REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA San Andrés Isla, veintiocho (28) de junio de dos mil dieciocho (2018) MAGISTRADA PONENTE: NOEMI CARREÑO CORPUS EXPEDIENTE MEDIO DE CONTROL: DEMANDANTE: DEMANDADO: No. 88-001-23-33-000-2017-00044-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO EDBURN NEWBALL ROBINSON NACIÓN-MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL- UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES- UGPP;
CONSORCIO FONDO DE PENSIONADOS PÚBLICOS-FOPEP Y LA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD SANITAS S.A. I. OBJETO DE LA DECISIÓN Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, y debidamente integrada la Sala, procede la Corporación a dictar sentencia, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instaurado por el señor Edburn Newball Robinson en contra de Nación-Ministerio de la Protección Social-Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales-UGPP;
Consorcio Fondo de Pensionados Públicos- FOPEP y la Entidad Promotora de Salud Sanitas S.A. II.
ANTECEDENTES El señor Edburn Newball Robinson, mediante apoderada judicial instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el objeto que se profieran las siguientes declaraciones y condenas: "1. Declarar nula (sic)el acto administrativo del 13 de febrero de 2017 expedido por el Fondo de Pensionados Públicos y comunicado el 18 de febrero del mismo año, mediante el cual se negó la solicitud de reintegro de la totalidad de la suma de NOVENTA MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS TRECE PESOS CON SESENTA Y DOS CENTAVOS ($90.499.513.62.) 2 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EDBURN NEWBALL ROBINSON DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL Y OTROS RAD.
No. 88-000-23-33-000-2017-00044-00 Declarar nula (sic) el acto administrativo del 04 de abril de 2017 expedida por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y de Contribuciones Parafiscales-UGPP y comunicado el 07 de abril del año en curso, mediante el cual se negó la solicitud de reintegro de la totalidad de la suma de NOVENTA MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS TRECE PESOS CON SESENTA Y DOS CENTAVOS ($90.499.513.62.) Que como consecuencia de lo anterior, se condene a las entidades accionadas y ordene a reintegrar a favor del señor Newball Robinson, ya sea a cargo del FOFEP o de la UGPP la suma de NOVENTA MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS TRECE PESOS CON SESENTA Y DOS CENTAVOS ($90.499.513.62), debidamente indexados con la variación del IPC hasta la fecha en que se efectuó el pago.
Que se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro del término establecido en los artículo 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Se condene en costas a la parte demandada." 2.1.
HECHOS. La parte demandante fundamenta sus pretensiones en los hechos que a continuación se sintetizan: Refiere que el Consejo de Estado mediante sentencia de fecha nueve (9) de abril de 2014, declaró la nulidad de los actos administrativos expedidos por CAJANAL EICE hoy UGPP que negaron el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación del señor Edburn Newball Robinson.
En cumplimiento de la sentencia mencionada, la UGPP mediante Resolución No. RDP-035857 de 26 de noviembre de 2014, ordenó reconocer y pagar al actor la pensión de jubilación. Posteriormente, mediante Resolución No. RDP 004497 de cuatro (4) de febrero de 2015, la UGPP modificó el artículo 9° de la citada resolución, en lo que se refiere al pago de los intereses moratorios.
Refiere que en la parte resolutiva del acto administrativo de reconocimiento pensional, únicamente se señaló que se descontaría de las mesadas atrasadas los conceptos de aportes para pensión de factores salariales no efectuados, por el 3 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EDBURN NEWBALL ROBINSON DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL Y OTROS RAD.
No. 88-000-23-33-000-2017-00044-00 monto de un millón ochocientos sesenta y dos mil ciento treinta pesos ($1.862.130.00) sin indicar otro tipo de descuentos a realizarse sobre las mesadas atrasadas. Señala que el día 25 de febrero de 2015, FOPEP incluyó en la nómina de pensionados al actor, efectuando el pago de las mesadas correspondientes a dicho mes y las mesadas atrasadas y adeudadas, suma que ascendía al valor de ochocientos setenta y siete millones setecientos sesenta y tres mil seiscientos veintiocho pesos con veintitrés centavos ($877.763.628.23), precisando que de dicho valor se realizó un descuento tal como lo indicaba el acto administrativo de reconocimiento pensional por concepto de aportes para pensión de factores salariales no efectuados por valor de un millón ochocientos sesenta y dos mil ciento treinta pesos ($1.862.130.00), adicionalmente.
Agrega que se realizó además un descuentos no señalado ni autorizado en la resolución mencionada por valor de noventa millones cuatrocientos noventa y nueve mil quinientos trece pesos con sesenta y dos centavos ($90.499.513.62) como lo indicó la UGPP, sin embargo, en el cupón de pago expedido por la entidad financiera Bancolombia S.A., se evidencia que se descontó realmente un rubro destinado a la EPS por el valor de noventa y un millones doscientos sesenta y ocho mil cien pesos ($91.268.100.00).
Igualmente indica que fue descontada la suma ocho millones seiscientos treinta mil seiscientos pesos ($8.630.600) que acorde al referido cupón de pago fue por concepto de "Fondo Solidaridad Otros Pagos", descuento que tampoco se incorporó dentro de las mencionadas resoluciones. Todo lo anterior suma $101.760.630 para que al final de las deducciones se pagaran al demandante por concepto de mesadas atrasadas la suma de setecientos setenta y seis millones dos mil setecientos noventa y seis pesos con veintitrés centavos ($776.002.796.23) Explica que debido a lo anterior, el seis (6) de febrero de 2017 se elevó derecho de petición al Fondo de Pensiones Públicas -FOPEP- solicitando el reintegro de la totalidad de las sumas descontadas por el valor de $90.499.513.62, petición que fue resuelta negativamente mediante escrito con radicado No. S2017002539 de 13 de febrero de 2017 y comunicado el 18 de febrero del año en curso. 4 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EDBURN NEWBALL ROBINSON DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL Y OTROS RAD.
No. 88-000-23-33-000-2017-00044-00 Finalmente, indica que el 29 de marzo de 2017 se radicó derecho de petición ante la UGPP solicitando el reintegro de la suma descontada por el valor de noventa millones cuatrocientos noventa y nueve mil quinientos trece pesos con sesenta y dos centavos ($90.499.513.62), el cual también fue negado mediante escrito con radicado No. 201714001009371 de 4 de abril de 2017 y comunicado el 7 de abril de 2017.
2.3. NORMAS VIOLADAS Manifiesta el actor que con la expedición de los actos administrativos acusados se infringieron las siguientes disposiciones constitucionales y legales: Constitución Política: artículos 2, 6, 29 y 48. Ley 100 de 1993: artículos 143, 157, numeral 3° del artículo 160, 204 y 209. Ley 1437 de 2011, artículo 189 Inciso 6° y 174 del C.C.A.
2.4. CONCEPTO DE VIOLACIÓN Inicia refiriéndose al sistema de seguridad social en salud, como una garantía de la prestación y acceso a los servicios de salud, para conservar y/o mejorar el estado de bienestar de todas las personas residentes en el país en todas las etapas de su vida. Indica que una de las obligaciones que emana de pertenecer al sistema de seguridad social es la de efectuar cotizaciones o el pago de los aportes, señala que mientras la afiliación ofrece una pertenencia al sistema, la cotización es una obligación eventual que nace bajo un determinado supuesto, como lo es la ejecución de una actividad en el mundo del trabajo o el despliegue de una actividad económica o gozar de la condición de pensionado.
