Rama Judicial Consejo Superior deis Judicatura República de Colombia TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL DEPARTAMENTO ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA SIGCMA San Andrés Isla, veintisiete (27) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) Sentencia No. 000016 Medio de Control Reparación Directa Radicado 88-001-33-33-001-2016-00221-01 Demandante Pablo Antonio Ortega Demandado Nación-Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial Magistrado Ponente Noemí Carreño Corpus I. - OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por las entidades demandadas contra la sentencia de fecha 16 de abril de 2018, proferida por el Juzgado Único Contencioso Administrativo de este circuito judicial, dentro del proceso iniciado por los señores Pablo Antonio Ortega, Francy Esperanza Gongora Lozada, Leonela Isabel Ortega Aragón, Lorena Esther Ortega Aragón y Leonardo Fabio Ortega Aragón, en contra de la Nación — Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, mediante la cual se dispuso lo siguiente: "PRIMERO:- DECLÁRASE no probadas las excepciones de mérito planteadas por la Fiscalía General de la Nación, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO:- NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.
TERCERO: Condénase en costas a la parte demandante de conformidad con el artículo 188 del CPACA, y en agencias en derecho, las cuales se fijan en 2% de las pretensiones reconocidas. Por secretaría tásense. CUARTO:- Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría, liquídense los gastos del proceso, y en caso de remanentes, devuélvanse al interesado.
Pasados dos (2) años sin que el actor los haya reclamado, la secretaría declarará la prescripción a favor del Consejo Superior de la Judicatura — Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial. Desanótese en los Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Expediente: 88-001-33-33-001-2016-00221-01 Demandante: Pablo Antonio Ortega Zulbarán Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial Acción: Reparación Directa SIGCMA libros correspondientes y archívese el expediente".
II.- ANTECEDENTES - LA DEMANDA Los señores Pablo Antonio Ortega, Francy Esperanza Góngora Lozada, Leonela Isabel Ortega Aragón, Lorena Esther Ortega Aragón y Leonardo Fabio Ortega Aragón, por intermedio de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de reparación directa consagrado en el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitaron se efectúen las siguientes declaraciones y condenas, así: - PRETENSIONES "1.
PERJUICIOS MORALES SUBJETIVOS Se debe a los actores o a quien sus derechos representaren al momento de la sentencia Y/ O CONCILIACIÓN, el equivalente en pesos a 1000 SMLMV, para: PABLO ANTONIO ORTEAGA ZULBARAN, (afectado) y FRANCY ESPERANZA GONGORA LOZADA (Compañera permanente). Y EQUIVALENTE EN PESOS A 50 SMLMV, para LEONELA ISABEL ORTEGA ARAGON, LORENA ESTHER ORTEGA ARAGON, LEONARDO FABIO ORTEGA ARAGON, hijos legítimos del afectado.
Al precio que se el SMLMV a la fecha de la ejecutoria de la SENTENCIA y/o CONCILIACIÓN. POR LA DETENCIÓN Y ACUSACIÓN DE PABLO ANTONIO ORTEGA ZULBARAN, 100 SMLMV. A la compañera permanente e hijos 100SMLMV a cada uno, FRANCY ESPERANZA GONGORA LOZADA, LEONELA ISABEL ORTEGA ARAGON, LORENA ESTHER ORTEGA ARAGON, LEONARDO FABIO ORTEGA ARAGON.
Debiendo a estos parámetros ser acordes en materia de reconocimiento de PERJUICIOS MORALES, con los criterios contenidos en la sentencia de 28 de agosto de 2013, proferida por la sección tercera de lo C.A. Rad. No. 25.022 y se completan los criterios allí adoptados, de acuerdo con la evolución jurisprudencial de la sección tercera en los términos del cuadro incorporado en el acta del 28 de agosto del año 2014 debidamente aprobada en sala.
Expediente: 88-001.-33-33-001-2016-00221-01 Demandante: Pablo Antonio Ortega Zulbarán Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial Acción: Reparación Directa SIGCMA POR PERJUICIOS MATERIALES. LUCRO CESANTE. DETERMINABLES de acuerdo con las •bases y en la cuantía que resulte del acervo probatorio demostrado en el proceso se incluirá en el lucro cesante los intereses compensatorio sobre el valor de aquellos que origen la fecha de causación y la de la fijación de la indemnización, su pago se hará en moneda corriente colombiana, es decir, teniendo en cuenta la variación porcentual del índice nacional de precios al consumidor entre esas mismas fechas.
POR LA DETENCIÓN Y ACUSACIÓN DE PABLO ANTONIO ORTEGA ZULBARAN (afectado con la privación injusta de la libertad de treinta y dos millones de pesos ($32.000.000). Y para FRANCY ESPERANZA GONGORA LOZADA, LEONELA ISABEL ORTEGA ARAGON, LORENA ESTHER ORTEGA ARAGON, LEONARDO FABIO ORTEGA ARAGON la suma de treinta y dos millones de pesos ($32.000.000).
Por cuanto el señor PABLO ANTONIO ORTEGA ZULBARAN, víctima de la privación injusta de la libertad para la época de la detención laboraba percibías ingresos, tenía un contrato de construcción de cuarenta millones de pesos ($40.000.000) AL LIQUIDAR LOS PERJUICIOS, SE ACTUALIZARAN, SE ADOPTARAN LAS FORMULAS CORRESPONDIENTES. La indemnización comprenderá dos épocas.
La vencida o consolidada y la futura. DAÑO A LA VIDA EN RELACIÓN: las victimas de daños físicos o psicológicos permanentes podrán exigir ante los jueces que el responsable los indemnicen porque se afectó su vida social. POR INTERESES: A los actores se les pagaran o a quien o a quienes sus derechos representaren al momento del fallo, los intereses que se causen desde la fecha de la ejecutoria de la conciliación yo sentencia. Como fundamento en lo dispuesto en el artículo 1653 del C.C. todo pago se imputara (sic) primero a intereses.
Se pagaran (sic) intereses moratorios desde la fecha de ejecutoria, de conformidad con el nuevo CCAPA, (sic) Ley 1437 de 2011. A la conciliación y o sentencia se le debe dar cumplimiento en los términos de los artículos consagrados en la Ley 1437 del año 2011. Expediente: 88-001-33-33-001-2016-00221-01 Demandante: Pablo Antonio Ortega Zulbarán Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial Acción: Reparación Directa SIGCMA Para el cabal cumplimiento de lo dispuesto en los referidos arts. Del C.C.A., se expedirán las copias de las conciliación y o sentencia, con constancia de ejecutoria, con destino a los entes demandados y a los actores, haciendo precisión sobre cual o cuales de las copias resultan idóneas para la efectividad de los derechos reconocidos art. 115 C.P.C. - HECHOS La parte demandante sustentó sus pretensiones en los hechos que a continuación se sintetizan así: Refiere el apoderado en el escrito de demanda que el señor Pablo Antonio Ortega Zulbarán, fue capturado el 22 de enero de 2015 sobre la Avenida Newball frente a la biblioteca del Sunrise, en posesión de una motocicleta marca Agility Kymco, color negro motor No. KN255R2100344 la cual al ser verificada en la central de radios de la Policía Nacional se encontraba reportada como hurtada con mucha antelación, por lo cual se procedió a su captura y fue dejado a disposición de la Fiscalía. Sostiene que el día 23 de enero de 2015, el señor Pablo Ortega fue puesto a disposición del Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con funciones de Control de Garantías, diligencia en la cual se legalizó la captura y se le imputaron cargos por el delito de receptación, a los cuales el imputado no se allanó; precisando que el Juez se abstuvo de imponer medida de aseguramiento.
