Rama )udicial, Consejo Superior de la Judicatura República de Colombia TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL DEPARTAMENTO ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA SIGCMA San Andrés Isla, siete (7) de diciembre de dos mil dieciocho (2018) Sentencia No. 0066 Medio de Control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 88-001-33-33-001-2017-00054-01 Demandante Linfer Contreras Paternina Demandado Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Magistrado Ponente Noemí Carreño Corpus I. - OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia de fecha ocho (8) de febrero de 2018, proferida por el Juzgado Único Contencioso Administrativo de este circuito judicial dentro del proceso iniciado por el señor Linfer Contreras Paternina, en contra del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, que resolvió:
PRIMERO: DECLÁRASE no probadas las excepciones planteadas por la entidad demandada.
SEGUNDO: DECLÁRASE la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 000340 de fecha 9 de febrero de 2017, por la cual se negó al actor la reliquidación de su pensión con la inclusión de los factores de salario percibidos en el último año de servicios por el demandante Linfer Contreras Paternina.
TERCERO: En consecuencia y a título de restablecimiento del derecho ORDENASE al Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Fondo Territorial de Pensiones, reliquidar la pensión del demandante Linfer Contreras Paternina, reconocida mediante Resolución No.1433 del 12 de junio de 1998; en un porcentaje del 75% de los factores salariales percibidos por el causante durante el último año de servicio, comprendido entre junio de 1997 a mes de mayo de 1998, tales como: sueldo básico, prima de antigüedad, subsidio de alimentación, bonificación, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad, conforme a la certificación obrante a folio 13 del plenario.
CUARTO: DECLÁRASE prescrito (sic) las sumas que resulten a favor de la actora causadas antes del 22 de septiembre de 2013, pues la petición de Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Expediente: 88-001-33-33-001-2017-00054-01 Demandante: Linfer Contreras Paternina Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA reliquidación data del 22 de septiembre de 2016, en aplicación del fenómeno de prescripción trienal.
QUINTO: FACÚLTASE al Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina realizar los descuentos de aportes que por ley debieron hacerse por los factores de los cuales se ordena la reliquidación pensional.
SEXTO: ORDENASE actualizar y pagar las sumas que resulten a favor del actor, la entidad dará cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del C.P.A.C.A.
SÉPTIMO: Expídanse copias de esta providencia conforme las previsiones de los artículos 114 y 115 del Código General del Proceso.
OCTAVO: De conformidad con las previsiones del artículo 188 del CPACA, condenase en costas a la parte demandada, y la liquidación de las mismas se debe cumplir por Secretaría. Se fija en un 1% del valor de las pretensiones reconocidas, como Agencias en derecho.
NOVENO: ADVIERTASE a la entidad demandada que contra la decisión procede el recurso de apelación que deberá ser interpuesto dentro de 10 días como lo prevé el artículo 247 del CPACA.
DÉCIMO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría, liquídense los gastos del proceso, y en caso de remanentes, devuélvanse al interesado. Pasados dos (2) años sin que la actora los haya reclamado, la secretaría declarará la prescripción a favor del Consejo Superior de la Judicatura-Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial.
Desanótese en los libros correspondientes y archívese el expediente. W- ANTECEDENTES LA DEMANDA El señor Linfer Contreras Paternina, por intermedio de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó se efectúen las siguientes declaraciones y condenas, así: "PRIMERO. Que es nula la Resolución No.000340 de febrero 09 de 2017, por medio de la cual la demandada, DEPARTAMENTO ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA le niega al demandante la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de los verdaderos valores de los factores salariales devengados durante el último año de servicio comprendido entre el 01 de junio de 1997 y el 30 de mayo de 1998, de acuerdo a la certificación de factores salariales No. 338 de agosto 18 de 2016, expedida por la demandada, como son ASIGNACIÓN BÁSICA, SUBSIDIO DE ALIMENTACIÓN, BONIFICACIÓN POR Expediente: 88-001-33-33-001-2017-00054-01 Demandante: Linfer Contreras Paternina Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA SERVICIOS PRESTADOS, PRIMA DE SERVICIOS, VACACIONES, PRIMA DE VACACIONES Y PRIMA DE NAVIDAD.
SEGUNDA.-Que como consecuencia de dicha nulidad, se ordene al DEPARTAMENTO ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA, a dictar un nuevo Acto Administrativo por medio del cual se ordene la reliquidación de la pensión de Jubilación al demandante, tomándole en cuenta para su liquidación la totalidad de los verdaderos valores de los factores salariales percibidos durante el último año de servicios comprendido entre el 01 de junio de 1997 y el 30 de mayo de 1998, como son: ASIGNACIÓN BÁSICA, PRIMA DE ANTIGÜEDAD, SUBSIDIO DE ALIMENTACIÓN, BONIFICACIONES POR SERVICIO PRESTADOS, PRIMA DE SERVICIOS, VACACIONES, PRIMA DE VACACIONES Y PRIMA DE NAVIDAD.