Agrega, que conforme a lo señalado en la Ley 100 de 1993 y el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud No. 780 de 2016, se encuentran entre otros obligados a cotizar al sistema los pensionados por jubilación, vejez, invalidez y sobrevivientes, la obligación de cotizar al sistema se encuentra en la medida que se ejecute un trabajo, se despliegue una actividad económica o se goza de la calidad de afiliado, por lo tanto, a su parecer no es posible jurídicamente exigir el pago de 5 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EDBURN NEWBALL ROBINSON DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL Y OTROS RAD.
No. 88-000-23-33-000-2017-00044-00 cotizaciones por lapsos en que no hubo obligación de afiliación, pues es el sentido claro de la ley y no cabe lugar a otra interpretación. Sostiene que en el caso de los pensionados, como son sujetos obligados a afiliarse al sistema de salud, se tiene que tener en cuenta que dicha calidad solo se empieza a disfrutar cuando se profiere el acto administrativo que reconoce la prestación y se ingresa a nómina, adquiriéndose así la obligación de realizar aportes por conceptos de salud solo hacia futuro.
Reitera que con anterioridad al reconocimiento no surge obligación de realizar pago de aporte, puesto que entre tanto se discute o se estudie si procede o no reconocimiento de la pensión, ya que aún no se ostenta la calidad de pensionado y, por tanto, en ese lapso no sería viable exigir pago de cotizaciones al no encontrarse activo en el sistema.
Así las cosas, resulta a su parecer ilógico pretender que por el lapso y todo el periodo en que la entidad se negó a reconocer y pagar la pensión, la entidad exija cotizaciones para el sistema de salud, cuando ese tiempo nunca hubo una afiliación, ni mucho menos alguna prestación de servicios de salud. Indica que en el caso del señor Newball, el periodo de tiempo comprendido entre el 21 de diciembre de 2004 al 25 de febrero de 2015, como no estuvo afiliado al sistema, no tenía garantizado su derecho fundamental de salud, por lo cual no es aceptable que las demandadas de manera arbitraria y sin sustento legal procedieran a realizar deducciones de las mesadas atrasadas del señor Newball, agravando el hecho de no haber sido consignado ni comunicado al pensionado que así se efectuaría tal deducción. Finalmente señala, que en la providencia judicial que reconoció el derecho del actor, se indicó qué se debía descontar, el concepto, cómo se debía liquidar la pensión y en que términos se debía cumplir la sentencia, por ende las entidades debían atenerse a dar cumplimiento estricto a lo ordenado teniendo en cuenta que en ninguna parte de su contenido se autorizó de manera expresa o tácita el descuento por concepto de salud que efectuaron las entidades demandadas. 6 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EDBURN NEWBALL ROBINSON DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL Y OTROS RAD.
No. 88-000-23-33-000-2017-00044-00 III. TRÁMITE La presente demanda fue presentada ante la oficina de Coordinación Judicial el día 16 de junio de 2017 y admitida por el Tribunal Contencioso Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa el 7 de julio de 2017, mediante trámite oral y por audienciasl. Las entidades demandadas dieron contestación a la demanda dentro del término lega12.
Por su parte la audiencia inicial fue realizada el día 21 de noviembre de 2017; en la que se ordenó suspensión de la diligencia3. El día 23 de abril de 2018 se llevó a cabo la continuación de la audiencia inicial, se recaudaron la totalidad de las pruebas y se concedió a las partes el término de 10 días para presentar sus alegatos4. Las partes presentaron sus alegatos dentro de la oportunidad legal.
El Ministerio Público no emitió concepto dentro de la instancia procesal correspondiente. IV. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Durante el término de traslado, las entidades demandadas dieron contestación a la demanda en los siguientes términos:
4.1. FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. INTEGRANTE DEL CONSORCIO FOPEP En cuanto a los hechos de la demanda, manifiesta que los numerales 1°, 2°, 3°y 50 no son ciertos, sobre lo descrito en el numeral 4° manifiesta que tiene afirmaciones que son ciertas y otras que no lo son y, finalmente, de lo expuesto en el numeral 7° responde que no le consta.
I Ver folios 49 y 51 al 53 cdno. ppal. 2 Ver folio 66 al 72, 111 al 120, 153 al 160 cdno. Ppal. 3 Visible a folios 183-145 del cdno. ppal. 4 Ver folios 253 al 264 del cdno. ppal. 7 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EDBURN NEWBALL ROBINSON DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL Y OTROS RAD. No. 88-000-23-33-000-2017-00044-00 Respecto a las pretensiones de la demanda, manifiesta oponerse a todas y cada una de ellas, toda vez que frente a la fiduciaria La Previsora, que hace parte del Consorcio FOPEP, no le asiste el derecho invocado.
Como argumentos de defensa, la entidad demandada expone los siguientes: Inicia refiriéndose a la naturaleza jurídica y objeto de la UGPP, el FOPEP y el Consorcio FOPEP, manifestando que la primera, es decir, la UGPP, es una entidad administrativa del orden nacional con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y que tiene por objeto reconocer y administrar los derechos pensionales y prestaciones económicas a cargo de las administradoras del régimen de prima media con prestación definida.
Por su parte, el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional - FOPEP, es una cuenta de la Nación adscrita al Ministerio de Trabajo, cuyos recursos son administrados por encargo fiduciario, la cual tiene como objetivo sustituir el pago de pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez, de sustitución o de sobreviviente que se encontraba a cargo de CAJANAL o de los fondos insolventes del sector público del orden nacional entre otras entidades.
En cuanto al Consorcio FOPEP, explica que se encuentra conformado por las sociedades Fiduciaria Previsora S.A., Sociedad Fiduciaria y Fiduciaria Bancolombia, con la función exclusiva de realizar los pagos y descuentos de las mesadas de los pensionados, según las novedades reportadas en medio magnético por las entidades administradoras de pensiones, el cual para el presente caso sería la UGPP.
Explica que los hechos que dieron origen a la demanda, hacen referencia a la solicitud de devolución de los dineros que fueron girados a la EPS SANITAS por concepto de aporte al Sistema General de Seguridad Social en Salud, descontados sobre el retroactivo reportado por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social- UGPP en el mes de octubre de 2012.
Precisa que dicho trámite se realizó por el Consorcio FOPEP 2013, anterior administrador de los recursos del FOPEP quien finalizó los trámites y actividades el 30 de noviembre de 2015, mientras ejerció la función por mandato legal como cualquier otro pagador de pensiones, efectuó los descuentos legalmente 8 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EDBURN NEWBALL ROBINSON DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL Y OTROS RAD.
No. 88-000-23-33-000-2017-00044-00 establecidos sobre las mesadas pensionales, entre ellos los destinados al Sistema General de Seguridad Social en Salud. A continuación citó sentencias de la Corte Constitucional así como de la Corte Suprema de Justicia referentes a la obligatoriedad de los descuentos por concepto de salud a la mesada pensional, para concluir que no resulta procedente la devolución de los descuentos realizados a la mesada pensional y el retroactivo reportado por la UGPP a favor del demandante por concepto de aportes al SGSSS, ya que los mismos operan por ministerio de la ley, por lo tanto el consorcio FOPEP 2013, estaba en la obligación de realizarlos.
Por otra parte, en cuanto a los descuentos realizados al retroactivo pensional del actor por concepto de Fondo de Solidaridad, la entidad demandada enfatiza que con la Ley 797 de 2003 se estableció que el fondo de solidaridad pensional tendría como fuente de sus recursos las contribuciones de los pensionados que devenguen una mesada superior a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes, en un 1% y los que devenguen más de 20 salarios mínimos contribuirán en un 2%.
Explica que en el presente caso, en el mes de febrero de 2015, el valor del retroactivo pensional reportado por la UGPP a favor del señor Edburn Newball Robinson fue de $877.763.628.23, superando así la suma equivalente a SMMLV, de ahí que el FOPEP por obligación legal, realizara la deducción por aportes al Fondo de Solidaridad Pensional por la suma de $8.630.600.00.