Manifiesta que la Fiscalía en los fundamentos de la acusación indica que el señor Pablo Ortega Zulbaran, conocía que tenia la posesión de un bien mueble hurtado y quiso hacerlo, que con su accionar lesionó sin justa causa el bien jurídico de eficaz y recta impartición de justicia, que era capaz de comprender la ilicitud de su actuar y de guiarse conforme a esa comprensión, que tenia conocimiento que la ley prohíbe poseer bienes hurtados y que le era exigible actuar de manera distinta a como lo hizo ese día. Finalmente asevera, que con la detención injusta del señor Pablo Ortega Zulbaran, le fueron causados tanto a el como a sus familiares un padecimiento moral, toda vez que era una persona reconocida en las islas, al igual que daños materiales por estar detenido y acusado.
Expediente: 88-001-33-33-001-2016-00221-01 Demandante: Pablo Antonio Ortega Zulbarán Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial Acción: Reparación Directa SIGCMA - FUNDAMENTOS DE DERECHO El apoderado judicial del demandante cita como fundamentos de derecho los artículos 20 y 90 de la Constitución, el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, al igual que la sentencia del Consejo de Estado de fecha 26 de junio de 2014 Rad.
No. 1301-3100-2005-01- 124. - LA CONTESTACIÓN La Fiscalía General de la Nación, dio contestación a la demanda en los siguientes términos: Respecto a los hechos de la demanda manifiesto no constarle ninguno. Como argumentos de defensa expone la entidad los siguientes: Inexistencia de falla en el servicio. Inicia manifestando que las actuaciones de la entidad se ajustaron al marco de artículo 205 de la Constitución Política y las disposiciones previstas en la Ley 906 de 2004, vigentes para la época de los hechos.
Refiere que el hecho de la absolución del señor Pablo Antonio Ortega Zulbaran por no existir en el Juzgador el convencimiento acerca de la responsabilidad del acusado mas allá de toda duda razonable, no torna las actuaciones de la entidad en ilegales o arbitrarias, tampoco torna de injusta la medida de aseguramiento de detención que le fue impuesta.
Toda vez que conforme a los parámetros de gradualidad y progresividad dentro de la investigación penal, bajo el procedimiento regulado en la Ley 906 de 2004, con base en los medios cognoscitivos allegados, a la Fiscalía sólo le eran exigibles "motivos fundados" para la solicitud de la medida de aseguramiento de detención, mas nunca la demostración plena sobre la responsabilidad del imputado, puesto que este grado de convicción solo es necesario al momento de dictar la sentencia condenatoria.
Por lo que a su parecer no es dable predicar falencias en la actividad probatoria durante la investigación, simplemente, ante el hecho de la absolución por duda. Expediente: 88-001-33-33-001-2016-00221-01 Demandante: Pablo Antonio Ortega Zulbarán Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial Acción: Reparación Directa SIGCMA Ausencia de nexo causal entre las actuaciones de la Fiscalía General de la Nación y el daño antijurídico reclamado en la demanda.
Manifiesta que correspondió al Juez de control de garantías impartir la legalidad de las actuaciones realizadas por la entidad y con base en los elementos materiales probatorios o evidencias físicas existentes, verificar y decidir el cumplimiento de los requisitos formales y sustanciales exigidos para imponer la medida de aseguramiento de detención contra el señor Ortega Zulbaran.
Por lo anterior, a consideración de la entidad, la decisión judicial no puede ser materialmente atribuida a la Fiscalía General de la Nación, toda vez que en el sistema penal oral acusatorio de tipo adversarial, la Fiscalía General de la Nación es solo una parte en el proceso y conforme al artículo 250 constitucional, cumple su función concentrada de adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan características de delito que lleguen a su conocimiento.
En cambio, dicha entidad no puede suspender, impedir, ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicación del principio de oportunidad. Indica que en el caso concreto correspondió al Juez de Control de garantías examinar si las medidas de intervención en el ejercicio de los derechos fundamentales del señor Ortega Zulbaran, practicadas por la entidad eran o no legales, eran o no proporcionales o adecuadas para contribuir a la obtención de los fines constitucionalmente legítimos y si el objetivo de la intervención compensaba los sacrificios que la medida comporta para el procesado y la sociedad.
Falta de legitimación en la causa por pasiva de la Fiscalía General de la Nación Señala la entidad que en el marco del procedimiento penal oral acusatorio, de tipo adversarial, la entidad no es responsable de las decisiones judiciales que se adopten en el curso del proceso, porque ella es solo una parte en el proceso cuyas actuaciones se encuentran sometidas al control de legalidad, previo o posterior, por parte del juez con funciones de control de garantías.
Expediente: 88-001-33-33-001-2016-00221-01 Demandante: Pablo Antonio Ortega Zulbarán Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial Acción: Reparación Directa SIGCMA Como fundamento de sus afirmaciones cita apartes de la exposición de motivos de la Ley 906 de 2004, igualmente apartes de la sentencia C-1092 de 2003 de la Corte Constitucional, del tribunal Contencioso Administrativo del Causa y del Consejo de Estado, concluyendo que bajo el esquema del procedimiento penal oral acusatorio contemplado en la Ley 906 de 2004, a la Fiscalía General de la Nación, no le incumbe decidir sobre la imposición de la medida de aseguramiento, puesto que sólo le corresponde su postulación ante el Juez de Control de Garantías, indicando la persona, el delito, los elementos de conocimientos necesarios para sustentar la medida y su urgencia, los cuales son evaluados en audiencia permitiéndose a la defensa ejercer el contradictorio. - SENTENCIA RECURRIDA El Juzgado Único Administrativo del Circuito de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en sentencia del 16 de abril de 2018, negó las pretensiones del demandante, con fundamento en las siguientes consideraciones: Señaló que el problema jurídico consistía en:" establecer el Despacho si la Nación — Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial son administrativa y patrimonialmente responsables de la totalidad de los daños y perjuicios causados a los demandantes con ocasión de la privación injusta de la libertad del señor Pablo Antonio Ortega Zulbaran, el día 22 de enero de 2015, que generó daños y perjuicios morales y materiales al actor, como consecuencia de lo anterior, en caso de ser positiva la respuesta de la declaratoria de la responsabilidad a las entidades aquí demandadas el despacho deberá establecer si procede la indemnización por perjuicios materiales y morales que solicitan los actores en la forma como lo establecen en la demanda o por si el contrario la entidad podrá exonerar advirtiendo un hecho o un eximente de responsabilidad".
El A quo, explica que a través del medio de control de reparación directa, pretende la parte demandante la declaratoria de responsabilidad extracontractual estatal, por los daños causados por la privación injusta de la libertad que sufriera el señor Pablo Antonio Ortega Zulbaran, con ocasión de su vinculación al proceso penal con el radicado CUI: 88-001-61-09528-2015-80020.
