(17, ' \ Rama Judicial Sl p a jucu i daelrior de la Judicatura República de Colombia TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL DEPARTAMENTO ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA SIGCMA San Andrés Isla, seis (06) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) Sentencia No. 00006 Medio de Control Reparación Directa Radicado 88-001-23-33-000-2016-00048-00 Demandante Kennedy Gordon Fernández y Otros Demandado Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Magistrado Ponente Noemí Carreño Corpus I. OBJETO DE LA DECISIÓN Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, y debidamente integrada la Sala, procede la Corporación a dictar sentencia, dentro del proceso en ejercicio del medio de control de reparación directa, instaurado por el señor Kennedy Gordon Fernández y otros, contra el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providentia y Santa Catalina.
II.
ANTECEDENTES El señor Kennedy Gordon Fernández, Zamaira Thyme Manuel y Anita Gordon Bent mediante apoderado judicial instauró demanda de reparación directa con el objeto que se profieran las siguientes declaraciones y condenas: PRETENSIONES. "1.- Que se declare que la entidad territorial denominada DEPARTAMENTO ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA y la SOCIEDAD PRODUCTORA DE ENERGÍA DE SAN ANDRÉS Y PROVIDENCIA S.A. E.S.P. (SOPESA) son responsables de la totalidad de daños y perjuicio 's causados a KENNEDY GORDON FERNÁNDEZ, ZAMAIRA THYME MANUEL y a ANITA GORDON BENT, por falla en los servicios públicos de bomberos y de energía eléctrica.
Código: FCA-5AI-05 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Expediente:88-001-23-33-000-2016-00048-00 Demandante: Kennedy Gordon y otros Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Acción: Reparación Directa SIGCMA Como resultado de la anterior declaración, las entidades demandadas deberán indemnizar y pagar a la parte demandante, la totalidad de los daños y perjuicios materiales e inmateriales causados que se lleguen a establecer en el curso del proceso, de conformidad con la estimación razonada de la cuantía que se determina en la presente demanda en el acápite correspondiente.
Sumas de dinero que deberán ser reajustadas y actualizadas para la fecha de ejecutoria de la sentencia que las imponga, reconociéndose los intereses legales liquidados según la variación del índice de precios al consumidor, desde la fecha de ocurrencia de los hechos, hasta cuando quede ejecutoriado el fallo que le ponga fin al proceso.
Que se condene al pago de las costas del juicio a la parte demandada y se proceda por ella a dar cumplimiento a la sentencia en los términos del art. 192 y siguientes op. cit. Que la anterior condena sea actualizada de la forma establecida en el C.P.A.C.A y que se reconozcan intereses moratorios comerciales a partir de la ejecutoria de la sentencia y hasta el pago efectivo de la condena."
HECHOS. La parte demandante fundamenta sus pretensiones en los hechos que a continuación se sintetizan: Inicia manifestando que aproximadamente a las 02:00 a.m, del primero (1°) de Mayo de 2.014, comenzó un incendio en negocios de propiedad del actor señor Kennedy Gordon Fernández ubicados en el sector de Green Hill- La Loma Cove, en la isla de San Andrés. Sostiene que dicho incendio fue advertido por la vecina señora Nayme de los Reyes, quien avisó a su cónyuge, el cual acudió al sitio vecino, donde la señora Zamaira Thyme Manuel, compañera permanente del señor Kennedy Gordon Fernández; que ingresó al establecimiento de comercio "TIENDA ANDREA", del cual extrajo un extinguidor que entregó al señor Baldonado, quien al darse cuenta que en su casa también había comenzado la conflagración, se dirigió hacia allá. Refiere que de inmediato, la señora Thyme y otros habitantes del sector llamaron al 123, número telefónico de emergencia de la Policía Nacional y al número telefónico 119, asignado a los Bom Expediente:88-001-23-33-000-2016-00048-00 Demandante: Kennedy Gordon y otros Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Acción: Reparación Directa SIGCMA beros de San Andrés Isla, pero no obtuvieron respuesta inmediata.
Posteriormente, la institución policial sirvió de "puente" para comunicarse con la estación de bomberos de la isla de San Andrés. Afirma que las llamadas de la señora Thyme se repitieron constantemente, hasta que aproximadamente 25 minutos después arribó el vehículo extintor o "máquina" de bomberos y 15 minutos después llegó el vehículo-carrotanque, con poca agua de reserva, puesto que tuvo que parar en el trayecto para deshacerse de parte del líquido, debido a que el motor no tenía la suficiente potencia para subir pendientes empinadas, según lo relataron los propios bomberos.
Llegado al lugar, sostiene que solamente dos de los efectivos de los bomberos se dedicaron a esparcir agua desde la calle, a su parecer porque no tenían escalera, o no la quisieron usar. La poca agua de los dos vehículos se acabó en aproximadamente 10 minutos. Continúa manifestando que percatados de la falta del líquido, y no obstante los vecinos ofrecieron el agua de sus cisternas,a los bomberos, éstos manifestaron a la comunidad que no tenían mangueras apropiadas para extraer el agua, ni tenían la motobomba correspondiente para succionarla; entonces, aquellos decidieron —con excepción de 2 que sacaron 3 tanques de gas propano del sitio del incendio, pero no preguntaron qué otros elementos riesgosos podía haber en el lugar-, ir hasta un pozo de agua que explota el señor Camilo Ramírez Tobar, que queda en la parte baja de la vía del sitio conocido como "Cueva de Morgan", conduce a "La Loma".
En esa operación tardaron aproximadamente 30 minutos. Por supuesto, el incendio se propagó. Llegaron ambos vehículos con el agua que pudieron acarrear (con la salvedad de la capacidad limitada del "carrotanque", ya indicada); trataron de conectar una manguera extintora, pero la inexperiencia de los operarios hizo que se soltara y se perdiera gran parte de la reserva, agua que se dispersó en la calle, teniendo el Comandante de Bomberos que realizar la operación personalmente, para usar lo poco que quedó del líquido.
En consecuencia, y frente a la impotencia del señor Gordon Fernández, el fuego consumió en su totalidad 3 casas y sus dotaciones, dedicadas al negocio de recepción de turistas, donde funcionaba el establecimiento de comercio denominado KENNEDY PLACE HIGH LIFE; también fue consumido por las llamas Expediente:88-001-23-33-000-2016-00048-00 Demandante: Kennedy Gordon y otros Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Acción: Reparación Directa SIGCMA un establecimiento de comercio abierto al público denominado Tienda Andrea con su mercancía, ambos establecimientos, de propiedad- del señor Kennedy Gordon Fernández.
Adicionalmente se quemaron dos (2) motocicletas que se encontraban en el lugar, del mismo propietario. Señala que la conflagración calcinó además, todos los archivos físicos y equipos electrónicos de los negocios mencionados, construidos sobre el inmueble identificado con folio de matrícula inmobiliaria No. 450-9987 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de San Andrés y Providencia, de propiedad de Anita Gordon Bent, hermana de Kennedy Gordon Fernández.
Por otra parte, sostiene que la entidad territorial demandada no ha cumplido con la norma que en materia de extinción de incendios la rige, pues de los 6 proyectos radicados y registrados en la Secretaría de Planeación, solo se han ejecutado 3, no obstante lo riesgoso del medio por la inexistencia de hidrantes de incendio en la Isla de San Andrés y la inexistencia del servicio constante 'de acueducto.
Lo primero se puede colegir del contenido de los oficios Rad: SAL —5842 del 04 de Junio de 2.014, suscrito por la Secretaria de Planeación, y Rad: SAL —7345 del 10 de Julio de 2.014, este, suscrito por la Gobernadora; documentos que se relacionan y acompañan. Refiere que la "máquina" de bomberos o vehículo para la extinción de incendios para San Andrés, marca Freyghtliner tuvo un accidente en 2.010 y quedó inservible; por lo que solamente el Departamento Archipiélago tenía para ese entonces a su disposición un solo vehículo, cual es el de marca Rosenbauer.
En este aspecto es necesario destacar que la entidad territorial estuvo sometida a acuerdo de reestructuración de pasivos de los previstos en la Ley 550 de 1.999, habiendo culminado el proceso a comienzos de 2.013, sin que exista ninguna justificación presupuestal para no haber previsto que existía y existe la necesidad de la adquisición de equipos extintores, máxime que no hay red de hidrantes en la isla.
De otra parte, asevera que el fuego se originó como consecuencia de un "chisporroteo" en las conexiones eléctricas en la parte superior de un poste del lugar, desde el cual se distribuía la energía eléctrica a varios usuarios del servicio. Esto fue evidenciado por los habitantes del sector, ello debido a la falta de mantenimiento y conservación de las redes eléctricas correspondientes. 1;05 1.