Ello en razón de que sin excepción, las entidades pagadoras de pensiones deben descontar y trasladar al Ministerio de Protección Social con destino al Fondo de Solidaridad Pensional. Precisa que lo que expide la UGPP en el acto administrativo es sólo el reconocimiento de un derecho pensional, allí no se determinan los porcentajes a descontar por conceptos de aportes a salud o si se deben o no realizar aportes al fondo de solidaridad pensional, toda vez que existen normas que regulan lo atinente a dichos temas.
Finalmente, la entidad propuso las excepciones de inepta demanda, falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia del demandado, indebida notificación de la representación legal y judicial del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional-FOPEP, las cuales fueron resueltas en la audiencia inicial. 9 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EDBURN NEWBALL ROBINSON DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL Y OTROS RAD.
No. 88-000-23-33-000-2017-00044-00
4.2. UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL — UGPP. En cuanto a los hechos de la demanda manifiesta que los descritos en los numerales 1°, 2°, 3°, 6° y 7° son ciertos, los de los numerales 4° y 5° no son ciertos y el numeral 8° no es un hecho. Respecto a las pretensiones de la demanda manifiesta oponerse a que se declaren probadas todas y cada una de ellas por carecer de fundamentos de derecho, por lo que solicita se exonere de toda responsabilidad a la entidad declarando probadas las excepciones de fondo propuestas.
Como argumentos de defensa, la entidad propuso las siguientes excepciones: Caducidad: al considerar que el actor disponía del término de cuatro (4) meses para instaurar la acción, sin embargo la demanda se presentó desbordando los términos procesales previstos. Sostiene que si bien el tema de la caducidad de la acción, en relación con los actos administrativos que reconocen prestaciones periódicas no fue siempre un tema pacífico en la jurisprudencia del Consejo de Estado, en lo que se refiere a los actos administrativos que niegan la reliquidación, no ha existido mayor controversia en entender que la caducidad de la acción administrativa es de cuatro meses, contados a partir de la ejecutoria del acto administrativo.
Prescripción: solicita tener en cuenta la prescripción de los derechos laborales conforme al artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 y el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, como si tuvieran el mismo efecto práctico, como quiera que la presunta interrupción no versa sobre un derecho en concreto que la UGPP haya reconocido sino sobre una mera expectativa.
Refiere que si bien es cierto que legalmente el simple escrito que hace el trabajador ante el empleador surte efecto en cuanto a la interrupción de la prescripción, lo es también que dicha petición debe referirse a un derecho determinado, lo que significa que la primera solicitud que se eleva ante la entidad para hacer valer un derecho no 10 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EDBURN NEWBALL ROBINSON DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL Y OTROS RAD.
No. 88-000-23-33-000-2017-00044-00 puede ser de carácter indeterminado, sino que debe versar sobre un asunto concreto. Sostiene que la interrupción del término prescriptivo se hace por una sola vez y por un lapso igual al señalado para la prescripción correspondiente, de tal modo, que si el trabajador eleva múltiples solicitudes de forma continua y dichas solicitudes versan sobre los mismos hechos y peticiones, no constituirán petición idónea para interrumpir la prescripción. Presunción de legalidad de los actos administrativos expedidos por la Cala Nacional de Previsión Social —CAJANAL EICE en Liquidación y la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales-UGPP: a ese respecto, la apoderada de la entidad realiza una explicación respecto al tema de existencia y eficacia de los actos administrativos, para lo cual cita sentencias tanto del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional.
Sostiene que los actos administrativos se presumen legales, tanto en sus aspectos formales como materiales, entendiendo por los primeros los que hacen referencia a la competencia del funcionario por quien fue expedido, al sujeto destinatario de la decisión, al objeto de la misma y al cumplimiento de las formalidades dispuestas para su expedición; en cuanto a los segundos, hacen referencia a la adecuada consideración de los elementos de hecho y la correcta aplicación de la normatividad que regula la situación jurídica particular, presupuestos que a su parecer han sido observados en todo momento por la UGPP.
Falta de competencia: para lo cual explica que la entidad no tiene competencia en la administración de los descuentos por salud aplicados por el Consorcio FOPEP a la mesada pensiona! (12%), por cuanto estos se encuentran reportados al Sistema General de Seguridad Social en Salud con destino al Fondo de Solidaridad y Garantía - FOSYGA, razón por la cual no están llamadas a prosperar las pretensiones de la demanda.
Inexistencia de la obligación: manifiesta que no están llamadas a prosperar las pretensiones del hoy demandante como quiera que mediante Resolución RDP038471 del 19 de diciembre de 2014 se modificó la Resolución RDP35857 de noviembre de 2014, que dio cumplimiento al fallo judicial proferido por el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo y ordenó reconocer la pensión de vejez del demandante. 11 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EDBURN NEWBALL ROBINSON DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL Y OTROS RAD.
No. 88-000-23-33-000-2017-00044-00 Manifiesta que la mencionada resolución fue reportada en nómina de febrero de 2015, con pago de retroactivo del periodo comprendido entre el 22 de diciembre de 2004 al 31 de enero de 2015. Igualmente se efectuaron descuentos por concepto de aportes para pensión de factores de salario no efectuados en cuantía de $1.862.130.
Señala que los descuentos en salud aplicados a conceptos generados por pago de retroactivo pensional están legitimados por la Ley 100 de 1993 y la sentencia del 6 de marzo de 2012, Rad 4752 emitida por la Sala de Casación laboral de la Corte Suprema de Justicia, así las cosas, la UGPP no tiene competencia en la administración de los descuentos por salud aplicados por el Consorcio FOPEP a la mesada pensional (12%), por cuanto estos se encuentran reportados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, con destino al Fondo de Solidaridad y Garantía - FOSYGA, razón por la cual no están llamadas a prosperar las pretensiones de la demanda.
Compensación: solicita de manera subsidiaria que en caso de dictar una sentencia condenatoria, se realice la respectiva compensación respecto de los aportes para pensión por factores no cotizados por el demandante, con el fin de mantener la estabilidad financiera del sistema, en virtud de los artículos 17 y 18 de la Ley 100 de 1993. No papo de los intereses moratorios: refiere que la Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Laboral, en reiterada jurisprudencia ha venido sosteniendo que los mencionados intereses no proceden cuando se trata de reajustes pensionales, sino que los mismos sólo se causan cuando la entidad obligada al pago de la pensión incurre en mora de reconocer la prestación o una vez reconocida la misma se atrasa en el pago de las mesadas correspondientes, situación en que no ha incurrido la UGPP en el presente caso.
4.3. EL MINISTERIO DEL TRABAJO En cuanto a los hechos de la demanda manifiesta que los numerales 1°, 2°, 3°, 4°, 50, 70 y 8° no le constan, y el numeral 6° no es cierto. Respecto a las pretensiones, manifiesta oponerse a todas y cada una de ellas, explicando que el Ministerio de Trabajo no participó en ninguna de las actuaciones de la UGPP, ni tiene las funciones que le permitan determinar las deducciones que 12 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EDBURN NEWBALL ROBINSON DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL Y OTROS RAD.
