Rama Judicial Consejo Superior de la judicatura República de Colombia TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL DEPARTAMENTO ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA SIGCMA San Andrés Isla, veintiséis (26) de octubre dos mil dieciocho (2018) Sentencia No. 0037 Medio de Control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 88-001-33-33-001-2016-00013-02 Demandante Elvia Matilde Evans de Muñoz Demandado Administradora Colombiana de Pensiones- COLPENSIONES EICE y la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías-PORVENIR S.A. Magistrado Ponente Noemí Carreño Corpus I. - OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante, contra la sentencia de fecha 19 de abril de 2018, proferida por el Juzgado Único Contencioso Administrativo de este circuito judicial dentro del proceso iniciado por la señora Elvia Matilde Evans de Muñoz, en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones —COLPENSIONES EICE y la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías-PORVENIR, que resolvió: "PRIMERO: DECLÁRASE no probadas las excepciones planteadas por las entidades demandadas.
SEGUNDO: DECLÁRASE la existencia del acto ficto o presunto negativo ante la falta de respuesta a la petición de traslado de aportes RAIS al RPM radicada bajo el No. 2015-8611157 de 14 de septiembre de 2014, acorde a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: DECLÁRASE la nulidad de los actos administrativos contenidos en el oficio BZ 2015-8611157-2507094 del 14 de septiembre de 2015 y el acto presunto negativo surgido frente a la petición No. 2015-8611157 de 14 de septiembre de 2014.
CUARTO: DECLÁRASE la nulidad del traslado que Elvia Matilde Evans de Muñoz efectuó el 15 de enero de 2002 (No. 165638541.) a la AFP Porvenir S.A., por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO: En consecuencia, y a título de restablecimiento del derecho CONDÉNASE a la AFP Porvenir S.A. que en el término improrrogable de un (1) mes contados a partir de le ejecutoria de esta sentencia, trasladar los saldos, cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales, junto con sus Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Expediente: 88-001-33-33-001-2016-00013-02 Demandante: Elvia Matilde Evans de Muñoz Demandado: Colpensiones EICE y Porvenir Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA respectivos frutos e intereses, a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones EICE.
SEXTO: En consecuencia, y a título de restablecimiento del derecho CÓNDENASE a la entidad demandada la Administradora Colombiana de pensiones-COLPENSIONES EICE, que una vez la AFP Porvenir S.A. dé cumplimiento a lo aquí ordenado, proceda aceptar traslado de la señora Elvía Matilde Evans de Muñoz, del régimen de ahorro individual, al de prima media con prestación definida.
SÉPTIMO: En consecuencia, y a título de restablecimiento del derecho CONDÉNASE a la entidad demandada la Administradora Colombiana de Pensiones-COLPENSIONES EICE, que una vez cumplido el traslado y recibido los aportes, reconozca y pague una pensión de vejez a Elvia Matilde Evans de Muñoz a partir del 20 abril 2010, fecha en que se causó el derecho, de acuerdo a los parámetros establecidos en la Sentencia SU-395 de 2017, esto es, acorde a la Ley 33 de 1985, respecto a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión, entendido como tasa de reemplazo, que para el caso particular es del 75% sobre el ingreso base de liquidación y los factores consagrados en la ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, del promedio de lo devengado en los diez años anteriores a la adquisición del estatus de pensionado.
OCTAVO: ADVIERTASE a la Administradora Colombiana de pensiones- COLPENSIONES EICE, que de conformidad con el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, la efectividad de la pensión será desde el 14 de septiembre de 2012, en virtud de la prescripción trienal.
NOVENO: De conformidad con el artículo 188 del CPACA, condenase en costas a la parte demandada. De igual manera se le condena en agencias en derechos la cuales se fijan en 4% de lo pedido.
DÉCIMO: NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.
UNDÉCIMO: ORDÉNASE actualizar y pagar las sumas que resulten a favor de la actora. Dese cumplimiento al fallo en los términos y condiciones establecidos en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. Las sumas a que se condena a la entidad demandada por medio de esta sentencia se actualizarán, aplicando para ello la fórmula indicada a la parte considerativa de esta sentencia.
DÉCIMO SEGUNDO: expídanse copias de esta providencia conforme las previsiones de los artículos 114 y 115 del Código General del proceso.
DÉCIMO TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, archívense el expediente dejando las anotaciones del caso. Devuélvase al interesado el remanente de los dineros consignados para gastos del proceso; y archívese una copia de esta providencia en los copiadores de este tribunal (sic). Expediente: 88-001-33-33-001-2016-00013-02 Demandante: Elvia Matilde Evans de Muñoz Demandado: Colpensiones EICE y Porvenir Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA II.- ANTECEDENTES LA DEMANDA La señora Elvia Matilde Evans de Muñoz, por intermedio de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó se efectúen las siguientes declaraciones y condenas, así: PRETENSIONES "Primero. Se admita la presente demanda, que por tratarse del reconocimiento de prestaciones periódicas que se pueden reclamar en cualquier momento, no opera la caducidad de la acción (Art. 164 literal "e" del C.P.C.A y de lo C.A. — ley 1437 de 2011) Segundo. Se declare la NULIDAD por violación de la ley del oficio BZ2015-8611157-2507094 del 14 de septiembre de 2015, suministrado el 20 de septiembre de 2015, por el cual la entidad COLPENSIONES EICE, informó que no es procedente dar trámite a la solicitud, por cuanto la información consultada indica que no se encuentra afiliación a Colpensiones, y no es procedente estudiar el reconocimiento de la prestación. Tercero. Se declare la EXISTENCIA del acto ficto o presunto negativo, configurado al no resolver de fondo la petición elevada el 14 septiembre de 2015, bajo el radicado No. 2015-8611157, en donde solicita se autorice el cambio de régimen, migrando del fondo privado de pensiones a COLPENSIONES EICE, dejar sin efecto el traslado de régimen pensional, a fin de mantener el régimen de prima media con prestación definida con su transición y su consecuente reconocimiento pensional bajo la Ley 33 de 1985, o la norma que más le favorezca, a partir del 29 de abril de 2010, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicio prestado al sector público indexando la primera mesada pensional, junto con el pago del retroactivo, pago de los intereses de mora de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, Ley 700 de 2001, en concordancia con la sentencia C-601 de 2000, indexación mes a mes del total del retroactivo.
Expediente: 88-001-33-33-001-2016-00013-02 Demandante: Elvia Matilde Evans de Muñoz Demandado: Colpensiones EICE y Porvenir Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA Cuarto. Se declare la NULIDAD del acto ficto o presunto negativo, configurado al no resolver de fondo la petición elevada el 14 de septiembre de 2015 bajo el radicado No. 2015-8611157, en donde solicita se autorice el cambio de régimen migrando del fondo privado de pensiones a COLPENSIONES EICE, dejar sin efecto el traslado de régimen pensional, a fin de mantener el régimen de prima media con prestación definida con su transición y su transición y su consecuente reconocimiento pensional bajo la Ley 33 de 1985 o la norma que mas le favorezca, a partir del 29 de abril de 2010, teniendo en cuanta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio prestado al sector público indexado la primera mesada pensional, junto con el pago del retroactivo, pago de los intereses de mora de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con la sentencia C-601 de 2000, indexación mes a mes del total del retroactivo.
Quinto: A título de restablecimiento del derecho declare la nulidad de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con solidaridad, con la Administradora de Fondo Privado de Pensiones Porvenir S.A., realizado en el mes de marzo de 1998 y/o el 01 de marzo de 2002, por tener vicios legales y ser contrario al derecho fundamental de la seguridad social.
Sexto: A título de restablecimiento del derecho, y a consecuencia de la declaratoria de nulidad de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad, ordene al Fondo de Pensiones Porvenir S.A., trasladar ante COLPENSIONES EICE la totalidad de las cotizaciones por la vinculación en el ser PÚBLICO de mi mandante, con los rendimientos, con los costos de administración que haya deducido, demás que tenga derecho, volviendo las cosas a su estado inicial, por cuanto nunca debió migrar del régimen de prima media.