Expediente:88-001-23-33-000-2016-00048-00 Demandante: Kennedy Gordon y otros Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Acción: Reparación Directa SIGCMA Indica que SOPESA es concesionaria del Ministerio de Minas y Energía, del servido público domiciliario que presta, estando obligada según el contrato, a mantener en óptimo estado las redes de distribución, lo que no hizo, generándose con ello una falla en la prestación del servicio.
Finalmente sostiene que las omisiones de las demandadas, puestas de presente, constituyen falla en los servicios, que han generado.el siniestro de que trata este libelo y los subsecuentes perjuicios causados. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA En razón del desistimiento de las pretensiones respecto de SOPESA S.A. E.S.P., la Sala solo habrá de referirse a la contestación de la entidad territorial Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, la cual fue presentada de manera oportuna en los siguientes términos: Respecto a las pretensiones de la demanda, solicita no acceder a ellas, por considerar no encontrarse probada la negligencia u omisión en la prestación del servicio público de bomberos, toda vez que la administración contaba en ese momento y ahora con los medios necesarios para enfrentar la emergencia. Expone que la entidad dispone de elementos para combatir esa clase de conflagraciones, que si bien no se pudo evitar la conflagración de los inmuebles de los actores, se pudo minimizar la magnitud de la tragedia al controlar la conflagración teniendo en cuenta el material de las construcciones.
Por otra parte, indica que en el caso de probarse una eventual omisión por parte de la administración departamental en la prestación de servicio, la condena se debe reducir a un 50%, toda vez que puede estructurarse la figura del hecho de un tercero o concausa en la producción del daño. En cuanto a los hechos de la demanda, manifiesta que los numerales 1, 6, 7, 8, 12, 13, 14, 18, 19, 20 y 21 son ciertos; los numerales 3, 4, 11 -Sr 16 no son ciertos; los numerales 2 y 17 no le constan y, finalmente, los numerales 9, 10, 15, 22 y 23 no son hechos y el hecho 4°es parcialmente cierto.
Como argumentos de defensa, la entidad demandada señala lo siguiente: 1 Lft, Expediente:88-001-23-33-000-2016-00048-00 Demandante: Kennedy Gordon y otros Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Acción: Reparación Directa SIGCMA Inicia manifestando que no existió una falla del servicio de bomberos, puesto que dicho servicio se prestó rápidamente en el lugar del desastre y se destinó la totalidad de la capacidad para la realización de maniobras que permitieran contener la conflagración. Señala que es menester tener en cuenta que debido al tipo de material de construcción de la edificación donde se produjo la conflagración (viviendas de madera pintadas con pintura de aceite) las mismas se consumieron muy rápido, no obstante, se logró evitar la propagación del incendio a viviendas vecinas.
Por otra parte, en cuanto a la pérdida de mercaderías almacenadas en el establecimiento de comercio, señala que se encuenfra acreditado que en el lugar de los hechos se almacenaban abarrotes, no obstante no obra prueba alguna que dé cuenta del valor del inventario presentado, puesto que los documentos aportados, a su parecer, no tienen la entidad de probar el perjuicio alegado, dado que en razón de la calidad de comerciante que tiene el actor, tenían la obligación de llevar libros de contabilidad, los cuales no fueron allegados al plenario.
En relación con el daño material en la modalidad de lucro cesante, considera que dicho concepto no se encuentra claramente probado en el proceso debido a la insuficiencia señalada en el certificado de existencia y representación de la sociedad. De igual manera, manifiesta que se encuentra suficientemente acreditada la existencia de un hecho de la víctima corno causa del daño, al considerar que se conoce que las causas de la conflagración pudieron ser generadas por causas ajenas a un aparente corto circuito interno, agravado por la falta de sistemas internos contra incendios con los cuales debía contar el establecimiento ante el almacenamiento de mercancías y compuestos químicos inflamables.
Finalmente, frente a la solicitud de perjuicios morales realizados por la parte actora, sostiene que no existe prueba que acredite de manera idónea el perjuicio moral producido a los accionantes. ACTUACIÓN PROCESAL Expediente:88-001-23-33-000-2016-00048-00 Demandante: Kennedy Gordon y otros Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Acción: Reparación Directa SIGCMA La presente demanda fue presentada ante la oficina de Coordinación Judicial el día 19 de julio de 2016 y admitida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina el día 17 de agosto de 2016, mediante trámite oral y por audiencias.
(Folios 77 y 79-80 cdno. ppal.). El Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y la Sociedad Productora de Energía de San Andrés, Providencia y Santa Catalina S.A. E.S.P. —SOPESA, dieron contestación a la demanda dentro del término legar. La audiencia inicial fue realizada el día 20 de enero.de 2017, en la que se fijó el litigio y se decretaron las pruebas solicitadas por las partes2.
La audiencia de pruebas fue llevada a cabo el día 10 de marzo de 2017, la cual fue suspendida por no haberse logrado recaudar la totalidad de las pruebas decretadass. El día 18 de julio de 2017, se llevó a cabo la continuación de la audiencia de pruebas, en la cual la parte actora manifestó desistir de su pretensiones respecto a la Sociedad Productora de Energía de San Andrés, Providencia y Santa Catalina S.A. E.S.P. —SOPESA4.
Mediante auto del siete (7) de noviembre de 2017 se aceptó el desistimiento de las pretensiones de la demanda contra la Sociedad Productora de Energía de San Andrés, Providencia y Santa Catalina S.A. E.S.P. —SOPESA5. Por medio de auto del 26 de febrero de 2018, se ordenó prescindir del recaudo de la prueba pericial solicitada por la Sociedad Productora de Energía de San Andrés, Providencia y Santa Catalina S.A. E.S.P. — SOPESA6.
Mediante providencia del 23 de marzo de 2013 se.decretó el cierre del periodo probatorio y se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para emitir concepto.7 1 Folios 93 al 178 y 198 al 206 del cuaderno principal. 2 Folios 223 al 238 del cuaderno principal. Folios 282 al 286 del cuaderno principal. 4 Folios 339 al 344 del cuaderno principal. 5 Folios 366 al 370 del cuaderno principal.
Folio 380 al 381 del cuaderno principal 7 Folio 386 del cuaderno principal. Expediente:88-001-23-33-000-2016-00048-00 Demandante: Kennedy Gordon y otros Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Acción: Reparación Directa SIGCMA El Departamento Archipiélago presentó sus alegatos dentro de la oportunidad lega1.8 ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina al alegar de conclusión, señala que en el presente caso se presenta una concausa en la producción del daño o el hecho de un.tercero, ello debido por una parte al desconocimiento del hecho generador del daño, ya que como se descarta un corto circuito, puesto que el transformador no sufrió ningún tipo de percance es factible, que la causa pudo haber sido una veladora o vela encendida ya sea en la Tienda Andrea o en la posada Kennedy Place High Life.
Y, de otra parte, señala que el comportamiento negligente de la parte actora al no tomar las medidas necesarias para prohibir el uso de productos inflamables en la residencia, al igual que el no contar con alarma de incendios y extintor, son elementos que hubiesen podido prevenir la generación del daño, razones por las cuales a su parecer se configura una concurrencia de culpas.
En enfática en indicar que la actividad de alojamiento es una actividad regulada, en la cual la Asociación Hotelera y Turística de Colombia (COTELCO), ha desarrollado medidas preventivas relacionadas con el riesgo de incendio así como las normas básicas para implantar un plan de emergencia en un establecimiento hotelero (numeral 6.1.4.1 Norma Técnica Sectorial Colombiana NTSH 008NTSH 007) en la cual se señala que el alojamiento rural debe tener como mínimo detectores de humo o de calor según concepto técnico de la autoridad competente y mecanismos de extinción con cargas vigentes.
Ahora bien, en lo que respecta a la responsabilidad del Estado por omisión, explica la entidad que para que ella surja no basta con constatar el incumplimiento o la inobservancia de alguna de las funciones legalmente atribuidas a las autoridades públicas, sino que es necesario analizar si existía realmente para la entidad la posibilidad material y efectiva de evitar el daño, interrumpiendo el proceso causal, lo cual exige examinar las circunstancias E Folios 391-396 del cuaderno principal. 6G Expediente:88-001-23-33-000-2016-00048-00 Demandante: Kennedy Gordon y otros Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Prdvidencia y Santa Catalina Acción: Reparación Directa SIGCMA particulares del caso y los medios de los que disponía el Estado para garantizar la adecuada prestación del servicio.
En este orden, indica que no se encuentra probada la omisión en la prestación del servicio público de bomberos, toda vez.que la administración departamental contaba tanto en ese momento como ahora con los medios necesarios para enfrentar la emergencia, puesto que la entidad dispone de elementos para combatir ese tipo de conflagraciones.
