido el 15 de julio del 2016, es decir primero una sanción y luego una investigación. Finalmente expone que mediante la Resolución No. 04300 del 11 de julio de 2016, es retirado del servicio activo de la Policía Nacional.
CONTESTACIONES DE LA DEMANDA El' Ministerio de Defensa Nacional- Policía Nacional, dentro de la oportunidad legal contestó la demanda manifestando su oposición a todas y cada una de las pretensiones expuestas en el libelo petitorio y aduce que la actuación de la administración se dio acatando la constitución y la Ley en el procedimiento de retiro del servicio activo del demandante, por la causal "Voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional" por lo que no existe razón legal alguna para decretar la nulidad de la Resolución No. 04300 del 11 de julio del 2016, firmada por el señor Director General de la Policía Nacional.
Por ello estima que las pretensiones de reintegro así como la de reconocimiento de prestaciones sociales y salarios dejados de percibir no están llamadas a prosperar en virtud de que no existen fundamentos legales para decretar la nulidad del acto 4 RAD: 88-001-23-33-000-2017-00070-00 administrativo atacado, de otro lado considera que la pretensión indemnizatoria solicitada se aparta de los límites establecidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
En cuanto a los hechos de la demanda advierte ser unos ciertos y otros no tildando de falsos los concernientes a los numerales 7 y 9 de la demanda. EXCEPCIONES Como medio exceptivo propone el siguiente: "Acto administrativo ajustado a la Constitución y a la ley y/o inexistencia de irregularidades que lo afecten de nulidad. Argumenta que las actuaciones administrativas hoy puestas a consideración de esta jurisdicción nacen de una facultad discrecional estableGida en la Ley, por lo que no puede ser vista como un acto de orden sancionatorio producto de un procedimiento de investigación disciplinaria, dado que, la situación que se ventila obedece a una función de orden discrecional atribuida al nominador para el mejoramiento del servicio.
Finalmente, sostiene que el acto atacado solo exige como requisito previo a su conformación la recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación de la Policía Nacional. Se advierte que este medio de defensa se considerará en el curso argumentativo de la sentencia, tal como dispuso en la audiencia inicial dado que la temática que debe abordad la Sala se circunscribe al estudio y confrontación del bloque de legalidad frente al acto acusado, así como la doctrina y jurisprudencia desarrollada por el Consejo de Estado relativa a la materia, y visto que la misma agota el eje central del proceso no se hará en capítulo especial.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN POLICÍA NACIONAL Del escrito presentado oportunamente por la Policía Nacional se extrae que, esta reitera lo ya expuesto en la contestación de la demanda, así mismo, hace un recuento legal y jurisprudencial relativo a las normas regulatorias del Retiro por Voluntad General de la Policía Nacional, resaltando la posición doctrinal y jurisprudencial ante la determinación de la Junta de Evaluación y Clasificación como único pre-requisito para la expedición y validez del acto administrativo de retiro activo de los miembros de la Policía, actuación que no está supeditada a la existencia o no de procesos penales y disciplinarios. 5 RAD: 88-001-23-33-000-2017-00070-00 Finalmente sostiene que no se ha desvirtuado la presünción de legalidad de que goza el acto administrativo acusado y por tanto no han de prosperar las pretensiones de la demanda.