Luego de ello, realiza un recuento jurisprudencia) respecto a la responsabilidad patrimonial de Estado en la actividad de administrar justicia, especialmente en lo Expediente: 88-001-33-33-001-2016-00221-01 Demandante: Pablo Antonio Ortega Zulbarán Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial Acción: Reparación Directa SIGCMA relativo al título de imputación denominado privación injusta de la libertad, en la cual encuadró el estudio del presente caso.
Hecho el análisis probatorio correspondiente, el a quo procedió a verificar la existencia de los elementos de la responsabilidad así: En lo que respecta al daño, sostiene que el señor Pablo Antonio Ortega Zulbarán, estuvo privado de la libertad desde el 22 de enero hasta el 23 de enero de 2015, donde en audiencia de formulación de imputación, el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con función de garantía se abstuvo de decretar medida de aseguramiento y en su lugar defecto impuso libertad provisional.
Que con posteridad, el Juzgado Primero Segundo Penal del Circuito de San Andrés, en audiencia del 22 de julio de 2015, resolvió declarar la preclusión de la investigación, la extinción de la acción penal y el levantamiento de las medidas impuestas en su momento por el juez de control de garantías. Señala el juez de instancia del análisis probatorio lo siguiente "De acuerdo a lo analizado por el Juez de Conocimiento, no existieron los elementos materiales probatorios suficientes para encontrar culpable al aquí demandante, pues las precarias pruebas recaudadas y solicitadas por el Fiscal Seccional 50 no llevaron a decisión diferente comoquiera que la misma entidad solicitó ante el juez la preclusión de la investigación. Y es que, tratándose del régimen de responsabilidad objetiva, en reiterada Jurisprudencia del Consejo de Estado ha dicho que no corresponde al demandante acreditar nada más allá de los conocidos elementos que configuran la responsabilidad, esto es, actuación del Estado, daño antijurídico e imputación, encontrándose estos elementos acreditados en el expediente, pues se constató que el demandante directo afectado, se le precluyó la investigación, pues el caudal probatorio allegado y practicado no desvirtuó su inocencia para declararlo culpable".
Igualmente señala que la fiscalía solicitó la preclusión de la investigación fundado en la atipicidad del hecho investigado, toda vez que durante la investigación se comprobó que la motocicleta reportada como hurtada había sido recuperada por su propietaria, no obstante, dicha novedad no fue comunicada a la autoridad. Igualmente se comprobó que con posterioridad la motocicleta había sido vendida Expediente: 88-001-33-33-001-2016-00221-01 Demandante: Pablo Antonio Ortega Zulbarán Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial Acción: Reparación Directa SIGCMA por su propietaria y luego adquirida por el señor Ortega Zulbaran como parte del pago por su trabajo, por lo que no era culpable del delito de receptación. En razón de lo anterior, consideró el a quo que se configura el eximente de responsabilidad denominado hecho exclusivo de un tercero, toda vez que aún cuando el delito denunciado había desaparecido, no se informó a las autoridades competentes para que se realizaran las anotaciones pertinentes en el sistema de la Policía Nacional, no obstante dicho tercero enajenó la motocicleta sin hacer las recomendaciones del caso al comprador, conducta esta que conllevó a que se le realizaran los requerimientos al hoy demandante.
Por lo anterior, consideró el juez de instancia la inexistencia de un daño antijurídico toda vez que la privación de la libertad del señor Ortega Zulbaran no tuvo la connotación de injusta, puesto que en el plenario se observaron medios probatorios que indicaron que a la fecha de la captura del actor existía anotación vigente por hurto. - RECURSO DE APELACIÓN Observa el despacho que si bien la parte actora no realiza un reproche concreto respecto a los argumentos tenidos en cuenta por el a quo en el fallo objeto de revisión, de los argumentos expuestos se puede extraer lo siguiente: Señala que de conformidad con lo establecido en el artículo 414 del C.P.P., quien demanda la indemnización para que tenga derecho a ella, se requiere que la retención haya sido injusta; y se presume injusta la retención preventiva cuando a favor del detenido se haya dictado sentencia absolutoria definitiva, ejecutoriada o su equivalente, es decir cesación de procedimiento o preclusión de la investigación. Indica que comoquiera que el señor Pablo Antonio ortega Zulbaran, estuvo privado de la libertad, le fueron causados perjuicios tanto a él como a su familia, los cuales deben ser indemnizados.
Expediente: 88-001-33-33-001-2016-00221-01 Demandante: Pablo Antonio Ortega Zulbarán Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial Acción: Reparación Directa SIGCMA ALEGACIONES Rama Judicial': considera que no le asiste derecho a los demandantes para pretende indemnización de perjuicios por la supuesta privación injusta sufrida por los demandantes, razón por la cual solicitamos sea mantenida la sentencia de primea instancia y como consecuencia de ello siga denegando las pretensiones de la demanda Refiere que los apartes de la sentencia se desarrollan aspectos vitales para la determinación de la responsabilidad de las entidades administrativas vinculadas con la demanda, como son la antijuridicidad del daño, la culpa en flagrancia y culpa exclusiva de la víctima, para ello cita varias jurisprudencias del Consejo de Estado.
Fiscalía General de la Nación2: señala que no se configuran los elementos necesarios que permita estructurar ninguna clase de responsabilidad en cabeza de la entidad. Refiere que la exoneración de responsabilidad penal del señor Ortega Sulbaran se produjo en virtud de uno de los eventos determinantes de la privación injusta de la libertad, esto es, que el hecho investigado es atípico, lo cual, a su parecer, en principio llevaría a la obligación de indemnizar por parte del Estado, no obstante en el presente caso se configuró el hecho exclusivo de un tercero, toda vez, que aun cuando el delito denunciado había desaparecido, no se dio parte a las autoridades competentes para que se realizara la anotación pertinente en el sistema de la Policía Nacional, conducta que conllevó a que se hiciera los requerimientos al demandante.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Guardó silencio dentro de la oportunidad procesal. ACTUACIÓN PROCESAL El presente medio de control fue presentado el 29 de julio de 2016 y admitido mediante auto de fecha ocho (8) de agosto de 2016, proferido por el Juzgado Folios 230 al 233 del cuaderno principal. 2 Folios 246 al 248 del cuaderno principal.
Expediente: 88-001-33-33-001-2016-00221-01 Demandante: Pablo Antonio Ortega Zulbarán Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial Acción: Reparación Directa SIGCMA Único Administrativo del Circuito de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Islas. Las entidades demandadas no dieron contestación a la demanda dentro de la oportunidad procesal.
El 23 de marzo de 2017, se llevó a cabo audiencia inicial dentro de la cual se decretaron las pruebas solicitadas por las partes y se fijó fecha para la realización de la audiencia de pruebas. Los días 17 de mayo, 13'de julio y 17 de agosto de 2017 se llevó a cabo audiencia de pruebas. Por auto del 11 de septiembre de 2017, se ordenó el cierre del periodo probatorio y se dispuso correr traslado a las partes para alegar.
Mediante sentencia de fecha 16 de abril de 2018, el Juzgado Único Administrativo del Circuito de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, negó las pretensiones del demandante. La parte demandante interpuso recurso de apelación en contra del mencionado fallo.. Por auto de 17 de mayo de 2018, se concede el recurso de apelación interpuesto.