De acuerdo con el certificado de factores salariales No. 338 de agosto de 18 de 2016 expedido por la demandada. TERCERA.- Que la demandada se obligue a dar cumplimiento a la sentencia dentro del término señalado en el Artículo 192 del Código Contencioso Administrativo. CUARTA.-Como tales diferencias pensionales no han sido pagadas oportunamente por la entidad demandada, solicito se condene a ésta al pago de la indexación o corrección monetaria por haber transcurrido un tiempo a través del cual el valor que debería haberse cancelado, no tiene al momento de su pago el valor intrínseco que tenía cuando debió ser solucionado dicha obligación. QUINTA.- Que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada teniendo en cuenta que la Honorable Corte Constitucional mediante sentencia No. C-539 de 1999 declaró inexequible el inciso 2°, numeral 1° del artículo 392 del C.P.C., dando lugar a que las entidades Estatales puedan ser condenadas en costas con base en el principio del derecho de igualdad.
HECHOS La parte demandante sustentó sus pretensiones en los hechos que a continuación se sintetizan así: Se manifiesta en el escrito de demanda que el señor Linfer Contreras Paternina, fue pensionado por el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante Resolución No.1433 de 12 de junio de 1998, a su parecer, sin tener en cuenta para su liquidación la totalidad de los verdaderos valores de los factores salariales percibidos durante el último año de servicio, ello de acuerdo con la certificación No. 338 de 18 de agosto de 2016.
Expediente: 88-001-33-33-001-2017-00054-01 Demandante: Linfer Contreras Paternina Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA Que el demandante mediante escrito de fecha 22 de septiembre de 2016, solicitó la reliquidación de su pensión, con el fin de que se tomaran en cuenta la totalidad de los factores salariales y los verdaderos valores de los factores salariales devengados durante el último año de servicio.
Refiere que mediante Resolución No. 000340 de nueve (9) de septiembre de 2017, la entidad demandada negó la solicitud de reliquidación presentada. NORMAS VIOLADAS La parte demandante señala como normas violadas las siguientes: Constitución Nacional: artículos 2, 6, 25, 53, 58 y 87. Decreto 1045 de 1978: art. 45. Decreto 2527 de 2000: artículo 4°.
Ley 33 de 1985: artículo 1°. Código Sustantivo del Trabajo: artículo 127. Ley 1437 de 2011: artículo
10. CONCEPTO DE VIOLACIÓN Considera vulnerado el artículo 4° del Decreto 2527 de 2000, al no haberse tenido en cuenta para el reconocimiento pensiona!, la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio. Igualmente señala haberse vulnerado el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, toda vez que no fue calculada la cuantía de la pensión tomando en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio.
Finalmente, sostiene haberse vulnerado el artículo 53 constitucional, 127 del C.S.T. y 10 de la Ley 1437 de 2011 CONTESTACIÓN La entidad demandada contestó la demanda en los siguientes términos: Respecto a los hechos de la demanda manifiesta ser parcialmente ciertos. En cuanto a las pretensiones de la demanda, manifiesta oponerse a todas y cada una de ellas, por considerar que la liquidación de la pensión del actor se efectuó Expediente: 88-001-33-33-001-2017-00054-01 Demandante: Linfer Contreras Paternina Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA con la aplicación de los reajustes establecidos en el Decreto 2108 de 1992 y el artículo 143 de la ley 100 de 1993.
Como argumentos de defensa expone la entidad los siguientes: Sostiene que al momento de efectuar la liquidación de la pensión vitalicia de vejez del señor Linfer Contreras Paternina, se tuvieron en cuenta los factores salariales contenidos en las leyes 33 y 62 de 1985, normas aplicables por estar amparado por el régimen de transición que contempla la Ley 100 de 1993.
Indica que tanto la Ley 33 de 1985 como el Decreto 1158 de 1994, establecen cuales son los factores salariales a tener en cuenta para liquidar la prestación, ello sin dejar abierta la posibilidad de que se pueda incluir factores no correspondientes bajo ningún concepto, toda vez que a su parecer la normatividad es expresa y taxativa al indicar la base de liquidación de las prestaciones sociales, pertinentes a cada servidor público.
Agrega que los factores que deben ser considerados para efectos pensionales son los señalados por la ley, sobre los cuales es imperativo el descuento por aportes, como quedó establecido, ningún factor diferente puede válidamente incluirse en la liquidación de la pensión. Por otra parte propone la entidad las excepciones de cobro de lo no debido, indebida petición sobre reajuste, prescripción, compensación y buena fe.
SENTENCIA RECURRIDA El Juzgado Contencioso Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante sentencia de ocho (8) de febrero de 2018, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, bajo las siguientes premisas: Señaló que el señor Linfer Contreras Paternina, prestó sus servicios a órdenes del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, desde el cuatro (4) de junio de 1981 hasta el 1° de mayo de 1998, y nació el 10 de septiembre de 1940.
Expediente: 88-001-33-33-001-2017-00054-01 Demandante: Linfer Contreras Paternina Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA Que conforme a lo anterior, el señor Linfer Contreras Paternina, en su consideración se hallaba cobijado con el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que tenía mas de 40 años a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 y más de 20 años de servicio, por lo que su pensión en cuanto a la edad, tiempo de servicio o número de semanas de cotización y monto se rige por la normatividad anterior, es decir, la Ley 33 de 1985.
