Rama Judicial Consejo Superior de la Judicatura República de Colombia TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL DEPARTAMENTO ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA SIGCMA San Andrés Isla, treinta (30) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Sentencia No. 0004 Medio de Control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado 88-001-33-33-001-2016-00268-01 Demandante FERNANDO BERNARD HENRY Demandado COLPENSIONES Magistrado Ponente JOSÉ MARÍA MOW HERRERA I. - OBJETO DE LA DECISIÓN Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, y debidamente integrada la Sala, procede la Corporación a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de diecisiete (17) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), proferida por el Juzgado Único Contencioso Administrativo de este Circuito Judicial, dentro del proceso iniciado por el señor Fernando Bernard Henry, en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones, mediante la cual se dispuso lo siguiente: "PRIMERO: DECLÁRASE no probadas las excepciones planteadas por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES — COLPENSIONES EICE-.
SEGUNDO: DECLÁRASE la nulidad parcial del acto administrativo contenidos en la Resolución No. GNR 43916 del 18 de febrero de 2014; y la nulidad total de los actos administrativos resolución No. GNR 75923 del 11 de marzo de 2016 y la Resolución No. VPB 43002 del 30 de noviembre de 2016, por los cuales la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES — COLPENSIONES EICE, negó al señor Fernando Bernard Henry, la reliquidación de su pensión con la inclusión de los nuevos factores salariales, además la actualización del IBL en virtud del IPC a la fecha de efectividad de la pensión. Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Código: FCA-SAI-06 Expediente: 88-001-33-33-001-2016-000268-01 Demandante: Fernando Bernard Henry Demandado: Colpensiones Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA TERCERO: En consecuencia ya título de restablecimiento del derecho ORDENASE a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES — COLPENSIONES EICE, a reliquidar la pensión de vejez del señor Fernando Bernard Henry, reconocida por Resolución No. GNR 43916 del 18 de febrero de 2014, en un porcentaje del 75% de los factores salariales percibidos por el actor durante el último año de servicios, comprendido entre el mes de junio de 1999 al mes de mayo de 2000: sueldo básico, subsidio de alimentación, antigüedad, bonificación por servicios prestados, prima vacacional, prima de servicios y prima de navidad (f1.64), utilizando correctamente los valores devengados durante los doce meses que comprenden el último año de servicios.
La demandada actualizará el IBL en virtud al IPC desde el retiro del servicio público, año de 2000, hasta la fecha de efectividad de la pensión, 28 de diciembre de 2012.
CUARTO: NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.
QUINTO: FACÚLTASE a la ADMINISTRADORA COLOMABIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES EICE, realizar los descuentos de aportes que por ley debieron hacerse por los factores de los cuales se ordena la reliquidación pensional.
SEXTO: ORDÉNASE actualizar y pagar las sumas que resulten a favor de la actora, la entidad dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 del CPACA.
SÉPTIMO: Expídanse copias de esta providencia conforme las previsiones de los artículos 114 y 115 del Código General del Proceso.
OCTAVO: De conformidad con las previsiones del artículo 188 del CPACA, condénese en costas a la parte demandada, y la liquidación de las mismas se debe cumplir por Secretaría. Se fija en un 1% del valor de las pretensiones reconocidas, como Agencias en derecho.
NOVENO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría, liquídense los gastos del proceso, y en caso de remanentes, devuélvanse al interesado. Pasados dos (2) años sin que la actora los haya reclamado, la secretaria declarará la prescripción a favor del Consejo Superior de la Judicatura — Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial.
Desanótese en los libros correspondientes y archívese el expediente." 1 Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/0812018 Expediente: 88-001-33-33-001-2016-000268-01 Demandante: Fernando Bernard Henry Demandado: Colpensiones Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA W- ANTECEDENTES El señor Fernando Bernard Henry, por intermedio de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó se efectúen las siguientes declaraciones y condenas, así: "Primero. Que se admita la presente, que por tratarse del reconocimiento de prestaciones periódicas que se pueden reclamar en cualquier momento, no opera la caducidad de la acción. (Art. 164 literal "c" del C. C.A — ley 1437 de 2011)(Sic) Segundo. Se declare la NULIDAD PARCIAL por violación de la ley del acto administrativo RESOLUCIÓN No. GNR 43916 del 18 de febrero de 2014, por el cual la demandada RECONOCE la pensión del actor.