Mediante auto de fecha siete (7) de junio de 2018, el Tribunal Contencioso Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, admitió el recurso de apelación interpuesto y se corrió traslado a las partes para alegar y al Ministerio Público para que emitiera concepto.. Dentro del término legal las entidades demandadas presentaron sus alegatos.
Por su parte, el Ministerio Público guardó silencio. III.- CONSIDERACIONES Previa la decisión que corresponde, procede la Sala a examinar los presupuestos de la acción: Expediente: 88-001-33-33-001-2016-00221-01 Demandante: Pablo Antonio Ortega Zulbarán Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial Acción: Reparación Directa SIGCMA - COMPETENCIA. Corresponde a la Sala, decidir el recurso de apelación interpuesto por las partes, contra la sentencia proferida el 12 de abril de 2018, por el Juzgado Único Contencioso Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en virtud de lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. - LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA.
Por activa: La Sala procede a dilucidar si los demandantes han demostrado interés para actuar. El artículo 140 de la Ley 1437 de 2011, otorga el derecho de acción a la persona interesada y no condiciona su ejercicio a la demostración de su real interés, porque éste es objeto de probanza en juicio, es decir, la legitimación activa en la acción de reparación directa aparece en la persona por el sólo hecho de creerse lesionada.
Teniendo en cuenta lo anterior, se presentan como demandantes los señores Pablo Antonio Ortega, Francy Esperanza Gongora Lozada3, Leonela Isabel Ortega Aragón4, Lorena Esther Ortega Aragón5 y Leonardo Fabio Ortega Aragón6. Por pasiva: Fueron citadas como demandadas la Nación — Fiscalía General de Nación y la Rama Judicial — Dirección Ejecutiva de Administración Judicial - que se encuentran legitimadas materialmente en la causa, dado que se les hacen imputaciones de responsabilidad, por la actuación de agentes suyos que intervinieron en los hechos materia del proceso. 3 Ver declaración de existencia 4 Registro civil visible a folio 35 5 Registro civil visible a folio 34 6 Registro civil visible a folio 36 de unión marital de hecho folio 32 a 33 del cuaderno principal. del cuaderno principal. del cuaderno principal. del cuaderno principal.
Expediente: 88-001-33-33-001-2016-00221-01 Demandante: Pablo Antonio Ortega Zulbarán Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial Acción: Reparación Directa SIGCMA - CADUCIDAD. La Ley 1437 de 2011, respecto al término para la presentación de la demanda de reparación directa consagra lo siguiente:
ARTÍCULO 164. OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda deberá ser presentada: 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: i) Cuando se pretenda la reparación directa, la demanda deberá presentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia. Sin embargo, el término para formular la pretensión de reparación directa derivada del delito de desaparición forzada, se contará a partir de la fecha en que aparezca la víctima o en su defecto desde la ejecutoria del fallo definitivo adoptado en el proceso penal, sin perjuicio de que la demanda con tal pretensión pueda intentarse desde el momento en que ocurrieron los hechos que dieron lugar a la desaparición. En el presente caso tenemos que la audiencia de preclusión de la investigación se realizó el día 22 de julio de 20157, contando la parte actora hasta.el día 22 de julio de 2017 para presentar la demanda en término; por otra parte, la solicitud de conciliación extrajudicial fue radicada el día 16 de marzo de 2016, es decir fa escasos siete (7) meses del inicio del término de caducidad, finalmente, la audiencia de conciliación extrajudicial fue llevada a cabo el día 22 de abril de 2016 y la demanda fue presentada el 29 de julio de 20168, por lo cual la demanda fue presentada dentro de la oportunidad legal. - PROBLEMA JURÍDICO.
El problema jurídico consiste en determinar si se configura o no responsabilidad extracontractual del Estado, en cabeza de las entidades del orden nacional demandadas, por la privación de la libertad de que fue objeto el demandante en el periodo de tiempo comprendido entre el 22 de julio al 23 de julio de 2016, bajo el título de imputación de privación injusta de la libertad. 7 Ver folios 189 al 190 del cuaderno principal.
Ver folio 39 del cuaderno principal. Expediente: 88-001-33-33-001-2016-00221-01 Demandante: Pablo Antonio Ortega Zulbarán Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial Acción: Reparación Directa SIGCMA Para ello, se hace necesario revisar los elementos que configuran la responsabilidad estatal, a fin de determinar si en el caso concreto se encuentran debidamente demostrados y, en consecuencia, si hay lugar o no a la indemnización reclamada.
TESIS. La Sala sostendrá que en el caso que no se configuró un daño antijurídico, por lo que en consecuencia no hay lugar a acoger las pretensiones de la demanda. MARCO NORMATIVO. La responsabilidad del Estado en la actividad de administrar justicia. La Jurisprudencia ha distinguido como títulos jurídicos de imputación de responsabilidad patrimonial del Estado administrador de justicia tres supuestos a saber: (i) el error jurisdiccional, (ii) el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y (iii) la privación injusta de la libertad.
En el presente caso sólo se hará alusión a la privación injusta de la libertad, puesto que de conformidad con los hechos expuestos en la demanda los mismos podrían dar lugar a la configuración de este título de imputación de responsabilidad. De conformidad con el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado está obligado a responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que sean causados por las acciones u omisiones de todas las autoridades públicas-cláusula general de responsabilidad.
Responsabilidad por privación injusta de la libertad El título de imputación de privación injusta de la libertad, se encuentra consagrado en el artículo 69 de la Ley 270 de 1996, Ley estatutaria de administración de justicia la cual dispone lo siguiente:
ARTÍCULO
68. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios. PáPina 14 riP 27 Expediente: 88-001-33-33-001-2016-00221-01 Demandante: Pablo Antonio Ortega Zulbarán Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial Acción: Reparación Directa SIGCMA En lo que respecta al fundamento de responsabilidad de este título de imputación, el Consejo de Estado9 sostuvo lo siguiente: "b. En línea con lo anterior, para la Sala resulta palmario que la procedencia de la declaración de responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad de las personas con ocasión de la instrucción de un proceso penal, no requiere para su operatividad de la concurrencia necesaria de un error jurisdiccional o de un defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia o de una determinada falla en el cumplimiento de las funciones a.cargo del Estado.
Y es que la exigencia de yerros, de fallas, de actuaciones dolosas o gravemente culposas como presupuesto sine qua non exigible para que pueda configurarse la responsabilidad extracontractual del Estado por privación injusta de la libertad, refleja cierta tendencia —equivocada, por supuesto, en criterio de la Sala— a confundir o entremezclar, indebidamente, los presupuestos de la responsabilidad patrimonial del Estado —previstos en el inciso primero del artículo 90 constitucional— con los de la responsabilidad personal de sus agentes —consagrados en el inciso segundo ídem—, de suerte que con evidentes inconsistencia conceptual y transgresión constitucional, se exige para la declaratoria de la responsabilidad del primero, aquello que realmente sólo cabe constatar como requisito insoslayable de cara a la deducción de responsabilidad de los segundos.
Lo anterior resulta igualmente predicable de aquellos eventos en los cuales la exoneración de responsabilidad penal del sindicado privado de su libertad se sustenta en la aplicación del principio in dubio pro reo, más aún si se tiene en cuenta que en la mayor parte de tales casos, lo que se apreciará es que las decisiones judiciales adoptadas dentro del proceso penal respectivo resultan rigurosamente ajustadas a Derecho.