Por otra parte, consideró acreditado que la entidad demandada al momento de reconocer la pensión al demandante, para establecer la base de liquidación de la pensión de jubilación, aplicó en su integridad las leyes 33 y 62 de 1985 y en consecuencia liquidó la pensión con el IBL de los 12 meses anteriores al retiro del servicio, sin incluir el denominado subsidio de alimentación percibido en el último año de servicio.
Luego de citar y analizar los diferentes antecedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado, sostuvo que lo pertinente era atender los lineamientos del alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, por lo que en el caso bajo estudio, acogió las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad del acto administrativo demandado (Resolución No. 000340 del 9 de febrero de 2017) y dispuso la reliquidación de la pensión de la parte actora.
RECURSO DE APELACIÓN La entidad demandada manifestó su desacuerdo respecto a la decisión de primera instancia, basada en los siguientes argumentos: Sostiene que el acto administrativo cuya nulidad se decretó se limita a reiterar el contenido de la Resolución No.1433 de 12 de junio de 1998, acto que debió ser atacado en su momento por vía administrativa dentro de la oportunidad procesal, toda vez que fue dicho acto el que creó una situación jurídicá de carácter particular y concreto, por lo que a su parecer resulta inepta la demanda al pretender la nulidad de la Resolución No. 00340 del nueve (9) de febrero de 2017.
Respecto a la orden de reliquidación pensional dada por el a quo, indica que "dentro de las excepciones contempladas en la Ley 33 de 1985 se consagran como régimen de transición: 1) para los empleados oficiales que a enero 29 de 1985 habían cumplido 15 años de servicios continuos o discontinuos, "continuarán Expediente: 88-001-33-33-001-2017-00054-01 Demandante: Linfer Contreras Paternina Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA aplicándoseles las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley", es decir, las señaladas en el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 (55 años de edad para los varones y 50 para las mujeres)" y es claro dentro de los archivos de la entidad que al momento de efectuar la liquidación de la pensión vitalicia de vejez del actor, la entidad territorial tuvo en cuenta los factores salariales contenidos en las leyes 33 y 62 de 1985, normas aplicables por estar amparado por el régimen de transición que contempla la Ley 100 de 1993, es decir, que no hay lugar a la reliquidación por cuanto la pensión se reconoció con fundamento en las normas que regulan la materia.
Por otra parte, señala que el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado en sentencia del cuatro (4) de agosto de 2010, rad. No. 0112-09 sus efectos solo deben ser aplicados a aquellos casos en que las prestaciones cuyo acto administrativo de reconocimiento quedó en firme con posterioridad a esa fecha. Finalmente, considera que si bien la pensión de jubilación es un derecho irrenunciable e imprescriptible, el derecho al reajuste pensional no corre la misma suerte, puesto que de conformidad con lo establecido en el artículo 151 del Código de Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, las acciones que emanen de las leyes sociales prescriben en tres años.
ALEGACIONES Parte demandante: manifiesta que respecto a la manera como debe ser liquidada la prestación y los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta para ello, le asiste derecho al señor Linfer Contreras al reconocimiento y pago de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, ello de conformidad con lo sostenido por el Consejo de Estado en sentencia de Sala Plena de la Sección Segunda de fecha cuatro (4) de agosto de 2010, radicado bajo el No. 2006-07501:01 (0112-09), en el cual se unificó el criterio de la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicio.
Por otra parte, señala que la sentencia SU 230 de 2015 proferida por la Corte Constitucional, no tiene carácter vinculante y si bien en ella se habló de la sentencia de constitucionalidad C-258 de 2013, esta sentencia es de unificación de tutela, y en la misma se consagró que de manera abstracta en la sentencia C- 2580 de 2013, se había referido a la forma de liquidar las pensiones de los servidores públicos diferentes a lo establecido en el artículo 17 de la Ley 4 de Expediente: 88-001-33-33-001-2017-00054-01 Demandante: Linfer Contreras Paternina Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA 1992, es por demás incomprensible, que el órgano garante de las normas constitucionales y legales que rigen el ordenamiento jurídico colombiano se establezca que de manera abstracta se habló del régimen de transición. Finalmente solicita se de aplicación al precedente del Consejo de Estado órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y no a una sentencia que no es de control abstracto de constitucionalidad y que por el contrario ha creado una inseguridad jurídica.
Parte demandada: Reitera los argumentos expuestos en el recurso. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Guardó silencio dentro de la oportunidad procesal. ACTUACIÓN PROCESAL La presente demanda fue recibida ante la oficina de Coordinación Judicial y Servicios Administrativos el día 13 de marzo 2017. (fl. 20 del cuad. ppal). Por auto del 16 de marzo de 2017, el Juzgado Contencioso Administrativo admitió la demanda ordenando tramitarse por el procedimiento ordinario de primera instancia previsto en el título V, Capítulo IV del CPACA.
(fls. 22-23 cuad. ppal). La entidad demandada dio contestación a la demanda dentro del término legal. (fls. 34-38 cuad. ppal). Por medio de auto de fecha 29 de agosto de 2017, se señaló fecha para audiencia inicial (fi. 47 del cuad. ppal). El día ocho (8) de noviembre de 2017, fue llevada a cabo audiencia inicial, dentro de la cual se decretaron las pruebas solicitadas y se fijó fecha para la audiencia de pruebas.