PARTE DEMANDATE: Guardó silencio en esta oportunidad procesal. (Ver f. 134) MINISTERIO PÚBLICO En resumen el agente delegado de la Procuraduría 54 Judicial de este Distrito Judicial, en el término de Ley discurrió escrito de alegaciones, en el que luego de desarrollar la temática legal y jurisprudencial de la materia arriba a la conclusión de que esta instancia deberá negar las pretensiones de la demanda, dado que, el acto demandado se ajusta a derecho y no está afectado por vicio de nulidad alguna, ya que a contrario sensu de lo pretendido por el actor, la decisión de su retiro de la Institución comportó una valoración individual, clara y precisa de la situación del actor por parte de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales y se le otorgaron a este todas las garantías legales y constitucionales para el ejercicio de defensa y contradicción ello mediante la suficiente motivación del acto, la publicación y notificación. TRÁMITE DEL MEDIO DE CONTROL La demanda fue presentada el día 11 de enero de 2017, ante la oficina de apoyo judicial de la ciudad de Santa Fe de Bogotá (f1.35), correspondiendo al Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección E- la cual mediante auto de fecha 26 de julio de 2017 ordenó lá remisión del expediente a este Tribunal, siendo verificado el nuevo reparto de la demanda a través de la Oficina de Apoyo Judicial del Distrito de San Andrés Isla, el día 9 de septiembre de 2017, correspondiendo el negocio al suscrito magistrado quien mediante providencia del 11 de septiembre de 2017 admite el presente medio de control.
La entidad demandada contestó dentro del término legal (fls. 57 a 93), Igualmente se fijó como fecha para audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA el 1 de marzo del 2018, (fi. 95), la cual se llevó acabo en la fecha establecida (ver fis. 104 a 108). En curso de dicha audiencia de consuno se dispuso la presentación de escritos de alegaciones finales.
(Ver fi. 112). 6 RAD: 88-001-23-33-000-2017-00070-00 CONSIDERACIONES Jurisdicción y Competencia: El presente proceso corresponde a esta Jurisdicción, por cuanto el Contencioso Administrativo está instituido para conocer del control de legalidad de los actos administrativos a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contemplado en el artículo 138 del CPACA, de otra parte la accionada es una entidad pública del orden nacional, finalmente es de competencia del Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina en razón de la cuantía y el lugar último donde el actor prestó sus servicios.
Legitimación por Activa: La tiene el Sr. MARIO JAVIER MARTÍNEZ, por ser el destinatario directo del acto individual y concreto correspondiente a la Resolución No. 04300 del 11 de julio de 2016, por medio de la cual fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional por la causal "Voluntad de la Dirección General". Legitimación por Pasiva: La legitimación por pasiva radica en cabeza la Policía 'Nacional, por ser la entidad que expidió el acto administrativo No. 04300 del 11 de julio de 2016, con el cual decidió unilateralmente el retiro al actor del servicio activo de la Policía Nacional.
No habiendo encontrado la Sala causal de nulidad que pudiere invalidar lo actuado, y encontrándose cumplidos los presupuestos procesales a cabalidad, se procede a resolver el fondo del caso litigado. FIJACION DEL LITIGIO Quedo advertido en la audiencia inicial que el núcleo esencial o materia del conflicto suscitado entre las partes radica en el determinar la legalidad o ilegalidad de la Resolución 04300 del 11 de julio de 2016, acto administrativo que dispuso el retiro del servicio activo de la Policía Nacional del Intendente, señor MARIO JAVIER MARTÍNEZ AECHILA.
Por ello el eje central del presente litigio versa en la consideración de la legalidad o ilegalidad del citado acto al estimarse en él la determinación unilateral del Director General de la Policía Nacional con fundamento en el DL. 1791/2000. Art. 55-6 y 62, al considerar el retiro de la institución al actor por recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales y Agentes, Personal del Nivel Ejecutivo y agentes.
(fls. 106 cdno ppal). 7 RAD: 88-001-23-33-000-2017-00070-00 LO PROBADO EN EL PROCESO. De conformidad con el acervo obrante en el expediente lo cual atiende a la prueba documental allegada al proceso con la demanda y su contestación así como los antecedentes administrativos y medios magnéticos al proceso el Tribunal encuentra probado lo siguiente: VINCULACIÓN DEL ACTOR.
