REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ')EL DEPARTAMENTO ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCf Y SANTA CATALINA San Andrés Isla, Julio dieciocho (18) de dos mil Dieciocho (2018) MAGISTRADO PONENTE: JESUS GUILLERMO GUERRERO GONZÁLEZ Expediente:4o.: 88-001-23-33-000-2017-00025-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Dte.: Elizabeth Jaypang Díaz Ddo.: Servicio Nacional de Aprendizaje "SENA" Procede la Sala de Decisión del Tribunal, a dictar sentencia dentro del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho interpuesto por Elizabeth Jaypang Díaz actuando a través de apoderado judicial en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje —SENA-, quien en la demr 'ida instaurada solicita las siguientes pretensiones: PRIMERA.
Que se declare LA NULIDAD de la Resolución 02712 proferida el 11 de diciembre de 2014 p•:r el Director General del Sena, mediante la cual se declaró la insubsistencia del nombramiento ordinario de la Doctora Jaypang Díaz en el empleo de Directora Regional Grado 04 de la Regional San Andrés y otras consecuencias derivadas de dicha declaración. SEGUNDA.
Como consecuencia de la anterior declaratoria, se restablezca a mi representada en su puesto de trabajo o en uno de iguales condiciones, y se condene a la demandada a indemnizar íntegramente a mi mandante, y a título de restablecimiento de los derechos, que pague los perjuicios causados que adelante se indicarán: Por el lucro cesante acaecido se condene a la.,manda al pago de los dineros dejados de percibir por el desempeño de su cargo, durante el tiempo que estuvo injustamente separada de él, así como los demás factores salariales que no le fueron pagados, incluyendo las prestaciones sociales, y todos los emolumentos legales y extralegales.
A título de daño emergente que se reconozca y pague el valor que la defensa del juicio le ocasionó, los cuales son de quince millones de pesos ($15.000.000) conforme al contrato de prestación de servicios pactado entre ella y el Bufete al que pertenece del infrascrito. Se declare que mi mandante sufrió daños morales por la postración física y anímica de la convocante y su núcleo familiar, en razón a la negativa de poder continuar con su trabajo y lo que es peor por el escarnio público al que fue injustamente sometida, los cuales se consideran en 100 salarios 2 RAD: 88-001-23-33-000-2017-00025-00 mínimos legales mensuales vigentes, o los que se prueben dentro del proceso.
Que las sumas antes señaladas sean actualizadas para la fecha del fallo, con base en el IPC, y a su turno se ordene el pago de los intereses legales a que haya lugar, causados desde el momento en que dejó de pagársele cada remuneración o los ajustes o actualizaciones a que haya lugar, hasta cuando se verifique el pago total. Que se condene al pago de los intereses de conformidad con lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA.
TERCERA: Que se condene al pago de las costas y agencias en derecho que haya lugar en este proceso. Antecedentes Se sintetizan los hechos de la siguiente manera: La demandante, Sra. Elizabeth Jaypang Díaz fue incorporada a la planta de personal del Servicio Nacional de Aprendizaje —SENA como Directora Regional desde el 2 de febrero de 2004 a través de la resolución 00090 y hasta el 11 de diciembre de 2014, fecha en la cual fue declarada insubsistente por intermedio de la Resolución 02712 suscrita por el Director General del Servicio Nacional de Aprendizaje —SENA-.
El precitado acto administrativo fue comunicado a la demandante el día 11 de diciembre de 2014 No.: 2-2014-017186. Concepto de Violación El apoderado de la parte demandante fundamenta la nulidad del acto administrativo demandando alegando la ausencia de motivación respecto de los hechos que dieron lugar a su expedición, afirmando que pese a que la demandante ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción, el Decreto 2400 de 1968 en el inciso primero de los artículos 26 y 61 ordena que se dejen las anotaciones correspondientes en la hoja de vida respecto de las causas que sirvieron de base para la desvinculación, situación que en su sentir no ocurrió, lo que deviene en la nulidad del citado acto.
Expone también la violación de los tratados o convenios bilaterales y multilaterales firmados por el Estado Colombiano con relación a la carga de la prueba de la existencia de una causa justificada para la terminación laboral en conjunción y especialmente la Carta Iberoamericana de la Función Pública de 2003, según la 3 RAD: 88-001-23-33-000-2017-00025-00 cual las decisiones discrecionales no son por si mismas causas suficientes para justificar despidos o rescisiones de empleos.