(fl. 53-56 del cuad. ppal). El día ocho (8) de febrero de 2018, fue llevada a cabo la audiencia de pruebas, dentro de la cual se escucharon los alegatos de las partes y se profirió sentencia accediendo a las pretensiones de la demanda. (fi. 59-65 del cuad. ppal). Expediente: 88-001-33-33-001-2017-00054-01 Demandante: Linfer Contreras Paternina Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA La parte demandada presentó oportunamente recurso de apelación en contra del fallo.
(fl. 105-107 del cuad. ppal). En audiencia de fecha 16 de mayo de 2018 fue concedido el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada. (fi. 119 del cuad. ppal) El Tribunal Contencioso Administrativo, mediante auto del 24 de julio de 2018, admitió el recurso de apelación interpuesto y dispuso correr traslado a las partes con el fin de presentar sus alegatos.
(fl. 136 del cuad. ppal) Durante el término de traslado, tanto las partes presentaron sus alegatos finales, por su parte el Ministerio Público guardó silencio. III.- CONSIDERACIONES COMPETENCIA Corresponde a la Sala, decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el ocho (8) de febrero de 2018, por el Juzgado Único Contencioso Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en virtud de lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.
PROBLEMA JURIDICO Para el efecto, se determinará si el señor Linfer Contreras Paternina, tiene derecho a que le sea reliquidada la pensión de jubilación con la inclusión de todos y los verdaderos valores de los factores salariales devengados en el último año de servicios, o si por el contrario, corresponde dejar incólume el acto administrativo demandado que negó la reliquidación de la pensión solicitada.
TESIS La Sala, atendiendo lo resuelto en la sentencia de unificación de jurisprudencia proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado de Estado', sostendrá la tesis que para los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su derecho pensional en lo que se refiere a la edad, tiempo y monto entendido este último como la tasa de reemplazo se debe determinar conforme a las previsiones de la normatividad que lo cobijaba, en este caso la Ley 33 de 1985, y en lo referente a la liquidación del 1 Consejo de Estado sentencia del 28 de agosto de 2018.
Rad. No. 52001-23-33-000-2012-00143-01 Expediente: 88-001-33-33-001-2017-00054-01 Demandante: Linfer Contreras Paternina Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho S1GCMA IBL, este se debe realizar de conformidad con las disposiciones del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Igualmente los factores salariales que deben tomarse en consideración al momento de la liquidación de la pensión son solo los factores enlistados en la norma, y sobre los que se han efectuado los aportes. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL Régimen de transición Pensional- Ley 100 de 1993 La Ley 100 de 1993, por la cual se crea el Sistema General de Seguridad Social Integral en lo concerniente al reconocimiento de la pensión de vejez, consagró en su artículo 36 un régimen de transición, que buscaba proteger aquella población que se encontraba próxima a adquirir su derecho pensional, para ello, otorgó una vigencia ultractiva de algunos elementos del régimen pensional que los cobijaba, lo que en últimas traduce la posibilidad de acceder a una pensión en condiciones particulares, más favorables y diferentes frente a quienes fueran cobijados por el • Sistema General de Pensiones.
"Art. 36. Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Sin públicos" Expediente: 88-001-33-33-001-2017-00054-01 Demandante: Linfer Contreras Paternina Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA Sobre la forma de liquidar las pensiones causadas en los términos de la Ley 33 de 1985 que implica el régimen de transición, se ha sostenido por la jurisprudencia que los beneficiarios tienen derecho a que se les aplique la edad, tiempo de servicios o de cotización y monto, de las normas pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993.
Sobre el entendimiento del monto, se han tenido diferentes interpretaciones. En efecto, se ha sostenido de tiempo atrás por la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional que este concepto corresponde al porcentaje de la pensión o tasa de reemplazo, de modo que el ingreso base de liquidación se debe determinar con base en la Ley 100 de 1993 y demás normas concordantes, quedando sólo bajo el régimen de la ley anterior los aspectos previamente señalados.
Por su parte, el Consejo de Estado había entendido por monto no sólo el porcentaje de la pensión, sino también los factores para la liquidación de la misma2, de manera el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo había venido sosteniendo que la aplicación del régimen anterior en virtud de la disposición de transición de la Ley 100 de 1993, no sólo se refería a la determinación de edad y tiempo de servicio, sino que también incluía el monto, conformado por los factores para la liquidación de la pensión. En consideración del Consejo de Estado no era admisible aplicar la ley anterior sólo respecto a los factores de edad y tiempo de servicios, pero por otro lado, determinar el monto para la liquidación de la pensión con base en la Ley 100 de 1993, ya que ello daría lugar a la vulneración de los principios de favorabilidad e inescindibilidad de la ley.
La Sala de decisión de esta Corporación, en casos similares al presente, y siguiendo el criterio del Consejo de Estado, había acogido las pretensiones de quienes siendo beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, solicitaron la nulidad de los actos administrativos que les negaron la reliquidación pensional para incluir los factores salariales percibidos durante el último año de 2 Ver, entre otras, las siguientes sentencias: (i) 21 de junio de 2007, Rad: 0950 de 2006, C. P: Ana Margarita Olaya Forero.