Séptimo. A título de restablecimiento del derecho, y a consecuencia de la declaratoria de nulidad de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad, ordene al fondo de pensiones Porvenir S.A, trasladar a COLPENSIONES EICE totalidad de las cotizaciones por la vinculación en el sector PÚBLICO de mi mandante, con los rendimientos, con los costos de administración que haya deducido sin Expediente: 88-001-33-33-001-2016-00013-02 Demandante: Elvia Matilde Evans de Muñoz Demandado: Colpensiones EICE y Porvenir Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA que haya habido lugar a ello, demás que tenga derecho, volviendo las cosas a su estado inicial, por cuanto nunca debió migrar del régimen de prima media.
Octavo. A título de restablecimiento del derecho, en todo caso se ordene a COLPENSIONES EICE, a reconocer y pagar la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985, de conformidad con el régimen de transición que le aplica, tomando para el IBL todos los factores salariales del último año de servicio público, incluyendo de forma correcta y en el ciento por ciento el salario base de liquidación, las horas extras, la bonificación por servicios, prima técnica, prima de antigüedad, bonificación por recreación, recargos nocturnos, dominicales y festivos, sobresueldos, prima de transporte y de alimentación y las doceavas partes de las primas semestrales, de navidad, de vacaciones, de servicios y los demás que resulten probados dentro del proceso, devengados en el último año de servicio público; aplicado una taza de remplazo del 75% sobre el anterior IBL; en atención al régimen pensional que le aplica a mi mandante, efectiva a partir del 20 de abril de 2010.
Noveno. A título restablecimiento del derecho se condene a la demandada COLPENSIONES EICE, y a favor de la actora actualizar el ingreso base de liquidación IBL o primera mesada pensional en la proporción del año del retiro a la fecha de efectividad de la pensión, en los términos del artículo 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, con IPC año a año. Décimo: A título de restablecimiento del derecho se condene a la demandada COLPENSIONES EICE, y a favor de la actora, pagar el retroactivo pensional por las mesadas causadas y no pagadas, mes a mes desde el 20 de abril de 2010 y hasta la fecha en que le sea pagada la prestación, con los incrementos anuales de ley.
Undécimo. A título de restablecimiento del derecho se condene a la demandada que en la presente se pruebe el pago de la prestación y a favor de la actora, pagar los intereses de mora de que trata el artículo 141 de la ley 100 de 1993, el artículo 4 de la Ley 700 de 2001, en concordancia con la sentencia C-601 de 2000, aplicado mes a mes Expediente: 88-001-33-33-001-2016-00013-02 Demandante: Elvia Matilde Evans de Muñoz Demandado: Colpensiones EICE y Porvenir Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA sobre el retroactivo pensional producto del reconocimiento de la pensión, proyectados desde el 20 de abril de 2010 y hasta la fecha en que se produzca el pago de la prestación. Duodécimo. En subsidio de lo anterior, y pese a ser menos favorable, a título de restablecimiento del derecho se condene a la demandada y a favor de la actora a pagar la indexación aplicada mes a mes sobre el retroactivo pensional producto del reconocimiento pensional, efectiva a partir que cada uno se haya causado y hasta la fecha en que se produzca el pago de la prestación. Decimotercero. A título de restablecimiento del derecho se condene a las entidades demandadas SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., o quien las remplace o represente, a efectuar la devolución de los aportes PRIVADOS que haya realizado mi mandante ante dicho fondo, por ser INCOMPATIBLE con la clase de prestación de pensión de jubilación que se reclama con Ley 33 de 1985.
Decimocuarto. A título de restablecimiento del derecho se condene a la entidad demandada, a que sobre las sumas adeudadas al actor, se incorporen los ajusten de valor, conforme al índice de precios al consumidor o al por mayor, como lo preceptúa el valor, conforme índice de precios al consumar o al por mayor, como lo preceptúa el Art. 187 del C.C.A.-Ley 1437 de 2011, y al pago de los intereses de mora.
Decimoquinto. A título de restablecimiento del derecho se ordene a la entidad demandada, a que se de cumplimiento del fallo, dentro del término perentorio señalado en el artículo 192 ibídem y con los intereses de mora que dicha norma determina desde la ejecutoria de la sentencia. Decimosexto. A título de restablecimiento del derecho se condene a la entidad demandada PORVENIR S.A., o a quien la remplace o la represente, si ésta no diera cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el Art. 192 del C.C.A., a pagar a favor de la actora los intereses moratorios, conforme lo ordena el Art. 195 ibídem y conforme a la sentencia C-188 de 1999, de la Honorable Corte Constitucional.
Expediente: 88-001-33-33-001-2016-00013-02 Demandante: Elvia Matilde Evans de Muñoz Demandado: Colpensiones EICE y Porvenir Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA Decimoséptimo: Condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS. Primero. De forma subsidiaria y a título de restablecimiento del derecho solicito condene a la demandada que dentro del proceso se determine competente, reconocer y pagar el derecho a la pensión a favor de mi mandante; tomando el IBL del último año, los últimos 10 años o toda al vida laboral de conformidad con la norma y forma que más le favorezca, acorde con lo probado en el proceso.
Reiterando que le sigue siendo más beneficioso con la ley de transición y bajo el RPMCPD. Segundo. En lo demás, aplicar las pretensiones principales para la respectiva demanda".
HECHOS La parte demandante sustentó sus pretensiones en los hechos que a continuación se sintetizan así: Se manifiesta en el escrito de demanda que la señora Elvia Matilde Evans, cumplió los 55 años de edad el 20 de abril de 2010, que para el primero (10) de abril de 1994, contaba con mas de 35 años de edad, por lo cual la cobija el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Agrega que a la entrada en vigencia del acto legislativo 01 de 2005 (25 de julio de 2005), contaba con más de 750 semanas cotizadas, puesto que ha prestado sus servicios por mas de 23 años durante el periodo de tiempo comprendido entre el primero (1°) de mayo de 1980 al cuatro (4) de mayo de 1992, y posteriormente desde el 28 de marzo de 1996 hasta el 28 de febrero de 2007.
Indica que a partir del primero (10) de marzo de 2002, comenzó a cotizar en el régimen de ahorro individual con solidaridad, motivada por un supuesto beneficio, consistente en que en dicho fondo le sería mas favorable respecto a la pensión que otorga el régimen de prima media. Expediente: 88-001-33-33-001-2016-00013-02 Demandante: Elvia Matilde Evans de Muñoz Demandado: Colpensiones EICE y Porvenir Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA Por otra parte, señala que el histórico de pagos de pensión que expide la AFP Porvenir S.A., figuran cotizaciones a dicho régimen desde el mes de febrero de 1998, por lo que a su parecer se presenta un caso de multivinculación, puesto que figuran cotizaciones tanto al ISS como a Porvenir de forma concomitante desde febrero de 1998 a marzo de 2002.
Recalca que al entrar a regir la Ley 100 de 1993, la actora había dejado de cotizar en el año 1992, que el 28 de marzo de 1996 escoge el régimen pensional del ISS y el fondo acepta el traslado en el mes de febrero de 1998. Considera que el régimen aplicable es la Ley 33 de 1985, norma que permite pensionarse a los 55 años de edad y 20 años de servicio.
Señala, que es evidente que la afiliación al fondo privado AFP Porvenir le es altamente lesiva, siendo más favorable el régimen de prima media con prestación definida. Afirma que al momento del traslado la actora contaba con mas de 18 años cotizados al sector público, por lo que lo propio sería que mantuviera el régimen, no obstante, señala que fue inducida en error para efectuar el cambio, cuando por tiempo de permanencia ni siquiera tenía la posibilidad de efectuar tal traslado.