Alega también como causa de nulidad del acto demandado razones de ausencia de publicidad, entendida esta como aquella debida a los administrados cuando de la insubsistencia de un servidor público se refiera, violación al debido proceso derivado de la indefensión del interesado con relación a la imposibilidad de contradicción sobre las causas que dieron origen al acto demandado, la prueba de la legalidad del acto como una carga de la administración en la expedición del acto de insubsistencia teniendo en cuenta que la presunción del mejoramiento del servicio debe tener consagración expresa en una norma.
Aduce también la desviación de poder en la expedición del acto administrativo demandando alegando que pese a que el funcionario signatario poseía la competencia para decretar la insubsistencia de la demandante, su nacimiento es contrario al mejoramiento del servicio público, aunado al hecho que nunca se efectuó la anotación respectiva en la hoja de vida de la Dra. Jaypang Díaz.
Contestación de la Demanda Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA- El apoderado del ente de control manifestó oponerse a todas y cada una de las pretensiones de la demanda. Manifestó que el acto administrativo demandado no violó ninguna disposición del ordenamiento jurídico colombiano, como quiera que la decisión adoptada por el Director General del Servicio fue adoptada en derecho en la medida que el cargo ostentado por la demandante era de libre nombramiento y remoción, exponiendo que el mismo fue producto de un análisis ponderado y razonable nacido en la relación de confianza propios de ese tipo de relaciones laborales.
El apoderado de la entidad enjuiciada realiza un copioso recuento jurisprudencial recalcando ampliamente la confianza como elemento esencial para la permanencia y nombramiento de los servidores en los cargos de libre nombramiento y remoción,. 11 4 RAD: 88-001-23-33-000-2017-00025-00 al respecto refiere un extracto de la sentencia T-132 de 2007 en los siguientes términos: "En efecto, la legislación prevé que en ciertos casos no se requiere la motivación, esto sucede, por ejemplo cuando quien se desvincula del servicio es un empleado de libre nombramiento y remoción. Ha manifestado la Corte Constitucional que al "tratarse de personas que ejercen funciones de confianza, dirección o manejo, la permanencia en sus cargos depende, en principio, de la discrecionalidad del nominador".
"Este tipo de empleos suponen la existencia de estrechos lazos de confianza de modo que "el cabai desempeño de la labor asignada debe responder a las exigencias discrecionales del nominador y estar sometida a su permanente vigilancia y evaluación" Bajo estas circunstancias, el nominador goza de un margen amplio de discrecionalidad que no puede, desde luego, derivar en actuación arbitraria o desproporcionada pero tampoco exige para que proceda el retiro que el acto de desvinculación deba ser motivado.
Ha sostenido la Corporación en numerosas ocasiones que, "la falta de motivación del acto que desvincula a una persona que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción no es contrario a la constitución. "Ha recalcado, además, que la no motivación de esos actos constituye "una excepción al principio general de publicidad, sin que ello vulnere derecho fundamental alguno" Afirma que para el caso de marras no resulta predicable el cargo de desviación de poder en razón que la declaratoria de insubsistencia de la demandante fue propiciada por la pérdida de la confianza con origen en los procesos disciplinarios adelantados en su contra, constituyendo dicho factor una justificada razón para su separación del cargo.
Audiencia Inicial. El veintiséis de enero de 2018 se llevó a cabo audiencia inicial dentro del proceso de la referencia (Fls 170 a 179), en dicha diligencia fueron resueltas las excepciones de caducidad y prescripción propuestas por la entidad demandada, siendo desestimados dichos argumentos defensivos. En cuanto a la fijación del litigio, el ponente en conjunción con las partes determinó que el núcleo esencial o materia del conflicto suscitado entre las partes radica en el determina la leda!idad o ilegalidad de la Resolución 02712 del 11 de diciembre de 5 RAD: 88-001-23-33-000-2017-00025-00 2014, acto administrativo que dispuso el fin del vínculo de función pública de la actora en su condición de Directora Regional del Sena en la Isla de San Andrés. Los fundamentos de nulidad incoados por el extremo activo se concentran en la supuesta expedición del precitado acto con desviación de poder como la ausencia de anotación de las causales de retiro de la demandante en su hoja de vida conforme el Decreto 2400 de 1968 Arts 41 y 26.
Audiencia de Pruebas El 05 de abril de 2018 fue llevada a cabo audiencia de pruebas dentro del proceso de la referencia (Fls 241-249), en dicha diligencia se recibieron las declaraciones de las siguientes personas: Ramón Sánchez (Mm n 8,40-72,48), Jessica León Pomare (Mm n 75- 106) y Ricardo Bush Howard (Mm n 108-151) ' Ramón Enrique Sánchez Lopez.