Tercero. Se declare la NULIDAD por violación de la ley del acto administrativo RESOLUCIÓN No. GNR 75923 de111 de marzo de 2016, por el cual la demandada niega la reliquidación de la pensión del actor. Cuarto. Se declare la EXISTENCIA del acto ficto o presunto negativo, en ocasión de la no respuesta al recurso de apelación elevado el 02 de mayo de 2016.
Quinto. Se declare la NULIDAD del acto ficto o presunto negativo, en ocasión de la no respuesta al recurso de apelación elevado el 02 de mayo de 2016. Sexto. Para que en su lugar y a título de establecimiento del derecho se ordene a la demandada COLPENSIONES, o quien le remplace o represente a efectuar a favor del actor el reconocimiento correcto de la pensión acorde con la norma que más favorezca, efectiva desde el 28 de diciembre de 2012.
Séptimo. A título de restablecimiento del dbrecho ordene a la demandada y a favor del actor, a liquidar la pensión en el 75% de todos los factores salariales del último año de servicio público, incluyendo de forma correcta y en el cien por ciento el salario base de liquidación, las horas extras, bonificación por servicios, recargo noctumo, sobresueldo, prima técnica, prima de antigüedad, las doceavas partes de la prima semestral, de navidad, de vacaciones, prima de transporte y de alimentación, y los demás que resulten probados dentro del proceso, devengados en el último año de servicio; aplicando una tasa de remplazo del 75% sobre el anterior IBL; en atención Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Código: FCA-SAI-06 Expediente: 88-001 -33-33-001 -2016-000268-01 Demandante: Fernando Bernard Henry Demandado: Colpensiones Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA al régimen pensional que le aplica a mi mandante, efectiva a partir del 28 de diciembre de 2012.
Octavo. A título de restablecimiento del derecho se condene a la demandada y a favor del actor, actualizar el ingreso base de liquidación — IBL o primera mesada pensional del año 1999 y 2000 al 28/12/2012 fecha de efectividad de la pensión. Noveno. A título de restablecimiento del derecho se condene a la demandada y a favor del actor, pagar las diferencias pensionales entre lo que ha venido pagando la demandada y la que se ordene pagar, desde el 28 de diciembre de 2012, y hasta cuando pague la prestación debidamente liquidada.
Décimo. A título de restablecimiento del derecho se condene a la demandada y a favor del actor, pagar los intereses de mora de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con la sentencia C-601 de 2000, aplicando sobre las diferencias pensionales entre lo que ha venido pagando la demandada y la que se ordene pagar, desde el 28 de diciembre de 2012 y hasta cuando pague la prestación debidamente liquidada.
Undécimo. A título de restablecimiento del derecho se condene a la demandada y a favor del actor, pagar la indexación aplicado sobre las diferencias pensionales entre lo que ha venido pagando la demandada y la que se ordene pagar, desde el 28 de diciembre de 2012 y hasta cuando pague la prestación debidamente liquidada. Duodécimo. Que es necesaria la condena en concreto, en virtud de la conducta de la demandada al cumplimiento del fallo.
Por tanto, y en aplicación al principio de economía procesal, se requiere para que al momento de proferir fallo así se liquide; o en su defecto, se hará por requerimiento de parte dentro de los 30 días siguientes — Artículos 283y 284 del C.G.P. Decimotercero. Que la entidad demandada o quien la remplace o la represente, a que sobre las sumas adeudadas al actor, se incorporen los ajustes de valor, conforme al índice de precios al consumidor o al por mayor, como lo preceptúa el Art. 187 del C.C.A. — ley 1437 de 2011(sic), y al pago de los intereses de mora.
Decimocuarto. Ordenar a la entidad demandada a sitie dé cumplimiento del fallo, dentro del término perentorio señalado en el artículo 192 ibídem y con los intereses de mora que dicha norma determina desde la ejecutoria de la sentencia. Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Expediente: 88-001-33-33-001-2016-000268-01 Demandante: Fernando Bernard Henry Demandado: Colpensiones Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA Decimoquinto. Condenar a la entidad demandada o a quien la remplace o la represente, si ésta no diera cumplimento al fallo dentro del término previsto en el Art. 192 del C.C.A., pagar a favor del actor los intereses moratorios conforme lo ordena el Art. 195 ídem y conforme a la sentencia C-188 de 1999, de la Honorable Corte ConstitucionaL Decimosexto. Condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada.