Relata que el día ocho (8) de julio de 2015, solicitó a la AFP Porvenir S.A., bajo el radicado No. 0100222061871200, el reconocimiento de la pensión de vejez en un valor superior con que le correspondería de haber permanecido en el régimen al que se encontraba afiliada a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, con el 75%.del promedio de lo devengado el último año de servicio, a partir del 20 de abril de 2010, junto con los intereses de mora de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con la sentencia C-601 de 2000, que en subsidio se autorice el cambio del régimen y se deje sin efectos cualquier vinculación con el régimen de ahorro individual, igualmente que los aportes privados hechos ante el fondo privado de pensiones sean devueltos a la actora, con los rendimientos financieros.
Que mediante el oficio No. 0200001121283000, de fecha 29 de julio de 2015, Porvenir S.A., le informó que no cumple con los 15 años o mas de servicios cotizados al primero (1°) de abril de 1994, sin embargo, a su parecer la entidad no resuelve de fondo la petición presentada. Expediente: 88-001-33-33-001-2016-00013-02 Demandante: Elvia Matilde Evans de Muñoz Demandado: Colpensiones EICE y Porvenir Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA Que el día 14 de septiembre de 2015 bajo el radicado No. 2015-8611157 fue radicado ante COLPENSIONES EICE, el oficio de cambio de régimen pensional, migrando del Fondo Privado de Pensiones Porvenir S.A., al régimen de prima media con prestación definida, trasladando los aportes hechos al sector privado a Colpensiones y dejando sin efectos cualquier vinculación al régimen de ahorro individual con solidaridad.
Que mediante la comunicación No. BZ2015-8611157-2507094 del 14 de septiembre de 2015 Colpensiones EICE, da respuesta a la petición presentada, informando que la misma es improcedente, toda vez que no se encuentra afiliación a dicha entidad, por lo cual no es procedente estudiar el reconocimiento de la prestación. Señala que el Fondo Privado de Pensiones Porvenir S.A., no informó los pro y los contra del traslado del régimen, de igual manera que la afiliación al fondo privado de 1998 y la del año 2002, no tiene ningún anexo con el que el fondo privado haya explicado y proyectado de forma clara, precisa y sin lugar a errores, los efectos del cambio.
Que por el contrario, la información suministrada fue distorsionada y le fue omitida información respecto al traslado de régimen. NORMAS VIOLADAS La parte demandante señala como normas violadas las siguientes: Constitución Nacional: artículos 4, 23, 48, 53 y 58. Ley 4 de 1966. Ley 33 de 1985. Ley 62 de 1985. Ley 100 de 1993: artículos 36 y siguientes.
Ley 1437 de 2011. CONCEPTO DE VIOLACIÓN La parte actora desarrolla el concepto de violación de la siguiente manera: Expediente: 88-001-33-33-001-2016-00013-02 Demandante: Elvia Matilde Evans de Muñoz Demandado: Colpensiones EICE y Porvenir Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA Régimen de transición Refiere, que con el fin de que aquellas personas próximas a pensionarse no se vieran afectadas con la creación del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones previstos en la Ley 100 de 1993, el legislador fijó un régimen de transición, el cual permitió mantener algunos beneficios del régimen pensional al cual estaban afiliados al momento de entrar en vigencia dicha ley.
Señala que la señora Elvia Matilde Evans de Muñoz se encuentra amparada por el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues al 1° de abril de 1994 contaba con 39 años de edad, por lo que su pensión debe ser reconocida en los términos de la Ley 33 de 1985. Deber de información de las administradoras de fondos de pensiones y la nulidad del acto o contrato pensional.
Señala que las administradoras de pensiones son esencialmente fiduciarias del servicio público de pensiones, razón por la cual su comportamiento y determinación deben estar orientadas no sólo a alcanzar sus propias metas de crecimiento y beneficio, sino a satisfacer de la mejor manera el interés colectivo que se realiza en cada persona que queda desprotegida cuando le llega el momento del retiro de la vida productiva por imposición o disfrute de la vejez.
Sostiene que las AFP al ser profesionales en lo que presentan y manejan, tienen la obligación de informar a quienes pretendan afiliar los pro y contra de tal afiliación, debiendo abstenerse de afiliar a aquellas personas a quienes les es más lesiva su afiliación a dicho régimen respecto del régimen en el cual se encontraban. Asevera que la AFP Porvenir S. A., no actuó de manera profesional, pues no explicó de manera sumaria lo que conlleva el cambio de régimen, no informó de manera completa, comprensible y clara las consecuencias que se incurriría al momento de cambiarse de régimen, por tanto es evidente el engaño que sufrió la actora en un asunto tan relevante como es el cambio de regímenes pensionales, que tiene repercusiones para su vejez.
Nulidad de la afiliación solicitada. Manifiesta que la nulidad radica en el hecho que la entidad, es decir, la AFP Porvernir S.A., no contó con el consentimiento expreso del afiliado libre de vicios, Expediente: 88-001-33-33-001-2016-00013-02 Demandante: Elvia Matilde Evans de Muñoz Demandado: Colpensiones EICE y Porvenir Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA previo el informe técnico y profesional del Fondo que haya contenido los pro y los contra del cambio de régimen: es decir, el afiliado fue inducido en error de lo que contrataba, por tanto, a la fecha dicho requisito no se ha saneado, dado que los perjuicios que ello le ocasionó se mantienen en el tiempo, estando así facultado para solicitar la declaratoria de nulidad.
Multivinculación y definición de vinculación por el Decreto 3800 de 2003 Refiere que la situación de multivinculación quedó regulada y solucionada con el Decreto 3800 de 2003, que a su vez nos remite al artículo 17 del Decreto 692 de 1994, en cuanto señala que se mantendrá la vinculación con la última entidad que venía válidamente vinculada, que para el presente caso sería el ISS.
Por tanto, si luego de entrada del Régimen General Pensional establecido en la Ley 100 de 1993, la actora decide vincularse con el ISS, pero antes del término de permanencia el fondo privado le recibe, tal situación es inválida e insaneable, por no respetar los tiempos de traslado consagrado en la ley, sumando al hecho que las normas posteriores como el inciso del artículo 50 del Decreto 3995 de 2008 indican que "cuando el afiliado presente simultaneidad en la fecha de vinculación a los dos regímenes pensionales, se entenderá vinculado a la administradora en donde haya efectuado el mayor número de cotizaciones.
Razón por la cual, a su parecer, la prestación se debe resolver bajo el régimen de transición que se invoca en la demanda. Régimen pensional aplicable. Acorde a lo anterior, bajo la figura expuesta, es evidente que la actora debe volver al régimen de prima media con prestación definida, sin lugar a perder el régimen de transición y pensionarse bajo la norma que por transición le favorece.
Señala que es claro que la actora tiene un régimen diferente al de la Ley 100 de 1993, que por disposición del artículo 36 ibídem, sería de forma subsidiaria las leyes 33 y 62 de 1985, la misma que reguló que la pensión debe ser reconocida con el 75% del salario base que sirvió de base para cotización en pensión, que para el caso, corresponde a todos los factores acreditados en el último año de servicio.
Considera que es evidente que la demandada al desconocer el anterior marco normativo que regula la pensión violentó la norma, dado que la pensión se debe Expediente: 88-001-33-33-001-2016-00013-02 Demandante: Elvia Matilde Evans de Muñoz Demandado: Colpensiones EICE y Porvenir Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA liquidar con todos los factores salariales del último año de servicio, aun así la entidad mantiene la negativa a ello.
Principio de favorabilidad. Sostiene que es deber del operador jurídico impartir justicia tomando todos lo elementos normativos, entre ellos, la figura de la nulidad del acto o contrato, para volver las cosas al estado original, manteniendo el régimen de transición, resarciendo el perjuicio y concediendo la pensión. Contexto legal y Jurisprudencia! actual.