(Coordinador Académico Regional San Andrés Isla a la época del ejercicio de funciones de la demandate): El declarante manifestó tener una larga relación laboral con la demandante (de alrededor de 14 años) y procedió a relatar el desempeño profesional de la Dra. Jaypang Díaz como Directora Regional del SENA realizando un comparativo entre la gestión de entonces y la actual.
Resolvió los siguientes cuestionamientos: Dígale al despacho si le consta con respecto a los temas de emprendimiento a cargo del Sena, ¿continuo el tema de emprendimiento posterior a la salida de la demandante? (M 20,22- 22,40) Con respecto del programa de bilingüismo antes inglés para todos, ¿sigue aun siendo ofrecido,¿ De qué manera? (M 23,30-25) Desde la óptica de los aprendices, ¿cuál sería la cifra de personas afectadas con la mencionada mengua de aprendices? (M 25,30-26,45) ¿Sabe usted si el tema de formación presencial continua siendo importante? ¿Cómo era antes en los tiempos de la directriz de la demandante y como es ahora? (M 27,20- 30,20) Ese incumplimiento al que Ud. se refiere, ¿se presentaba anteriormente? ¿Es posterior a la salida de la demandante? ( M 30,30- 31,40) 6 RAD: 88-001-23-33-000-2017-00025-00 Dígale al despacho el promedio de estudiantes que se manejaba con anterioridad a la salida de la demandante y posteriormente.
(M 32- 32.40) ¿Sabe Ud. o le consta si el fenómeno de la deserción, de estudiantes se presentaba durante la administración de la demandante y si ese fenómeno ocurre hoy día? (m 33,40- 34) ¿Sabe Ud. cual es el número de egresados del Sena que en virtud de la administración de la demandante fueron posteriormente vinculados a la productividad de la isla?.
(m 34.40-35) ¿Sabe cómo se manejaba el tema de las mesas sectoriales de trabajo y si ese tema se sigue hoy en día manejando, ¿de qué manera? (35.31- 37.10) Indíquele al despacho si sabe o le consta si la demandante dirigía este tema de manera personal, es realizada esta actividad actualmente (pesca sectorial). (37,40- 39) Tiene Ud. conocimiento sobre el programa sobre el servicio de mecánica y energías alternativas? Como se manejaba en tiempos de la demándate y como hoy? ( 39.48- 41,50) ¿Quién implemento, busco y puso en funcionamiento todos los programas antes mencionados?, ¿cómo es hoy el funcionamiento de los mismos? (m 42,46- 43,32).
¿Sabe o le consta si en virtud de la administración de la demandante se atendían los requerimientos de nuevos cursos y capitaciones realizados por las empresas productivas de la isla y la comunidad?, ¿cómo es a día de hoy? (m 44,50- 46,15) ¿Cómo era el trato de la demandante para con los instructores y estudiantes? (M 47,10- 48,40) Sabe Ud. o le consta si todos los bienes físicos de lo2:cuales dispone el Sena en san Andrés, ¿cumplen su fin? Como era al momento dela demandante y ¿cómo es hoy? (m 50.20- 53.46) ¿Qué cargo desempeña actualmente en el Sena? Resuma sus funciones.
(m54, 40- 55) ¿Es usted funcionario de planta? (55,20) ¿Cuántos años lleva Ud. laborando en la institución? (m 55,40) 7 RAD: 88-001-23-33-000-2017-0002 -00 ¿Siempre ocupo el mismo cargo o se desempeñó en otros cargos dentro de la institución? (m 56-57) ¿Cómo el Sena realiza la medición de metas? (m 57,12- 58,10) ¿Cómo determinó Ud. que el SENA durante la admón. de la demandante ocupó dentro del lugar 5 al décimo entre 117 centros de formación del SENA? ¿Quién determina esos indicadores de posicionamiento? ( m59- 59,30) ¿Que determina la cantidad de personal vinculado al Sena como instructores o tutores? (m60- 60.50) El presupuesto para su contratación (instructores) de que dependencia se origina.