PRETENSION SUBSIDIARIA Primero. De forma subsidiaria y a título de restablecimiento del derecho le solicito ordene a la demanda liquide la pensión con la norma y forma que le favorecen tomando de forma correcta las semana, el IBC, el porcentaje e IBL con el tiempo público bajo la forma de liquidación que beneficie, en consideración a la clase de prestación que se reclama.
Segundo. En lo demás, aplicar las pretensiones principales." III.
HECHOS El demandante por intermedio de apoderado judicial, fundamenta su demanda en los hechos que a continuación se relatan: Que el señor Fernando Bernard Henry nació el 28 de diciembre de 1957, cumpliendo 55 años el 28 de diciembre de 2012, y laboró para el Servicio Seccional de Salud desde el 09/1978 al 30/01/1989 y desde el 19/07/1990 al 31/05/2000.
Señala, que Colpensiones reconoció la pensión a favor del actor mediante la Resolución No. 43916 del 18 de febrero de 2014, en cuantía de $566.700; efectiva desde el 28 de diciembre de 2012. Manifiesta, que solicitó la reliquidación de la pensión el 22 de enero de 2016, la cual fue negada a través de la Resolución No. GNR 75923 del 11 de marzo de 2016.
Asimismo, afirma, que presentó recurso de apelación el 02 de mayo de 2016, el cual a la fecha no ha sido resuelto. Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Código: FCA-SAI-06 Expediente: 88-001-33-33-001-2016-000268-01 Demandante: Fernando Bernard Henry Demandado: Colpensiones Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA Resalta, que para el cálculo del IBL Colpensiones no tuvo en cuenta la totalidad de los factores salariales, del último año de servicio, legalmente certificados y anexados al cuaderno administrativo.
IV.
FUNDAMENTOS DE DERECHO Respecto de los fundamentos de derecho, el apoderado de la parte demandante señala los siguientes: Como normas violadas invocó los artículos 4, 23, 48, 53, y 58 de la Constitución Nacional; Ley 1437 de 2011 C.PA.CA; Ley 4° de 1966; Ley 33 y 62 de 1985; artículos 36, 272 y 279 de la Ley 100 de 1993 y demás normas concordantes.
Al explicar el concepto de violación de la normatividad de orden legal invocada, expuso que para el reconocimiento de la pensión de su representado no se tuvo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios. V. CONTESTACIÓN El apoderado de la Administradora Colombiana de Pensiones — Colpensiones, descorrió el traslado de la demanda, manifestando que se opone a todas y cada una de las pretensiones, por carecer de asidero jurídico que les permita hacerlas procedentes, comoquiera que la pensión fue legal y debidamente reconocida, por lo que no hay lugar a reliquidar ésta prestación económica.
Afirma, que mediante la Resolución No. VPB 43002 de 30 de noviembre de 2016, se resolvió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, por tanto no se configuró el acto ficto o presunto. Aunado a ello, señala, que el material probatorio allegado en la demanda, los lleva a inferir en principio que el demandante es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que a la fecha de entrar en vigencia dicha normatividad, esto es, 01 de abril de 1994, éste contaba con 15 años der servicio y más de 35 años de edad, requisitos exigidos por la norma para mantener el beneficio de la transición. Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Expediente: 88-001-33-33-001-2016-000268-01 Demandante: Fernando Bernard Henry Demandado: Colpensiones Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA Indica, que la entidad demandada, no está llamada a reconocer y pagar la reliquidación pensional tal como lo pretende el demandante, ya que mediante los actos administrativos demandados se respetó el régimen de transición en lo ateniente con la edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y monto pensional.
Señala, de otro lado, que la pensión se le otorgó al actor con fundamento en lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 teniendo en cuenta el principio de favorabilidad. Aunado a ello, resalta que las resoluciones emitidas por ellos son perfectamente legal toda vez que de acuerdo con lo previsto en fallos judiciales relacionados, indican que las pensiones deberán liquidarse al amparo de lo establecido en el inciso 3 del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y el artículo 21 ibídem, como efectivamente se hizo en este caso concreto.
Propone como excepciones las de inexistencia de la obligaciones reclamadas; improcedencia para reliquidar la pensión de jubilación; prescripción; e imposibilidad de condena de intereses moratorios e indexación de forma simultanea o separada. Bajo las anteriores líneas, solicita se despache desfavorablemente la demanda en todas sus partes.
IV. SENTENCIA RECURRIDA El Juzgado Contencioso Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante sentencia dictada el 17 de noviembre de 2017, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, bajo las siguientes premisas: Previo al análisis de fondo, el A quo examinó las pruebas allegadas al proceso, y el marco normativo que el actor solicita le sea aplicado.