Luego de realizar un breve recuento jurisprudencia! respecto de lo que ha sido la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, recalca que el presente caso se debe aplicar la interpretación que mas le favorece a la actora, toda vez que su condición amerita mayor rigurosidad del estudio de los postulados de favorabilidad.
Para ello, sostiene que el operador judicial debe buscar la materialización del derecho sustancial, aplicando la igualdad material frente a discriminaciones positivas o negativas según el caso. Derecho a actualizar el ingreso base de cotización a la fecha de efectividad del derecho. Aclara que la actualización de las pensiones o el IBL o salarial tiene su propia norma, por lo que no es posible pensar que el IPC se aplique por índice inicial por índice final, cuando la norma señala que se debe aplicar el IPC año a año, lo cual al hacer las operaciones matemáticas, resulta ser mucho más favorable.
Por lo que a su parecer, la liquidación correcta se debe proyectar también los factores del año 2006 y 2007 actualizados al año 2010. Intereses moratorios sobre las sumas que se ordenen en la presente demanda. Indica que de conformidad con lo establecido en la Ley 700 de 2001, la entidades encargadas del reconocimiento pensional cuentan con un plazo no mayor a seis (6) meses a partir del momento en que se eleve la solicitud para para adelantar los trámites necesarios tendientes al pago de la mesada correspondiente.
Expediente: 88-001-33-33-001-2016-00013-02 Demandante: Elvia Matilde Evans de Muñoz Demandado: Colpensiones EICE y Porvenir Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA Conforme a lo anterior, sostienen que (i) los intereses de mora se causan pasados los 6 meses que la entidad tiene para pagar la prestación y (ii) estos deben ser declarados por el juez.
En este orden, considera que en el caso bajo estudio, se le adeuda a la parte actora intereses moratorios puesto que ésta elevó la petición desde el día 14 de septiembre de 2015 y hasta la fecha no se le ha pagado la prestación. La prescripción no aplica. Considera que en el presente caso la prescripción trienal no aplica, puesto que el reconocimiento pensional quedó supeditado a entablar la demanda administrativa, toda vez que el mismo no se ha configurado.
CONTESTACIÓN Colpensiones EICE: no dio contestación a la demanda. Porvenir S.A.: Da contestación a la demanda en los siguientes términos: Frente a los hechos de la demanda, refiere que los numerales 1°, 30, 40, 50 y 17 no le constan, los numerales 7°, 80, 9°, 10, 11, 13, 20, 24, 26, 29, 30, 33, 35 y 36° no son ciertos, los numerales 2°, 6° y 19 son parcialmente ciertos y los numerales 12, 14, 15, 16, 18, 21, 22, 23, 25, 26, 27, 28, 31, 32, 37, 38 y 39 no son hechos.
En cuanto a las pretensiones planteadas en la demanda, manifiesta oponerse a todas y cada una de ellas, por necesitar ser controvertida ante la jurisdicción ordinaria, por no estar dirigidas en contra de la administradora. Como argumentos de defensa expone los siguientes argumentos: Refiere que la señora Elvia Matilde Evans de Muñoz, suscribió formulario de vinculación y traslado de régimen al fondo de pensiones obligatorias administrado por Porvenir S.A. el día 15 de enero de 2002, el cual se hizo efectivo el primero (1°) de marzo de 2002.
Explica que una vez la persona elige de manera libre y voluntaria la administradora y el régimen pensional al que desea pertenecer, procede el Expediente: 88-001-33-33-001-2016-00013-02 Demandante: Elvia Matilde Evans de Muñoz Demandado: Colpensiones EICE y Porvenir Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA diligenciamiento del formulario de afiliación, el cual debe contener los requisitos mínimos contemplados en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994.
Resalta que en la medida en que la selección de régimen y administradora es un acto que concierne exclusivamente a la voluntad libre y espontánea del trabajador e implica la renuncia de ciertos derechos o el conocimiento de las diferencias que presentan los regímenes pensionales en Colombia, se consagró como requisito que dentro del respectivo formulario se dejara una manifestación expresa sobre tales condiciones, la cual se respalda con la firma del afiliado en el formulario.
En lo que respecta al cargo de nulidad de la afiliación alegada por la parte demandante, manifiesta la entidad que la nulidad de los actos administrativos y los actos fictos, no producen la nulidad de la afiliación al fondo de pensiones elegido, ello en razón a que las solicitudes efectuadas ante Colpensiones EICE que aparentemente no fueron atendidas, no habrían dado lugar a que dicha entidad aprobara el traslado unilateral genera la nulidad de la afiliación desconociendo los procedimientos de ley.
Asevera que la afiliación de la actora a Porvenir S.A., no tuvo vicios en el consentimiento, toda vez que le fue suministrada la asesoría debida, indicándosele las condiciones del RAIS y las diferencias de este con el RPM, y escogiendo la actora de manera libre y voluntaria afiliarse a Porvenir S.A. y por consiguiente trasladarse de régimen de pensiones.
En este orden, al encontrarse válidamente afiliada al RAIS, la actora voluntariamente renunció al derecho de aplicabilidad del régimen de transición, ello de conformidad con lo establecido en el inciso 4° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Explica la entidad, que de conformidad con la jurisprudencia constitucional sólo las personas que para el momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir al 1° de abril de 1994 contaran con 15 años de servicios cotizados, pueden regresar al régimen de transición sin perder dicho beneficio, situación que no acontece en el presente caso, puesto que la actora no acredita las 750 semanas al 1° de abril de 1994, conforme se extrae de su historia laboral oficial.
Expediente: 88-001-33-33-001-2016-00013-02 Demandante: Elvia Matilde Evans de Muñoz Demandado: Colpensiones EICE y Porvenir Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA Respecto a la obligatoriedad de brindar información, refiere la entidad que a la fecha de traslado de la actora, los fondos privados no tenían la obligatoriedad de brindar la información en los términos en que lo solicita la parte actora.
Por lo que a su parecer, no puede exigirse a las administradoras del RAIS que demuestren circunstancias sobre las cuales no había obligatoriedad alguna, como argumento para responsabilizarlas de circunstancias que son solo responsabilidad de la demandante cuando ratificó su decisión ante Porvenir de continuar en el RAIS, cuando impuso su firma.
Po otra parte, plantea las siguientes excepciones de fondo: Validez del traslado de la actora al RAIS a través de la vinculación al fondo de Pensiones obligatorias Porvenir S.A. Ratificación de la afiliación de la demandante al fondo de pensiones obligatorias por Porvenir S.A. Inexistencia de la obligación a cargo de la entidad de reconocer y pagar la pensión de vejez por ausencia de los presupuestos y requisitos establecidos en la ley para tener derecho a dicha pensión. Cobro de lo no debido Caducidad de la acción de nulidad Legalidad de los actos administrativos demandados Prescripción Acumulación indebida de pretensiones Buena fe Innominada o genérica.
SENTENCIA RECURRIDA El Juzgado Contencioso Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante sentencia de fecha 19 de abril de 2018, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, bajo las siguientes premisas: Señaló como problemas jurídicos los siguientes (i) "establecer si el oficio BZ 2015- 8611157-2507094 del 14 de septiembre de 2015 emanado de la Administradora Expediente: 88-001-33-33-001-2016-00013-02 Demandante: Elvia Matilde Evans de Muñoz Demandado: Colpensiones EICE y Porvenir Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA Colombiana de Pensiones-COLPENSIONES EICE, comporta un acto administrativo enjuiciable ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo por el cual la entidad COLPENSIONES manifestó no encontrar la afiliación de la actora ELVIA MATILDE EVANS DE MUÑOZ y no ser procedente el reconocimiento de la prestación periódica pensiona!, asimismo deberá verificar si procede su nulidad. y (ii) si ha surgido a la vida jurídica el acto ficto o presunto negativo ante la falta de respuesta de fondo a la petición elevada el 14 de septiembre de 2015 bajo el rad. 20158611157, por el cual la actora solicitó el reconocimiento pensional, bajo los presupuestos de la Ley 33 de 1985 y si procede su nulidad".