No. 88-000-23-33-000-2017-00044-00 se deben realizar a las mesadas pensionales, por lo tanto, no existe razón jurídica que permita condenar al ente ministerial. Agrega que el fondo de pensiones por ser una simple cuenta no posee las facultades para determinar los valores a deducir, no teniendo tampoco sustento jurídico condenarlo por ese motivo, siendo la UGPP en su calidad de administradora de derechos pensionales y quien determinó los valores a deducir, quién debe asumir el cumplimiento de dicha pretensión. Como argumentos de defensa, la entidad propuso las siguientes excepciones: Falta de legitimación en la causa por pasiva: fundamentada en el hecho de que dicha cartera ministerial no funge como superior jerárquico de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, toda vez que esta última es una entidad autónoma e independiente, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Igualmente señala, que la entidad carece de competencia para dictar los actos administrativos o impartir instrucciones directas respecto a la forma como debe resolver en cada caso particular las solicitudes elevadas a la UGPP Precisa que es la UGPP la entidad obligada a ejercer la defensa judicial y pronunciarse sobre la legalidad del acto demandado, esto es, el oficio con Rad.
No. 201714001009371 del 4 de abril de 2017. Finalmente señala que a partir del Decreto 1073 de 2002, la UGPP está facultada para realizar los descuentos ordenados por ley, lo cual incluye el aporte por concepto de salud teniendo plena autonomía para determinar los valores, sin ser necesaria la intervención de ninguna otra entidad menos del Ministerio del Trabajo- FOPEP, ya que estas no se encuentran facultadas para realizar descuentos, ni son las destinatarias de las sumas de dinero descontadas.
Inexistencia de obligación en cabeza de la Nación-Ministerio del Trabajo, Fondo de pensiones públicas del nivel nacional-FOPEP: refiere que ante la inexistencia de facultad para: (i) reconocer, liquidar, reajustar y/o modificar el derecho pensional, (ii) determinar el monto del aporte al sistema General de Seguridad Social en Salud que deben pagar los pensionados y, (iii) suspender, devolver o disminuir los aportes presuntamente pagados en exceso por los pensionados al Sistema General de 13 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EDBURN NEWBALL ROBINSON DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL Y OTROS RAD.
No. 88-000-23-33-000-2017-00044-00 Seguridad Social en Salud, a su parecer, no puede derivarse responsabilidad u obligación alguna en cabeza de la entidad, razón por la cual tampoco estaría obligado a cancelar suma alguna al demandante. Ineptitud de demanda por inexistencia de acto administrativo: considera que no existe prueba de que el Ministerio del Trabajo haya expedido acto administrativo alguno donde se determinen los valores a descontar sobre las mesadas pensionales reconocidas al demandante, toda vez que dicha actuación no está dentro del marco de sus funciones.
Señala que el Fondo de Pensiones Públicas al ser una simple cuenta no tiene atribuciones legales que le permitan expedir un acto administrativo, siendo el documento No. RAD-2017005106 una simple comunicación, donde se le informó al demandante que es la UGPP la entidad encargada de atender su requerimiento de devolución de dineros. Falta de obligación en cabeza del Ministerio del Trabajo-Fondo de Pensiones Públicas de soportar las consecuencias jurídicas producidas o que puedan producirse por la expedición del acto administrativo por parte de la UGPP: al respecto manifiesta que los actos administrativos expedidos en cumplimiento de la sentencia que ordenó el reconocimiento de la pensión del demandante fueron expedidos por la UGPP.
Reitera que a partir del Decreto 1073 del 2002, la UGPP se encuentra facultada para realizar los respectivos descuentos ordenados por ley, lo cual incluye el aporte por concepto de salud. Legalidad de los descuentos realizados sobre los valores reconocidos al demandante por concepto de salud: indica que los actos administrativos que reconocen una pensión son declarativos de un derecho y no constitutivos de él, por tal razón y debido a que es obligatorio cotizar en salud sobre los ingresos que se perciben por pensión, toda administradora de pensiones una vez reconocida la misma, debe proceder a descontar la cotización en salud con retroactividad a la fecha a partir de la cual se determina que empieza a devengar la pensión y transferirla a la EPS a la cual se encontraba afiliado el pensionado. 14 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EDBURN NEWBALL ROBINSON DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL Y OTROS RAD.
No. 88-000-23-33-000-2017-00044-00
4.4. ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD SANITAS S.A. Respecto a los hechos de la demanda, manifiesta que los numerales 1°y 2° son ciertos, el numeral 3° no es cierto y los numerales 4°, 5°, 6° y 7° no le constan. Propone las siguientes excepciones: Improcedencia del reintegro solicitado por disposición legal: al considerar que todo colombiano con independencia de si su situación pensional está definida o se encuentra a la expectativa de sedo, debe pertenecer a alguno de los dos regímenes, bien sea al contributivo o al subsidiado, en consecuencia, la persona que aspira al reconocimiento de su pensión de jubilación, mientras se hace efectivo el derecho está en la obligación de realizar aportes, con el fin de contribuir con la financiación del sistema, en atención al principio de solidaridad.
A lo anterior agrega que la seguridad social es un servicio público obligatorio cuya dirección, coordinación y control se encuentra a cargo del Estado, que a su vez delega su prestación a las EPS. Por otra parte, señala que el artículo 42 del Decreto 692 de 1994, dispuso que las entidades pagadoras del derecho pensional, debían descontar la cotización para la salud y transferirlo a las EPS o entidad a la cual estuviese afiliado el pensionado a salud.
Igualmente debía girar un punto porcentual al fondo de solidaridad y garantía en salud. En consecuencia, a la persona que se le reconoce el derecho se le debe descontar las sumas de dinero correspondiente a la cotización en salud retroactiva al momento del reconocimiento pensional. Falta de legitimación en la causa por pasiva: explica que los dineros que corresponden a los aportes para el Sistema de Seguridad Social en Salud que deben ser entregados a las EPS, pertenecen al sistema conforme lo establecido en el artículo 12 de la Ley 100 de 1993.
Señala que las EPS son administradoras de dichos recursos y no pueden disponer de ellos a su arbitrio. Indica que los dineros de las cotizaciones ya causadas adquieren el carácter de parafiscales, pertenecen al sistema, por lo cual el dinero objeto de reclamación no se encuentra en poder de la EPS, puesto que fueron trasladados al Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA, que en la actualidad son administrados por la ADRES - entidad Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. 15 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EDBURN NEWBALL ROBINSON DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Y OTROS RAD.
No. 88-000-23-33-000-2017-00044-00 No obstante lo anterior, indica que en los eventos en que se considere que la cotización han sido pagadas erradamente, el Decreto 2265 de 2017, contempla la posibilidad de que los aportantes soliciten a la EPS la devolución de las cotizaciones pagadas.
5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes presentaron dentro de la oportunidad procesal sus alegatos de conclusión.
5.1. MINISTERIO DEL TRABAJO Expone que el Fondo de Pensiones Públicas - FOPEP- Ministerio de Trabajo, no realizó ningún tipo de descuentos sobre la pensión reconocida al demandante, puesto que es la UGPP, la entidad facultada legalmente para efectuar las deducciones realizadas al actor, por lo cual a su parecer es esta entidad la única llamada a ser parte del proceso y darle cumplimiento a la sentencia en caso de ser favorable a la parte demandante.
Reitera que el FOPEP por su naturaleza jurídica tan solo puede llevar a cabo las órdenes dadas por la UGPP relativas al pago, sin contar con la autonomía suficiente para realizar algún tipo de modificación a los valores que ha determinado la UGPP deben ser cancelados a los pensionados. En cuanto a la obligación del demandante de participar y realizar el pago de cotizaciones al sistema de seguridad social, señala que el artículo 157 de la Ley 100 de 1993, es una obligación de todo colombiano de participar en el sistema de seguridad social en salud, por medio de la afiliación al régimen contributivo.
Sostiene que la obligación del demandante de participar en el sistema de seguridad social dentro del régimen contributivo en calidad de pensionado no se limita al reconocimiento de la mesada pensional como se afirma en la demanda, sino desde el momento que adquirió dicho estatus, esto es, a partir del cumplimiento de los dos requisitos señalados en la ley, con la consecuente obligación de realizar los aportes. 16 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EDBURN NEWBALL ROBINSON DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL Y OTROS RAD.