Se tiene que el demandante ingresó el 11 de febrero de 1999, a la institución policial graduándose el 28 de diciembre de 1999 como patrullero mediante Resolución No. 04732 del 28 de diciembre de 1999.1 Que este desde el 22 de enero de 2015, inicio sus tareas como guía canino en el Aeropuerto "GUSTAVO ROJAS PINILLA" de San Andrés Islas, adscrito a la Unidad de Antinarcóticos con sede en la ciudad de Bogotá, Aeropuerto el Dorado.2 El día 24 de mayo 2016, fue capturado el señor Intendente Mario Javier Martínez Archila, en cumplimiento de la orden Judicial No. 027 emitida por el Juzgado 72 Municipal Con Funciones de Control de Garantías; dentro del proceso penal número 110016001276201300199, por los delitos de concierto para delinquir art. 340 C.P y Tráfico de Estupefacientes art. 376 C.P, con circunstancias de agravación punitiva art. 384 numeral 3 C.P, mediante orden de captura solicitada por la Fiscalía 98 DFCRIM por hechos presuntamente ocurridos los días 06 y 29 de febrero en el Aeropuerto "GUSTAVO ROJAS PINILLA" de la ciudad de San Andrés.3 El día 3 de junio del 2016 la Juez Dieciséis Municipal Con Función de Control de Garantías de Bogotá D.C, le impuso a Mario Javier Martínez, detención preventiva de la libertad en establecimiento carcelario, la cual se cumple en la Cárcel Nacional La Picota de la Ciudad de Bogotá D.C. DEL RETIRO DEL ACTOR DE LA POLICÍA NACIONAL A través del Acta No. 022- APROP-GRURE-3-22 del 05 de julio de 2016, la Junta de Evaluación y Clasificación para suboficiales, personal del nivel ejecutivo y agentes, suscrita por José Ángel Mendoza Guzmán Director de Antinarcóticos, Ricardo González Herrera Director de Carabineros y Seguridad Rural, Fabián Laurence Cárdenas Leonel Jefe de Oficina de Planeación, Hugo Casas Velásquez Director de Sanidad, Rafael Restrepo Londoño Director nacional de Escuelas, Pablo Antonio Criollo Rey Secretario General, Pablo Femey Ruiz Garzón Director de Investigación Criminal e INTERPOL, se 1 Folio 21 cuaderno principal. 2 folios 25 a 33y contestación de demanda folios 57 a 77 cuaderno Ppal. 3 folios 25 a 33 y contestación de demanda folios 57 a 77 cuaderno Ppal. 8 RAD: 88-001-23-33-000-2017-00070-00 recomendó el retiro discrecional del actor, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 55 y 62 del Decreto 1791 de 2000.
Al respecto, se consideró:4 "Para el caso de Mario Javier Martínez Archila, (.) "observase que no se encuentra justificación, profesional, para que un integrante de la Policía Nacional encargado de cumplir una actividad específica en el cargo y función, en abierta contra vía a los principios y valores de la Institución policial, adopte comportamientos reprochados por la normatividad interna y el orden constitucional en referencia a la conducta relacionada anteriormente por los señores Intendente Mario Javier Martínez Archila, (.9 Afectación que en varias oportunidades la Corte Constitucional se ha referido, dando al aval a las instituciones para retirar del servicio a los miembros que integran la misma por razones del servicio ante situaciones específicas normadas y que como es el caso en específico se puede acudir a una estimación particular atendiendo las circunstancias singulares del caso en concreto.
Mírese que de acuerdo a la naturaleza institucional el señor Mario Javier Martínez Archila (..) Con su actuar y proceder lesionaron gravemente la confianza depositada por la sociedad colombiana y la institución en su desempeño como servidor público." Resolución No. 04300 del 11 de julio 2016, a través de la cual el Director General de la Policía Nacional, en ejercicio de las facultades legales conferidas por la constitución y la ley ordenó el retiro del servicio activo de la Institución, por voluntad de la Dirección General, del intendente Mario Javier Martínez Archila, de conformidad con lo establecido en los artículos 55 numeral 6° y 62 del Decreto 1791 de 2000.5 Notificación personal del acto de retiro Resolución N13.04300 del 11 de julio de 20166.