Agrega que los vehículos con que cuenta el Cuerpo Oficial de Bomberos de San Andrés, cumple con las normas internacionales NFPA excelentes en capacidad de respuesta, eficientes en capacidad de bomba y tanque, vehículos que en su rendimiento y desarrollo como máquinas de extinción cumplen con la norma de calidad internacional. Resalta que el hecho de que el inmueble se haya consumido en su totalidad, no fue debido a la omisión de la entidad, sino por el tipo de materiales en que se encontraban construidas las edificaciones.
Finalmente, en cuanto a los perjuicios solicitados por la parte actora, la entidad demandada manifiesta que no se encuentra probado en el plenario los daños ocasionados por la pérdida de tres casas y la tienda (establecimiento de comercio), puesto que no se encontró en los archivos de la entidad un soporte que de fe de la licencia de construcción de los inmuebles, ni reparaciones locativas, ni tampoco se soportó con una escritura en la que se registren las mejoras realizadas.
Señala que revisadas las pruebas allegadas y los soportes recaudados como son el registro mercantil de la persona natural Kennedy Gordon tiene matriculados dos establecimientos de comercio denominados Tienda Andrea y Kennedy Place High Life, este reporta un total de activos detallados para el año 2014 de $3.200.000. III. COÑSIDERACIONES Corresponde a la Sala, decidir el medio de control de reparación directa planteada por los señores Kennedy Gordon Fernández, Zamaira Thyme Manuel y Anita Expediente:88-001-23-33-000-2016-00048-00 Demandante: Kennedy Gordon y otros Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Acción: Reparación Directa SIGCMA Gordon Bent contra el departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.
COMPETENCIA, CADUCIDAD Y PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN. En lo que atañe a los presupuestos procesales de competencia, caducidad y procedibilidad de la acción, fueron resueltos en la audiencia inicial. PROBLEMA JURÍDICO. En consideración de la Sala, el problema jurídico a resolver consiste en determinar si el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina es responsable por los daños y perjuicios ocasionados a los señores Kennedy Gordon Fernández, Zamaira Thyme Manuel y Anita Gordon Bent por la presunta falla del servicio de bomberos, todo lo cual aseguran los demandantes, causó la destrucción de unos bienes de su propiedad de los cuales pretenden su indemnización. Para efectos de resolver el asunto, la Sala en primer lugar hará alusión a: (i) la actividad de prevención y control de incendios como•servicio público, (ii) la revisión de pruebas obrantes en el plenario, (iii) la responsabilidad extracontractual del Estado y (iv) por último, resolverá el caso concreto.
TESIS Al respecto, la Sala sostendrá que el Departamento Archipiélago es responsable administrativamente por la falla del servicio bOrnberil, pero limitada por cuanto los propietarios de establecimientos de alojamiento y de comercio tienen obligaciones para la minimización de riesgos contra incendios. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL La actividad de prevención y control de incendios.
El articulo 365 de la Constitución Política, consagra que es inherente a la finalidad del Estado asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos a todos los habitantes del Estado, ya sea de manera directa -o indirecta, no obstante, independientemente de la forma en que sean prestados, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de daos servicios.
Expediente:88-001-23-33-000-2016-00048-00 Demandante: Kennedy Gordon y otros Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Acción: Reparación Directa SIGCMA Cabe resaltar que la prestación de los servicios públicos, propende por el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población, lo cual explica la necesidad de la eficiencia y la oportunidad con la que deben ser atendidos, toda vez que una prestación deficiente de los mismos, puede poner en riesgo la vida, integridad personal y los bienes de los habitantes.
Ahora bien, en lo que concierne a la actividad de prevención y control de incendios, la Ley 1575 de 20129 en su artículo 2° estableció la gestión integral del riesgo contra incendio, los preparativos y atención de rescates en todas sus modalidades y la atención de incidentes con materiales peligrosos como un servicio público esencial a cargo del Estado, cuyo deber es asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional, en forma directa a través del Cuerpos de Bomberos Oficiales, Voluntarios y Aeronáuticos.
Igualmente dispuso la norma que la gestión integral del riesgo contra incendio, los preparativos y atención de rescates en todas sus modalidades y la atención de incidentes con materiales peligrosos es responsabilidad de todas las autoridades y de los habitantes del territorio colombiano, en especial, los municipios, o quien haga sus veces, los departamentos y la Nación. Por ello, es deber contemplar la contingencia de este.riesgo en los bienes muebles e inmuebles tales como parques naturales, construcciones, programas de desarrollo urbanístico e instalaciones y adelantar planes, programas y proyectos tendientes a disminuir su vulnerabilidad.
Ahora bien, la prestación efectiva del servicio, se realizará con fundamento en los principios de subsidiariedad, coordinación y concurrencia, para ello, corresponde a la Nación la adopción de políticas, la planeación, las regulaciones generales y la cofinanciación de la gestión integral del riesgo contra incendios, los preparativos y atención de rescates en todas sus modalidades y la atención de incidentes con materiales peligrosos; igualmente los departamentos ejercen funciones de coordinación, de complementariedad de la acción de los distritos y municipios y de intermediación de estos ante la Nación para la prestación del servicio y de contribución a la financiación tendiente, al fortalecimiento de los cuerpos de bomberos. 9 Por medio de la cual se establece la Ley General de Bomberos de Colombia L1 w3 Expediente:88-001-23-33-000-2016-00048-00 ' Demandante: Kennedy Gordon y otros Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Acción: Reparación Directa SIGCMA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DE ESTADO.
De conformidad con el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado está obligado a responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que sean causados por las acciones u omisiones de todas las autoridades públicas-cláusula general de responsabilidad. En relación con la naturaleza del daño antijurídico, el Consejo de Estado ha sostenido que "ha de corresponder al juez determinar si el daño va más allá de lo que, normalmente y sin compensación alguna, debe soportar una persona por el hecho de vivir en una comunidad jurídicamente organizada y comportarse como un sujeto solidario"10 La Jurisprudencia ha distinguido como títulos jurídicos de imputación de responsabilidad patrimonial del Estado tres supuestos a saber: (i) falla en el servicio, (ii) riesgo excepcional y (iii) daño especial; en el presente caso se iniciará el análisis del asunto bajo el título de imputación de la falla del servicio, puesto que de conformidad con los hechos expuestos en la demanda, los mismos podría dan lugar a la configuración de este título de imputación de responsabilidad.
Ahora bien, en relación al título de imputación de falla del servicio, ha sido en nuestro derecho, y continúa siendo, el título juridico de imputación por excelencia para desencadenar la obligación indemnizatoria del Estado. En efecto, al Juez Administrativo le compete una labor de control de la acción administrativa del Estado y si la falla del servicio tiene el contenido final del incumplimiento de una obligación a su cargo, no hay duda de que es ella el mecanismo más idóneo para asentar la responsabilidad patrimonial de naturaleza extracontractualli.
Hecho lo anterior, se procederá a la revisión de las pruebas obrantes en el proceso y su análisis crítico. CASO CONCRETO Hechos relevantes probados en el proceso. De conformidad con las pruebas que obran en el *plenario, la Sala encuentra acreditados los siguientes hechos: '° Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera subsección C, sentencia del 28 de enero de 2015. lar'.
No. 05 001 23 31 000 2002 03487 01(32912) Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera subsección A, sentencia del siete (7) de abril de 2011. rad. No. 52001-23-31-000-1999-00518-01(20750) 1441( Expediente:88-001-23-33-000-2016-00048-00 Demandante: Kennedy Gordon y otros Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Acción: Reparación Directa SIGCMA Que el señor Kennedy Gordon es propietario de dos establecimientos de comercio denominados Tienda Andrea y Kennedy Place High Life ubicados en el barrio La Loma Cove No. 20-6812.
Que la señora Anita Gordon Bent es propietaria de un lote de terreno ubicado en el sector Green Hill, con matrícula inmobiliaria No. 450-9987.13 De conformidad con el "informe de Incendio Posada Nativa - Sector Cove"14 elaborado por el Cuerpo Oficial de Bomberos del Departamento Archipiélago el día primero 1° de mayo de 2014 se presentó una conflagración en el sector Cove, en los inmuebles de propiedad del señor Kennedy Gordon Fernández, como consecuencia, se produjo el consumo total de un tienda de víveres y mercancías, y dos inmuebles de tres (3) plantas, además de la afectación de dos viviendas.
Que como causa u origen de la conflagración se señaló en el mencionado informe "Aún no establecida". Que en lo particular, respecto a la atención y manejo de la conflagración informa el comandante del cuerpo de bomberos lo siguiente: "El día 1 de mayo de la presente anualidad, siendo las 02:05 am, recibimos llamado de la policía nacional informando de un incendio en el sector del Cove, se atendió de inmediato con máquina de extinción No. 05 y un vehículo de Extinción 03, con todo el personal en turno, al llegar al lugar de los hechos una tienda y un inmueble de 3 (tres) plantas de propiedad del señor KENNEDY GORDON FERNANDEZ, se encontraban envueltas en llamas en su primera y segunda planta, luego por efecto de radiación las llamas se extiende a un tercer inmueble de dos plantas construidas en bloques y madera.