Empero, la injusticia de la privación de la libertad en éstos —como en otros— eventos no deriva de la antijuridicidad o de la ilicitud del proceder del aparato judicial o de sus funcionarios, sino de la consideración consistente en que la víctima no se encuentra en el deber jurídico de soportar los daños que le irroga una detención mientras se adelantan la investigación o el correspondiente juicio penal pero que a la postre culmina con la decisión absolutoria o pronunciamiento judicial equivalente que pone en evidencia que el mismo Estado que ordenó esa detención no pudo desvirtuar la presunción constitucional de inocencia que siempre al afectado: antes, durante y después de los aludidos investigación o juicio de carácter penal. c. Como corolario de y en estrecha conexión, con lo expuesto, resulta relevante igualmente destacar que la posibilidad de declarar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad de una persona, en casos en los cuales ha sido exonerada de responsabilidad penal como resultado de la aplicación del principio in dubio pro reo, sin sustento en o sin referencia a yerro, falla o equivocación alguna en la cual hubieren incurrido la Administración de Justicia o alguno de sus agentes, con base en un régimen objetivo de responsabilidad, en modo alguno torna más gravosa la situación del(los) servidor(es) público(s) que hubieren intervenido en la actuación del 9 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección A, sentencia del 17 de octubre de 2013, exp. 52001-23-31-000-1996-07459-01 (23354) C. P. Mauricio Fajardo Gómez Expediente: 88-001-33-33-001-2016-00221-01 Demandante: Pablo Antonio Ortega Zulbarán Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial Acción: Reparación Directa SIGCMA Estado —y que, por ejemplo, hubieren sido llamados en garantía dentro del proceso iniciado por la víctima del daño en ejercicio de la acción de reparación directa—, como tampoco coarta o dificulta el cumplimiento de las funciones asignadas a la Fiscalía General de la Nación o a la Jurisdicción Penal en cuanto que con ello supuestamente se estuviere atentando contra la autonomía e independencia de los jueces penales o de los fiscales y contra la facultad de los mismos para recaudar elementos demostrativos que permitan el esclarecimiento y la imposición de las penas que amerita la comisión de hechos punibles. h. En conclusión, si se atribuyen y se respetan en casos como el sub judice los alcances que en el sistema jurídico nacional corresponden tanto a la presunción constitucional de inocencia como al principio-valor-derecho fundamental a la libertad —cuya privación cautelar está gobernada por el postulado de la excepcionalidad, según se ha expuesto— resulta indiferente que el obrar de la Administración de Justicia al proferir la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva y luego absolver de responsabilidad penal al sindicado en aplicación del principio in dubio pro reo, haya sido un proceder ajustado o contrario a Derecho, en el cual resulte identificable, o no, una falla en el servicio, un error judicial o el obrar doloso o gravemente culposo del agente judicial, pues si la víctima no se encuentra en el deber ¡urídico de soportar el daño que le fue irrogado, devendrá en intrascendente —en todo sentido— que el proceso penal hubiere funcionado correctamente, pues lo cierto será, ante situaciones como la que se deja planteada, que la responsabilidad del Estado deberá declararse porque, aunque con el noble propósito de garantizar la efectividad de varios de los fines que informan el funcionamiento de la Administración de Justicia, se habrá irrogado un daño especial a un individuo.
Y se habrá causado un daño especial a la persona preventivamente privada de su libertad y posteriormente absuelta, en la medida en que mientras la causación de ese daño redundará en beneficio de la colectividad —interesada en el pronto, cumplido y eficaz funcionamiento de la Administración de Justicia, en la comparecencia de los sindicados a los correspondientes procesos penales, en la eficacia de las sentencias penales condenatorias—, sólo habrá afectado de manera perjudicial a quien se vio privado de su libertad, a aquélla persona en quien, infortunadamente, se concretó el carácter excepcional de la detención preventiva y, por tanto, dada semejante ruptura del principio de igualdad ante las cargas públicas, esa víctima tendrá derecho al restablecimiento que ampara, prevé y dispone el ordenamiento vigente, en los términos establecidos en el tantas veces aludido artículo 90 constitucional.
Como corolario de lo anterior, es decir, de la operatividad de un régimen objetivo de responsabilidad basado en el daño especial, como punto de partida respecto de los eventos de privación injusta de la libertad —especialmente de aquellos en los cuales la exoneración de responsabilidad penal tiene lugar en aplicación del principio in dubio pro reo—, debe asimismo admitirse que las eximentes de responsabilidad aplicables en todo régimen Expediente: 88-001-33-33-001-2016-00221-01 Demandante: Pablo Antonio Ortega Zulbarán Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial Acción: Reparación Directa SIGCMA objetivo de responsabilidad pueden —y deben— ser examinadas por el Juez Administrativo en el caso concreto, de suerte que si la fuerza mayor, el hecho exclusivo de un tercero o de la víctima, determinan que el daño no pueda ser imputado o sólo pueda serio parcialmente, a la entidad demandada, deberá proferirse entonces el correspondiente fallo absolutorio en punto a la determinación de la responsabilidad patrimonial y extracontractual del Estado la reducción proporcional de la condena en detrimento, por ejemplo, de la víctima que se haya expuesto, de manera dolosa o culposa, al riesgo de ser objeto de la medida de aseguramiento que posteriormente sea revocada cuando sobrevenga la exoneración de responsabilidad penal; así lo ha reconocido la Sección Tercera del Consejo de Estado"".(Negrillas fuera de texto) No obstante, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia del 15 de agosto de 2018 Rad.
No. 66001-23-31-000-2010-00235 01 (46.947) modificó su jurisprudencia en relación con el régimen de responsabilidad el título jurídico de imputación aplicable a los casos en los cuales se reclama la reparación de daños irrogados con ocasión de la privación de la libertad, y respecto a los apartes de la sentencia antes anotados señaló lo siguiente: Se trata de una tesis jurisprudencial que contrae su análisis a que se verifique de forma llana la existencia del daño (la privación de la libertad) y que, por consiguiente, escinde o desnaturaliza los elementos en los que se estructura la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, teniendo en cuenta que relega por completo la necesidad de que se conciba y se demuestre la antijuridicidad de aquél (del daño), aun cuando este presupuesto, en los términos del artículo 90 superior y del artículo 68 de la ley 270 de 1996, se torna imprescindible para que surja la obligación de reparar, por parte de la administración, los perjuicios ocasionados en asuntos de privación injusta de la libertad.
Entonces, con el ánimo de rescatar las bases de la cláusula general de la responsabilidad patrimonial del Estado, fuerza exigir la demostración de que el daño (la detención) cuya reparación se persigue en estos casos y en el que, por supuesto, se fincan las pretensiones de la respectiva acción jurisdiccional, resultó antijurídico, consultando entre otros criterios los estándares convencionales, constitucionales y/o legales que admiten excepcionalmente la restricción a la libertad personal.
De así acreditarse, se entenderá configurado el primer elemento de la responsabilidad; de lo contrario, esto es, de no lograrse tal demostración, se estará frente a un daño jurídicamente permitido y, por tanto, desprovisto de antiiuridicidad, lo cual impide hablar, balo el artículo 90 constitucional y el artículo 68 de la ley 270 de 1996, de privación injusta de la libertad.