(ji) 4 de agosto de 2010. Rad: 25000-23-25-000-2004-06145-01(2533-07) C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. (iii) 4 de agosto de 2010. Rad: 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09) C.P. Víctor Hemando Alvarado Ardila. Expediente: 88-001-33-33-001-2017-00054-01 Demandante: Linfer Contreras Paternina Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA servicios, conforme a lo establecido en la Ley 33 de 1985.
Todo ello en acatamiento de la sentencia de unificación del Consejo de Estado — Sala Plena de la Sección Segunda — proferida el 04 de agosto de 2010. No obstante, y luego de debates en las Altas Cortes en relación con este tema, el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, unificó el criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Así pues, en lo que respecta a los elementos que hacen parte de la transición, específicamente en lo que respecta al monto entendido tanto la tasa del remplazo como el IBL, el Consejo de Estado modificó su postura, al considerar que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el artículo 3, inciso 3, en el entendido que esta disposición excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley.
Régimen de transición Pensional- Ley 100 de 1993. La Ley 100 de 1993, por la cual se crea el Sistema General de Seguridad Social Integral en lo concerniente al reconocimiento de la pensión de vejez, consagró en su artículo 36 un régimen de transición, que buscaba proteger aquella población que se encontraba próxima a adquirir su derecho pensional, para ello, otorgó una vigencia ultractiva de algunos elementos del régimen pensional que los cobijaba, lo que en últimas traduce la posibilidad de acceder a una pensión en condiciones particulares, más favorables y diferentes frente a quienes fueran cobijados por el Sistema General de Pensiones.
"Art. 36. Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. Expediente: 88-001-33-33-001-2017-00054-01 Demandante: Linfer Contreras Paternina Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA <Aparte tachado INEXEQUIBLE> El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Siil pública-51 Ahora bien en lo que respecta a los elementos que hacen parte de la transición, específicamente en lo que respecta al monto entendido tanto la tasa del remplazo como el IBL, el Consejo de Estado modificó su postura, al considerar que al momento de liquidar dichas pensiones el periodo de tiempo que se debe tener en cuenta para promediar el IBL, es el señalado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no lo señalado en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985.
El ingreso base de liquidación en el régimen de transición. Explica el Consejo de Estado en su sentencia de unificación de jurisprudencia3 como razones para el cambio de postura lo siguiente: "La aplicación del régimen pensional de transición para quien opte por este, significa que los requisitos de la edad y el tiempo, y el monto de su pensión sean los previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual remite a los regímenes pensionales anteriores, en virtud de los efectos ultractivos dados a los mismos.
Señala que lo anterior cobra relevancia en la medida en que si bien el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispuso que el monto de la pensión para los beneficiarios de la transición sería el previsto en el régimen anterior al cual se encontraran afiliados, lo cierto es que el inciso 3° de la misma disposición previó de manera expresa un ingreso base para la liquidación de la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso 2° que les faltaren menos de 10 años para adquirir el derecho, definiendo así uno los elementos del monto pensional.
La redacción del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ha dado lugar a diversas interpretaciones sobre cuál es el ingreso base de liquidación que se debe tomar en cuenta para liquidar las pensiones en el régimen de transición, pues el concepto "monto" señalado en el inciso 2° de esa disposición daría lugar a entender, como lo ha considerado la Sección Segunda del Consejo de Estado, que la mesada pensional o monto incluye el IBL y la tasa de reemplazo previstos en los regímenes anteriores.
Sin embargo, otra interpretación es que, en virtud de lo previsto en el inciso 3° ibídem, para establecer el monto de la pensión, solo se tomaría la tasa de reemplazo del régimen anterior, 3 Consejo de Estado sentencia del 28 de agosto de 2018. Rad. No. 52001-23-33-000-2012-00143-01 Expediente: 88-001-33-33-001-2017-00054-01 Demandante: Linfer Contreras Paternina Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA teniendo en cuenta que el IBL fue expresamente definido por este inciso para el régimen de transición. La Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia son de esta tesis.
La tesis de la Sección Segunda del Consejo de Estado de aplicación inescindible del elemento "monto" para las pensiones reconocidas bajo los regímenes anteriores, tiene como explicación que la acepción de la palabra "monto" debe entenderse como la liquidación aritmética del derecho, que precisamente se realiza con la suma del respectivo promedio de los factores que deben tenerse en cuenta y que debe hacerse, según el referido artículo 36, con apoyo en las normas anteriores a la ley 100 de 1993. 4 Ello en virtud del efecto útil de la última regla del inciso 2°, en la medida en que no existen condiciones y requisitos distintos para acceder al derecho a los ya señalados en la norma.
El inciso 3° del artículo 36 prevé un ingreso base y una liquidación aritmética diferente a la que se deduce de la interpretación del inciso 2°, en la que del "monto" se infiere un ingreso base que se rige también conforme al ordenamiento jurídico anterior. A juicio de la Sección Segunda de la Corporación, la redacción contradictoria del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 conduce necesariamente a la duda en su aplicación y, por ende, por mandato del artículo 53 de la Constitución Política se debe tener en cuenta la regla más favorable, o sea la prevista en el inciso 2°.