(M 61-62) ¿El programa de instrucción bilingüe virtual era exclusivo de la regional san Andrés? (m 62,35- 63) El programa de instrucción bilingüe ¿ha sido abierto en otras regionales? (m63) ¿Pudo afectar esas aperturas en otras regionales con relación al número de instructores de la regional san Andrés? (m 64-65) ¿Quien presentó el proyecto de la nueva edificación que será destinado a la instrucción de hotelería y turismo? (m 67) ¿Hace cuánto se empezó a construir dicho edificio? (m67, 30) Menciono Ud. el spa de providencia, ¿ese spa ya existe? (m68) ¿Cómo funciona el fondo emprender? (m 68,25-69) ¿Cuál es el apoyo económico del Sena a dicho grupo de aprendices? Quien se encarga de la parte económica? (m70-71 ¿Hace cuánto comenzó a incluirse a la gobernación y a la alcaldía en ese proceso del fondo emprender? (m70-71) Cierre de declaración del testigo (m 71,20- 72,48). 8 RAD: 88-001-23-33-000-2017-00025-00 Testigo: Jessica León Pomare.
Versión libre y general de Ley (m75-81,25) ¿Sabe Ud. si de esos proyectos realizados durante la administración de la demandante, tuvieron alguna incidencia en su declaratoria de insubsistencia, existen hoy ese tipo de proyectos? (m84-86) Dígale al despacho si dentro de las labores ejecutadas por la demandante y ahora, ese tema del emprendimiento es manejado adecuadamente? ( m86. 86,44) Dígale al despacho si sabe respecto al centro de formación turística, ¿cómo se desempeñó anteriormente y como es hoy dicho centro? (m 87,26- 90) Sabe Ud. o le consta si durante su labor en la entidad, específicamente de los años 2010 a 2015, fue notorio para Ud. algún tipo de persecución laboral o política que decantara en la insubsistencia de la demandante? (m91) Precise al despacho la percepción sobre el Sena a día de hoy.
(m 92-93) Sabe o le consta si la comunidad san andresana tiene interés en ingresar hoy al SENA, esa situación se presentaba durante la época de la demandante? (m94-96) ¿Sabe Ud. si en virtud de la admón. de la demandante se devolvió alguna cantidad de presupuesto importante y si dicha situación sucede a día de hoy? (m 96,50-98) Interrogatorio parte demandada Su vinculación entre los años 2008 y 2015 lo fueron ¿mediante qué tipo de modalidad contractual? (m99-99,26).
¿Qué actividad laboral realiza actualmente que la conlleva a realizar el acompañamiento a los aprendices por fuera del SENA? (m100-101) ¿Desde que época noto usted el cambio del fondo emprender con relación al apoyo de empresarios? (m101- 102) Como contratista del SENA tenia Ud. algún tipo de injerencia en la dirección del Sena, en su parte administrativa.
(m102-103) 9 RAD: 88-001-23-33-000-2017-00025-00 Como puede dar fe sobre el presupuesto o utilización de los gastos del SENA. (m 102-103). ¿Dónde se puede acceder a la información que Ud. relaciona? (m104-104,40). Ampliación declaración de la testigo. (M105-106) Testigo: Ricardo Bush Howard. Declaración Libre y generales de Ley. (M108- 124) ¿Supo Ud. de alguna persecución laboral o política en contra de la demandante entre el 2010 o 2015 que derivara en su declaratoria de insubsistencia? (m125-126) ¿Sabe si se presenta deterioro en otro tipo de implementos dentro de su función en el Sena o tiene conocimiento de otros deterioros en otros temas? (m127-133) Sabe Ud.
¿qué pasó con el tema de los convenios al momento de la demandante y actualmente? (m136- 142) ¿Cómo era el tema de la inglés y como la demandante estimulaba a los aprendices para su formación futura? (m 143- 145) Interrogatorio parte demandada ¿Qué cargo desempeña Ud. actualmente? ¿Siempre ha desempeñado dicho cargo? (m145, 40-147) ¿Tiene Ud. conocimiento en que año le fue realizado mantenimiento al edificio de formación turística? (m147- 150) Quien se encargó de la entrega de la parte frontal por Ud. mencionada? (m150.30- 151). 10 RAD: 88-001-23-33-000-2017-00025-00 Alegatos de Conclusión Parte Demandante.
Según el apoderado del extremo activo, del acervo probatorio "logró probarse sin lugar a equívocos, que el servicio jamás mejoró y que por el contrario sufrió detrimentos desde las situaciones más básicas hasta las más complejas". Realiza un recuento de la gestión actual del ente de capacitación profesional señalando el detrimento de la misma en comparación a aquel desempeñado por la demandante, reitera la ausencia sobre la anotación de las causas de retiro en la hoja de vida de la Dra. Elizabeth Jaypang Díaz, hecho que aduce contrariar lo dispuesto por el Decreto 2400 de 1968 y que tendría como consecuencia la nulidad del acto de insubsistencia. Ministerio Público.