(Subrayas de la Sala) Al margen de que para decidir un caso concreto se emplee o no el régimen de la falla del servicio, lo cierto es que el supuesto del cual se partió en la I° Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 2 de mayo de 2.007; Radicación No.: 20001-23-31-000-3423-01; Expediente No. 15.463;
Actor: Adiela Molina Torres y otros; Demandado: Nación —Rama Judicial. Expediente: 88-001-33-33-001-2016-00221-01 Demandante: Pablo Antonio Ortega Zulbarán Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial Acción: Reparación Directa SIGCMA providencia que se comenta resulta cuestionable, teniendo en cuenta que no se aviene a la realidad aseverar que el juicio de responsabilidad subjetivo supone, per se, un reproche también subjetivo de la conducta del agente del Estado, pues, aunque una condena de contenido patrimonial en contra de la administración se sustente en dicho régimen, lo cierto es que la falta debe ser predicable en tal caso respecto del Estado -entendido como un ente abstracto- y ésta (la falta) no necesariamente deviene siempre de una actuación dolosa o gravemente culposa del funcionario público, ni mucho menos implica un prejuzgamiento del agente.
Cosa distinta es que llegue a considerarse que la falla en el servicio pudo obedecer a un comportamiento indebido del funcionario, caso en el cual esto será debatido y definido dentro de otro litigio independiente o, gracias a la figura del llamamiento en garantía, en el mismo en que se decide sobre la responsabilidad de la administración. Así las cosas, comoquiera que no es plausible afirmar que un juicio de responsabilidad de carácter subjetivo en asuntos de privación de la libertad tiende a confundirse con un juicio de responsabilidad personal del agente, pues lo mismo habría de concluirse en todos aquellos casos llamados a ser resueltos bajo el régimen subjetivo de responsabilidad -lo cual no debe ocurrir, no puede, por consiguiente, emplearse dicha aserción como herramienta o argumento para condicionar la aplicación e interpretación del artículo 90 superior, como se hizo en la sentencia del 17 de octubre de 2013. 3.
En cuanto a la autonomía e independencia que se debe predicar frente a los funcionarios judiciales, ha de decirse que, si se observa detenidamente el escenario en el que el agente judicial debe actuar cuando encuentra que se dan los requisitos para ordenar la detención preventiva de una persona, lo dicho en los últimos párrafos atrás transcritos de la sentencia de octubre de 2013 pierde asidero, en el sentido de que tal autonomía y el cumplimiento de los deberes del agente -contrario a lo que allí se sostiene- sí pueden llegar a verse afectados con la teoría hasta ahora vigente, pues es evidente que aquél (el agente) debe debatirse entre imponer la medida de detención preventiva cuando se den las condiciones o requisitos que al efecto indican las disposiciones legales —sea el Decreto 2700 de 1991, la Ley 600 de 2000 o la 906 de 2004- o, por el contrario, desacatar la ley y hasta la Constitución Política y abstenerse de imponerla, toda vez que, si se inclina por la primera opción y el proceso culmina sin una condena en contra del procesado, se puede generar una acción de responsabilidad frente a la administración y, por consiguiente, hasta la posibilidad de que se repita en contra suya, esto es, de quien impuso a medida y, en cambio, si acoge la segunda opción, pueden tanto él como la administración ser llamados a responder, esta vez por la omisión en el cumplimiento de sus funciones.
Surge así a simple vista que la imputación de responsabilidad al Estado en ambos casos es inaceptable, pues es evidente que en alguno de ellos ésta será injusta, ante lo cual debe ponerse de presente que también aquél tiene derechos que igualmente le deben ser protegidos, cosa que no sucede cuando la conclusión es que debe responder patrimonialmente y de manera inevitable tanto por la imposición de la medida como por no imponerla.
En relación con esto último, recuérdese que si el agente omite cumplir o se extralimita en el cumplimiento de sus funciones, la administración queda en el deber de responder, de conformidad con el artículo 6 de la Constitución Expediente: 88-001-33-33-001-2016-00221-01 Demandante: Pablo Antonio Ortega Zulbarán Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial Acción: Reparación Directa SIGCMA Política, a lo cual se agrega que aquél, es decir, el agente estatal también responde si en la producción del daño antijurídico así causado él ha obrado de manera dolosa o gravemente culposa.
En este orden, dispuso el Consejo de Estado, los criterios a considerar para que proceda la responsabilidad patrimonial del Estado en los casos de privación de la libertad, modificando a su jurisprudencia en el siguiente sentido: En consecuencia, procede la Sala a modificar y a unificar su jurisprudencia en relación con los casos cuya litis gravita en torno a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación de la libertad, en el sentido de que, en lo sucesivo, cuando se observe que el juez penal o el órgano investigador levantó la medida restrictiva de la libertad, sea cual fuere la causa de ello, incluso cuando se encontró que el hecho no existió, que el sindicado no cometió el ilícito o que la conducta investigada no constituyó un hecho punible, o que la desvinculación del encartado respecto del proceso penal se produjo por la aplicación del principio in dubio pro reo, será necesario hacer el respectivo análisis a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, esto es, identificar la antijuridicidad del daño. Adicionalmente, deberá el juez verificar, imprescindiblemente, incluso de oficio, si quien fue privado de la libertad actuó, visto exclusivamente bajo la óptica del derecho civil, con culpa grave o dolo, y si con ello dio lugar a la apertura del proceso penal y a la subsecuente imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva.
Si el juez no halla en el proceso ningún elemento que le indique que quien demanda incurrió en esa clase de culpa o dolo, debe establecer cuál es la autoridad u organismo del Estado llamado a reparar el daño. El funcionario judicial, en preponderancia de un juicio libre y autónomo y en virtud del principio iura novit curia, puede encausar el análisis del asunto bajo las premisas del título de imputación que considere pertinente, de acuerdo con el caso concreto y deberá manifestar de forma razonada los fundamentos que le sirven de base para ello.
De conformidad con la sentencia citada, se puede concluir que para que proceda la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad además de acreditarse (i) que se impuso una medida privativa de la libertad en el trámite de un proceso judicial, (ii) que dicho proceso culminó con decisión favorable a su inocencia y (iii) el daño ocasionado, el cual es menester analizarse su antijuridicidad, para ello revisa si la conducta del proceso dio lugar a la apertura del respectivo proceso penal, es decir, analizar bajo la perspectiva de lo civil si la persona haya incurrido, en culpa grave o dolo.
Expediente: 88-001-33-33-001-2016-00221-01 Demandante: Pablo Antonio Ortega Zulbarán Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial Acción: Reparación Directa SIGCMA Hechos jurídicamente relevantes y probados en el proceso De acuerdo con las pruebas que fueron legal y oportunamente allegadas al proceso, se tienen los siguientes hechos jurídicamente relevantes, que se encuentran debidamente acreditados en el proceso: Se demostró que en contra del señor Pablo Antonio Ortega Zulbaran, fue adelantada investigación y proceso penal radicado bajo el No. 88001310400120150007000 con CUI: 880016109528201580020 por el delito de receptación. Que en audiencia de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, se impartió legalidad a la captura, el imputado no aceptó los cargos y, finalmente, el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de San Andrés Islas, con funciones de control de garantías se abstuvo de imponer medida de aseguramiento y en su defecto impuso libertad provisional." Que el día 23 de abril de 2015, la Fiscalía Secciona! 50, radicó escrito de acusación12.