Ahora bien, la otra tesis consistente en que el IBL del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 debe aplicarse para establecer el monto pensional de las personas beneficiarias del régimen de transición fue desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013 que estudió la exequibilidad del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, aplicable a congresistas, magistrados de altas cortes y otros altos funcionarios5.
(••.) Para el régimen general de pensiones que estaba vigente con anterioridad de la Ley 100 de 1993, la Corte Constitucional, en sede de tutela, extendió la ratio decidendi de la sentencia C-258 de 2013 a controversias suscitadas en torno a los reconocimientos pensionales de personas beneficiadas con el régimen de transición y a quienes se les aplicaba la Ley 33 de 1985.
Tales sentencias fueron, entre otras, la SU-230 de 2015, la SU-395 de 2017 y la SU-023 de 2018. En estos casos también consideró que el IBL del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 debía aplicarse frente a las pensiones cobijadas por la Ley 33 de 1985. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 21 de septiembre de 2000, Exp. 470-99. 5 "ARTÍCULO 17.
El Gobierno Nacional establecerá un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas para los Representantes y Senadores. Aquéllas y éstas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual promedio que, durante el último alio, y por todo concepto, perciba el Congresista. Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal.
PARÁGRAFO. La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los Representantes y Senadores en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva." Expediente: 88-001-33-33-001-2017-00054-01 Demandante: Linfer Contreras Paternina Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma.
Explica la Sala, respecto a dicha conclusión que: Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas6.
Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban.
En atención a los argumentos expuesto, el Consejo de Estado' fijó la siguiente regla del cual se derivan dos subreglas, así: "El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985".
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, 6 En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. 7 Consejo de Estado sentencia del 28 de agosto de 2018.
Rad. No. 52001-23-33-000-2012-00143-01 Expediente: 88-001-33-33-001-2017-00054-01 Demandante: Linfer Contreras Paternina Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE..
La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones "salario" y "factor salarial", bajo el entendido que "constituyen salario todas las sumas que habitual y periodicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios" con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores gue conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.
(Subrayas fuera del texto original) La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia." Conforme a lo anterior, observa esta corporación que (i) las pensiones cobijadas por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, se liquidarán conforme a los parámetros señalados en el inciso 3° del artículo 36 de dicha Expediente: 88-001-33-33-001-2017-00054-01 Demandante: Linfer Contreras Paternina Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA norma (ii) los factores salariales a tener en cuenta sólo son los efectivamente cotizados.
CASO CONCRETO Hechas las anteriores precisiones jurisprudenciales, procede la Sala a verificar (i) si el demandante se encuentra cobijado con el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y (ii) de ser beneficiario se verificará si la pensión fue otorgada conforme a los parámetros jurisprudenciales antes citados.
Revisado el expediente observa la Sala que fueron allegadas al plenario las siguientes pruebas: Resolución No.1433 del 12 de junio de 19988, por medio de la cual el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, reconoce a favor del señor Linfer Contreras Paternina, pensión de jubilación en cuantía de $4883572, efectiva a partir del primero (10) de abril de 1998.
Resolución No. 000340 del nueve (9) de febrero de 20179, por medio de la cual el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, niega la solicitud de reliquidación impetrada. Memorial de fecha 22 de septiembre de 201610, en el cual el actor por intermedio de apoderado judicial solicitó el reajuste y reliquidación de la pensión de jubilación con la finalidad que se le incluya los verdaderos valores de los factores salariales percibidos durante el último año de servicio.
Obra en el plenario certificación expedida por el Profesional Especializado de la Secretaria de Servicios Administrativos Grupo de Desarrollo y Control de Talento Humano del Departamento Archipiélago de fecha 18 de agosto de 2016", en la que se da cuenta que el hoy actor prestó sus servicios al Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, 8 Ver folios 89-90 del cuaderno principal. 9 Ver folio 69 del cuaderno principal.
I° Ver folio 20 del cuaderno principal. 11 Ver folio 14 del cuaderno principal. Expediente: 88-001-33-33-001-2017-00054-01 Demandante: Linfer Contreras Paternina Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA en el periodo de tiempo comprendido desde el cuatro (4) de junio de 1981 hasta el primero (1°) de mayo de 1998.
Igualmente, obra en el plenario certificación No. 338 expedida por el Jefe de la División de Recursos Humanos de la Gobernación del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina12 en la que se da cuenta que el actor prestó sus servicios a la Gobernación Departamental, en el periodo de tiempo comprendido desde el cuatro (4) de junio de 1981 hasta el primero (1°) de mayo de 1998, donde devengó entre junio de 1997 a mayo de 1997 los siguientes emolumentos: sueldo básico, prima de antigüedad, subsidio de alimentación, bonificación, prima de servicios, vacaciones, prima de Vacaciones y prima de navidad.
Por otra parte, obra copia de certificado de fecha cinco de mayo de 1998, 13 expedido por el Tesorero Departamental del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, dentro del periodo comprendido entre enero a diciembre de 1997, devengó los siguientes emolumentos: salario, prima de antigüedad, bonificación, prima de servicio y prima de vacaciones.