No. 88-000-23-33-000-2017-00044-00 Como sustento de lo anterior, cita jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de fecha 14 de febrero de 2012, en la cual se establece que la obligación del pago de las cotizaciones en salud nace desde el momento en que se ostenta el estatus de pensionado. Finalmente, indica que es la ley la que obliga a todos los pensionados a participar en el sistema de salud, obligación que no puede estar supeditada al reconocimiento de la mesada pensional, sino desde la adquisición del estatus, interpretación que ha sido compartida por las Altas Cortes. 5.2.
PARTE DEMANDANTE. Inicia manifestando que se encuentra probado que efectivamente se descontó la suma de $90.499.513.62 del retroactivo pensional, sin que ello fuese informado y/o señalado en la resolución expedida por la UGPP mediante la cual se realizó el reconocimiento pensional. Señala que el fallo del Consejo de Estado mediante el cual se reconoció la pensión del actor, no ordenó el descuento por concepto de salud sobre las mesadas debidas, por lo que considera que si el Consejo de Estado compartiera la tesis de los demandados, hubiese ordenado expresamente el pago de las cotizaciones sobre el retroactivo.
Agrega, que no existe dentro del ordenamiento jurídico norma que consagre la realización del descuento por aportes a la salud de manera retroactiva sobre las mesadas atrasadas, por lo que a su parecer no hay fundamento legal que sustente el actuar de las demandadas. Señala que el debate en la presente causa se circunscribe a determinar si el pensionado adquiere la obligación de efectuar cotizaciones solo desde el momento en que ingresa a nómina, es decir, cuando se realiza la afiliación al sistema de salud en condición de pensionado o si el pago de las cotizaciones corresponde hacerlo desde la adquisición del estatus pensional.
En tal sentido, recalca que a pesar de que la condición de pensionado se reconoce desde que se adquiere el estatus pensional, la afiliación al sistema de salud no se produce igual, no es retroactiva ni queda consignado que goza de la afiliación desde el momento en que se causó la pensión. 17 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EDBURN NEWBALL ROBINSON DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL Y OTROS RAD.
No. 88-000-23-33-000-2017-00044-00 Finalmente, sostiene que las sumas descontadas del retroactivo pensional no constituyen dineros Parafiscales ni tampoco pertenecen al Sistema General de Salud, razón por la cual deben ser reintegrados e indexados al demandante. 5.3. UGPP Inicia realizando un recuento respecto a la actuación administrativa adelantada por la entidad.
En tal sentido, precisa que la entidad encargada de efectuar los descuentos por nómina del valor del aporte de la mesada pensional correspondiente a salud, es el Consorcio FOPEP, quien es el administrador fiduciario de los recursos del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional; agregando que estas cotizaciones se dirigen al Sistema General de Seguridad Social en Salud, con destino al Fondo de Seguridad y Garantía - FOSYGA, por cuanto ni CAJANAL EICE en liquidación ni la UGPP, percibe o administran estas cotizaciones, de lo cual se determina la imposibilidad por parte de la entidad de devolver los recursos con los que no cuentan y no administran.
Añade a lo anterior que el hecho que en los actos administrativos que reconocen pensiones se ordenen este tipo de descuentos de las mesadas pensionales, no da lugar a que CAJANAL EICE en liquidación ni la UGPP deban ser parte pasiva de esta clase de procesos, que esta disposición se realiza en aplicación del artículo 14 del Decreto No. 1703 de 2002 y del artículo 52 del Decreto No. 806 de 1998.
5.4. FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. Y FIDUCIARIA BANCOLOMBIA Fundamenta sus alegaciones manifestando que de los documentos allegados al proceso por el demandante, queda claro que en ningún momento se ordenó al Consorcio FOPEP abstenerse de aplicar los descuentos por concepto de aportes al SGSSS y al Fondo de Solidaridad Pensional. Agrega que los descuentos por concepto de aportes al SGSSS se deben aplicar desde el momento en el que se reconoce la pensión, es decir, sobre los valores retroactivos, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, es decir, no existe una relación entre el valor descontado y el servicio de salud prestado. 18 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EDBURN NEWBALL ROBINSON DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL Y OTROS RAD.
No. 88-000-23-33-000-2017-00044-00 Explica que el descuento por concepto de aporte al fondo de solidaridad pensional es un descuento que no tiene relación alguna con la prestación del servicio de salud, sino con el valor devengado por el pensionado. Los pensionados deben asumir el pago de las cotizaciones al Sistema General Sócial en Salud, desde el momento mismo en que ostentan tal calidad, es decir, los descuentos deben ser aplicados sobre los retroactivos pensionales y no, desde la inclusión en nómina.
VI. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala, decidir el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho planteada por el señor Edburn Newball Robinson contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales - UGPP y otros. 6.1. COMPETENCIA, CADUCIDAD Y PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN. En lo que atañe a los presupuestos procesales de competencia, caducidad y procedibilidad de la acción, estos fueron resueltos en la audiencia inicial. 6.2.
PROBLEMA JURÍDICO. En esta oportunidad, a la Corporación le corresponde resolver los siguientes problemas jurídicos: Determinar la procedencia del descuento de aportes por salud del retroactivo pensional. Determinar si hay lugar al reintegro de las sumas descontadas del retroactivo pensional yen caso de ser procedente, establecer la entidad que tiene a su cargo dicho reintegro.
Para efectos de resolver el asunto, la Sala en primer lugar abordará el estudio de: (i) el Sistema General de Seguridad Social en Salud, (ii) personas obligadas a realizar cotizaciones en salud y, (iii) resolución del caso concreto mediante la 19 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EDBURN NEWBALL ROBINSON DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL Y OTROS RAD.
No. 88-000-23-33-000-2017-00044-00 revisión de las pruebas obrantes en el proceso y su análisis crítico a la luz de las disposiciones legales vigentes.
6.3. SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. La Constitución Política en su artículo 48 consagró la seguridad social como un derecho de carácter irrenunciable, el cual debe garantizarse a todos los habitantes del territorio colombiano; igualmente es concebido como servicio público obligatorio, bajo el control y vigilancia del Estado que debe ser prestado con sujeción a los principios de solidaridad, eficiencia y universalidad.
El derecho fundamental a la seguridad social ha sido definido por la jurisprudencia constitucional como aquel "conjunto de medidas institucionales tendientes a brindar progresivamente a los individuos y sus familias, las garantías necesarias frente a los distintos riesgos sociales que puedan afectar su capacidad y oportunidad, en orden a generar los recursos suficientes para una subsistencia acorde con la dignidad del ser humano." Es necesario tener en consideración que con la expedición de Ley 100 de 1993, se crea el crea el Sistema General de Seguridad Social, cuyo objetivo es otorgar el amparo frente a aquellas contingencias a las que puedan verse expuestas las personas con la posibilidad de afectar su salud y su situación económica.
Dicho sistema se conforma con: (i) el Sistema General en Pensiones, (ii) el Sistema General en Salud, (iii) el Sistema General de Riesgos Profesionales y (iv) Servicios Sociales Complementarios. En lo referente al Sistema General de Seguridad Social en Salud, es necesario precisar que su objetivo es asegurar la contingencia de salud a todos los habitantes del territorio colombiano, a través de la acción coordinada del Estado, las instituciones y la sociedad.