Considera el juez de instancia, que el acto ficto o presunto del cual se solicita la nulidad en el presente proceso, es el llamado a ser cuestionado en vía judicial, dado que a la fecha de presentación de la demanda, esto es 23 de septiembre de 2016, la entidad demandada había emitido respuesta al recurso, por tanto, seria del caso declarar su existencia. Sin embargo, al estar demostrado, que mediante resolución No. VPB 43002 del 30 de noviembre de 2016, Colpensiones, resolvió el recurso de Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Expediente: 88-001-33-33-001-2016-000268-01 Demandante: Fernando Bernard Henry Demandado: Colpensiones Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA apelación interpuesto contra la resolución No. GNR 75923 del 11 de marzo de 2016, si bien no aparece demostrado dentro del plenario la constancia de su notificación, como lo contempla el artículo 163 del CPACA, se entiende también demandado al haberse enjuiciado el acto principal.
Al descender al caso concreto, indicó que el demandante prestó sus servicios como guardián de la Alcaldía Municipal de Providencia y Santa Catalina, desde el 9 de enero 1978 al 30 de enero de 1989; y desde el 19 de julio de 1990 al 31 de mayo de 2000; cumpliendo con más de 15 años de servicio; lo que lo hizo beneficiario del régimen de transición. Señaló, que en el caso en particular, no cabe duda que el demandante se hallaba en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, que su pensión en cuanto a edad, tiempo de servicio o número de semanas de cotización y monto, se rige por la normatividad anterior de dicha ley.
Sostuvo además, que el último año de servicio del demandante fue el comprendido entre el mes de junio de 1999 y el mes de mayo de 2000, percibiendo durante este tiempo los factores de salario denominados: sueldo básico, subsidio de alimentación, antigüedad, bonificación por servicios prestados prima vacacional, prima de servicio y prima de navidad.
Finalmente, señaló que se encuentra acreditado que la entidad demandada al momento de reconocer la pensión a la demandante para establecer la base de liquidación de la pensión de jubilación, aplicó la Ley 33 de 1985, y el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin incluir la totalidad de los factores salariales percibidos en el último año de servicios, pues además devengó los de: sueldo básico, subsidio de alimentación, antigüedad, bonificación por servicios prestados prima vacacional, prima de servicio y prima de navidad.
Resalta el a quo frente a la actualización de la primera mesada pensional, que debe actualizarse el IBL en virtud del IPC, desde el retiro del servicio público, esto es año 2000, hasta la fecha de efectividad de la pensión, la cual acaeció el 28 de diciembre de 2012. Código: FCA-5AI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 1 Expediente: 88-001-33-33-001-2016-000268-01 Demandante: Fernando Bernard Henry Demandado: Colpensiones Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA Bajo las anteriores consideraciones, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
VII. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada en la oportunidad legal expuso su inconformidad con la sentencia proferida por el Juzgado Único Contencioso Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, manifestando que se debe revocar el fallo de 17 de noviembre de 2017, respecto de los numerales primero, segundo, tercero, sexto, séptimo, octavo y noveno. Indica, que el demandante es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que a la fecha de entrar en vigencia de dicha normatividad, esto es, 01 de abril de 1994, ésta contaba con más de 15 años de servicio y más de 35 años de edad, requisitos estos exigidos por la norma para obtener el beneficio de la transición. Indica, que la entidad demandada, no está llamada a reconocer y pagar la reliquidación pensional tal como lo pretende el demandante, ya que mediante los actos administrativos demandados se respetó el régimen de transición en lo ateniente con la edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y monto pensional.
Señala, de otro lado, que la pensión se le otorgó al actor con fundamento en lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 teniendo en cuenta el principio de favorabilidad. Aunado a ello, resalta que las resoluciones emitidas por ellos son perfectamente legal toda vez que de acuerdo con lo previsto en fallos judiciales relacionados, indican que las pensiones deberán liquidarse al amparo de lo establecido en el inciso 3 del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y el artículo 21 ibídem, como efectivamente se hizo en este caso concreto.
Con fundamento en los planteamientos que anteceden, solicita se revoque el fallo objeto del recurso, respecto de los numerales primero, segundo, tercero, sexto, séptimo, octavo y noveno. Código: FCA-541-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Expediente: 88-001-33-33-001-2016-000268-01 Demandante: Fernando Bernard Henry Demandado: Colpensiones Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA VIII.