El día 22 de julio de 2015, fue llevada a cabo audiencia de preclusión de la investigación por el Juzgado Primero Penal del Circuito de San Andrés, en la cual se declaró precluida la investigación penal adelantada contra el señor Pablo Antonio Ortega Zulbaran, la extinción de la acción penal y el levantamiento de las medidas impuesta por el Juez de Control de Garantías. 13 Bajo esta óptica, la Sala procederá al análisis del caso concreto. - CASO CONCRETO.
Según el material probatorio allegado al expediente, se encuentra acreditado que el señor Pablo Ortega Zulbarán, estuvo privado de su libertad con ocasión al proceso penal que se adelantó en su contra por el delito de receptación; no obstante, en audiencia de legalización de captura, formulación de la imputación y 11 Folio 173 del cuaderno principal. 12 Folios 175 al 17178 del cuaderno principal. 13 Folios 189 al 190 y CD del cuaderno principal.
Expediente: 88-001-33-33-001-2016-00221-01 Demandante: Pablo Antonio Ortega Zulbarán Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial Acción: Reparación Directa SIGCMA medida de aseguramiento, no le fue impuesta medida de aseguramiento sino la medida de libertad provisional y, finalmente, en audiencia de preclusión de !a investigación realizada el 22 de julio de 2015, el Juzgado Primero Penal del Circuito de San Andrés decretó la preclusión de la investigación solicitada por la Fiscalía y la extinción de la acción penal en contra del procesado.
De igual forma, encuentra la Sala que los motivos por los cuales la Fiscalía solicitó la preclusión de la investigación y los argumentos del juez de conocimiento para decretarla fueron los siguientes: "Fiscalía ( ) los hechos que generaron esta investigación fue un informe de captura en flagrancia que rinde la Policía Nacional, la captura del señor Pablo Antonio Ortega Zulbaran el 22 de enero del 2015 a las 19:42 horas, dice la policía que le encuentran en su poder una motocicleta Agility Kimco color negro, solicitan los documentos de identificación de la motocicleta y reporta la central de radio el número de motor, reportando la motocicleta como hurtada con denuncia del 13 de octubre 2013, se repite la misma información a la central para verificar, siendo la misma respuesta antes mencionadas, se procede a leer los derechos del capturado y después fue puesto a disposición de la Fiscalía. Se aporta la identificación, arraigo, fotografías o álbum fotográfico de la motocicleta, se recibe interrogatorio al indiciado quien dice: yo me trasportaba en esa motocicleta y me detiene la Policía y dice que estaba reportada como hurtada procedieron a adelantar el procedimiento, me detuvieron y me dieron a conocer los derechos del capturado, se le pregunta quien es el propietario y dice que el propietario quien aparece en el seguro, pero lo que yo se es que la motocicleta se había empeñado al señor German López anteriormente esta motocicleta exhibida en la bodega monokini cerca a la cervecería águila para la venta; como yo al señor German López le realice un trabajo de construcción en su residencia nos pusimos de acuerdo y el me pagó el trabajo con esa moto además yo tengo un año con esa motocicleta.
(—) Se aporta un denuncio de fecha 4 de noviembre de 2011, donde la dueña de la motocicleta la señora Peggy Lorence Samuel Castro reporta el hurto de su motocicleta que había sucedido el 29 de octubre de 2011, corresponde al mismo chasis y modelo de la motocicleta que se le encuentra al señor Pablo. la fiscalía se percata de que existen nuevos los elementos materiales probatorios que dan con la necesidad de solicitar la preclusión, a saber la declaración de la señora Peggy Samuel Castro que es la dueña de la motocicleta que había denunciado y ella dice: que sí había denunciado la pérdida esta motocicleta en el año 2011, pero que días después esa motocicleta fue recuperada dice a los cuatro días apareció mi moto en la parte de atrás de la casa de mi amiga que es una zona de manglar, una persona en la calle se la había tropezado con ella y ahí me avisan y me llamaron la policía y se recuperó cuando encontraron la motocicleta estaba desvalijada, sin su CDI, mofle, batería, llanta delantera, tapa roja dice que solamente tenía el motor y la parte trasera ella procedió a armar la motocicleta y empezó a ofrecérsela a un compañero que se llama Jeffrey Urueta y éste se la compró. Expediente: 88-001-33-33-001-2016-00221-01 Demandante: Pablo Antonio Ortega Zulbarán Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial Acción: Reparación Directa SIGCMA Declara también la señora Vilma Alejandra Manuel Góngora, dice que ella fue esposa del señor German Lopez Managa, nos enteremos que esta persona que había mencionado el señor Pablo fue asesinada en diciembre de 2014, dice me enteré que el señor Pablo Ortega había tenido inconveniente con la Fiscalía por una motocicleta que aún aparecía como hurtada y que tenia Pablo esa era de mi difunto esposo German López, cuya procedencia se origina todo por un negocio donde se empeñaban motocicleta, vehículos entre otros objetos, la motocicleta marca Kimco color negro quien la había empeñado una persona que la dejó perder, mi esposo la tomó para él y la puso en venta ya que anteriormente el buscó a la persona que le había empeñado la moto, pero esta le dijo que no tenia plata y la dejó perder, como estaba en venta y el esposo de mi mamá quien es el señor Pablo Antonio Ortega trabajaba en mi casa haciendo variedad de arreglos, albañilería y remodelación y estaba construyendo parte de la casa por la paga de su trabajo mi esposo quien en vida para el mes de febrero de 2014 se la ofreció como pago por el trabajo que había hecho.
(-) Jeffry Urueta Pautt: dice que el había comprado la motocicleta a la señora Peggy Manuel Castro, en $ 2.500.000 una vez que ella la había recuperado después de que había sido robada. Él corrobora la versión de la señora Peggy, que ella recuperó su motocicleta cuatro días después de haber sido robada, y se la vendió al señor Jeffry Urueta Pautt, que después esta fue empeñada y estando en empeño el señor German López se la ofreció al señor Pablo Ortega como parte de pago por los servicios de albañilería, por lo que esta procedencia aquí como se ve sería una procedencia lícita.