En el proceso de extinción, enfriamiento y control de la conflagración se utilizaron 10.500 galones de agua, con dos líneas de 1.1/2 pulgada, evitando la extensión de llamas a inmuebles vecinos, el proceso de liquidación total del incendio tardó dos (2) horas. Origen y causas: Aún no establecidas. Pérdidas y daños en estructuras de los Inmuebles en mención: Tienda de víveres y mercancías en general completamehte surtida, construida en bloques y madera, con medidas 6.30metrosx3.50 metros, Consumo Total.
Inmueble de 3 (tres), plantas construidas en bloques y madera, completamente dotadas con equipos, accesorios muebles y enseres, utilizada 12 Folio 14 del cuaderno principal. 13 Folio 16 del cuaderno principal. m Folio 20 del cuaderno principal. Expediente:88-001-23-33-000-2016-00048-00 Demandante: Kennedy Gordon y otros Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Acción: Reparación Directa SIGCMA para servicios habitacional(posada), con medida 9 *metros de frente x 6.50 metros de lado Consumo Total.
Inmueble de 3 (tres, plantas construidas en bloques y maderas completamente dotadas con equipo accesorios muebles y enseres, que se encontraban ocupada por propietarios y parte era utilizada para el servicios habitacional(posada), con medidas 7.30 metros de frente x 6.00 metros de lado, Consumo Total. Vivienda de propiedad.del señor ARON BALDONADO MARTINEZ, daños mínimos en tejas (techo) ventanas y fachada.
Deterioro producidas por ondas de calor (radiación). Vivienda de Propiedad de PATRICIA WATSON SMITH, daños mínimos en ventanas y fachada Deterioro (sic) producidas por ondas de calor (radiación) El cuerpo de bomberos recibió apoyo de la Comunidad, Carro Tanques particulares, Policía Nacional, Fuerza Airea y Policial Nacional, (sic) emergencia donde se unieron esfuerzos evitando la extensión de llamas a inmuebles vecinos y pérdidas mayores en el sector." Ahora bien, conforme a las pruebas testimoniales recaudadas en el proceso, respecto al manejo dado a la conflagración por parte del Cuerpo Oficial de bomberos del Departamento Archipiélago, el señor Comandante de dicho cuerpo señor Willie Gordon señaló siguiente: 'tos hechos se remontan al primero de mayo del 2014 aproximadamente a las dos y cinco (02:05 am) de la mañana, el cuerpo de bomberos recibe llamado de la Policía Nacional informando incendio en el sector del Cove, en su momento nosotros teníamos disponibles dos vehículos que nosotros identificamos como la máquina 05 y máquina 03 y se atiende con el personal dispuesto en el turno del día, cuando llegamos al lugar de los hechos las viviendas se encontraban bastante avanzadas en el desarrollo del incendio y bueno nosotros ingresamos a hacer el trabajo técnico que conocemos y que estamos dispuestos hacer utilizamos dos líneas una inicialmente por el frente después se saca otra línea lateral tratar de evitar no solamente el consumo (sic) de la vivienda del señor Kennedy, si no las viviendas vecinas que ya también habían empezado a quemarse por efectos de radiación, cortamos la llama para extenderse al sector Sur hay una vivienda al lado en el sector Sur que ya en su segundo piso había empezado a quemarse cortamos la extensión de esta vivienda y concentramos todo el esfuerzo sobre la vivienda del señor Kennedy".
PREGUNTA: ¿A qué hora si lo recuerda recibieron, la llamada de la Policía Nacional CONTESTÓ: Aproximadamente a las 02:05 de la mañana En ese orden de ideas, PREGUNTA: ¿A qué horas llegaron al lugar donde se estaba presentando la conflagración? CONTESTÓ: bueno el tiempo de respuesta por ser la Loma y el Cove un lugar bastante alejado, usted sabe que las máquinas de bomberos son vehículos pesados no tienen esa misma agilidad sobre la loma que sobre el plano entonces yo calculo un tiempo de respuesta de 7 a 8 minutos.
PREGUNTA: ¿de acuerdo con eso, ustedes entonces debieron haber arribado hacia las 02:13? CONTESTÓ: Aproximadamente (40 Expediente:88-001-23-33-000-2016-00048-00 Demandante: Kennedy Gordon y otros Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Acción: Reparación Directa SIGCMA PREGUNTA: aquí un testigo que le precedió señor Gordon manifestó el señor testigo Álvaro Cruz Pacheco manifestó que bomberos solamente tuvo líquido para su trabajo aproximadamente 5 minutos el testigo no pudo precisar mucho el tiempo pero dijo que fue muy corto el tiempo y la cantidad de líquido que pudo utilizarse para los efectos de apagar el incendio usted que nos puede decir al respecto, y por favor explíquele al despacho cómo fue la operación cuando arribaron CONTESTÓ: bueno inicialmente cuando.uno llega no solamente en el caso de Kennedy a cualquier sitio que esté bajo llamas de acuerdo a la calidad de llamas y la cantidad de fuego que tienes en ese mismo orden debe ser el trabajo, entonces, si tienes por decir algo llamas grandes chorros grandes, por la cantidad de fuego que había en esa vivienda se necesitaba un trabajo efectivo, la primera máquina que llega identificado como vehículo 03 para esa época era un vehículo de 1000 galones, segundo vehículo el 05 es un vehículo de 1000 galones ya ese vehículo no lo estamos utilizando y ese vehículo tenía una bomba de 1250 galones por minuto, Entonces si nosotros tenemos una bomba de 1250 galones por minuto y el vehículo tiene 1000 galones Entonces la capacidad de la bomba es bastante grande porque son vehículos bombas, los vehículos de bomberos no son vehículos.cisterna o no son Vehículos de cargar agua son vehículos bombas como tal siempre va tener una bomba mucho mayor a la capacidad de carga, ahora bien, si un vehículo de bomberos lo hiciéramos con un tanque muy grande ya perdería su esencia como vehículo de reacción entonces no es que los vehículos de San Andrés sean pequeños.
Los vehiculos de Bogotá, Medellín, Estados Unidos y Japón máximo ahora están utilizando vehiculos de 500 galones, los vehículos nosotros son de 1000 y 1200 sea nosotros estamos por encima de lo que requiere la Norma pero la diferencia es que en una ciudad normal ese vehículo llega y se conecta a un hidrante, nosotros como no tenemos hidrantes yo llego con 500 galones más que un vehículo de Bogotá la diferencia es que el vehículo Bogotá se pega un hidrante yo no tengo a donde conectarme yo no podría llegar a un incendio inmenso y a trabajar con un chorrito pequeño tengo que poner el carro a bombear y de acuerdo a la infraestructura de la Isla donde no hay hidrantes Entonces nosotros hacemos un gran esfuerzo para minimizar un poquito entonces podemos alcanzar a trabajar entre 5 y 8 minutos porque estoy bombeando a un incendio inmenso, entonces ya llegué inmediatamente el otro vehiculo sale un vehículo y entra otro igual el otro vehículo que llegó en su momento que era la máquina 03 ese vehículo tenía un tanque de capacidad de aproximadamente 1450 galones con una bomba de 1250 galones por minuto también entonces ese vehículo ingresa igual le hace su trabajo y vuelve y sale y en ese orden de ideas se empieza a hacer relevos con las dos máquinas, la dificultades son las distancias los puntos de carga e ingresar salir, volver y bueno, eso es un trabajo dispendioso duro que en la época se hizo.
PREGUNTA: Indíquenos ¿de qué clase de materiales estaban hechas las viviendas, edificaciones que estaban siendo en ese momento consumidas por el fuego CONTESTÓ: Bueno en el lugar de los hechos había viviendas de combinación de materiales la vivienda que más temperatura pudo producir en el sitio era una vivienda de madera que era la más alta y todos los techos obviamente eran de madera una de las viviendas de madera el techo de la tienda también era en madera y la otra parte eran de cemento había combinación de cemento y madera.