ACTUACIÓN PROCESAL Mediante auto de 01 de marzo de dos mil dieciocho (2018), se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, y se ordenó a las partes presentar alegatos de conclusión para lo cual se les concedió el término de 10 días, asimismo, se corrió traslado al Ministerio Público por el mismo término sin retiro del expediente.
La parte demandante y la parte demandada guardaron silencio en el término de traslado concedido. Por su parte, el Ministerio Público no emitió concepto en la referida etapa procesal. IX. CONSIDERACIONES - COMPETENCIA Esta corporación es competente para resolver el recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia por los jueces administrativos, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
En este orden, corresponde a la Sala, decidir el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandada, contra la sentencia dictada el 17 de noviembre de 2017 por el Juzgado Único Contencioso Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. - Problema Jurídico Para el efecto, se determinará si procede reliquidar la pensión de jubilación del señor Fernando Bernard Henry, tal como se ordenó en la sentencia apelada, o si en los términos del recurso de apelación ésta debe ser revocada.
Los actos demandados son los siguientes: Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Expediente: 88-001-33-33-001-2016-000268-01 Demandante: Fernando Bernard Henry Demandado: Colpensiones Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA Resolución No. GNR 43916 de 18 de febrero de 2014, la cual reconoce y ordena el pago de la pensión de vejez del actor.
(fls. 14 a 16 del expediente). Resolución No. GNR 75923 de 11 de marzo de 2016, "Por la cual se niega la reliquidación de una pensión". (fls. 21 a 26 del expediente). MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL - De la reliquidación pensional Recientemente, el tema de la reliquidación de la pensión de los servidores públicos ha generado un gran debate entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.
El tema se centra en determinar si el ingreso base de liquidación (IBL) está o no cobijado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, si los beneficiarios de dicho régimen deben tener en cuenta los factores salariales y el periodo previsto en el régimen anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 —que, por lo general, era lo devengado en el último año de servicios- o si, por el contrario, el IBL es el previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, el promedio de lo devengado en los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión. En lo pertinente, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispone: "Art. 36.
Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de veiez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de veiez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15)o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Expediente: 88-001-33-33-001-2016-000268-01 Demandante: Fernando Bernard Henry Demandado: Colpensiones Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley ".
(Negrilla y subrayado por fuera de texto). El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
En un primer momento, el debate fue definido por la Sección Segunda del Consejo de Estado, quien, en sentencia de la Sala Plena del 4 de agosto del 20101, unificó su jurisprudencia en el sentido de señalar que el IBL hacía parte del régimen de transición y, en consecuencia, tanto los factores salariales como el tiempo que se tenía en cuenta para liquidar la pensión debían ser los previstos en el régimen anterior al de la Ley 100 para el servidor público correspondiente, los cuales por regla general correspondían al último año de servicio tomando como factores salariales la totalidad de los devengados en este periodo.
Para el Alto Tribunal no es admisible aplicar la ley anterior sólo respecto de los factores de edad y tiempo de servicio, y determinar el monto con base en la Ley 100 de 1993, ya que ello daría lugar a la vulneración de los principios de favorabilidad e inescindibilidad de la ley. Posteriormente, en el año 2013 la Corte Constitucional adoptó una postura contraria en la Sentencia C-258 del 2013, en la cual declaró inexequible de manera parcial el artículo 17 de la Ley4a de 1992, que regulaba el régimen especial de pensiones de congresistas aplicable a los magistrados de altas cortes.
Allí indicó que el IBL no integraba el régimen de transición y, por consiguiente, las pensiones para este grupo de personas debían liquidarse teniendo en cuenta el IBL de la Ley 100, es decir, el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio. Consejo de Estado? Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Rad. 25000-23-25-000-2006- 07509-01(0112-09), agosto 4 de 2010, M. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.
Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Código: FCA-SAI-06 Expediente: 88-001 -33-33-001 -2016-000268-01 Demandante: Fernando Bernard Henry Demandado: Colpensiones Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA Sin embargo, teniendo en cuenta que el tema objeto de debate en la sentencia de constitucionalidad era el régimen pensional de los congresistas y de los magistrados de las altas cortes, la jurisdicción contenciosa administrativa siguió con la tesis de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado.