De conformidad con lo establecido en el artículo 157 de la Ley 100 de 1993, se debe garantizar la cobertura del servicio de salud a todos los habitantes del territorio colombiano, para ello el Sistema General de Seguridad Social en Salud, se encuentra integrado por dos regímenes: el contributivo y el subsidiado. El régimen contributivo abarca a todas aquellas personas que poseen capacidad de pago, es decir, los empleadores, los empleados, los pensionados y los trabajadores 20 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EDBURN NEWBALL ROBINSON DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL Y OTROS RAD.
No. 88-000-23-33-000-2017-00044-00 independientes, todos ellos junto a su núcleo familiar conforman el régimen contributivo, en el cual la cotización y afiliación al sistema es obligatoria. Por su parte, el régimen subsidiado abarca aquella parte de la población que no tiene capacidad de pago, es decir, la población vulnerable, cuya cotización es asumida directamente por el Estado, en desarrollo de su función constitucional.
6.3.1. PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD Uno de los pilares fundamentales de la estructura del Sistema General de Seguridad Social del Estado Colombiano, es el principio de solidaridad en virtud del cual corresponde al Estado y la población con mayor capacidad de pago, ayudar a financiar la atención de la población con menor capacidad de pago (población vulnerable) y así lograr en alguna medida la cobertura universal del sistema.
La jurisprudencia constitucional en relación con la aplicabilidad del principio de solidaridad en materia de seguridad social, ha considerado lo siguiente: (i) Este permite que el derecho a la seguridad social se realice, si es necesario, a través de la exigencia de prestaciones adicionales por parte de las entidades que han cumplido con todas sus obligaciones prestacionales, conforme a lo establecido en las leyes ( ) el principio aludido también impone un compromiso sustancial del Estado en cualquiera de sus niveles (Nación, departamento, municipio), así como de los empleadores públicos y privados en la protección efectiva de los derechos fundamentales de los trabajadores y de sus familias;
(ii) implica que todos los partícipes de este sistema deben contribuir a su sostenibilidad, equidad y eficiencia, lo cual explica que sus miembros deban en general cotizar, no sólo para poder recibir los distintos beneficios, sino además para preservar el sistema en su conjunto"; (iii) la ley puede, dentro de determinados límites, estructurar la forma cómo los distintos agentes deben cumplir con su deber de solidaridad";
(iv) los aportes deben ser fijados de conformidad con criterios de progresividad, que permitan que quienes más capacidad contributiva tengan, aporten en proporciones mayores; (y) si bien es uno de aquellos considerados fundamentales por el primer artículo de la Constitución, no tiene por ello un carácter absoluto, ilimitado, ni superior frente a los demás que definen el perfil del Estado Social de Derecho, sino que la eficacia jurídica de otros valores, principios y objetivos constitucionales puede acarrear su restricción, mas no su eliminación;
(vi) conforme a lo prescrito por el artículo 95 superior, el principio de solidaridad genera deberes concretos en cabeza de las personas, no puede en cambio hablarse de correlativos derechos subjetivos concretamente exigibles en materia de seguridad social, emanados directamente de tal principio constitucional; (vii) no es tan amplio el principio de solidaridad social dispuesto en nuestra Carta Política, como para suponer en toda persona el deber de responder con acciones humanitarias, sin límite alguno, ante situaciones que pongan en peligro su vida o la salud de los demás;
(viii) exige la 21 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EDBURN NEWBALL ROBINSON DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL Y OTROS RAD. No. 88-000-23-33-000-2017-00044-00 ayuda mutua entre las personas afiliadas, vinculadas y beneficiarias, independientemente del sector económico al cual pertenezcan, y sin importar el estricto orden generacional en el cual se encuentren;
(ix) implica las reglas según las cuales el deber de los sectores con mayores recursos económicos de contribuir al financiamiento de la seguridad social de las personas de escasos ingresos, y la obligación de la sociedad entera o de alguna parte de ella, de colaborar en la protección de la seguridad social de las personas que por diversas circunstancias están imposibilitadas para procurarse su propio sustento y el de su familia; y (x) se pueden aumentar razonablemente las tasas de cotización, siempre y cuando no vulneren los derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida digna? Conforme a la jurisprudencia citada, se concluye que el principio de solidaridad busca lograr la efectividad del principio de universalidad, en el entendido de alcanzar la cobertura total del sistema de salud, es decir, lograr que toda la población colombiana independientemente de su estado social o económico, se encuentre afiliada al sistema y pueda acceder a los servicios que este brinda.
6.3.2. NATURALEZA JURÍDICA DE LAS COTIZACIONES EN SALUD. Respecto a la naturaleza jurídica de las cotizaciones en salud, la Corte Constitucional ha sostenido lo siguiente: "O) Se trata de rentas parafiscales que constituyen un instrumento para la generación de ingresos públicos, representadas en forma de gravamen que se establece con carácter impositivo por la ley para afectar a un determinado y único grupo social o económico, y que debe utilizarse en beneficio del propio grupo gravado;
(i) es un gravamen que se cobra a un grupo de personas afiliadas al Sistema de Seguridad Social en Salud, cuya destinación específica es financiar ese mismo Sistema, con fundamento en los principios de solidaridad, eficiencia y universalidad; (Vi) se caracteriza, a su vez, "por su obligatoriedad, en cuanto se exigen como los demás tributos en ejercicio del poder coercitivo del Estado; su determinación o singularidad, ya que sólo grava a un grupo, sector o gremio económico o social; su destinación específica, toda vez que redunda en beneficio exclusivo del grupo, sector o gremio que los tributa; su condición de contribución, teniendo en cuenta que no comportan una contraprestación equivalente al monto de la tarifa fijada, su naturaleza pública, en la medida en que pertenecen al Estado aún cuando no comportan ingresos de la Nación y por ello no ingresan al presupuesto nacional; su regulación excepcional, en cuanto así lo consagra el numeral 12 del artículo 150 de la Carta; y su sometimiento al control fiscal, ya que por tratarse de recursos públicos, la Contraloría General de la República, directamente o a través de las contralorías territoriales, debe verificar que los mismos se inviertan de acuerdo con lo dispuesto en las normas que los crean; su obligatoriedad, en cuanto se exigen como los demás tributos en ejercicio del poder coercitivo del Estado" 5 Corte Constitucional.
Sentencia C-1000/2007 de noviembre 21 de 2007. M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto. 22 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EDBURN NEWBALL ROBINSON DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL Y OTROS RAD. No.‘88-000-23-33-000-2017-00044-00 Conforme a lo anterior, las cotizaciones en salud, son rentas parafiscales que se cobran de forma obligatoria a un grupo determinado de personas, cuya destinación específica es financiar el Sistema, con fundamento en los principios de solidaridad, eficiencia y universalidad.
6.3.3. DE LA OBLIGATORIEDAD DE LOS PENSIONADOS DE COTIZAR EN SALUD Como se mencionó previamente, hay cierta parte de la población para quienes la cotización al sistema de salud es obligatoria, como es el caso de los pensionados, quienes al tener capacidad de pago, la Ley 100 de 1993 les impuso la obligación de afiliarse al Sistema General de Seguridad Social en Salud y asumir el 100% de su cotización. Al respecto señala la norma: "ARTÍCULO 203.
AFILIADOS Y BENEFICIARIOS. Serán afiliados obligatorios al régimen contributivo los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157." "ARTÍCULO 157. TIPOS DE PARTICIPANTES EN EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. <Artículo condicionalmente EXEQUIBLE> A partir de la sanción de la presente Ley, todo colombiano participará en el servicio esencial de salud que permite el Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados. A. Afiliados al Sistema de Seguridad Social. Existirán dos tipos de afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud: 1. Los afiliados al Sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago.