SITUACIÓN DEL ACTOR FRENTE A LA JUSTICIA PENAL. Dentro del plenario, se tiene como hecho cierto que efectivamente el actor se le inició una investigación penal por el delito de concierto para delinquir agravado y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, los cuales fueron puestos en conocimiento de la autoridad competente con noticia criminal No. 110016001276201300199, cuyo conocimiento en la etapa de instrucción le correspondió a la Fiscalía 98 DFCRIM la investigación, lo anterior se debió a los hechos presuntamente ocurridos los días 06 y 29 de febrero del 2016, en el aeropuerto "GUSTAVO ROJAS PINILLA" de la ciudad de San Andrés Islas.
Acta de recomendación de Junta de Evaluación y Clasificación folios 83 al 94 cuaderno principal. S Folio 3 a 19 Resolución 04300 del 11 de junio 2016. Notificación personal folio 2 del cuaderno principal. 9 RAD: 88-001 -23-33-000-201 7-00070-00 La Fiscalía de conocimiento profirió Resolución de Acusación en contra del sindicado como presunto coautor de los delitos CONCIERTO "PARA DELINQUIR AGRAVADO Y TRAFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES y fue puesto a consideración del Juzgado 16 Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá, quien le impuso al actor detención privativa de la libertad en establecimiento carcelario, la cual cumple en la cárcel Picota de la ciudad de Bogotá. El 25 de mayo del 2016 se realizó audiencia de legalización de captura, 31 de mayo del 2016 se realizó audiencia de imputación, el 02 y 03 de junio de 2016 se realizó la audiencia de medida de aseguramiento todas ante el juez 16 Penal Municipal de Control de Garantías.
Se radicó escrito de acusación el 21 de septiembre del 2016, correspondiendo el conocimiento al Juez Penal del Circuito Especializado Octavo de Bogotá.' INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA AL ACTOR. Se tiene que el actor se le notificó la apertura preliminar de una investigación disciplinaria.8 ASUNTO PREVIO NORMAS QUE REGULAN EL RETIRO DEL PERSONAL DE LA POLICÍA NACIONAL Los artículos 54, 55 y 62 del Decreto 1791 de 2000 "Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional", consagran lo siguiente:
ARTÍCULO 54. RETIRO. (Apartes tachados INEXEQUIBLES - Sentencia C- 253 de 2.003. M.P. Alvaro Tafur Galvis) Es la situación por la cual el personal uniformado, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio. El retiro de-los-eficiaies se hará por decreto-del-Gebieroo; y el del nivel ejecutivo, suboficiales y agentes, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Director General de la Policía Nacional.
ARTÍCULO
55. CAUSALES DE RETIRO. El retiro se produce por las siguientes causales: Por solicitud propia. Por llamamiento a calificar servicios. Por disminución de la capacidad sicofisica. (Condicionalmente Exequible - SentenciaC-381de2.005 M.P.JaimeCórdobaTriviño) Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez. Por destitución. 'folio 25 a 33 y contestación de demanda folio 55 a 77 cuaderno principal. 8 Auto apertura de indagación preliminar Policía Nacional folio 20 del cuaderno principal. 10 RAD: 88-001-23-33-000-2017-00070-00 Por voluntaddel-Gobierne-para-oficiales-y del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo,les-subermiales y los agentes.
(Apartes tachados INEXEQUIBLES - Sentencia C-253 de 2003, M.P. Alvaro TafurGalvis). Por no superar la escala de medición del Decreto de Evaluación del Desempeño Policial. Por incapacidadacadémica. Por desaparecimiento. Por muerte.