Al descender al caso concreto, el juez de instancia sostuvo que la señora Elvia Matilde Evans Muñoz, prestó sus servicios a órdenes del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina desde el primero (1°) de mayo de 1980 hasta el cuatro (4) de mayo de 1992 y desde el 28 de marzo de 1996 hasta el siete (7) de febrero de 2007; tiempo durante el cual realizó cotizaciones a CAJANAL; el ISS y Porvenir S.A. Igualmente señaló que a partir del primero (1°) de marzo de 2002 se encontraba afiliada a Porvenir S.A., que al 1° de abril de 1994, (fecha de entrada en vigencia la Ley 100 de 1993) contaba con 13 años y 11 meses de cotización al régimen de prima media con prestación definida (RPM) y 39 años de edad.
Que conforme a lo anterior no cabe duda que la actora se hallaba en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no obstante, de conformidad con el criterio jurisprudencial contenido en las sentencias SU-130 de 2013, C-789 de 2002, C-1024 de 2004 y SU-062 de 2010, la actora no cuenta con el derecho a trasladarse en cualquier tiempo del régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS) al régimen de prima media con prestación definida (RPM) por no encontrar acreditado 15 años de cotización. Respecto al primer problema jurídico, indica el juez de instancia que el oficio BZ 2015_8611157-2507094 del 14 de septiembre de 2015 emanado de la Administradora Colombiana de Pensiones-COLPENSIONES EICE, es un acto enjuiciable ante esta jurisdicción conforme lo señalado en el artículo 43 de la Ley 1437 de 2011.
Expediente: 88-001-33-33-001-2016-00013-02 Demandante: Elvia Matilde Evans de Muñoz Demandado: Colpensiones EICE y Porvenir Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA Igualmente declara la existencia del silencio administrativo negativo y el nacimiento del acto ficto presunto respecto a la petición radicada bajo el No. 2015_8611157 del 14 de septiembre de 2014.
En cuanto al análisis de la afiliación de la actora a la Administradora del Fondo de Pensiones y Cesantías- Porvenir S.A., consideró el A quo la existencia de un vicio en el consentimiento, el cual genera la nulidad del traslado, puesto que a la señora Elvia Matilde Evans Muñoz, no le fue suministrada por parte de la AFP Porvenir S.A., la información adecuada, suficiente y cierta para su traslado, siendo esa la causa de su migración al régimen de ahorro individual con solidaridad, con las consecuencia adversas de ver frustrado con el tiempo la posibilidad de obtener el derecho a la pensión que le brindaba el régimen de transición. Por lo que procedió a ordenar la nulidad del traslado de la actora al RAIS y el traslado de los fondos y cotización realizados a Colpensiones EICE, igualmente ordenó a Colpensiones EICE, aceptar el traslado de la actora a dicha entidad.
Por otra parte, consideró el Juez de instancia que al encontrarse la actora cobijada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, adquirió el derecho a percibir una pensión conforme al régimen anterior, es decir, la Ley 33 de 1985, no obstante, respecto a la liquidación de la prestación dispuso que la misma se haría en atención a la postura de la Corte Constitucional reiterada en la sentencia SU 395 de 2017, en el entendido que el régimen de transición consagrado en el artículo 36 incluye los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo pero el ingreso base de liquidación se determina con base en los factores consagrados en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, es decir, el promedio devengado en los 10 años anteriores a la adquisición del estatus de pensionado.
RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante manifiesta su desacuerdo parcial respecto a la decisión de primera instancia, basada en los siguientes argumentos: Sostiene que el presente caso se puede resolver conforme a dos tesis a saber: Expediente: 88-001-33-33-001-2016-00013-02 Demandante: Elvia Matilde Evans de Muñoz Demandado: Colpensiones EICE y Porvenir Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA es viable reconocer la pensión conforme a los postulados de la Ley 33 de 1985, es decir con el 75% del IBL del último año de servicio y la inclusión de todos los factores de dicho año. la pensión por aportes no desapareció con la Ley 100 de 1993, por lo cual es viable liquidar la pensión conforme los postulados de la Ley 71 de 1988, es decir con el último año de servicio público.
Por otra parte, sostiene respecto al tema de intereses de mora que se configura una antinomia, al considerar que no aplican hasta tanto no esté declarado el derecho; puesto que a su parecer este no es el alcance del artículo 53 constitucional desarrollado por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, toda vez que la norma no condiciona la causación de los mismos a que la pensión esté o no declarada.
Respecto al tema de la prescripción, señala que de mantenerse la tesis de la no procedencia de los intereses, ello implica que tampoco procede la prescripción. Finalmente, solicita el recurrente lo siguiente: Se ordene a Colpensiones EICE a reconocer y pagar la pensión de la actora en los términos de la Ley 33 de 1985, es decir con el 75% del IBL del último año de servicio y la inclusión de todos los factores de dicho año. La actualización del IBC año a año desde que se tome dicho ingreso (2006- 2007) hasta la fecha del estatus pensional 20/04/2010.
En caso de mantener la tesis de liquidación con el IBC de los últimos 10 años de servicio, disponer la actualización año a año desde que se toma cada ingreso hasta la fecha del estatus pensional 20/04/2010. El pago del retroactivo pensionar desde el 20 de abril de 2010. El pago de intereses de mora sobre el retroactivo pensional (desde el 14 de enero de 2016 hasta que se efectúe el pago de la obligación).
El pago de la indexación sobre el retroactivo. (desde 20/04/2010 hasta 13/01/2016) ALEGACIONES Parte demandante. Rectifica su postura respecto la normatividad aplicable para la liquidación de la pensión del actor el cual señala debe ser la Ley 33 de 1985. Expediente: 88-001-33-33-001-2016-00013-02 Demandante: Elvia Matilde Evans de Muñoz Demandado: Colpensiones EICE y Porvenir Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCIVIA Entidades demandadas: Guardaron silencio.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Guardó silencio dentro de la oportunidad procesal. ACTUACIÓN PROCESAL La presente demanda fue recibida ante la oficina de Coordinación Judicial y Servicios Administrativos el 26 de enero de 2016. (fl. 78 del cuad. ppal). Por auto del primero (1°) de febrero de 2016, el Juzgado Contencioso Administrativo admitió la demanda ordenando tramitarse por el procedimiento ordinario de primera instancia previsto en el título V, Capítulo IV del CPACA.
(fls. 81-82 cuad. ppal). Porvenir S.A. dio contestación a la demanda. Por su parte Colpensiones EICE guardó silencio. (fls. 140-167 cuad. ppal). Por medio de auto de fecha 26 de septiembre de 2016, se señaló fecha para audiencia inicial (fi. 236 del cuad. ppal). El día 15 de noviembre de 2016 fue llevada a cabo audiencia inicial. (fls. 251-254 del cuad. ppal).
El día 22 de marzo de 2017, se continuó con el trámite de la audiencia inicial, dentro de la cual se decretaron las pruebas solicitadas y se inició la audiencia de pruebas. (fls. 302-305 del cuad. ppal). El día ocho (8) de junio de 2017, se llevó a cabo la continuación de la audiencia de pruebas y se concedió a las partes el término de 10 días para presentar las alegaciones (fls. 369-370 del cuad. ppal).
Mediante sentencia del 19 de abril de 2018, se profirió sentencia accediendo parcialmente a las pretensiones de la demanda. (fls. 412-454 del cuad. ppal). La parte demandante presentó oportunamente recurso de apelación en contra del fallo. (fl. 4-60-462 del cuad. ppal). Expediente: 88-001-33-33-001-2016-00013-02 Demandante: Elvia Matilde Evans de Muñoz Demandado: Colpensiones EICE y Porvenir Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA En audiencia de fecha 12 de junio de 2018 fue concedido el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.