Estas personas deberán afiliarse al Sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el capítulo I del título III de la presente Ley". Respecto al deber de los pensionados de cotizar en salud, la Corte Constitucional6 ha estimado: que (i) es un desarrollo natural de los preceptos constitucionales que 6 Corte Constitucional.
Sentencia C-1000/2007 de noviembre 21 de 2007. M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto. 23 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EDBURN NEWBALL ROBINSON DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL Y OTROS RAD. No. 88-000-23-33-000-2017-00044-00 la ley ordene brindar asistencia médica a los pensionados y que prevea que éstos paguen una cotización para tal efecto, ya que la seguridad social no es gratuita sino que se financia, en parte con los mismos aportes de los beneficiados, de conformidad con los principios de eficiencia, solidaridad y universalidad; y (ii) no viola la constitución que el legislador establezca que los pensionados deben cotizar en materia de salud.
Ahora bien, como quedó establecido, los pensionados al tener a su cargo el 100% de la cotización al sistema, contribuyen al financiamiento del mismo, al no recibir subsidio alguno por parte del Estado para acceder a los servicios de salud; ahora bien, de conformidad con lo señalado en la norma, corresponde a las entidades pagadoras de la prestación descontar la cotización para salud y transferirlo a la EPS en donde se encuentre afiliado el pensionado.
En este sentido, resulta pertinente tener en consideración el mandato establecido en el inciso 3° del artículo 42 del Decreto 692 de 1994: Artículo 42. Reajuste pensional por incremento de aportes en salud. ) Las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud, y transferirlo a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud.
Igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud. El contenido de la disposición normativa transcrita es claro. Es una obligación de las entidades pagadoras descontar la cotización para salud y transferirlo a la EPS correspondiente, toda vez que su no realización de alguna manera pone en riesgo la estabilidad financiera del sistema. 6.4.
HECHOS RELEVANTES PROBADOS EN EL PROCESO. De conformidad con las pruebas allegadas al plenario, constata la Sala lo siguiente: Que el Consejo de Estado mediante sentencia del nueve (9) de abril de 20147, condenó a la Caja Nacional de Previsión Social hoy Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP, a reconocer y pagar al señor Edburn Newball Robinson la pensión de jubilación. 7 Ver folios 18 al 33 del cuaderno principal. 24 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EDBURN NEWBALL ROBINSON DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL Y OTROS RAD.
No. 88-000-23-33-000-2017-00044-00 Se tiene que por medio de la Resolución No. RDP 035857 del 26 de noviembre de 2014, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, reconoció y ordenó el pago de la pensión de vejez del señor Edburn Newball Robinson, previas las deducciones ordenadas por la ley.
El señor Edburn Newball Robinson, fue reportado en nómina de febrero de 2015, con pago del retroactivo pensional del periodo comprendido entre el 22 de diciembre de 2004 al 31 de enero de 2015. Se constató que del retroactivo pensional del señor Newball Robinson, le fueron descontadas las sumas de $1.862.130 por concepto de aportes para pensión de factores de salario no efectuados y la suma de $90.499.513, por concepto de saluda.
Que en razón de lo anterior, el actor elevó peticiones ante el Consorcio FOPEP 2015 y la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social —UGPP, con el objeto que se ordenara la devolución de la suma que fue descontada por concepto de aportes de salud; peticiones que fueron respondidas negativamente.
6.5. CASO CONCRETO Señala el actor en el escrito de demanda que los actos administrativos acusados se encuentran viciados de nulidad, toda vez que no existe fundamento legal que autorice el descuento del retroactivo pensional por concepto de aportes a salud, ello debido a que mientras se está en debate con la entidad administradora de fondo pensional el reconocimiento prestacional, no surge la obligación de realizar cotización alguna, puesto que dicha obligación surge al momento en que se expide el acto administrativo de reconocimiento pensional y se incluye al beneficiario de la misma en la respectiva nómina de pensionados, por lo que es a partir de dicho momento en que nace la obligación del pensionado de realizar las cotizaciones en salud hacia futuro.
En relación con esta pretensión, la Sala considera que no está llamada a prosperar. s Ver reverso de folio 10 25 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EDBURN NEWBALL ROBINSON DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL Y OTROS RAD. No. 88-000-23-33-000-2017-00044-00 En efecto, ya se indicó que de conformidad con lo establecido en los artículos 157 y 203 de la Ley 100 de 1993, los pensionados son afiliados obligatorios al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
En este orden, una vez se adquiere la calidad de pensionado y se realice el respectivo reconocimiento corresponde a las entidades pagadoras de la prestación (pensión) realizar los respectivos descuentos por concepto de salud y posteriormente transferir dichos valores a la entidad promotora de salud a la cual se encuentre afiliado el pensionado.
Para el caso bajo estudio, dicha obligación en principio recae sobre la UGPP, puesto que a dicha entidad corresponde tanto el reconocimiento y liquidación de la prestación del actor, para ello ordena la realización de los descuentos que la ley ordene, por su parte el FOPEP, realiza el desembolso o pago efectivo de la prestación conforme a las instrucciones dadas por la UGPP.
Ahora bien, una vez nace el derecho al reconocimiento pensional y se realiza el respectivo desembolso, surge la obligación para la entidad pagadora de realizar el respectivo descuento por cotización para la salud, dicha obligación se encuentra totalmente ligada al reconocimiento, por ende, si el reconocimiento se realiza con efectos retroactivos bien sea por demoras en trámites administrativos o por debates judiciales, ello no obsta para que la obligación del descuento por cotización para la salud cubra la totalidad de las mesadas reconocidas, puesto que debido al carácter y destinación de dicho valores, los mismos le pertenecen al sistema, independientemente del lapso de tiempo que pudo haber transcurrido.
Respecto a la procedencia del descuento por cotización para la salud del retroactivo pensional, la Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Laborar ha sostenido lo siguiente: "Sobre el particular, esta Corporación se pronunció en la sentencia CSJ SL 46576, 23 mar. 2011, reiterada en CS) SL 52643, 17 abr. 2012, CSJ SL4430- 2014 y CSJ 5L2756-2017, en la que indicó: Afirma la entidad recurrente que el Tribunal cometió yerro jurídico, al no autorizarla a descontar de la condena impuesta por el retroactivo pensional a favor del actor el valor de las 9 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral.
SL779-2018. Rad.No. 63525. Sentencia del 21 de febrero de 2018. M.P. Dr. Jorge Luis Quiroz Alemán. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EDBURN NEWBALL ROBINSON DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL Y OTROS RAD. No. 88-000-23-33-000-2017-00044-00 cotizaciones respectivas del Sistema de Seguridad Social en Salud, toda vez que, afirma, así lo disponen los incisos segundo del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 y 3° del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, así como los artículos 3° del Decreto 510 de 2003 y 2°, 4°, 5°, 7° y 8° de la Ley 797 de 2003, aspecto que se observa fue objeto del recurso de apelación de la entidad demandada.
Sobre este argumento, encuentra la Sala que, en efecto, el inciso 2° del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 dispone que la cotización en salud de los pensionados, quienes son afiliados obligatorios a este sistema en el régimen contributivo, tal como lo determina la misma ley en los artículos 157 y 203, se encuentra en su totalidad a cargo de aquéllos.
En consonancia con ello, se encuentra no solo el inciso 3° del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, reglamentario de la ley en mención, que establece que las entidades pagadoras de las pensiones deben descontar las cotizaciones en mención y transferirlas a la E.P.S. a la que se encuentre afiliado el pensionado y girar un punto porcentual de aquéllas al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud -FOSYGA-, sino también los artículos 26 y 65 del Decreto 806 de 1998, los cuales señalan que los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos deberán ser afiliados al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizantes y que los aportes de éstos se calcularán con base en su mesada pensional.