ARTÍCULO
62. RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO, O DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL. (Apanes tachados lnexequibles - Sentencia C-253 de 2.003 M.P. Dr, Alvaro Tafur Galvis) Por razones del servicio y en forma discrecional, el-Gobierno Nasional-para-el ease-de-les-eficiales4 la Dirección General de la Policía Nacional por delegación del Ministro de Defensa Nacional, para el nivel ejecutivo, les -suboficiales, y agentes podrán disponer el retiro del personal con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación •.:.: de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva par-a-lesagás-unifermaclee, De la lectura de las disposiciones citadas se pueden extraer las siguientes premisas: El retiro del servicio por facultad discrecional tiene como causa "razones del servicio";
Para decretarlo no se requiere tiempo mínimo alguno de labores; Cuando se hace efectivo frente a un miembro- del nivel ejecutivo la competencia es de la Dirección General de la Policía Nacional, por delegación del Ministro de Defensa Nacional; y, Para disponer el retiro en ejercicio de la facultad discrecional, se requiere recomendación previa de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva.9 DE LA FACULTAD DE RETIRO DE LOS MIEMBROS DE LA POLICÍA NACIONAL POR VOLUNTAD DE LA DIRECCIÓN GENERAL.
Según lo establecido en el numeral 6 del artículo 55 del Decreto 1791 de 2000, se consagra una potestad discrecional a la Dirección General de la Policía Nacional, con la finalidad de adoptar una decisión tendiente a determinar el retiro del servicio. En estos eventos, la autoridad que la ejerce es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades.
Lo anterior, encuentra sustento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, que en sentencia del veintisiete (27) de enero de dos mil once (2011), Expediente No. 2002- 04725-01 con Ponencia del Dr. GERARDO ARENAS MONSALVE, preciso: "En otras palabras, el Director de la Policía Nacional tiene sobre el personal de agentes, según los reglaM entes, la facultad de retirarlos del servicio activo sin que requiera explicitar de otro modo sus móviles.
Estos actos administrativos se asumen como proferidos en ejercicio de sus potestades sobre la Fuerza g Ver Folio 83 A 94 Cuaderno Principal. 11 RAD: 88-001 -23-33-000-201 7-00070-00 Pública y en beneficio de la misión constitucional y legal del servicio público a su cargo. Por lo tanto se presumen ajustados a la normatividad. En punto del tema del retiro discrecional del servicio, estima la Sala que tal medida atiende a un concepto de evolución institucional, en este caso de la Policía Nacional, conduciendo necesariamente a la adecuación de su misión y la visión, a los desafíos a los que se enfrenta una institución cuyo objetivo principal, es velar por el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas.
En este sentido, estamos en presencia de un valioso instrumento que permite un relevo dentro de la linea jerárquica, de los cuerpos armados, facilitando el ascenso y promoción de su personal, lo que responde a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos." En la citada sentencia, se precisó sobre el alcance de la facultad discrecional para adoptar este tipo de decisiones, señalando lo siguiente: "Por su parte, cabe señalar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como el retiro discrecional del servicio es la razonabilidad, en otras palabras la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados.
El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación cip los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad. En este sentido, el artículo 36 del C.C.A., consagra-la regla general de la discrecionalidad y señala la proporcionalidad entre los hechos que le sirven de causa, que no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico, la medida o razón que objetivamente debe existir entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión ' 10 En igual sentido, mediante la sentencia del dieciocho (18) de mayo de dos mil once (2011), expediente 2001-00054-01, con ponencia del Dr. ALFONSO VARGAS RINCON, se expresó: "En efecto, al ser el acto acusado expresión del ejercicio de la potestad discrecional, no es necesario que la autoridad administrativa manifieste y exteriorice los criterios que tuvo en cuenta para disponer la separación del servicio de sus servidores y por ello, no es dable 4alificar de arbitraria la actuación que omita consignar tales motivos, éstos se entiénden intrínsecos en la decisión y por tal razón, le concierne a la parte actora, allegar el material probatorio pertinente para demostrar el desmejoramiento del servicio o la incoherencia entre los antecedentes laborales del servidor retirado y la medida adoptada': Siguiendo el precedente jurisprudencial del H. Consejo de Estado y lo establecido en el Decreto 1791 de 2.000, por tratarse de una facultad discrecional, no es necesario que el acto que ordena la remoción esté motivado, toda vez, que loconsejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero Ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA. Sentencia del veinticinco (25) de noviembre de dos mil diez (2010) 12 RAD: 88-001 -23-33-000-201 7-00070-00 éste se fundamenta en lá recomendación de retiro emitida por la Junta de Evaluación y Clasificación de la Policía Nacional, por lo tanto, no es necesario que se exprese en concreto los motivos de la decisión, que sí son indispensables para los actos reglados con el objeto de determinar la conexidad entre los hechos y el derecho aplicado.