Para el Ministerio Público resulta claro que el cargo desempeñado por la demandante (Director Regional) tiene la naturaleza de ser de libre nombramiento y remoción, en dichos términos, el Director de la entidad estaba facultado para retirarla del servicio mediante la insubsistencia de su nombramiento. Afirma que de los testimonios allegados al plenario no necesariamente se desprende que la declaratoria de insubsistencia de la demandante haya sido desproporcional hasta el punto de configurarse la alegada desviación de poder, expone que dichas declaraciones comprenden "Simples afirmaciones sin respaldo probatorio" que no permiten llegar al convencimiento sobre el desmejoramiento del servicio y que por ende el actuar de la entidad se motivó en razones adversas a la facultad discrecional del nominador.
Expone que si bien los testigos relataron la correcta gestión o dirección de la demandante mientras estuvo a cargo de los destinos del SENA en este departamento, no por ello se genera ningún atisbo de estabilidad laboral cuando de cargos de naturaleza discrecional se refiere aunado a que constituye un deber constitucional previsto en el artículo 123 superior el "ejercicio de la función encomendada con responsabilidad y diligencia" por tP,ito, "la buena conducta del servidor en el ejercicio de su cargo no garantiza su estabilidad, sino que se constituye en el presupuesto natural del ejercicio del cargo" 11 RAD: 88-001-23-33-000-2017-09025-00 CONSIDERACIONES En el presente caso el problema jurídico a resolver por la Sala consiste en determinar si el acto administrativo contenido en la Resolución 02712 del 11 de diciembre de 2014, expedida por el Director General del Servicio Nacional de Aprendizaje —SENA-, mediante cual se declaró insubsistente el nombramiento de la señora Elizabeth Jaypang Díaz, en el cargo de Director Regional Grado 04 de la regional de San Andrés, se expidió con desviación de poder y si la ausencia de anotación de las causas de su retiro en la hoja de vida de la demandante conlleva la nulidad del acto demandado.
Descendiendo al caso controvertido, la Sala observa que la Demandante para el momento en que fue retirada de la entidad mediante declaratoria de insubsistencia, se encontraba desempeñando un cargo considerado de libre nombramiento y remoción para todos los efectos legales, circunstancia que hacia procedente que el nominador válidamente la retirara del servicio, en ejercicio de la facultad discrecional y sin necesidad de adelantar procedimiento previo para la expedición del acto o motivar su contenido, es decir, no se encontraba amparada por ningún fuero de estabilidad relativa en el cargo, bien por los derechos de carrera o por el nombramiento en periodo fijo.
No obstante lo anterior, es necesario precisar, que el grado de confianza que se requiere para desempeñar esta clase de cargos, es lo que le confiere al nominador la posibilidad para disponer libremente de su provisión y retiro, lo que supone que su elección es por motivos de índole personal o de confianza. Por su parte, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, establece la facultad discrecional de remover libremente a los empleados que ocupen cargos de libre nombramiento y remoción, medida que debe ser ejercida dentro de los parámetros de la racionalidad y proporcionalidad, tal y como la jurisprudencia constitucional lo ha sostenido, esto es, debe existir una norma de rango constitucional o legal que establezca expresamente la discrecionalidad, su ejercido sea adecuado a los fines que la norma autoriza y en donde la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de fundamento, en concordancia a lo establecido en el artículo 44 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Así las cosas, el acto administrativo por medio del cual se retira del servicio, se presume expedido con fundamento en supuestos de hechos reales, objetivos y ciertos y en aras del buen servicio público, presunción legal susceptible de ser 12 RAD: 88-001-23-33-000-2017-00025-00 desvirtuada en sede jurisdiccional y con el único objetivo de demostrar que el motivo determinante para la desvinculación, fueron razones diferentes al buen servicio público y al interés general.
Ahora bien, la demandante argumenta el detrimento de los resultados institucionales como consecuencia de su partida del cargo y la ausencia de anotación de las causas de su retiro conforme el Decreto 2400 de 1968 como los motivos que fundamentan la alegada desviación de poder. La Desviación de Poder El artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 consagró las causales de anulación de los actos administrativos, entre otras, cuando "cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió".
Desde el texto de la demanda el actor señaló que la declaratoria de insubsistencia no se basó en razones de buen servicio, toda vez que la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción, no obedeció o tuvo como causal de nacimiento el mejoramiento del servicio. La desviación de poder no encuentra texto legal, es decir, no ha sido definida por la ley.