PREGUNTA: también aquí el testigo que le precedió el señor Pacheco manifestó que llegó un segundo carrotanque, pero que las condiciones técnicas - el señor es mecánico - nos dice que en su opinión el carrotanque no tenía la suficiente fuerza para para llegar, dijo exactamente que ese carrotanque se varó ¿Usted qué puede decir en relación con esa manifestación? Expediente:88-001-23-33-000-2016-00048-00 Demandante: Kennedy Gordon y otros Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Acción: Reparación Directa SIGCMA CONTESTÓ: no, tanto que se varó, sino que la condición mecánica del vehículo y por el peso no tiene la misma fuerza para subir la Loma por la carga y su peso y sí el vehículo en su momento que estamos utilizando si era un vehículo que de pronto mecánicamente no tenía la potencia, ese vehículo si llegó un poco más retrasado, hay que hacer la diferencia entre los vehículos de extinción y los vehículos que abastecen qué es lo que Nosotros llamamos carrotanques Esa es la diferencia. Los vehículos de extinción llegaron en su momento, hicieron su trabajo y el vehículo de abastecimiento que es el carro está aquí si viene atrás un poco más rezagadas lento y que la loma le da duro de pronto no con esa rapidez que nosotros quisiéramos PREGUNTA el testigo manifestó Y a quién los hechos se pone presente que hubo un ofrecimiento de tomar agua de un pozo barreno cercano al lugar que situaciones se presentaron Y si finalmente el cuerpo de bomberos pudo utilizar o no ese ese recurso para ayudar a la extinción del incendio CONTESTÓ: si, una vivienda en frente nos ofreció de que había una fuente de agua en su vivienda pero los vehículos de extincióh tienen unas condiciones especiales para poder succionar o ser llenados hay 2 formas de llenarlo por arriba que es expulsión directa hacia el tanque y la otra forma es nosotros succionar el agua en la condición de la vivienda donde el agua Estaba adentro en una cisterna dentro del piso había que hacer una maniobra de succión, las mangueras de succión que utilizan las máquinas de bomberos son de 3 m o de 6 m significaría que para poder hacer esa toma la cisterna debería estar prácticamente sobre el borde la calle, la manguera de succión no me daba la medida para poder llenar el vehículo entonces si la cisterna está bien está cerca pero está a 20 metros o a 18 metros y yo tengo una manguera de succión de 6 metros nunca me va a dar; cuando uno está succionando o llenando el vehículo la manguera no puede tener añadiduras porque chupa aire y no llena, llega un momento que hace vacío para botar es diferente yo puedo hacer descargas con una bomba de 1250 galones por minutos que tiene sus vehículos a tres o cuatro Kilómetros Sin ningún problema yo puedo mandar agua desde este edificio hasta el barrio obrero no tengo ningún problema si puedo añadir todas las mangueras que quiera pero para cargar no. Esa es una condición técnica no de la máquina de bomberos de San Andrés de todas las máquinas de bomberos del mundo.
El señor Emilio Gordon Peña, en su testimonio relató los siguientes acontecimientos: Bueno esa madrugada, eso fue en una madrugada a las 2 y pico de la mañana, yo escuché la voz de la vecina llamándome, entonces pues yo me levanté un poquito asustado pensando que algo le había pasado a mi mamá. Cuando yo salí, la vecina me informa que la casa de Kennedy hay un incendio entonces automáticamente pues yo salgo de mi casa, me pongo una camiseta y salgo a verificar.
Cuando voy subiendo y llegó al sitio efectivamente encuentro una de las viviendas que estaba ahí incendiándose que es la parte de arriba de la tienda, después de eso como yo soy funcionario de la empresa nuevamente le repito nosotros tenemos unos radios de comunicación para efecto de seguridad y cuestiones de esas yo me devolví a la casa a conseguir el radio y llamé a la subestación para que desenergizaran el circuito Loma, ya que ese sector depende de ese circuito con el fin de que como hay un incendio normalmente los cables eléctricos y todo pues el aislamiento y todo se derrita entonces puede surgir un corto mayor o cuestiones mayores entonces para el sentido de que efectivamente la corriente no siguiera fluyendo dentro de los conductores después de eso desenergizar el circuito me comuniqué con la cuadrilla de daño y efectivamente les dije que llegaran hasta el reconectador.
El reconectador es un dispositivo de protección de cierre y apertura que está ubicado en la Y de Expediente:88-001-23-33-000-2016-00048-00 Demandante: Kennedy Gordon y otros Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Acción: Reparación Directa SIGCMA San Francisco la iglesia y le dije que hiciera la apertura del reconectador y procediera energizar nuevamente el circuito dejando' por fuera sólo lo que es el sector desde la Y de San Francisco hacia el Cove Batallón y hacia lo que es el sector de Morris Landing la vía circunvalar que depende de ese circuito.
Después de eso pues yo seguí en el sitio del incendio y el incendio procedió (sic) y procedió (sic). Después de eso, llegó la cuadrilla de daños. Efectivamente entonces estuvimos ahí un rato como el calor era tan intenso y los conductores de media tensión son de cobre desnudo entonces efectivamente pues yo le dije que aguantáramos un momentico para que efectivamente porque es que el cobre con el calor se dilata yo le dije qué esperara momentico que bajara un poquito el fuego y ese calor, después de eso que bajó eso efectivamente lo que hicimos aislar ese sector únicamente a través de las cañuelas del transformador se hizo la apertura y se procedió y se energizó nuevamente el resto de la carga del circuito Loma dejando sólo ese sector del Green Hill sin servicio energía. Respecto al tiempo de repuesta que tuvo el cuerpo de bomberos en socorrer la emergencia indica el testigo lo siguiente: PREGUNTA: Indíquele por favor al despacho si lo recuerda ¿En qué momento llegó la máquina de bomberos, en qué m • omento llegó el vehículo abastecedor de agua que es un carrotanque y detalles relacionados con esa actividad bomberil? CONTESTÓ: Bueno, cuando yo llegué al sitio las máquinas de bomberos no habían llegado todavía, después de un momento a otro llegaron los dos equipos o sea las dos máquinas de bomberos por ello efectivamente empezaron a tratar de apagar lo que era el fuego de donde émpezó el incendio que fue en el segundo piso de la tienda, empezaron a combatir ahí el fuego llegó un momento en que efectivamente el agua de los bomberos se les acabó pues no sé por qué a no vi efectivamente los carros de tangueo llegar en ese momento, porque inclusive hubo un señor ahí que dijo que trabajaba con el señor Camilo que es el que tiene el pozo bajando a la cueva de Morgan él recomendó que como se les acabó el agua que bajaran al pozo a recoger para nuevamente llegar al sitio.
PREGUNTA ¿y fueron? CONTESTÓ: si, ellos salieron al pozo y llenaron los dos carros de agua y nuevamente llegaron al sitio otra vez. PREGUNTA: por el conocimiento que usted tiene del sector ¿A cuánto más o menos en vehículo automotor queda el barreno o el pozo del cual se extrajo el agua que necesitaron por segunda vez o tercera vez los bomberos? CONTESTÓ: 5 minutos máximo.
PREGUNTA: usted dice que cuando usted llegó al lugar de los hechos el cuerpo de bomberos de San Andrés no había llegado ¿cuánto tiempo transcurrió entre el momento en que usted se enteró del incendio y el momento en que llegaron los bomberos? CONESTÓ: aproximadamente como unos 20 minutos PREGUNTA: recuérdele al despacho por favor ¿Cuántos vehículos subieron, vehículos automotores a atender la emergencia? CONTESTÓ: llegaron dos bomberos PREGUNTA: ¿A qué se refiere con 2 bomberos una máquina y otro vehículo? CONTESTÓ: llegaron dos máquinas de bombero, después fue que llegó el carro tanque de los bomberos 1 Expediente:88-001-23-33-000-2016-00048-00 Demandante: Kennedy Gordon y otros Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Acción: Reparación Directa SIGCMA PREGUNTA: más o menos ¿Cuánto tiempo después? CONTESTÓ: ese carro llegó aproximadamente como una hora una hora y 45 minutos después. A juicio de la Sala, las anteriores declaraciones gozan de credibilidad toda vez que los declarantes fueron testigos presenciales de los hechos, y sus relatos lucen coherentes y espontáneos, de los cuales se concluye que la administración tuvo falencias en la prestación del servicio bomberil que incidieron en la pérdida de la oportunidad para impedir que se extendiera el incendio en los inmuebles de propiedad de los demandantes.
Dictámenes periciales Durante el trámite del proceso, se ordenó la realización de dos (2) dictámenes periciales: (i) un dictamen pericial contable para que establecer las utilidades netas mensuales de la explotación comercial de los establecimientos de comercio denominados Kennedy Place High Life y Tienda Andrea y determine el valor del lucro cesante ocasionado por el incendio durante los dos (2) años subsiguientes al acaecimiento del hecho indicado.
(ii) Un dictamen pericia( para determinar el valor de reposición de las tres casas que estuvieron construidas sobre el inmueble de propiedad de la Señora Anita Gordon gent Los peritajes fueron rendidos oportunamente y sobre los mismos se basará la Sala para la determinación de los perjuicios si a ello hubiere lugar. Elementos de la responsabilidad del Estado.