Con el fin de acabar con dicha postura, la Corte Constitucional profirió la Sentencia SU-230 del 2015, en la cual precisó que las consideraciones sobre el alcance del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que se habían realizado en la Sentencia C-258 del 2013 constituían una interpretación en abstracto de la norma y, por ende, además de ser obligatoria para todos los jueces, debía aplicarse para todos los eventos similares, con lo cual se determinó que el IBL de cualquier persona que fuera beneficiaria del régimen de transición correspondía al previsto en la Ley 100.
Al respecto indicó: Es importante recordar que el propósito original del legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 fue crear un régimen de transición que beneficiara a las personas que tenían una expectativa legítima de pensionarse bajo /a normativa que sería derogada con la entrada en vigencia de la ley 100. En concreto, en la Sentencia C-258 de 20132 se señaló que, el beneficio derivado de pertenecer al régimen de transición se traduce en la aplicación posterior de las reglas derogadas en cuanto a los requisitos de (i) edad, tiempo de servicios o cotizaciones y (iii) tasa de reemplazo.
Sin embargo, frente al ingreso base de liquidación (IBL) la Corte sostuvo que no era un aspecto a tener en cuenta en dicho régimen. Dicha voluntad del legislador, afirmó la Corte, puede evidenciarse del mismo texto del inciso tercero del artículo 36 de la ley 100. Agregó que entender lo contrario, en el caso particular del régimen especial derivado del articulo 17 de la Ley 4 de 1992, desconocía el derecho a la igualdad.
Así, este Tribunal declaró inexequible la expresión "durante el último año" señalando que el IBL debía calcularse de conformidad con lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 2 M.F. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Código: FCA-SAI-06 Expediente: 88-001-33-33-001-2016-000268-01 Demandante: Fernando Bernard Henry Demandado: Colpensiones Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho S1GCMA Como se evidencia, la Corte, en sede de control abstracto de constitucionalidad, adoptó una interpretación sobre la aplicación integral del régimen especial de los beneficiarios del régimen de transición e interpretó la regla a seguir sobre el IBL, estableciendo que este no era un aspecto sujeto a transición y, por tanto, existe sujeción sobre esta materia a lo dispuesto en el artículo 36 de la ley 100.
No obstante lo anterior, la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió una sentencia de unificación de Sala Plena, en la que desarrolló los argumentos tendientes a desconocer lo planteado por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-230 del 2015, ratificando la tesis de que el IBL se rige por la norma prevista en el régimen pensional anterior y no por lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 Allí indicó: "Sea lo primero anotar que los argumentos de la sentencia C-258 de 2013 giran en torno de un régimen de privilegio, el cual se encuentra establecido en la Ley 4 de 1992, aplicable al reconocimiento pensional de los altos funcionarios del Estado, los cuales en diversos casos superaban de forma desbordada los montos que se pueden reconocer a quienes se encuentran a la expectativa de obtener una pensión de vejez bajo los diversos regímenes establecidos con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones.
En este punto, es dable anotar que la Corte Constitucional no pretendió extender los efectos de su sentencia a cada uno de los regímenes especiales pensionales aplicables a los ex servidores del sector público, que aún se encuentran vigentes por el régimen transición consagrado en la Ley 100 de 1993, de una parte porque tales regímenes tienen una justificación y una racionalidad que debe ser examinada al momento de decidir el derecho pensional reclamado, y de otra porque este argumento no fue estudiado por la Corte Constitucional en la C-258 de 2013.
Ahora bien, uno de los argumentos que se consignaron en la sentencia C-258 de 2013 al declarar la constitucionalidad condicionada del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, considerada como una legislación de privilegio con respecto a la Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Expediente: 88-001-33-33-001-2016-000268-01 Demandante: Fernando Bernard Henry Demandado: Colpensiones Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA generalidad de las pensiones de los colombianos, fue el relacionado con la aplicación "ultra activa de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicio o cotizaciones y tasa de remplazo" señalándose respecto de ese régimen, que "el ingreso base de liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia del artículo 36".
La Sala considera que este argumento no se puede interpretar por fuera del contexto de la sentencia C- 258 de 2013 de la Corte Constitucional, ni se puede generalizar y por ende aplicar como precedente a otros regímenes, pues ello afectaría a un considerable grupo de ciudadanos que no hacen parte de los pensionados con prerrogativas o privilegios, ni constituyen reconocimientos que conlleven afectación al principio de sostenibilidad financiera.