Atendiendo a lo establecido por el Decreto 1791 de 2000 en los artículos 54, 55 y 62 y lo decantado por la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Sala considera que la Dirección General de la Policía Nacional al emitir la Resolución No. 04300 del 11 de julio 2016, respetó los mandatos legales y jurisprudenciales, pues para esta Sala es claro que en el acto administrativó se profirió atendiendo a las recomendaciones expuestas por la Junta de Evaluación y Clasificación para suboficiales, personal del nivel ejecutivo y agentes, la cual corresponde al acta No. 022-APROP- GRURE que adoptó en resumen la correspondiente decisión de recomendar al señor Mario Javier Martínez de forma unánime por la causal de Voluntad de la Dirección General.
Teniendo en cuenta lo anterior, la Resolución No. 04300 del 11 de julio de 2016 expedida por el Director de la Policía Nacional, se sustenta en las normas superiores que le sirven de fundámento. De la misma forma, es importante resaltar que del análisis de la normatividad que regula el asunto, la única exigencia establecida para proceder al retiro de un intendente activo de la Policía Nacional, es la verificación de las razones del buen servicio, previo concepto del Comité de Evaluación. Al respecto, el Consejo de Estado ha señalado lo siguiente: " el Acta del Comité de Evaluación no constituye un acto administrativo enjuiciable ante el contencioso administrativo, porque es un acto preparatorio del acto principal que es el que modifica la situación jurídica laboral del actor frente a la Institución demandada.
Sin embargo, el hecho de que no lo sea no implica la imposibilidad de examinarlo por la jurisdicción, porque con ocasión del estudio de legalidad del acto principal, bien puede el juez analizar si el motivo de acusación de este último tiene fundamento en su producción irregular. La forma hace relación a los requisitos externos qüe debe revestir el acto en su expedición, pues existen formalismos establecidos por el legislador que tienen como finalidad garantizar a los administrados sus derechos, tanto a la defensa como al debido proceso, aspectos propios del procedimiento"» 1111 Consejo de Estada.
Sección Seguta. Consejero panate ALFONSO VARGAS RiNCON. Sentencia del dieciocho (18)de mayo de dos mil once (2011). Radicación número: 54001-23-31-000-2001-00054-01(1065- 10) 13 RAD: 88-001-23-33-000-2017-00070-00 Según lo expuesto, resulta claro para la Sala que la Policía Nacional al expedir la Resolución No. 04300 del 11 de julio de 2016, cumplió con el procedimiento y las formalidades señaladas en el Decreto 1791 de 2000, al realizarse el Comité de Evaluación y recomendar el retiro del servicio activo del actor, pues la falta de ese concepto es el que genera el respectivo vicio.
Para esta Judicatura no hubo una violación al debido proceso del actor tal como lo indica en su escrito de demanda, ya que el retiro, por Voluntad de la Dirección General es una causal de retiro en razón del servicio y no una sanción a un proceso disciplinario inconcluso como lo expresó el actor, pues este aduce que ni las acciones penales ni disciplinarias han concluido, y que en tanto la actuación de la administración es una clara violación a su derecho fundamental del debido proceso contenido en el artículo 29 C.P. Es importante para esta Sala aclarar que cuando un juez de la república procede a petición del ente investigador, tal acción obedece necesariamente al cúmulo de elementos materiales probatorios y evidencia física, obtenida legalmente que permite inferir razonablemente, que en nuestro caso concreto el acusado puede ser autor o participe de los tipos penales de concierto para delinquir agravado y tráfico, fabricación o porte de estuóéfacientes, conducta está que es abiertamente contraria a la función misional que debía cumplir el actor como funcionario público.