Revisado lo anterior, se procederá al estudio de los elementos de la responsabilidad con la finalidad de determinar la prosperidad de las pretensiones formuladas en la demanda. El primer elemento de la responsabilidad es el daño, entendido este como " la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extra patrimonial que la víctima no está en la obligación de soportar "15 puesto que la ausencia del mismo releva el estudio de los demás elementos de la responsabilidad estatal, por cuanto es requisito indispensable pero no suficiente, para que se declare la responsabilidad del Estado. 15 Tesauro de Responsabilidad Extraeontractual del estado-Jurisprudencia I 991 -2011, Tomo I Enrique gil Bolero, editorial TEMIS pág. 4 Expediente:88-001-23-33-000-2016-00048-00 Demandante: Kennedy Gordon y otros Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Acción: Reparación Directa SIGCMA En este orden, se tiene que de los hechos expuestos en la demanda se infiere como daño la destrucción de los establecimientos de comercio denominados Tienda Andrea y Kennedy Place High Life ubicadas en el barrio La Loma Cove No. 20-68, de propiedad del señor Kennedy Gordon, (conforrhe certificado de Cámara de Comercio) como consecuencia de un incendio de gran magnitud, cuya causa no fue probada dentro del plenario.
No obstante, sí se encuentra demostrado en el proceso que se solicitó el servicio de bomberos para impedir la extensión de los efectos del incendio, servicio que tuvo algunas fallas que incidieron en la agravación del daño sobre los inmuebles. Dicho daño es antijurídico toda vez, que la parte actora no estaba en la obligación legal de soportar la propagación de un incendio y la pérdida total de sus bienes por falta de herramientas y equipos suficientes (pronto abastecimiento de agua) para contener de forma eficiente la conflagración. Por lo anterior, encuentra la Sala que se encuentra acreditado el primer elemento de la responsabilidad, es decir, el daño antijurídico, consistente en la afectación del patrimonio económico del demandante, como bien jurídico legalmente protegido.
Respecto al segundo elemento de la responsabilidad la imputación, definida esta como "( ) la atribución jurídica del daño, fundada en la prueba del vínculo existente entre el daño antijurídico y la acción u omisión del ente demandado"16 observa esta Corporación que existe una clara relación entre el daño alegado por la parte actora (destrucción total de los establecimientos de comercio denominados Tienda Andrea y Kennedy Place High Life) y la acción de la entidad demandada, puesto que fue el actuar defectuoso de la administración lo que agravó el daño padecido.
Como se mencionó con anterioridad, la prevención y control de incendios y demás calamidades conexas a cargo de las instituciones bomberiles, es un servicio público esencial a cargo del Estado, y, por ende, una obligación de los entes territoriales a través de los cuerpos de bomberos oficiales garantizar tanto la prestación del servicio a todos los habitantes como su eficiencia y eIectividad. 16 Consejo de Estado Sección Tercera, sentencia del 7 de diciembre de 2005 Esp. 14065 1 JuNa Expediente:88-001-23-33-000-2016-00048-00 Demandante: Kennedy Gordon y otros Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Acción: Reparación Directa SIGCMA Para lograr dicha finalidad, es menester contar no sólo con capacidad de reacción, sino con todos los instrumentos, herramientas, personal y dotación necesaria para atención de incendios y demás calamidades que se pudieran presentar.
Conforme 31 material probatorio allegado observa la Sala que el Cuerpo Oficial de Bomberos del Departamento Archipiélago no contaba con las herramientas suficientes para atender un incendio de la magnitud en que se presentó en los inmuebles de los actores, toda vez que a pesar de la problemática de no contar la isla con un sistema eficiente de acueducto, que diera lugar a la utilización de los hidrantes, no se contaba con los suficientes y adecuados carrotanques necesarios para la actividad de relevo señalada por el señor comandante del cuerpo de bomberos, que realiza dicha entidad para la atención de incendios.
En la declaración brindada por el señor comandante del cuerpo de bomberos, este explicó que para la atención de incendios, como la- isla no cuenta con hidrantes, dicho personal realiza actividades de relevos consistente en que al lugar de la conflagración arriban las máquinas extintoras, luego al poco tiempo arribó el carro abastecedor (carrotanque), mientras que una de las máquinas vuelve a abastecerse y así sucesivamente.
No obstante lo anterior, se constató que en el caso bajo estudio, si bien la conflagración fue atendida por dos carros extintores, era necesario y primordial el rápido abastecimiento de los mismos al momento de agotarse el líquido, situación que no aconteció con la prontitud esperada, puesto que como bien lo manifestó el señor comandante del cuerpo de bomberos, el vehículo de abastecimiento quedó rezagado a comparación de los demás, igualmente señaló que dicho vehículo tuvo dificultad para llegar al lugar de la conflagración debido a su reducida capacidad mecánica para subir por el vía del barrio la Loma y llegar al lugar de la conflagración para atender lo pertinente.
Estas situaciones, en consideración de la Sala, incidieron en un mayor tiempo para el control del incendio, a que las llamas no cedieran y por el contrario, se terminara perdiendo la totalidad de las edificaciones. Entiende la Sala que fue notoria la demora del vehículo abastecedor, según la declaración del señor Emilio Gordon Peña, que la actividad de relevo, explicada por el Comandante de Bomberos, no fue eficiente y pronta para combatir las llamas, puesto que al agotarse el agua es lógico que nuevaMente la conflagración tienda a Expediente:88-001-23-33-000-2016-00048-00 Demandante: Kennedy Gordon y otros Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Acción: Reparación Directa SIGCMA intensificarse, y teniendo en cuenta el material en que estaban construidas las viviendas (madera y cemento), su consumación sería bastante rápida.
Así las cosas, encuentra la Sala estructurado el segundo elemento de la responsabilidad, la imputación toda vez, que se demostró la inadecuada prestación del servicio público de prevención y control de incendios por parte del cuerpo oficial de Bomberos del Departamento Archipiélago, obligación a cargo del ente departamental conforme a las normas antes señaladas, toda vez que las falencias advertidas tuvieron injerencia en la producción del daño alegado por la parte actora.
No obstante las evidentes falencias que tuvo el cuerpo de bomberos oficial del Departamento Archipiélago en el manejo y control de la conflagración, la Sala no puede omitir las responsabilidades que de igual manera le caben a la parte actora en la producción del daño que les afecta. En efecto, ha sido demostrado en el proceso que en los inmuebles se desarrollaban esencialmente actividades comerciales lo que imponía la obligación a propietarios y/o administradores de contar con detectores de humo o extintores con carqa vigente, para su utilización como medida de prevención a efectos de minimizar las consecuencias de un incendio, teniendo en cuenta que los inmuebles se encontraban en gran parte construidos en madera, material altamente inflamablé. La Sala ha de destacar la obligación de todos los habitantes en el territorio de la República de aminorar los riesgos, es decir, fomentar una cultura de prevención, razón por la cual es menester de los ciudadanos tomar medidas de protección y prevención para aminorar los riesgos y consecuencias adversas, en caso de llegar a producirse alguna calamidad.
En cuanto a los establecimientos que prestan la actividad de alojamiento, se tiene que la Unidad Sectorial de normalización de COTELCO, es la encargada de elaborar normas técnicas sectoriales para el subsector de alojamiento, en los ámbitos de: habilidades y destrezas del recurso humano, calidad en la operación hotelera y calidad de los servicios, calidad de compromiso con el medio ambiente, entre otros.
Igualmente es la encargada de realizar la adopción y difusión correspondiente de las normas técnicas sectoriales. - Expediente:88-001-23-33-000-2016-00048-00 Demandante: Kennedy Gordon y otros Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Acción: Reparación Directa S1GCMA En este orden, conforme a lo señalado en el numeral 5.2.2 de la norma técnica sectorial NTSH 008 del cinco (5) de mayo de 2006v la norma técnica sectorial NTSH 009 del 28 de febrero de 2008 es menester que los alojamientos rurales y los apartamentos turísticos cuenten con extintores con carga vigentes, detectores de humo, ello para garantizar la prevención de desastres y garantizar la integridad física de los ocupantes; obligación cuyo cumplimiento no fue acreditado por lo actores, no obstante encontrarse acreditado el desarrollo de la actividad mercantil de alojamientos rurales.
En este orden, si bien se se encuentra acreditada la inadecuada prestación del servicio público esencial de prevención y controf de incendios, a cargo del departamento Archipiélago a través de su cuerpo oficial de bomberos, también está acreditada la existencia de un hecho de la víctima en el caso concreto que obra como concausa del daño, en la medida que no fue acreditada la existencia de sistemas interno contra incendio, o extintores que pudiesen prevenir o aminorar las consecuencias de la conflagración, situación que estructura el incumplimiento de una norma técnica que es de obligatorio acatamiento, para la prevención de incendios y la protección de vidas y bienes, norma. cuyo incumplimiento sólo es atribuible a la parte actora, la cual deberá soportar las consecuencias adversas por las omisiones en el cumplimiento de sus propios deberes.