La definición de esta causal de anulación de los actos administrativos ha correspondido a la doctrina y a la jurisprudencia. Sobre el particular, la Jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha dicho:1 " La desviación de poder es una modalidad de ilegalidad que se predica del elemento teleológico del acto administrativo, que en los actos discrecionales gira en torno a lograr la mejor prestación del servicio Ptiblico y la buena marcha de la administración (artículo 2o. de la Constitución Política y artículo 2o. del Código Contencioso Administrativo), lo cual constituye la esencia de su ser (--)".
En otro pronunciamiento, la misma corporación2, dijo: Consejo de Estado — Sala de lo Contencioso Administrativo — Sección Segunda, Consejero Dr. Silvio Escudero Castro, Expediente No 13913, fecha: 4 de marzo de 1999; Actor: Sandra María del Pilar Urazán Correcha. 2 Consejo de Estado — Sala de lo Contencioso Administrativo — Sección Segunda — Subsección "A".
Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Sentencia de 26 de septiembre de 2012. Actor: José Antonio Salinas González; demandado Municipio de Miranda — Cauca. 13 RAD: 88-001-23-33-000-2017-00025-00 "( ) En este punto se torna necesario destacar, que la desviación de poder es el vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, bajo el entendido, que el fin que este persigue configura un requisito que hace a su legalidad y que debe hallarse en el marco de la función administrativa y del ordenamiento jurídico; de manera que este vicio, tal como se anticipó en apartado precedente, se reconoce cuando se está ante la presencia de una intención particular, personal arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la administración, pero en la búsqueda de un fin opuesto a las normas a las que debe someterse, tal como la finalidad inherente al buen servicio, aunque en apariencia el acto parezca inobjetable, porque a simple vista en el mismo no se vislumbre violación primaria de la ley al reunir las formalidades propias que le son exigibles y se haya proferido por el funcionario competente.
La búsqueda de esa intención torcida y alejada de la legalidad, impone un análisis que trasciende la órbita de lo objetivo y formal del acto censurado, para trasladarse a la esfera estrictamente volitiva de las personas que representan a la administración, situación que implica la demostración del ¡ter desviatorio para quien la alega como causal de anulación. Debe entonces aparecer acreditado fehacientemente, que la autoridad nominadora actuó con fines personales, a favor de terceros o influenciado por una causa adversa al cumplimiento efectivo de los deberes p_úblicos, que el ordenamiento legal le obliga observar " (Se subrayó).
Sobre el mismo asunto, la H. Corte Constituciona1,3 ha dicho: El vicio de la desviación de poder en la expedición de un acto administrativo se presenta, cuando un órgano del Estado, actuando en ejercicio y dentro de los límites de su competencia, cumpliendo las formalidades de procedimiento y sin incurrir en violación de la ley, utiliza sus poderes o atribuciones con el propósito de buscar una finalidad contraria a los intereses públicos o sociales, en general, los específicos y concretos, que el legislador buscó satisfacer al otorgar la respectiva corripetencia".
De acuerdo con lo anterior, la causal de nulidad de los actos administrativos, por desviación de poder, conforme al artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, se presenta cuando el nominador dicta un acto que está dentro de sus atribuciones, observa las formalidades prescritas por la ley y se ajusta en sus términos a las normas superiores; sin embargo, al proferirlo, se tiene en cuenta motivos distintos de aquellos para los cuales se le confirió el poder, esto es, contrarios al buen servicio público a cargo de la entidad que representa.
La desviación poder debe ser probada por quien la plantea, pues, no basta el solo dicho de quien afirma la ocurrencia de la conducta para que ésta se configure y se acceda a ella anulando el acto al que se le endilga tal causal de nulidad, es decir, de acuerdo con el artículo 167 del Código General del Proceso, incumbé a las partes la carga de la prueba; y para el sub lite, es deber de la parte actora probar la conducta desviada de la administración al momento de declararla insubsistente.
Conforme a la norma en cita, se procede a revisar las pruebas obrantes en el proceso. 3 Sentencia C- 452 de 1998 Septiembre dos (2) de mil novecientos noventa y ocho (1998).- Actor: Manuel José Cepeda Espinosa- Magistrado Ponente Dr. ANTONIO BARRERA CARBONELL _ 14 RAD: 88-001-23-33-000-2017-00025.00 Visible de folios 189 a 196 y 201 a 212 del expediente reposa respuesta al formulario de cuestionamientos formulado por la accionante tendientes a la obtención de los elementos materiales de prueba que den fe del decrecimiento de los resultados institucionales en comparación entre la gestión desempeñada por la actora y su respectiva sucesora.