Consideraciones del Juez Una vez escuchados los sujetos procesales se procede a resolver lo pertinente ( ) Ahora bien, vemos que el artículo 333 establece que la Fiscalía deberá indicar los elementos materiales probatorios y la evidencia física que sustentan la presente solicitud y este artículo 333 tiene fundamento constitucional en la sentencia C -920 del 2007 Magistrado Ponente Jaime Córdoba Triviño, la Corte Constitucional estableció en ese entonces que la Fiscalía debe fundamentar esa solicitud de preclusión con elementos materiales probatorios, evidencia física, ahora bien, vemos que la fiscalía alega o fundamenta la petición en el artículo 332 numeral 40, es decir, atipicidad del hecho investigado y trae como elementos materiales probatorios en primer lugar el informe de FPJ del 9 de marzo 2015, la declaración de la señora Peggy Samuel Castro, la declaración de la señora Vilma Manuel Góngora y del señor Jeffry Urueta Pautt, vemos que estos elementos materiales probatorios que trae la fiscalía son contundentes y categóricos en señalar o demostrar que efectivamente la procedencia de ese actuar del procesado es lícito la norma del artículo 447 del Código Penal hace referencia a que la conducta desplegada por el sujeto agente o sujeto activo debe ser ilícita vemos que hay una serie de traspasos en las cuales la motocicleta tiene un respaldo primero en una podríamos decir en un empeño y posteriormente en una venta que son actos jurídicos legales por lo tanto este fallador judicial considera que estos elementos materiales probatorios son contundentes, categóricos en demostrar efectivamente esa preclusión de la investigación vemos que el artículo 221 del Código Procedimiento Penal consagra que cualquier petición del señor Fiscal o de los sujetos procesales deben estar fundamentado en motivos fundados y esos motivos fundados son elementos materiales probatorios, evidencia física, declaración jurada en esta oportunidad vemos que hay informes de policía judicial y declaraciones juradas que sustentan esa preclusión, vemos que la norma del artículo o de los artículos 331 al 335 y asimismo del 221 no establece la cantidad de elementos materiales probatorios para demostrar esa preclusión por lo tanto considera este fallador judicial que uno, dos o tres elementos materiales probatorios son suficientes para demostrar la petición Expediente: 88-001-33-33-001-2016-00221-01 Demandante: Pablo Antonio Ortega Zulbarán Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial Acción: Reparación Directa SIGCMA hecha por cualquiera de los sujetos procesales, en esta oportunidad son suficiente para demostrar la preclusión incoada por parte de la Fiscalía y este fallador judicial declarará la preclusión de la investigación en contra del señor Pablo Antonio Ortega.
Conforme a lo anotado, el Juez de conocimiento decidió declarar la preclusión de la investigación penal en contra del señor Ortega Zulbaran toda vez que se acreditó con los elementos materiales probatorios allegados que su conducta en la posesión de la motocicleta reportada como hurtada fue lícita, esto es, que la enajenación del bien mueble (motocicleta) fue producto de negocios jurídicos lícitos, no pudiendo entonces demostrar en el proceso penal la ocurrencia de una conducta punible.
No obstante lo anterior, conforme a la jurisprudencia también es menester analizar si la conducta del procesado dio lugar a la apertura del respectivo proceso penal, es decir, analizar bajo la perspectiva de lo civil si la persona haya incurrido, en culpa grave o dolo civil, para poder así determinar la antijurídicidad del primer elemento de la responsabilidad estatal, es decir, el daño. En lo concerniente al daño como primer elemento de la responsabilidad, se puede como la modificación o alteración negativa fáctica o material respecto de un derecho, bien o interés legítimo que es personal y cierto frente a la persona que lo reclama, y que desde el punto de vista formal es antijurídico, es decir no está en la obligación de soportar porque la normativa no le impone esa carga".
Para que dicho daño sea resarcible, la jurisprudencia ha señalado tres supuestos a saber: i) debe ser antijurídico, esto es, que la persona no tenga el deber jurídico de soportarlo; ii) que sea cierto, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente que no se limite a una mera conjetura, y que suponga una lesión a un derecho,' bien o interés legítimo que se encuentre protegido por el ordenamiento jurídico, y iii) que sea personal, es decir, que sea padecido por quien lo solicita, en tanto se cuente con la legitimación en la causa para reclamar el interés que se debate en el proceso, bien a través de un derecho que le es propio o uno que le deviene por la vía hereditaria.15 14 Consejo de Estado Sala delo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección 6 sentencia del 25 de abril de 2012, Rad.
No. 05001-23-25-000-1994-02279 01(21861) 15 Consejo de Estado Sala delo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección B sentencia del 25 de abril de 2012, Rad. No. 05001-23-25-000-1994-02279 01(21861) Expediente: 88-001-33-33-001-2016-00221-01 Demandante: Pablo Antonio Ortega Zulbarán Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial Acción: Reparación Directa SIGCMA Conforme a las pruebas allegadas al plenario, constata la Sala que efectivamente el señor Pablo Ortega Zulbaran, fue detenido preventivamente por la Policía Nacional el periodo de tiempo transcurrido entre el 22 de enero de 2015 a las 19:42 horas, al 23 de enero de 2015 cuando el Juez Segundo Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantía en audiencia de legalización de captura, formulación de la imputación y medida de aseguramiento, se abstuvo de imponer medida de aseguramiento y en su lugar otorgó la libertad provisional.
Igualmente constata la Sala que los motivos que dieron lugar a que los agentes de Policía detuvieran al señor Ortega Zulbaran se debieron a que le fue encontrado en su poder una motocicleta Agility Kimco color negro, que al solicitarle los documento de identificación de la motocicleta y realizando el porte a la central de radio, esta dio como respuesta que la motocicleta fue hurtada con denuncia del 13 de octubre 2013.
Observa la Sala que una vez detenido al señor Ortega, fue puesto de inmediato a disposición de la autoridad judicial, conforme lo señala el artículo 28 de la Constitución Nacional. "Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley.
"La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del iuez competente dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley. "En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles".
(Subrayas fuera del texto origina) De lo anterior, colige la Sala que en el presente caso no ocurrió un daño antijurídico que deba ser resarcido por parte del Estado, toda vez que el actor si debía soportar la carga legal de la detención preventiva realizada por los agentes de la Policía Nacional, con la finalidad que compareciera ante las autoridades judiciales (Juez de control de garantías) para explicar las razones por la cuales tenía en su poder una motocicleta reportada como hurtada, lo que en principio, lo hacía sospechoso del delito de Receptación. Expediente: 88-001-33-33-001-2016-00221-01 Demandante: Pablo Antonio Ortega Zulbarán Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial Acción: Reparación Directa SIGCMA Ahora bien, comoquiera que dentro de la diligencia no le fue impuesta por autoridad judicial una medida de aseguramiento al actor, no puede hablarse en estricto sentido de una privación de la libertad, por lo cual a consideración de la Sala no se presentó la privación injusta de la libertad alegada por la parte demandante.
En este orden, al no encontrase acreditado el daño antijurídico alegado, no están llamadas a prosperar las pretensiones de la demanda, tal como lo indicó el A Quo en su momento. - CONDENA EN COSTAS Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 188 del C.PA.C.A., se condenará en costas a la parte apelante, para lo cual, atendiendo las pautas señaladas en el numeral primero del artículo 5 del Acuerdo No. PSAA16-10554 de 2016, emitido por Consejo Superior de la Judicatura, y atendiendo la naturaleza, calidad y duración de la gestión desplegada en esta Litis por el extremo favorecido (Artículo 2° ibídem), se fijará en este proveído como monto de las agencias en derechp el equivalente un (1) S.M.L.M.V. En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA, SALA DE DECISIÓN, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFÍRMESE la sentencia proferida por el Juzgado Único Contencioso Administrativo del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina de fecha16 de abril de 2018, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONDÉNESE en costas a la parte apelante, es decidir, a la parte demandante. Inclúyanse como Agencias en Derecho equivalente al un (1) S.M.L.M.V.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen. SÉ MARÍA MOW HERRE JESÚS RRERO G ÁLEZ Expediente: 88-001-33-33-001-2016-00221-01 Demandante: Pablo Antonio Ortega Zulbarán Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial Acción: Reparación Directa SIGUI% CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE LOS MAGISTRADOS (Las anteriores firmas hacen parte del proceso con radicado No. 88-001-33-33- 001-2016-00221-01) Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018