Igualmente es de notar que como quiera que no fue acreditada la causa del incendio, la parte actora deber soportar las pérdidas generadas por el inicio del incendio, en cuanto se conoce que la conflagración se generó al interior de las construcciones y no se contaba con detectores de incendio o extinguidores. Y si bien, en los hechos de la demanda se señala que se contaba con un extinguidor de incendios, no se presentó prueba alguna en tal sentido y aún si se hubiera demostrado la existencia del extinguidor, tampoco obra prueba de haber sido usado para los fines correspondientes.
Así pues, la mera afirmación de la parte actora de contar con un extinguidor.no excluye su incumplimiento conforme se ha venido explicando a lo largo de esta providencia. En razón de lo anterior el monto de las indemnizaciones serán reducidas en un 50%. LIQUIDACIÓN DE PERJUICIOS Perjuicios morales. 1,0 Expediente:88-001-23-33-000-2016-00048-00 Demandante: Kennedy Gordon y otros.
Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Acción: Reparación Directa El daño moral ha sido definido como aquella lesión de la esfera afectiva del sujeto "que corresponde a la órbita subjetiva, íntima individuo"17. SIGCMA sentimental y o interna del Respecto a la solicitud de perjuicios morales con ocasión al daño o pérdida de bienes materiales, la jurisprudencia ha aceptado dicha posibilidad, siempre que se encuentre acreditado el mismo plenamente dentro del proceso".
La parte demandante solicita por este rubro una indemnización equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de los actores, no obstante, dentro del plenario no fue acreditada la existencia de dicho perjuicio, y como quiera que su existencia no se presume, esta pretensión será denegada. Perjuicios materiales.
Los perjuicios materiales o patrimoniales, a diferencia del anterior hace referencia a la esfera económica del demandante, en este sentido, el daño patrimonial es aquel que sufre el perjudicado en la esfera de su patrimonio, entendido como conjunto de bienes y derecho de naturaleza económica". La parte demandante solicita el reconocimiento de una indemnización a título de perjuicios materiales en el siguiente orden: Daño Emergente.
Pérdida de tres (3) casas y una (1) tienda la suma de $750.000.000. Pérdida de la dotación de las tres (3) casas, la suma de $80.000.000. Pérdida de motocicleta marca Yamaha BWZ color negro No. de serie 002986, la suma de $5.681.000. Pérdida de motocicleta marca Yamaha BWZ color rojo-negro No. de serie 519082, la suma de $4.950.000. Lucro cesante.
La parte actora solicita por este concepto la suma de $108.000.000. 17 Isaza Posse, María aristina De la l a Consejo de Estado, Sección 1900123100020020021601 (29.299). 19 Isaza Posse, María Christina De la Cuantificación del Daña:Fent is tercera edición pag. 58 tercera Subsección A. sentencia del 24 de febrero de 2016 Rad No. Consejero Ponente 13r.
Carlos Alberto Zambrano Barrera. Cuantificación del Daño:reunís tercera edición pag. 58 Expediente:88-001-23-33-000-2016-00048-00 Demandante: Kennedy Gordon y otros - Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Acción: Reparación Directa SIGCMA Al respecto, procederá la Sala a verificar los perjuicios de orden material acreditados en el plenario, así: DAÑO EMERGENTE
1. POR LA DESTRUCCIÓN TOTAL DE TRES (3) INMUEBLES. Dentro del plenario se encuentra acreditada conforme al informe de incendio rendido por el Cuerpo Oficial de Bomberos del Departamento Archipiélago20, la destrucción total de tres inmuebles cuyas medidas según consta en dicho informe son: 6.30m x 3.50m (tienda); 9m x 6.50m (posada) y 7.30x6.00m (posada).
Conforme al certificado de libertad y tradidión expedido por la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de San Andrés21, de fecha 25 de abril de 2016, se encuentra acreditado que la señora Anita Gordon Bent, es la propietaria de un predio urbano ubicado en el sector de Green Hill No. 2; no obstante, si bien no obra prueba alguna de la propiedad de los tres (3) inmuebles objeto de la conflagración, es decir, de las construcciones que se encontraban en dicho terreno, por estar ubicadas en el lote de la señora Gordon, la experiencia nos indica que el lote del terreno por lo general es el propietario de los inmuebles que en él se encuentra.
En cuanto al valor del detrimento económico sufrido por la destrucción de los inmuebles, se observa en el cuaderno de dictamen pericia', rendido por perito arquitecto en el cual se realiza un informe detallado de las actividades que han de realizarse para reconstrucción de los inmuebles, las cuales arrojan un valor total de $564.177.260.79.
No obstante, no fue probado dentro del plenario el avalúo de dichos inmuebles antes de la conflagración. Así las cosas, la Sala reconocerá a la señora Anita Gordon Bent la suma de $564.177.260.79., conforme al dictamen pericial valor que será reducido en un cincuenta por ciento (50%) por cuanto le corresponde asumir proporcionalmente los efectos adversos de los perjuicios padecidos por su propio incumplimiento a las disposiciones que le obligan a contar con medidas e instrumentos para detectar y atender inicialmente un incendio. 20 Ver folio 20 del cuaderno principal. 21 Ver folio 16 del cuaderno principal. 493 Expediente:88-001-23-33-000-2016-00048-00 Demandante: Kennedy Gordon y otros Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Acción: Reparación Directa SIGCMA En este orden, la Sala reconocerá a la señora Anita Gordon Bent la suma de Doscientos ochenta y dos millones ochenta y ocho mil seiscientos treinta pesos con treinta y nueve centavos ($282.088.630,39) por la pérdida de los inmuebles.
2. POR LA PÉRDIDA DE LA DOTACIÓN DE TRES CASAS a). Dotación de la tienda. Conforme al informe de incendio rendido por el Cuerpo Oficial de Bomberos del Departamento Archipiélago22, se indica que dicho establecimiento se encontraba surtido de víveres y mercancías en general. Igualmente, obran en el plenario certificaciones de la empresa Star Brands23 donde certifica que el señor Kennedy Gordon propietario de la Tienda Andrea, compró durante el periodo de enero a marzo del año 2014, la suma de $1.394.593 y que durante el año 2013 compró un total de $2.890.438.86.
También se allegaron certificaciones de la empresa Importaciones A.M.B. y Distribuidora Super Popular S.A.S., en la cual se indica que el señor Gordon reportó compras en dichos establecimientos para el año 2013 por valor de $1.1921.464 y $18.025.00024. b) Dotación de las viviendas. Se indica en el plenario que la parte actora sufrió pérdidas por la destrucción de tres (3) inmuebles, para ello se allegó un inventario25 en i el cual se enlistan los bienes muebles y enseres que según la parte actora fueron afectados con la conflagración. No obstante, a consideración de la Sala dicho documento no tiene la entidad suficiente para probar el perjuicio alegado, como quiera que no fue allegada al proceso prueba alguna de la existencia en el lugar de los bienes muebles y enseres que fueron incluidos en la lista y mucho menos del valor y condiciones de los mismos. 22 Ver folio 20 del cuaderno principal. 23 Ver folios 43 y 44 del cuaderno principal 24 Ver folios 45 y 46 del cuaderno principal. 25 Ver folios 33 al 40 del cuaderno principal.
Expediente:88-001-23-33-000-2016-00048-00 Demandante: Kennedy Gordon y otros Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Acción: Reparación Directa S1GCMA En este punto, la Sala ha de señalar que resultaba insuficiente limitarse a presentar un inventario de muebles y enseres que se afirma hacían parte de la dotación del establecimiento de comercio — Posada Kennedy Place High Life -, sin aportar los medios de prueba para que el juzgador contara con elementos suficientes para determinar la existencia o no de los mismos.
En razón de lo expuesto se negará esta pretensión.
3. POR LA PÉRDIDA DE DOS MOTOCICLETAS YAMAHA BWZ. A consideración de la Sala, dicho daño material no se encuentra acreditado, toda vez que el informe de incendio del cuerpo oficial de bomberos, no da cuenta de pérdidas de ninguna clase de vehículos, tampoco los testimonios recepcionados ninguno hace alusión a la pérdida esta clase de bienes; si bien se allegaron al proceso copias de facturas de compra y venta de dos motocicletas realizadas por el señor Kennedy Gordon y copias de los seguros de las mismas, estos documentos no demuestran que la pérdida o destrucción de dichos bienes hubiese sido con ocasión al incendio, por lo cual dicha pretensión será negada.