(fi. 481 del cuad. ppal) El Tribunal Contencioso Administrativo, mediante auto del cuatro (4) de julio de 2018, admitió el recurso de apelación interpuesto y dispuso correr traslado a las partes con el fin de presentar sus alegatos. (fl. 490 del cuad. ppal) Durante el término de traslado, Porvenir S.A. presentó sus alegatos. El Ministerio Público y Colpensiones EICE guardaron silencio.
III.- CONSIDERACIONES CUESTIÓN PREVIA En discusión del proyecto el H. Magistrado Dr. José María Mow Herrera, manifestó declararse impedido por estar incurso en la causal No. 1° del artículo 130 de la Ley 1437 de 2011, en razón de encontrarse tramitando ante una de las entidades demandadas reclamación administrativa con la finalidad que se acceda al traslado del régimen pensional a su favor, al igual que lo pretendido por la parte actora de la demanda de la referencia. En consecuencia, la Sala acoge el impedimento manifestado y por tanto la Sala de Decisión será Dual, no siendo necesario nombrar conjuez por quedar la mayoría decisoria, conforme la norma.
COMPETENCIA Corresponde a la Sala, decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 19 de abril de 2018, por el Juzgado Único Contencioso Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en virtud de lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. En este orden, la Sala se limitará únicamente a conocer de los puntos a los cuales se contrae el recurso de apelación, puesto que son estos - en el caso del apelante único — los que definen el marco de la decisión que ha de adoptarse en esta instancia, todo de conformidad con la competencia del superior según lo establecido en el artículo 328 del Código General del Proceso.
PROBLEMA JURÍDICO Para el efecto, se determinará si la señora María Matilde Evans de Muñoz, tiene derecho a que la pensión de vejez le sea reconocida con la inclusión de todos los Chírrinn rl. 2A Expediente: 88-001-33-33-001-2016-00013-02 Demandante: Elvia Matilde Evans de Muñoz Demandado: Colpensiones EICE y Porvenir Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA factores salariales devengados en el último año de servicios, igualmente si le es procedente el pago de la indexación del retroactivo pensional y los intereses moratorios.
TESIS La Sala, atendiendo lo resuelto en la sentencia de unificación de jurisprudencia proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado de Estadol, sostendrá la tesis que para los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su derecho pensional en lo que se refiere a la edad, tiempo y monto, entendido este último como la tasa de reemplazo, se debe determinar conforme a las previsiones de la normatividad que lo cobijaba, en este caso la Ley 33 de 1985, y en lo referente a la liquidación del IBL, este se debe realizar de conformidad con las disposiciones del inciso 3° del articulo 36 de la Ley 100 de 1993.
Igualmente, los factores salariales que deben tomarse en consideración al momento de la liquidación de la pensión son solo los factores enlistados en la norma, y sobre los que se han efectuado los aportes. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL Régimen de transición Pensional- Ley 100 de 1993 La Ley 100 de 1993, por la cual se crea el Sistema General de Seguridad Social Integral en lo concerniente al reconocimiento de la pensión de vejez, consagró en su artículo 36 un régimen de transición, que buscaba proteger aquella población que se encontraba próxima a adquirir su derecho pensional, para ello, otorgó una vigencia ultractiva de algunos elementos del régimen pensional que los cobijabas, lo que en últimas traduce la posibilidad de acceder a una pensión en condiciones particulares, más favorables y diferentes frente a quienes fueran cobijados por el Sistema General de Pensiones.
"Art. 36. Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que Consejo de Estado scntencia del 28 de agosto de 2018.
Rad. No. 52001-23-33-000-2012-00143-01 Expediente: 88-001-33-33-001-2016-00013-02 Demandante: Elvia Matilde Evans de Muñoz Demandado: Colpensiones EICE y Porvenir Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Si públicos" Sobre la forma de liquidar las pensiones causadas en los términos de la Ley 33 de 1985 que implica el régimen de transición, se ha sostenido por la jurisprudencia que los beneficiarios tienen derecho a que se les aplique la edad, tiempo de servicios o de cotización y monto, de las normas pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993.
Sobre el entendimiento del monto, se han tenido diferentes interpretaciones. En efecto, se ha sostenido de tiempo atrás por la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional que este concepto corresponde al porcentaje de la pensión o tasa de reemplazo, de modo que el ingreso base de liquidación se debe determinar con base en la Ley 100 de 1993 y demás normas concordantes, quedando sólo bajo el régimen de la ley anterior los aspectos previamente señalados.
Por su parte, el Consejo de Estado había entendido por monto no sólo el porcentaje de la pensión, sino también los factores para la liquidación de la misma2, de manera el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo había venido sosteniendo que la aplicación del régimen anterior en virtud de la disposición de transición de la Ley 100 de 1993, no sólo se refería a la determinación de edad y tiempo de servicio, sino que también incluía el monto, conformado por los factores para la liquidación de la pensión. 2 Ver, entre otras, las siguientes sentencias: (i) 21 de junio de 2007, Rad: 0950 de 2006, C. P: Ana Margarita Olaya Forero.
(ji) 4 de agosto de 2010. Rad: 25000-23-25-000-2004-06145-01(2533-07) C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. (iii) 4 de agosto de 2010. Rad: 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09) C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 1:14rtinn rl. 2/1 Expediente: 88-001-33-33-001-2016-00013-02 Demandante: Elvia Matilde Evans de Muñoz Demandado: Colpensiones EICE y Porvenir Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA En consideración del Consejo de Estado no era admisible aplicar la ley anterior sólo respecto a los factores de edad y tiempo de servicios, pero por otro lado, determinar el monto para la liquidación de la pensión con base en la Ley 100 de 1993, ya que ello daría lugar a la vulneración de los principios de favorabilidad e inescindibilidad de la ley.
La Sala de decisión de esta Corporación, en casos similares al presente, y siguiendo el criterio del Consejo de Estado, había acogido las pretensiones de quienes siendo beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, solicitaron la nulidad de los actos administrativos que les negaron la reliquidación pensional para incluir los factores salariales percibidos durante el último año de servicios, conforme a lo establecido en la Ley 33 de 1985.
Todo ello en acatamiento de la sentencia de unificación del Consejo de Estado — Sala Plena de la Sección Segunda — proferida el 04 de agosto de 2010. No obstante, y luego de debates en las Altas Cortes en relación con este tema, el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, unificó el criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Así pues, en lo que respecta a los elementos que hacen parte de la transición, específicamente en lo que respecta al monto entendido tanto la tasa del remplazo como el IBL, el Consejo de Estado modificó su postura, al considerar que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el artículo 3, inciso 3, en el entendido que esta disposición excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley.
El ingreso base de liquidación en el régimen de transición. Explica el Consejo de Estado en la mencionada sentencia de unificación de jurisprudencia3, como razones para el cambio de postura lo siguiente: "La aplicación del régimen pensiona' de transición para quien opte por este, significa que los requisitos de la edad y el tiempo, y el monto de su pensión sean los previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual remite a los regímenes pensionales anteriores, en virtud de los efectos ultractivos dados a los mismos. 3 Consejo de Estado sentencia del 28 de agosto de 2018.
Rad: No. 52001-23-33-000-2012-00143-01 Expediente: 88-001-33-33-001-2016-00013-02 Demandante: Elvia Matilde Evans de Muñoz Demandado: Colpensiones EICE y Porvenir Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA Señala que lo anterior cobra relevancia en la medida en que si bien el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispuso que el monto de la pensión para los beneficiarios de la transición sería el previsto en el régimen anterior al cual se encontraran afiliados, lo cierto es que el inciso 3° de la misma disposición previó de manera expresa un ingreso base para la liquidación de la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso 2° que les faltaren menos de 10 años para adquirir el derecho, definiendo así uno los elementos del monto pensional.