Del conjunto de estas disposiciones, se entiende con facilidad que todos los pensionados en el país, sin excepción alguna, al tener capacidad de pago, están llamados a cotizar y, por ende, financiar el régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, siendo de cargo de los mismos la totalidad de la cotización, pues no de otra manera podría sostenerse económicamente el mismo, ni, menos, otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas, tales como las indicadas en los artículos 206 y 207 de la pluricitada Ley 100, además que, bien es sabido, de los aportes de los cotizantes al régimen contributivo, como es el caso de los pensionados, se descuenta un punto porcentual para la subcuenta de solidaridad del FOSYGA, encargada de cofinanciar, junto con los entes territoriales el régimen subsidiado, cuya destinación es la prestación del servicio de salud de la población colombiana sin capacidad de pago alguna, por lo que, en consecuencia, las cotizaciones de los pensionados resultan vitales para el financiamiento del sistema en salud.
En virtud de esta finalidad y para proteger los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados obligatorios al sistema en mención, el artículo 161 de la Ley 100 de 1993 consagró, dentro de las obligaciones de los empleadores, la de girar oportunamente los aportes y cotizaciones a la entidad promotora de salud, de acuerdo con la reglamentación vigente, pues de lo contrario, aquéllos serían sujetos de las sanciones previstas en los artículos 22 y 23 del Libro Primero de la citada 26 27 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EDBURN NEWBALL ROBINSON DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL Y OTROS RAD.
No. 88-000-23-33-000-2017-00044-00 ley, es decir, los intereses moratorios por el no pago de las cotizaciones, dentro de las fechas establecidas para tal efecto. De lo dicho hasta el momento, se entiende no solo que todos los pensionados del país están llamados a cotizar al Sistema de Seguridad Social en Salud, quienes deben asumir en su totalidad el valor de la cotización, sino que, además, la misma debe hacerse desde la fecha en que se causa el derecho pensional, pues no otra puede ser la interpretación que se deriva sistemáticamente de las disposiciones citadas de la Ley 100 de 1993, al haberse establecido las cotizaciones de los afiliados obligatorios, tal como es el caso de los pensionados, como parte esencial del financiamiento del sistema, además que, encuentra la Sala, éstas constituyen un requisito de los afiliados a la hora de acceder a las diferentes prestaciones económicas, como las contempladas en los artículos 206 y 207 de la Ley 100 de 1993, reglamentados en varias oportunidades posteriores, por lo que el hecho de no descontarse las mismas desde la causación de la pensión devendría en detrimento de los posibles derechos derivados de este sistema a favor de los pensionados cotizantes.
De esta manera, observa la Sala que el Tribunal sí cometió yerro sobre las disposiciones citadas, al ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a cargo del actor sin autorizar a la entidad pagadora a descontar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, desde la fecha de causación de aquélla. ( )". (Negrillas fuera de texto) En este orden, conforme a la jurisprudencia citada, resulta evidente que en virtud de disposiciones legales y reglamentarias, se deben efectuar los descuentos correspondientes por concepto de cotización por salud de la totalidad de las mesadas pensionales reconocidas, toda vez que como se ha mencionado, dichos recursos una vez causados, hacen parte del sistema de salud, tienen el carácter de rentas parafiscales y, no menos importante, son recursos destinados específicamente a financiar el sistema, lo cual en últimas procura la materialización de los principios de solidaridad y universalidad, permitiendo que la población más vulnerable pueda acceder a los servicios que ofrece el sistema general de seguridad social en salud, de forma eficiente y oportuna.
En este orden de ideas, quedan sin fundamento las apreciaciones de la parte demandante cuando manifiesta que los actos administrativos que niegan el reintegro de la suma pretendida no tienen bases legales, ya que de las disposiciones legales señaladas emerge con claridad que es una imposición legal la de efectuar los descuentos correspondientes a la cotización al sistema de Seguridad Social en 28 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EDBURN NEWBALL ROBINSON DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL Y OTROS RAD.
No. 88-000-23-33-000-2017-00044-00 Salud y que esa obligación es a partir de la fecha en que se causa el derecho pensional. Ahora, no cabe duda que en lo que respecta al servicio como tal que no fue prestado al actor durante el tiempo que estuvo en debate el reconocimiento pensional, este no se puede retrotraer, no obstante, sí se garantiza el tiempo cotizado en salud desde el momento que se adquiere el estatus de pensionado, con la finalidad que pueda acceder a aquellos servicios que requieren tiempo de permanencia en el sistema.
De esa manera, tampoco resulta admisible el argumento que ha ocurrido un enriquecimiento sin causa en favor del sistema de seguridad social en salud, porque aunque no se haya tenido acceso directo al servicio de salud, lo cierto es que sí cuenta el tiempo de cotización, evitando el detrimento de los posibles derechos del pensionado por la eventual exclusión de este tiempo.
A manera de conclusión, para la Sala el hecho de que la sentencia del Consejo de Estado no hubiera indicado de manera explícita que la entidad obligada a reconocer la pensión del demandante estaba autorizada a realizar los descuentos de ley, no puede ser entendida como una negativa para atender las disposiciones legales y reglamentarias que se han mencionado en esta sentencia. Así pues, que en consideración de esta Corporación, los descuentos efectuados están debidamente fundamentados en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, inciso 3° del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, y otras disposiciones, que establecen el descuento, de manera que la UGPP al efectuarlo sólo dio cumplimiento a la ley.
Ahora bien, con ello no se desconoce que si bien no hubo prestación del servicio de salud como lo señala el demandante por cuanto no estaba afiliado al sistema de seguridad social en salud, no puede pasarse por alto que esta es una carga que impone la ley de asumir los aportes, ya que de lo contrario se desconocerían principios que deben observarse en relación con la prestación del servicio público esencial de seguridad social, en especial los de universalidad y solidaridad.
Además que de igual manera se verían comprometidos los derechos del pensionado para acceder a servicios de alto costo que requieren la acreditación de un mínimo de semanas cotizadas, conforme lo dispone el artículo 164 de la Ley 100 de 1993. Así pues, la Sala denegará las pretensiones dado que la parte actora no logró desvirtuar la presunción de legalidad de que gozan los actos administrativos acusados. 29 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EDBURN NEWBALL ROBINSON DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL Y OTROS RAD.
No. 88-000-23-33-000-2017-00044-00 Condena en costas. Atendiendo lo considerado por el H. Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda Subsección A, en sentencia de 7 de abril de 2016, dentro del proceso con Radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022- 01(1291-14), Consejero ponente: William Hernández Gómez, se condenará en costas a la entidad demandada, conforme a los artículos 188 del C.P.A.C.A., 365 del C.G.P. y el Acuerdo No. PSAA16-10554 Agosto 5 de 2016 "Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho, proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.
Liquídense por Secretaria. Se fijan las agencias en derecho, en primera instancia en el tres (3 %) por ciento de lo pedido. En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA, SALA DE DECISIÓN, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: NIEGUENSE las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Condenar en costas a la parte demandante conforme a los artículos 188 del C.P.A.C.A., 365 del C.G.P. y el Acuerdo No. PSAA16-10554 Agosto 5 de 2016 "Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho, proferido por el Consejo Superior de la Judicatura. Liquídense por Secretaría. Se fijan las agencias en derecho, en primera instancia en el tres (3 °A) por ciento de lo pedido.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente, previa devolución, a solicitud oportuna de parte, del remanente a que hubiere lugar. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que el anterior fallo fue discutido y aprobado en Sala de Decisión de la fecha. R EÑO ada I SE MARÍA MOW HERRE Magistrado GONZÁLEZ do NOE Magi 30 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EDBURN NEWBALL ROBINSON DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL Y OTROS RAD.
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