Ahora bien, conforme al material probatorio antes relacionado y el acto administrativo demandado, observa la Sala que el actor para el 1° de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con 13 años de servicios aproximadamente y 53 años de edad, toda vez que nació el primero (1°) de septiembre de 1940. 14 En razón de lo anterior, tal como lo manifestó el a quo en su momento el actor, se hallaba cobijado por el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que acredita los requisitos que consagra dicha norma, en este orden, su pensión debió ser reconocida en los términos de la Ley 33 de 1985, en lo que respecta a la edad, tiempo y tasa de reemplazo; en lo que corresponde al periodo de tiempo que se debe tener en cuenta para promediar el IBL, deberá ser en los términos del inciso 30 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 12 Ver folio 13 del cuaderno principal. 13 Ver folio 97 del cuaderno principal. 14 Ver folio 72 del cuaderno principal.
Expediente: 88-001-33-33-001-2017-00054-01 Demandante: Linfer Contreras Paternina Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA Una vez analizado el acto administrativo de reconocimiento pensional, es decir, la Resolución No.1433 de 1998, observa la Sala que la liquidación de la prestación se efectuó con el 75% 'sobre el salario promedio de doce meses y los emolumentos tenidos en cuenta por la entidad fueron: sueldo, bonificación, prima de antigüedad y prima de servicio, prima de navidad, prima de vacaciones y vacaciones.
Ahora bien, analizado lo anterior, resulta evidente que el reconocimiento de la pensión del actor no se realizó conforme a los actuales parámetros jurisprudenciales, no obstante, dicha situación no puede ser modificada en esta instancia procesal, toda vez que dicho acto no fue objeto de debate. Respecto a los factores que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la prestación, conforme a las pautas jurisprudenciales anotadas, es claro que son los señalados en las leyes 33 y 62 de 1985 y sobre los cuales se realizaron los aportes.
En este orden, el artículo 30 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, señala lo siguiente: "ARTÍCULO lo. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabaio suplementario o realizado en ¡ornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.". Conforme a la sentencia antes citada, los factores señalados son los que a consideración del legislador conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base, modificándose así la tesis que se había sostenido la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia de unificación del cuatro (4 ) de agosto de 2010.
Expediente: 88-001-33-33-001-2017-00054-01 Demandante: Linfer Contreras Paternina Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA El acto administrativo de reconocimiento pensional señala como factores salariales tenidos en cuenta por la entidad al momento de la liquidación de la prestación el sueldo, la bonificación, la prima de antigüedad, la prima de servicio, la prima de navidad, la prima de vacaciones y las vacaciones.
Por su parte, el actor solicita le sea incluido el subsidio de alimentación, emolumento que no se encuentra enlistado en la norma transcrita, por lo cual no forman parte de la base de liquidación pensional, en razón de lo cual no puede ser ordenada su inclusión. Ahora bien, los factores salariales tenidos en cuenta por la entidad tanto en el acto de reconocimiento pensional, como la certificación expedida por el Tesorero Departamentar se señalaron los siguientes valores: Emolumentos Valor Acto Certificado Sueldo 4.926.268 4.720.690 Prima de antigüedad 1.231.571 1.180.178 Bonificación 181.698 181.698 Prima de servicio 267.140 267.140 Prima de navidad 579.731 579.731 Prima de vacaciones 278.271 0 Vacaciones 352.477 0 Por su parte, el certificado allegado junto con la demanda da cuenta los siguientes valores16: Emolumentos Valor Sueldo 5.326.350 Prima de antigüedad 1.331591 Bonificación 302.398 Prima de servicio 324.324 Prima de navidad 703.828 Prima de vacaciones 337.837 Vacaciones 495.495 15 Ver folios 89 y 97 del expediente 16 Ver folio 13 del expediente.
Expediente: 88-001-33-33-001-2017-00054-01 Demandante: Linfer Contreras Paternina Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA Como se observa, los valores plasmados en el certificado allegado por la actora, se encuentran muy por encima de los consignados en el acto administrativo pensional y en la certificación del tesorero departamental, razón por la cual, al no tener certeza de los verdaderos valores de los factores salariales devengados por el actor, se dejará incólume el acto administrativo pensional.
Igualmente, teniendo en cuenta que en su momento fueron tenidos en cuenta emolumentos que no se encuentran consignados en la ley, de los cuales conforme a las actuales pautas jurisprudenciales no deben ser tenidos en cuenta por la administración para el reconocimiento de la pensión, se dejará incólume el acto administrativo pensional.
Ahora bien, respecto al cargo de inepta demanda y prescripción del derecho de reliquidación expuesto en el recurso de alzada, es necesario clarificar que el momento procesal para proponer las excepciones que a bien se consideren es la contestación de la demanda, mas no el recurso de apelación, momento procesal en el que se exponen las inconformidades respecto de los argumentos expuestos o valoración probatoria en la que se fundamentó la respectiva la sentencia; por tanto el cargo alegado no tiene vocación de prosperar.
Finalmente, respecto a la procedencia de la prescripción de la solicitud de reliquidación pensional, tenemos que el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, establece la oportunidad para la presentación de la demanda, señalando que en las ocasiones en que la demanda se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas la demanda se podrá presentar en cualquier tiempo, infiriéndose así que dichos actos (que reconocen o nieguen prestaciones periódicas) no están sujetos a términos de caducidad ni prescripción.