La redacción del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ha dado lugar a diversas interpretaciones sobre cuál es el ingreso base de liquidación que se debe tomar en cuenta para liquidar las pensiones en el régimen de transición, pues el concepto "monto" señalado en el inciso 2° de esa disposición daría lugar a entender, como lo ha considerado la Sección Segunda del Consejo de Estado, que la mesada pensional o monto incluye el IBL y la tasa de reemplazo previstos en los regímenes anteriores.
Sin embargo, otra interpretación es que, en virtud de lo previsto en el inciso 3° ibídem, para establecer el monto de la pensión, solo se tomaría la tasa de reemplazo del régimen anterior, teniendo en cuenta que el IBL fue expresamente definido por este inciso para el régimen de transición. La Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia son de esta tesis.
La tesis de la Sección Segunda del Consejo de Estado de aplicación inescindible del elemento "monto" para las pensiones reconocidas bajo los regímenes anteriores, tiene como explicación que la acepción de la palabra "monto" debe entenderse como la liquidación aritmética del derecho, que precisamente se realiza con la suma del respectivo promedio de los factores que deben tenerse en cuenta y que debe hacerse, según el referido artículo 36, con apoyo en las normas anteriores a la ley 100 de 19934.
Ello en virtud del efecto útil de la última regla del inciso 2°, en la medida en que no existen condiciones y requisitos distintos para acceder al derecho a los ya señalados en la norma. El inciso 3° del artículo 36 prevé un ingreso base y una liquidación aritmética diferente a la que se deduce de la interpretación del inciso 2°, en la que del "monto" se infiere un ingreso base que se rige también conforme al ordenamiento jurídico anterior.
A juicio de la Sección Segunda de la Corporación, la redacción contradictoria del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 conduce necesariamente a la duda en su aplicación y, por ende, por mandato del artículo 53 de la Constitución Política se debe tener en cuenta la regla más favorable, o sea la prevista en el inciso 2°. Ahora bien, la otra tesis consistente en que el IBL del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 debe aplicarse para establecer el monto pensional de las personas berieficiarias del régimen de transición fue desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013 que estudió la exequibilidad del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, aplicable a congresistas, magistrados de altas cortes y otros altos funcionarios5. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 21 de septiembre de 2000, Exp. 470-99. 5 "ARTÍCULO 17.
El Gobierno Nacional establecerá un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas para los Representantes y Senadores. Aquéllas y éstas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual promedio que, durante el último año, y por todo concepto, perciba el Congresista. Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal.
Expediente: 88-001-33-33-001-2016-00013-02 Demandante: Elvia Matilde Evans de Muñoz Demandado: Colpensiones EICE y Porvenir Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA Para el régimen general de pensiones que estaba vigente con anterioridad de la Ley 100 de 1993, la Corte Constitucional, en sede de tutela, extendió la ratio decidendi de la sentencia C-258 de 2013 a controversias suscitadas en torno a los reconocimientos pensionales de personas beneficiadas con el régimen de transición y a quienes se les aplicaba la Ley 33 de 1985.
Tales sentencias fueron, entre otras, la SU-230 de 2015, la SU-395 de 2017 y la SU-023 de 2018. En estos casos también consideró que el IBL del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 debía aplicarse frente a las pensiones cobijadas por la Ley 33 de 1985. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma.
Explica la Sala, respecto a dicha conclusión que: Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas6.
Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban.
En atención a los argumentos expuestos, el Consejo de Estado7 fijó la siguiente regla del cual se derivan dos subreglas, así: "El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985".
PARÁGRAFO. La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones se hará tenieado en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los Representantes y Senadores en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva." 6 En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. 7 Consejo de Estado sentencia del 28 de agosto de 2018.
Rad. No. 52001-23-33-000-2012-00143-01 Expediente: 88-001-33-33-001-2016-00013-02 Demandante: Elvia Matilde Evans de Muñoz Demandado: Colpensiones EICE y Porvenir Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
(—). La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones "salario" y "factor salarial", bajo el entendido que "constituyen salario todas las sumas que habitual y periodicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios" con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio Páaina 7A rip Expediente: 88-001-33-33-001-2016-00013-02 Demandante: Elvia Matilde Evans de Muñoz Demandado: Colpensiones EICE y Porvenir Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.
(Subrayas fuera del texto original) La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia." Conforme a lo anterior, es claro para esta Corporación que (i) las pensiones cobijadas por el régimen de transición de la Ley 100 de1993, se deben liquidar conforme a los parámetros señalados en el inciso 3° del artículo 36 de dicha norma (ii) los factores salariales a tener en cuenta sólo son los efectivamente cotizados.
CASO CONCRETO Hechas las anteriores precisiones jurisprudenciales, procede la Sala a verificar si la actora se encuentra cobijada con el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Revisado el expediente observa la Sala que fueron allegadas al plenario las siguientes pruebas: Solicitud de reconocimiento pensional conforme a la Ley 33 de 1985 y/o declaratoria de nulidad de la afiliación y traslado a Colpensiones EICE, recibida por Porvenir el ocho (8) de julio de 2015.8 Oficio No. 010022061871200 del 29 de julio de 2015, por medio del cual Porvenir S.A. da respuesta a la petición de traslado de régimen y adjunta historia laboral de la actora.8 Solicitud de reconocimiento pensional dirigido a Colpensiones EICE de fecha 14 de septiembre de 2015.10 Ver folios 33 al 36 del cuaderno principal. 9 Ver folios 37 al 40 del cuaderno principal.
Ver folios 41 al 46 del cuaderno principal. Expediente: 88-001-33-33-001-2016-00013-02 Demandante: Elvia Matilde Evans de Muñoz Demandado: Colpensiones EICE y Porvenir Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho MUJA Oficio No. BZ2015 8611157-2507094 del 14 de septiembre de 2015, por medio del cual Colpensiones EICE, da respuesta a la petición de reconocimiento pensional.11 Igualmente se constata en el plenario formato No. 1 y 2 certificado de información laboral y formatos No. 3 (B) certificado de salario mes a mes.12 Obra en el plenario certificación expedida por el Profesional Especializado de la Secretaria de Servicios Administrativos, Grupo de Desarrollo y Control de Talento Humano del Departamento Archipiélago, de fecha cinco (5) de agosto de 201513, en la que se da cuenta que la hoy actora prestó sus servicios a la Gobernación del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, desde el primero (1°) de mayo de 1980 hasta el cuatro (4) de mayo de 1992 y desde el 28 de junio de 1996 hasta el siete (7) de febrero de 2007 y se señalan los factores salariales devengados en el último año de servicio, es decir, en el periodo comprendido entre marzo de 2006 hasta febrero de 2007.
Copia de la historia laboral consolidada a régimen de ahorro individual." Copia del reporte de historial laboral cotizada a Colpensiones EICE. 15 Copia de la afiliación a Porvenir S.A. e historia laboral consolidada. 16 Solicitud de afiliación a Porvenir S.A.17 Relación histórica de movimientos de la cuenta individual de la afiliación." Historial laboral provisional emitida por la oficina de bonos pensionales.19 Relación de aportes del afiliado.20 Ver folio 47 del cuaderno principal. 12 Ver folios 48 al 62 del cuaderno principal. 1' Ver folios 63 y 64 del cuaderno principal. 14 Ver folios 65 al 67 del cuaderno principal. 15 Ver folios 69 al 71 del cuaderno principal. 16 Ver folios 104 al 139 del cuaderno principal. 17 Ver folio 171 del cuaderno principal. 18 Ver folios 172 al 198 del cuaderno principal. 19 Ver folios 199 al 200 del cuaderno principal. 20 Ver folios 201 al 223 del cuaderno principal. no.1 /I Expediente: 88-001-33-33-001-2016-00013-02 Demandante: Elvia Matilde Evans de Muñoz Demandado: Colpensiones EICE y Porvenir Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA Historial de vinculaciones Siafp.21 Documento de ratificación de afiliación a Porvenir S.A.22 Ahora bien, conforme al material probatorio antes relacionado y los actos administrativos demandados, la actora para el primero (1°) de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con 38 años de edad.