De la información recopilada en el precitado medio probatorio y puesta de cara a las declaraciones rendidas por los testigos invocados por el extremo activo, la Sala da cuenta de posiciones contradictorias en cuanto al supuesto desmejoramiento del servicio y funcionamiento de la regional SENA de esta ínsula, así, mientras que los declarantes relatan cómo hechos nocivos de la gestión: la pérdida de los lugares de privilegio entre los censos formación, el cambio al enfoque empresarial de los programas de emprendimiento, la disminución de aprendices presenciales en pro de la educación virtual, la deficiente ejecución del presupuesto de la entidad y el deterioro de bienes destinados para la formación de distintos programas de formación, la respuesta a múltiples de dichos cuestionamientos de parte de la entidad, desdicen las versiones allegadas por los testigos o aducen la imposibilidad de su contestación por inexistencia de los elementos de medición o cualificaciones constitutivos de la pregunta.
Ahora bien, para la Sala, los elementos probatorios allegados al plenario no resultan suficientes en aras de dar cuenta de la demostración inequívoca e incontestable de la presencia de una motivación espuria, mañosa o caprichosa en la formación del acto que declaró insubsistente a la Sra. Elizabeth Jaypang Diaz en el cargo de Directora Regional del SENA de este departamento, como bien lo aduce el agente del Ministerio Público, los relatos mencionados por los declarantes atienden a concepciones subjelivas que carecen de soporte o fundamento factico, de ellas no es posible determinar que las consecuencias por ellos relatadas, (dando por sentada su existencia), son causa o resultado directo del relevo direccional provocado con la insubsistencia de la demandante o en otros casos, que el cambio de las políticas o aproximaciones en los distintos programas educativos constituya en sí mismo un hecho perjudicial ajeno a la misión de la institución. En conclusión, para la Sala no se encuentra probada diferenciación alguna entre los resultados institucionales del periodo de gestión de la demandante a aquellos posteriores a su insubsistencia, resulta necesario señalar que el acervo probatorio arrimado a este proceso es a consideración de esta corporación insuficiente en aras de comprobar lo pretendido, en otras palabras, aun obviando la contradicción realizada por el ente educativo, las declaraciones allegadas al proceso tan sólo 15 RAD: 88-001-23-33-000-2017-00025-00 darían cuenta de aspectos específicos del funcionamiento de la Regional Sena en este Departamento, esto es, no ofrecen un panoraml generalizado y completo del cual resulte predicable una diferenciación realmente significativa y depreciada entre los resultados institucionales teniendo al mando a la demandante y aquellos posteriores a ella, razón que deviene en la negativa del cargo endilgado por la demandante.
El ingreso, la permanencia y el retiro de un empleado de libre nombramiento y remoción, depende de la facultad discrecional del nominador, que no requiere de motivación, y ello es así, porque la provisión de dichos cargos se efectúa en consideración a motivos personales o de confianza. Habida cuenta entonces, que como para el 7 de septiembre de 2010, fecha en la que se emitió el acto de insubsistencia, el cargo de Director aún se encontraba legalmente contemplado como de libre nombramiento y remoción, la nominadora de la entidad bien podía dejar sin efecto el nombramiento en cuestión, sin que fuera necesario exponer los motivos por los cuales se produjo la desvinculación, en la medida en que a lo que a estos empleos concierne, se presume que el despido se efectúa en aras del buen servicio público.
Ha sido reiterada la jurisprudencia en el sentido de que la reunión de calidades y capacidades para adelantar la labor asignada, si bien constituyen garantía para el buen servicio, no restringen el ejercicio de la potestad discrecional, toda vez, que existen diversos motivos, tales como el grado de especial confianza, que facultan al empleador para declarar insubsistentes a altos funcionarios, por tratarse de sus más cercanos colaboradores, lo que no necesariamente constituye la descalificación del servidor público.