Aunado a lo anterior, y como ya se expuso en esta providencia, las interpretaciones del Consejo de Estado han sido uniformes desde hace 20 años respecto al concepto de "monto", entendiendo que "monto" e "ingreso base de liquidación" conforman una unidad conceptual, por lo que no puede generarse una fusión de regímenes al escindir el monto del ingreso base de liquidación, determinándose el monto con la norma tividad aplicable antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y el ingreso base con lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Así pues, señala el Consejo de Estado que la regla para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones reguladas por el artículo 17 de la Ley 4 de 1992 no puede ser generalizada, recordando a ese efecto el principio de igualdad consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política. El Consejo de Estado agrega a lo anterior que el tema en cuestión ya fue objeto de estudio en la sentencia del 4 de agosto de 2010, expediente No. interno 0112-2009, que unificó el criterio de reconocimiento de factores salariales que conforman el ingreso base de liquidación de pensiones cobijadas por el régimen de transición. En cuanto a los alcances de la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional, que señaló como precedente de obligatorio acatamiento en lo relacionado con el ingreso base de liquidación de pensiones del régimen de transición lo dicho por esa Corporación en la sentencia C-258 de 2013, el Consejo de Estado expresó que " ( ) considera que la sentencia SU-230 de 2015, dado que tuvo como origen una Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Código: FCA-SAI-06 Expediente: 88-001-33-33-001-2016-000268-01 Demandante: Fernando Bernard Henry Demandado: Colpensiones Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA sentencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que casó el fallo recurrido y ordenó liquidar la pensión con el promedio de los últimos 10 años, lo que hizo fue avalar la interpretación que tradicionalmente ha tenido la Corte Suprema de Justicia sobre el tema, con respecto a las competencias que corresponden a la jurisdicción ordinaria." Agrega también que: "(..) Ahora, con la sentencia SU-230 de 2015 se generalizan los criterios de una sentencia cuya motivación se basó en argumentos de desigualdad frente a la generalidad de los afiliados a la seguridad social, y se señala por parte de la Corte Constitucional que la referida sentencia C-258 de 2013 constituye "precedente" para extender la interpretación que allí se dispuso a la generalidad de las pensiones del régimen de transición, siendo que los argumentos de la sentencia de constitucionalidad se limitaban a las normas de la Ley 4° de 1992 y no a la interpretación de múltiples normas jurídicas en que se ha sustentado la liquidación de las pensiones del régimen de transición de los regímenes especiales del sector público.
" Además de lo anterior, el Consejo de Estado recuerda que la Corte Constitucional ha compartido en múltiples sentencias de constitucionalidad y de tutela la interpretación que tradicionalmente ha tenido esa Corporación sobre la expresión monto contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la cual ha sido reiterada y pacífica, que de variar afectaría el derecho a la igualdad de ciudadanos beneficiarios del régimen de transición que tienen pendientes decisiones judiciales o administrativas.
Como corolario, el Consejo de Estado también formula este razonamiento: (—) 5) Los principios de pro gresividad y no regresividad de los derechos sociales, que la misma Corte Constitucional ha estimado incorporados a la Constitución Política colombiana en virtud del llamado "bloque de constitucionalidad", no se predican exclusivamente de los cambios legales sino también de las variaciones jurisprudenciales.
Si la interpretación tradicional del Consejo de Estado sobre el concepto de "monto" en las pensiones del régimen de transición del sector público se ha aplicado a la generalidad de los pensionados de dicho sector, tanto en sede Código: FCA-5AI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Expediente: 88-001-33-33-001-2016-000268-01 Demandante: Fernando Bernard Henry Demandado: Colpensiones Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA administrativa como en las decisiones judiciales, y esa interpretación ha sido compartida por la Corte Constitucional en sentencias de constitucionalidad y de tutela, no parece acorde con los referidos principios de progresividad y no regresividad el cambio jurisprudencial que se pretende introducir con la sentencia SU-230 de 2015.
" A pesar de lo anterior, la Corte Constitucional en sentencia SU-427 del 2016 dijo que el único alcance constitucionalmente admisible del artículo 36 de la Ley 100, conforme a la doctrina consolidada de la Corte, es que el IBL no integra el régimen de transición y, por ello, debe liquidarse con el promedio de lo devengado en los últimos diez años como regla general.
Además, el fallo adiciona que desconocer este precedente habilita a la entidad pensional a interponer acciones de tutela, al respecto indicó: En resumen, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra un régimen de transición con el fin de salvaguardar las expectativas legítimas que pudieran verse afectadas con la creación del sistema general de seguridad social.