LUCRO CESANTE En relación con el daño material en la modalidad de lucro cesante, observa la Sala que la parte actora solicita en la demanda la suma de $108.000.000, tomando como referente las utilidades netas de los establecimientos de comercio denominados "Tienda Andrea" y Kennedy Place High Life, los cuales afirma que tuvieron utilidades netas mensuales promedio durante los años 2013 y 2014 de $4.500.000.
Dentro del plenario se encuentra probada la existencia de los establecimientos de comercio, Tienda Andrea" y Kennedy Place High Life, cuya propiedad corresponde al señor Kennedy Gordon, ello de conformidad con. el certificado de existencia y representación visible a folios 14 y 15 del cuaderno principal. En este punto precisa que por tratarse de actividades mercantiles, lo pertinente es basarse enteramente en los documentos y papeles del comerciante para determinar el lucro cesante de acuerdo con los balances y la información financiera llevada por aquél. 40 Expediente:88-001-23-33-000-2016-00048-00 Demandante: Kennedy Gordon y otros Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Acción: Reparación Directa SIGCMA Si bien la demanda no especifica los conceptos por los cuales se considera la existencia de este perjuicio por cada establecimiento, no puede obviar la Sala que los mismos generaba unas rentas por cuenta de la actividad productiva desarrollada.
Con la finalidad de probar la existencia global de dicho perjuicio se encuentran en el plenario los siguientes documentos: Copia de los formatos de matrícula y renovación del establecimiento comercial Tienda Andrea para los años 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 201326. Copia del formulario del registro único empresarial y social RUES del año 2013 del establecimiento comercial tienda Andrea22.
Anexo del formulario del registro único empresarial y social RUES del año 2013 del establecimiento comercial tienda Andrea:28 Anexo del formulario del registro único empresarial y social RUES del año 2013 del establecimiento comercial Kennedy Place High Life26 Copia del formulario del registro único empresarial y social RUES del año 2014 del establecimiento comercial tienda Andrea y Kennedy Place High Life." Copia del formulario del registro único empresarial y social RUES del año 2015 del establecimiento comercial tienda Andrea y Kennedy Place High Life31 Copia del formulario del registro único empresarial y social RUES del año 2016 del establecimiento comercial Kennedy Place High Life.32 Copia del balance general del establecimiento comercial tienda Andrea para el año 2003. 33 26 Ver folios 8 al I I, 13, 15, 21, 29, 23, 36, 39, 41, 44, 46, 48, 49 y 54a1 62 del cuaderno de pruebas. 27 Ver l'olio 66 del cuaderno de pruebas 28 Ver folio 68 del cuaderno de pruebas 29 Ver folio 68 del cuaderno principal 3° Ver folio 72 al 75 del cuaderno de pruebas. 31 Ver folios 77 al 79 del cuaderno de pruebas. 32 Ver Iblios 81 al 83 del cuaderno de pruebas. 33 Ver folios 19 al 20 del cuaderno de pruebas..
Expediente:88-001-23-33-000-2016-00048-00 Demandante: Kennedy Gordon y otros Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Acción: Reparación Directa SIGCMA Por otra parte, de conformidad con el certificado de matrícula mercantil expedido por la Cámara de Comercio de San Andrés34, el señor Kennedy Gordon Fernández tiene registrados dos establecimientos de comercio denominados Tienda Andrea (comercio al por menor de alimentos, bebidas y tabaco) y Kennedy Place High Life (alojamiento para visitantes).
También observa la Sala que conforme a la declaración de renta allegada al plenario35, se tiene que el señor Kennedy Gordon, en la declaración de renta del periodo gravable 2014 reportó a reglón 32 un patrimonio líquido de $123.760.000, igualmente a región 38 reportó ingresos por ventas y arriendos de $159.080.000 y como costos y deducciones reportó a región 52 la suma de $145.870.000.
Con fundamento en esta información, el dictamen pericia' visible a folios 126 al 137 del cuaderno de pruebas, estableció como utilidad mensual de los establecimientos comerciales mencionados la suma de $3.302.500 del periodo comprendido entre el 1° de enero de 2014 al 30 de abril de 2014. Con fundamento en dicho valor estableció como lucro cesante ocasionado durante los dos últimos años subsiguientes al acaecimiento del incendio la suma de $79.260.000, valor que a la fecha del dictamen fue actualizada en $97.718.525, que a su vez debe ser actualizado a la fecha de esta sentencia. Valoro indexar 97.718.525 Fecha 31/05/2016 Fecha sentencia 27/08/2018' VP = VA x IPC Final (Julio 2018)) IPC Inicial (Mayo 2016) VP = 97.718.525 142,09842 131,951185 VP 97.718.525 1,07690 VP = 105.233.217 Renta Actualizada 3° Ver folio 14-15 del cuaderno de pruebas. 35 Ver folio 256 del cuaderno principal.
Expediente:88-001-23-33-000-2016-00048-00 Demandante: Kennedy Gordon y otros Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Acción: Reparación Directa SIGCMA La Sala ha de precisar que el término de dos (2) años se tomó como un plazo prudente, durante el cual la persona afectada puede iniciar las gestiones para impedir la agravación de los efectos del hecho dañino, en este caso mediante la reconstrucción del establecimiento de comercio y el reinicio de sus actividades mercantiles.
De otra parte, y como quiera que dichos valores no fueron objeto de oposición por las partes y teniendo en cuenta que el dictamen cumplió con las formalidades propias de ley, se tomará dicho valor como concepto a pagar por lucro cesante, suma que conforme a las consideraciones antes expuestas deberá reducirse en un 50% COSTAS Atendiendo lo considerado por el H. Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda Subsección A, en sentencia de 7 de abril de 2016, dentro del proceso con Radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022- 01(1291-14), Consejero ponente: William Hernández Gómez, se condenará en costas a la entidad demandada, conforme a los artículos 188 del C.P.A.C.A., 365 del C.G.P. y los Acuerdos 1887 y 2222 de 2003, proferidos por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.
Liquídense por Secretaria. Se fijan las agencias en derecho, en primera instancia en un dos por ciento (2%) de las pretensiones recono. cidas. En conclusión, la Sala declarará la responsabilidad administrativa en cabeza de la entidad territorial demandada, en consecuencia impondrá el pago del daño emergente por la pérdida de los inmuebles, y el lucro cesante por los valores dejados de percibir por la explotación comercial de los mismos, valores que serán reducidos en el cincuenta por ciento, por cuanto se demostró concausa de los actores en los efectos adversos del incendio, según lo ya razonado en la parte motiva.
Los valores que se indicarán en la parte resolutiva corresponden al monto que deberá reconocer la entidad demandada, por cuanto se señalan previa la reducción ordenada. Expediente:88-001-23-33-000-2016-00048-00 Demandante: Kennedy Gordon y otros Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Acción: Reparación Directa SIGCMA En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA, SALA DE DECISIÓN, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: DECLARAR administrativamente responsable al Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por los daños y perjuicios ocasionados a los señores Kennedy Gordon Fernández, Zamaira Thyme Manuel y Anita Gordon Bent, con ocasión a la falla del servicio bomberil, según la expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: En consecuencia, CONDENAR al Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina a pagar por concepto de indemnización de perjuicios materiales a la parte demandante en los siguientes términos: 1 A título de daño emergente: a favor de la señora Anita Gordon Bent, la suma de doscientos ochenta y dos millones ochenta y ocho mil seiscientos treinta pesos con treinta y nueve centavos ($282.088.630,39) por la pérdida de los inmuebles. 2.
A título de lucro cesante: a favor del señor Kennedy Gordon Fernández, la suma de cincuenta y dos millones seiscientos dieciséis mil seiscientos ocho pesos con cincuenta centavos ($52.616.608.50) M/Cte.
TERCERO: NIÉGUENSE las demás pretensiones de la demanda.
CUARTO: CONDENAR en costas a la parte demandada, conforme a los artículos 188 del CPACA, 365 del C.G.P. y los Acuerdos 1887 y 2222 de 2003, proferidos por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. Liquídense por Secretaría. Se fijan las agencias en derecho, en primera instancia en un dos por ciento (2%) de las pretensiones reconocidas.
JES ÁLEZ MAGISTRADO RIA MOW HERR MAGISTRADO Expediente:88001-23-33-000-2016-00048-00 Demandante: Kennedy Gordon y otros Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Acción: Reparación Directa SIGCMA QUINTO: ORDENAR dar cumplimiento a la sentencia conforme a la disposiciones del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes.
SEXTO: Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente, previa devolución, a solicitud oportuna de parte, del remanente a que hubiere lugar. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que el anterior fallo fue discutido y aprobado en Sala de Decisión de la fecha. NO I CA REÑO CORPUS MAGISTRADA (Las anteriores firmas hacen parte del proceso con radicado No. 88-001-23-33-000- 2016-00048-00) Código: FCA-SAI-05 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018