En atención a lo anterior, observa la Sala, que la decisión adoptada por la Policía Nacional, se ajustó a los mandatos legales, y se fundamentó en razones del servicio. Siguiendo con la jurisprudencia del 1-1. Consejo de Estado12, y teniendo en cuenta que en el presente asunto el actor fundamenta la acusación de nulidad del acto demandado sobre la causal violación al debido proceso, es deber del demandante allegar el material probatorio pertinente para demostrar el desmejoramiento del servicio o la incoherencia entre los antecedentes laborales del servidor retirado y la medida adoptada.
En este caso, debido a que no obra en el plenario prueba que permita inferir que la intención del nominador fue diferente a la que tuvo en cuenta el legislador al atribuirle la competencia discrecional o que el demandante hubiera sido desvinculado por motivos ocultos o subrepticios, como la animadversión o las presuntas retaliaciones del inmediato superior jerárquico hacia él, circunstancias en las cuales se podría configurar un vicio del acto de retiro, por lo que se desestimará el argumento esgriniido en la demanda. 12 Ver Sentenda del Consejode Estado de fecha dieciocho (18)de mayo de dos mil once (2011), expediente 2001- 00054-01.
Consejero Ponente ALFONSO VARGAS RINCON; • 14 RAD: 88-001-23-33-000-2017-00070-00 LA COEXISTENCIA DE INVESTIGACIONES PENALES Y/0 DISCIPLINARIAS, NO ENERVA LA FACULTAD DISCRECIONAL DE RETIRO DEL SERVICIO. Frente a la ocurrencia de hechos que pueden generar investigaciones disciplinarias y/o penales y al mismo tiempo el ejercicio de la facultad discrecional de retiro, el Consejo de Estado en sentencia de 27 de marzo de 2003, C. P. Alejandro Ordóñez Maldonado, radicado interno No. 5003-01, sostuvo: "Únicamente cuando sea evidente y palmaria la afectación del servicio derivada de acontecimientos fácticos que sean del resorte del proceso disciplinario y sólo respecto de esta hipótesis, podrá la administración hacer uso de la facultad discrecional, sin perjuicio del diligenciamiento disciplinario que recaiga sobre el presunto infractor de los deberes, obligaciones y prohibiciones compiladas en ley o reglamento.
En la medida en que lo anterior no acontezca, el manto de la facultad discrecional • será un pretexto inaceptable para prescindir injustificadamente del trámite disciplinario. ( ) Con la advertencia que la utilización concomitante de la facultad discrecional y del diligenciamiento disciplinario procede cuando el hecho en que incurre el servidor afecta el servicio, es menester referir que el grado de afectación debe ser claro y notorio, de manera que se aprecie sin dificultad, pues con la medida discrecional se trata de solucionar situaciones que se encuentran atentando contra la actividad funcional de la entidad y que por tal motivo, requieren ser apreciadas a primera vista.
Lo contrario, vale decir, hacer uso de la facultad discrecional cuando no sea evidente la afectación del servicio con el hecho materia de investigación disciplinaria, deslegitima el sentido de la facultad discrecional y se constituye en una forma de responsabilidad objetiva proscrita en nuestro ordenamiento jurídico, porque es presupuesto para configurar la falta disciplinaria la imputación a título de dolo o culpa y el uso del poder discrecional en la forma anotada, soslaya la demostración de tales elementos.