Es por lo anterior, que no le asiste la razón al demandante cuando afirma, que su hoja de vida, sus calidades al igual que el supuesto excelente desempeño laboral que siempre acompañó su tarea, le conferían cierta estabilidad o garantía de permanencia en el servicio, de modo que la insubsistencia de su nombramiento se constituía en prueba o era indicio de la desviación de poder en la que incurrió la administración. En otras palabras, las labores que desempeña una persona vinculada en un cargo de libre nombramiento y remoción obedecen a una relación de plena confianza con el nominador, situación que le permite a éste último, adoptar la decisión de insubsistencia del nombramiento de su subalterno en cualquier momento y sin que sea necesario explicar las razones que lo condujeron a tomar tal determinación. Y, 16,^ RAD: 88-001-23-33-000-2017-00025-00 la idoneidad para el ejercicio del cargo, el buen desempeño de las funciones y la preparación profesional, no son condiciones que por sí solas otorguen la prerrogativa de estabilidad laboral, porque tal comportamiento y aptitudes se constituyen en las básicas exigencias contenidas en la Constitución y en la ley que deben, en el desempeño de su labor pública, acompañar permanentemente al empleado.
El segundo de los cargos endilgados al acto administrativo acusado basa su prosperidad sobre el entendido que la omisión de la anotación en la hoja de vida de la demandante con relación a las causales de su retiro conlleva a la nulidad del acto demandado. Al respecto el Honorable Consejo de Estado en Sentencia 2465-07 de 2010, C.P. Gerardo Arenas Monsalve expresó: "Aún cuando el acto de retiro del servicio de los empleados que ostentan la condición de libre nombramiento y remoción, no está sujeto a ninguna formalidad, y por tanto, tal y como lo prevé el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968[131 no requiere de motivación, la decisión de insubsistencia debe estar precedida de razones objetivas plenamente justificadas en el interés general.
Así las cosas, el retiro de la actora podía disponerse mediante acto de insubsistencia que formalmente no requiere ser motivado, vale decir, no debe expresar las causas del retiro. Las causas o circunstancias del retiro hacen parte de la hoja de vida del funcionario para efectos de tomar en cuenta su experiencia e idoneidad en las futuras vinculaciones, por tanto, la Sala considera que como la exigencia referida en el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, en el sentido de dejar constancia en la hoja de vida del empleado sobre las causas y circunstancias que dieron origen al retiro, no hace parte de la etapa de formación del acto, desde luego que su inobservancia no torna en ilegal la decisión. "(Negrillas y subrayado por fuera del original) Así las cosas, le asiste razón a la parte demandada, en el sentido de que con la declaratoria de insubsistencia de la actora no se configuró la desviación de poder por desmejora en el servicio, que obedeciera a la arbitrariedad intencional de la Administración con fines personales, para favorecer a terceros o con influencia de una causa adversa al cumplimiento efectivo de los deberes públicos, en abuso de sus poderes para fines diferentes de aquellos que le fueron conferidos por la ley.
Por lo anterior, se concluye que en el sub lite el acto de remoción acusado fue simplemente el resultado del ejercicio de las facultades que ostentaba el nominador, 17 RAD: 88-001-23-33-000-2017-00025-00 por lo que al no haberse logrado desvirtuar su legalidad que ampara el acto acusado, se denegarán todas las pretensiones de la demanda.
Costas El Honorable Consejo de Estado en providencia con ponencia del Magistrado William Hernández Gómez (Exp. 4492-2013) sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» —CCA- a uno «objetivo valorativo» — CPACA-.
Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. La cuantía de la condena en agencias en derecho, se fijará conforme lo dispuesto por el acuerdo PSAA16-10554 de agosto 5 de 2016 o la normatividad vigente a la fecha de esta providencia. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas.
O La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo Ic_incionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. CÓPIESE, NOTIFi ESE, CO Y CÚMPLASE JESÚS GUILL Magistrada -11ZÁLEZ JOSÉ MARÍA MOW HERRERA Magistrado (Impedido) GUERRER Magistrado 18 RAD: 88-001-23-33-000-2017-00025-00 Por tanto, en el presente caso NO se condenará en costas al extremo activo de la presente Litis, en la medida que no se encuentran probadas dentro del proceso.
Por su lado, el Honorable Magistrado José María Mow Herrera manifestó encontrarse impedido para conocer del proceso de la referencia conforme el numeral 1ero del artículo 141 del Código General del Proceso en el entendido que su hija ofició como apoderada de una de las partes dentro del trámite de conciliación previa a la iniciación del medio de control; situación que se encuentra acreditada a folio 3 del expediente, siendo procedente el apartamiento del magistrado en mención en la conformación de la Sala de decisión que dio lugar a esta providencia. Acorde a las consideraciones expuestas, EL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: ACÉPTESE el impedimento manifestado p'or el Dr. José María Mow Herrera SEGUNDO: NIÉGUENSE las pretensiones de la demanda.
TERCERO: Sin condena en costas.
CUARTO: Una vez ejecutoriada la presente providencia, archívese el expediente previas las anotaciones del caso.