Igualmente se encuentra acreditado que la actora prestó sus servicios a la Gobernación del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, desde el primero (1°) de mayo de 1980 hasta el cuatro (4) de mayo de 1992 y desde el 28 de junio de 1996 hasta el siete (7) de febrero de 2007, es decir, que para el primero (1°) de abril de 1994, contaba con 12 años de servicio En razón de lo anterior, la actora se hallaba cobijada por el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que acredita uno de los requisitos que consagra dicha norma, en este orden, su pensión deberá en caso de mantener los beneficios de la transición ser reconocida en los términos de la Ley 33 de 1985, en lo que respecta a la edad, tiempo y tasa de reemplazo, toda vez que acreditó los 20 años de servicio en el sector público.
En lo que corresponde al periodo de tiempo que se debe tener en cuenta para promediar el IBL, deberá ser en los términos del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, conforme al antecedente jurisprudencial antes citado. Es de anotar, que respecto a la pretensión subsidiaria de reconocer la pensión de la actora en los términos de la Ley 71 de 1988, la misma procedería solo en el caso que el periodo de cotización de la actora en el sector público fuera inferior a 20 años, por lo que requería completar el mismo con tiempos de cotización en el sector privado, no obstante, es de recalcar que la forma de liquidación de la pensión de las personas cobijadas bajo el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sea cual sea la disposición anterior que debe ser aplicada, en lo que corresponde al periodo de tiempo que se debe tener en cuenta para promediar el IBL, deberá ser en los términos del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 21 Ver folios 224 al 225 del cuaderno principal. 22 Ver folio 226 del cuaderno principal.
Expediente: 88-001-33-33-001-2016-00013-02 Demandante: Elvia Matilde Evans de Muñoz Demandado: Colpensiones EICE y Porvenir Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA En razón de lo anterior, la pretensión del recurrente, respecto a la forma en que debe ser liquidada la pensión no tiene vocación de prosperar. Ahora bien, respecto al tema de la prescripción de las mesadas pensionales, el Decreto No. 3135 de 1968 dispuso en su artículo 41 lo siguiente: "ARTÍCULO 41.
Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual." La exigibilidad de que trata la norma se entiende desde que la persona cumple la totalidad de los requisitos legales para solicitar a la administradora de fondo pensionales, el reconocimiento de la pensión. La Ley 33 de 1985, consagra como requisito para el reconocimiento de la pensión el haber cumplido 20 años de servicio y 55 años de edad, así: "Artículo 1°.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio".
En el presenta caso, conforme al material probatorio allegado al plenario, la actora para el año 2007, acredita haber laborado de manera discontinua a órdenes del Departamento archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina un total de 21 años aproximadamente, puesto que su vinculación fue desde el primero (1°) de mayo de 1980 hasta el cuatro (4) de mayo de 1992 y desde el 28 de junio de 1996 hasta el siete (7) de febrero de 2007 Igualmente se encuentra acreditado que la actora cumplió los 55 años de edad el 20 de abril de 2010, toda vez que nació el 20 de abril de 195523, en este orden, el derecho a solicitar el reconocimiento pensional se hizo exigible desde el día 20 de abril de 2010. 23 Ver folio 32 del cuaderno principal.
Páaina qn ripqa Expediente: 88-001-33-33-001-2016-00013-02 Demandante: Elvia Matilde Evans de Muñoz Demandado: Colpensiones EICE y Porvenir Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA No obstante, la solicitud de reconocimiento pensional se realizó el día 14 de septiembre de 201524, razón por la cual se encuentran prescritas las mesadas pensionales causadas antes del año 2012 en aplicación del fenómeno de prescripción trienal.
Así pues, los argumentos del recurrente respecto al tema de la prescripción no tienen vocación de prosperar. Por otra parte, en lo concerniente al reconocimiento de la •indexación de las mesadas pensionales causadas desde el 20 de abril de 2010 hasta el 13 de enero de 2016, y los intereses moratorios causados desde el 14 de febrero de 2016 (fecha en que vencieron los 4 meses que tiene la entidad para resolver la solicitud de reconocimiento pensional) hasta el pago efectivo de la obligación, considera la Sala lo siguiente: Tal como lo manifestó el A quo en su momento, no es posible percibir a la vez la indexación e intereses moratorios de una suma de dinero, toda vez que ambos conceptos tienen la misma finalidad, el cual es, recuperar el valor adquisitivo de las sumas adeudadas.
En este orden, observa la Sala que la sentencia recurrida, dispuso la actualización de las sumas de dinero que resulten a favor de la actora, lo que en otras palabras es la recuperación del poder adquisitivo de dichos valores, lo que en últimas es la pretensión del recurrente, razón por la cual en consideración de la Sala, los argumentos del recurrente respecto a este ítem, tampoco están llamados a ser acogidos.
Finalmente, en lo que concierne a la solicitud de actualización del ingreso base de cotización, considera la Sala que el mismo no es de recibo por los siguientes argumentos: En la sentencia objeto del recurso, quedó claramente definido que la liquidación de la prestación de la actora en lo que respecta al IBL, se realizará conforme lo establecido en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la cual consagra lo siguiente: "El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, 24 Ver folio 41 al 46 del cuaderno principal.
Expediente: 88-001-33-33-001-2016-00013-02 Demandante: Elvia Matilde Evans de Muñoz Demandado: Colpensiones EICE y Porvenir Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE." (Subrayas fuera del texto original) Dicha norma consagra la obligación a cargo de AFP de actualización año a año con base en la variación del IPC certificado por el DANE, por lo cual resulta innecesario que el juez de manera específica disponga dicha orden, por ser un imperativo legal al momento de realizar la liquidación de la prestación. En razón de todo lo anteriormente considerado, la sentencia apelada será confirmada.
COSTAS La Sección Segunda, Subsección A del H. Consejo de Estado, en providencia del 7 de abril de 2016, con ponencia del Magistrado William Hernández Gómez, sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas, con base en los siguientes argumentos: El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» —CCA- a uno «objetivo valorativo» — C PACA-.
Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura).
Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. aírvirvn 21 rl. 2A Expediente: 88-001-33-33-001-2016-00013-02 Demandante: Elvia Matilde Evans de Muñoz Demandado: Colpensiones EICE y Porvenir Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP14, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. 7.
Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. Teniendo en cuenta las anteriores reglas, en el presente caso no se condenará en costas al demandante, toda vez que si bien no prosperó el recurso, se trata del extremo vulnerable, además de que la participación de las entidades demandadas si bien fue oportuna, no revistió mayor complejidad.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, V.- FALLA PRIMERO: ACÉPTESE el impedimento manifestado por el Magistrado Dr. José María Mow Herrera, de conformidad con las consideraciones de esta providencia.
SEGUNDO: CONFÍRMESE la sentencia del 19 de abril de 2018 proferida por el Juzgado Único Contencioso Administrativo del Circuito de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por los motivos antes expuesto.
TERCERO: No hay condena en costas en esta instancia.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, se procederá al archivo del expediente. CÓPIESE,
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE LOS MAGISTRADOS NOE AR NO CORPUS Expediente: 88-001-33-33-001-2016-00013-02 Demandante: Elvia Matilde Evans de Muñoz Demandado: Colpensiones EICE y Porvenir Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA IMPEDIDO JOSÉ MARÍA MOW HERRERA JE ERRERO GO ZÁLEZ (Las anteriores firmas hacen parte del proceso con radicado No.88-001-33-33- 001-2016-00013-02) Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018