ARTÍCULO 164. OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: Se pretenda la nulidad en los términos del artículo 137 de este Código; El objeto del litigio lo constituyan bienes estatales imprescriptibles e inenajenables; Expediente: 88-001-33-33-001-2017-00054-01 Demandante: Linfer Contreras Paternina Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas.
Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; Se dirija contra actos producto del silencio administrativo; Se solicite el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo, siempre que este último no haya perdido fuerza ejecutoria; En los demás casos expresamente establecidos en la ley.
Ahora bien, en lo que concierne al derecho a la reliquidación pensional, la Honorable Corte Constitucional ha sostenido lo siguiente. "Es posible concluir entonces que, conforme a la jurisprudencia constitucional, el derecho a reclamar la reliquidación de la pensión está estrechamente vinculado con el derecho a la pensión en sí misma, por lo tanto también es imprescriptible.
Además, se ha determinado que resulta desproporcionado que los afectados con una incorrecta liquidación no puedan reclamar su derecho en cualquier tiempo"17. Respecto al alcance de sus fallos, la Corte Constitucional ha reiterado lo siguiente: Finalmente, respecto al alcance de su fallo, la Corte señaló que "la interpretación constitucional fijada por la Corte determina.el contenido y el alcance de los preceptos de la Constitución y hace parte, a su vez, del "imperio de la ley", por lo tanto, "el desconocimiento de las interpretaciones realizadas por la Corte Constitucional implica el desconocimiento de las normas sustanciales aplicables al caso concreto, y en esa medida, constituye una infracción al debido proceso."" Por su parte, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 22 de octubre de 2009 radicado No. 2088 ponencia del magistrado Víctor Hernando Alvarado, ha sostenido al respecto lo siguiente: "El derecho al reconocimiento o reajuste pensional no prescribe; sin embargo, se reitera, hay lugar a la aplicación de la prescripción sobre el pago de las diferencias causadas en las mesadas pensionales con motivo del reajuste ordenado." 17 Corte Constitucional, sentencia SU298 de 2015. 18 lid.
Expediente: 88-001-33-33-001-2017-00054-01 Demandante: Linfer Contreras Paternina Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA Finalmente, es pertinente tener en cuenta que respecto de la prescripción del reajuste pensiona!, tesis que venía sosteniendo la Corte Suprema de Justicia, es preciso indicar que esta postura fue rectificada mediante la sentencia SL- 85442016 (45050) de junio 15 de 2016, en la cual indicó que la exigibilidad judicial de la seguridad social y, en específico, del derecho a la pensión, que se desprende de su carácter de derecho inalienable, implica no solo la posibilidad de ser justiciado en todo tiempo, sino también el derecho a obtener su entera satisfacción, es decir, a que el reconocimiento del derecho se haga de forma íntegra o completa.
Teniendo en cuenta lo anterior, concluye la Sala que el derecho a solicitar la reliquidación pensiona!, no tiene término de prescripción por lo que cualquier persona tiene derecho a solicitar reliquidación pensional en cualquier tiempo, esto sin perjuicio de la prescripción de las mesadas dejadas de percibir y no reclamadas en tiempo.
En razón de lo anterior, en consideración de la Sala, la sentencia apelada debe ser revocada toda vez que conforme a lo nuevos lineamientos jurisprudenciales no es procedente la reliquidación de la pensión del actor, toda vez que los emolumentos alegados no se encuentran enlistados en la norma como factores salariales que deban ser tenidos en cuenta para la liquidación de la pensión y por otra parte para la Sala no existe certeza que la entidad hubiese errado en lo que respecta a los valores de los emolumentos tenidos en cuanta al momento de efectuar la liquidación de la prestación. COSTAS La Sección Segunda, Subsección A del H. Consejo de Estado, en providencia del 7 de abril de 2016, con ponencia del Magistrado William Hernández Gómez, sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas, con base en los siguientes argumentos: 1.
El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» —CCA- a uno «objetivo valorativo» — C PACA-. Expediente: 88-001-33-33-001-2017-00054-01 Demandante: Linfer Contreras Paternina Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP.
Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso. Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes.
La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura).
Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el C.G.P., previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial.
Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. Teniendo en cuenta las anteriores reglas, en el presente caso no se condenará en costas al demandante, toda vez que si bien resultó vencido en el proceso de la referencia, se trata del extremo vulnerable, además de que la participación de la entidad demandada si bien fue oportuna, no revistió mayor complejidad.
En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, IV. FALLA PRIMERO: REVÓQUESE la sentencia del ocho (8) de febrero de 2018 proferida por el Juzgado Único Contencioso Administrativo del Circuito de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por los motivos antes expuestos.
SEGUNDO: No hay condena en costas. MARÍA MOW HERRE JE • RRERO GON LEZ Expediente: 88-001-33-33-001-2017-00054-01 Demandante: Linfer Contreras Paternina Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, se devolverá al juzgado de origen para proceder al archivo del expediente.
CÓPIESE,
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE LOS MAGISTRADOS kle s CAR ÑO CORPUS (Las anteriores firmas hacen parte del proceso con radicado No.88-001-33-33- 001-2017-00054-01) Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018