Es comprensible que la investigación disciplinaria, atañe específicamente con el desempeño de la función y se desenvuelve en el marco de la relación servidor público- cumplimiento de los deberes, prohibiciones y obligaciones con el servicio; es decir, la falta disciplinaria no constituye en su esencia un mecanismo de satisfacción del interés general o de mejoramiento del servicio, dado que para tal cometido es herramienta la facultad discrecional, sino que se desarrolla en función de la actuación del funcionario y en velar por el sometimiento de aquél a los compromisos que su condición le exige.
La administración no está enervada para usar solamente una de estas dos potestades sino ambas simultáneamente, porque sin esperar los resultados de la investigación disciplinaria, tiene competencia para ejercer el poder discrecional; de suyo desligarla facultad discrecional de la disciplinaria y establecer cuándo la administración disfrazó la primera para reprimir y castigar al funcionario, no es tarea sencilla y en cada caso 15 RAD; 88-001 -23-33-000-201 7-00070-00 específico, habrá que examinarse la situación." (Subrayado fuera de texto original).
Con fundamento en lo anterior, la ocurrencia de algunas irregularidades en el ejercicio del servicio, la facultad. de retiro discrecional resulta viable sólo en la medida en que el hecho evidentemente condujera a una afectación en el servicio, situación que, en el presente asunto se presenta, en el entendido que el retiro del accionante, con los antecedentes anotados, evidencia la razonabilidad de la medida.
Por último es relevante señalar, que la iniciación del proceso penal en contra del actor por los hechos ocurridos los días 06 y 29 de febrero del 2016, no excluye la posibilidad que la administración pueda hacer uso de la facultad discrecional que le otorga el ordenamiento jurídico colombiano, la cual en ningún caso tiene la connotación de una sanción, como lo pretende hacer valer el actor.
El Consejo de Estado sobre el particular ha señalado lo siguiente: "En lo referente a que el propósito de la desvinculación fue sancionar al demandante: " Se tiene que el retiro del servicio que se controvierte en este proceso no tiene la connotación de una sanción pues no es producto de ninguna investigación, cualquiera que fuera su carácter.
Aquí se trata de un acto meramente discrecional cuya legalidad no ha sido desvirtuada. Podría inferirse la existencia de una trasgresión del derecho al debido proceso o a la defensa cuando se ha omitido realizar alguna de las etapas previstas en el procedimiento específico y apoyado en las normas especiales que rigen a la entidad, pero esto no sucedió en el caso en estudio, pues se observa que para el retiro por voluntad de la Dirección General no se requieré requisito de procedibilidad alguno, y se presume que cuando éste se aplica es en razón del buen servicio público.
Ni siquiera podría hablarse aquí de una trasgresión SI debido proceso y del derecho a la defensa, pues cuando el retiro se efectúa por la causal anotada, quiere decir que con base en la facultad discrecional, otorgada por la Ley, dicha autoridad puede por razones del servicio ordenar la desvinculación de los servidores públicos de la Policía Nacional, retiro desprovisto de la connotación de sanción y con la presunción de legalidad que atañe a los actos administrativos.
Esta clase de retiro, no se fundamenta en cargos por actuaciones indebidas del actor, no requiere formulación de cargos, descargos y demás actuaciones propias de un proceso disciplinario o penal "13 Así las cosas y por no haberse demostrado que el retiro del actor obedeciera a fines distintos y por motivos diferentes a aquellos para los cuales se otorgó la facultad discrecional, y mucho menos que este causara la violación del derecho fundamental a este, se desestimarán lás pretensiones aducidas por el demandante. 13 Consejo de Estado.
Sección Segunda, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, Sentencia de fecha 4 de septiembre del 2008. 1 JO -É MARÍA MOW HERRE Magistrado Magistrada 16 RAD: 88-001 -23-33-000-201 7-00070-00 Condena en Costas La Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia a la parte vencida, habida cuenta de que no se probó haber sido causadas.
Acorde a las consideraciones expuestas, EL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: NIEGÁNSE las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que el anterior fallo fue discutido y alkobado en Sala de Decisión de la fecha. Los Magistrados, ZÁLEZ