Dicho beneficio consiste en la aplicación ultra ctiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación. Lo anterior, evita que se reconozcan pensiones con abuso del derecho, en especial, con fundamento en vinculaciones precarias derivadas de encargos que buscan distorsionar la relación entre el monto de cotización ye/monto de/a pensión. Advertirá a la Corte Suprema de Justicia y al Consejo de Estado que el desconocimiento del precedente fijado en esta providencia en relación con la procedencia del recurso de revisión establecido en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, habilita a la UGPP para acudir a la acción de tutela y salvaguardar sus derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia y a la igualdad.
Posterior a todo lo anterior, la Sección Quinta del Consejo de Estado, en sentencia de tutela del 15 de diciembre del 20163, tuteló el derecho fundamental al debido proceso de la UGPP y dejó sin efectos la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por desconocer el precedente de la Corte 'Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Radicado No. 110001-03-15-000- 2016-01334-01, M. P. Lucy Jeannette Bermúdez.
Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Expediente: 88-001-33-33-001-2016-000268-01 Demandante: Fernando Bernard Henry Demandado: Colpensiones Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA Constitucional plasmado en la Sentencia SU-230 de 2015, ordenando así, proferir una nueva decisión al respecto. En cumplimiento a la orden de tutela, la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió la sentencia del 9 de febrero de 2017, 4 en la que obedeció el fallo de tutela del 15 de diciembre de 2016, y en ese sentido, negó las pretensiones de reliquidación de la actora, empero sostuvo, que dicha decisión no constituye una modificación al criterio interpretativo que del régimen de transición consagrado en la ley 100 de 1993, ha sostenido la Sección Segunda de esa Corporación, sino simplemente el cumplimiento a una orden de tutela, y a modo de conclusiones, expuso: 5.1.
El Consejo de Estado, reitera la tesis que el régimen de transición de que trata el articulo 36 de la ley 100 de 1993, debe interpretarse de manera armónica, integral y en aplicación del principio de inescindibilidad normativa, ateniendo su finalidad; pues la interpretación que ha venido aplicando esta Corporación resulta razonable y favorable tanto de los derechos laborales como de las finanzas pública y en materia pensional se encuentran de por medio derechos constitucionales fundamentales que no pueden desconocerse.
Igualmente, debe interpretarse la noción de salario en sentido amplio y no restrictivo. 5.2. No se hace evidente que el reconocimiento pensional, bajo el criterio del Consejo de Estado afecte las finanzas públicas, menos cuando el impacto fiscal no pueden limitar el acceso a las prestaciones sociales y pensionales. Además, ha sido línea jurisprudencial de esta Corporación ordenar los descuentos para efectos de cotización, sobre los factores salariales que no se hubieren hecho, pues se repite, en Colombia, no hay pensiones graciosas, salvo, la especialísima del personal docente. 5.3.
La mayoría de las normas pensionales anteriores a la ley 100 de 1993, contienen todos los componente de la pensión como derecho, entre estos, los 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Radicado No. 25000-23- 42000201301541 01, C.P. César Palomino Cortés. Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14108/2018 Expediente: 88-001-33-33-001-2016-000268-01 Demandante: Fernando Bernard Henry Demandado: Colpensiones Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA lineamientos para establecer el ingreso base de liquidación y el monto de la pensión, pues son de la esencia del régimen de transición: la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión, este último comprende tanto el porcentaje de la misma, como la base reguladora e integran una unidad inescindible.
Si se altera alguno de esos presupuestos se desconocen dichos beneficios, en la medida que se distorsiona el sistema. 5.4. En el ordenamiento jurídico colombiano, se encuentra consagrado el principio de favorabilidad y conexo a éste, el principio de inescindibilidad, en la medida que la norma que se adopte debe aplicarse en integridad y se prohibe dentro de una sana hermenéutica desmembrar las normas legales.
Al escindir la norma se compromete el derecho a la igualdad en materia laboral, el principio de favorabilidad de raigambre constitucional, los derechos presta cionales ciertos e indiscutibles que contiene el mínimo de beneficios en favor de la parte más débil de la relación laboral y su efectividad. 5.5. La regla de interpretación ínsita en la sentencia C-258-13 de la Corte Constitucional se originó en el contexto del control abstracto de constitucionalidad de un régimen especial y coyuntural, que extendió con la sentencia SU-530-15 y T- 615-16, a todos las situaciones amparadas por el régimen de transición, y cobijadas tanto leyes generales como especiales anteriores a la ley 100 de 1993, no contiene todos los elementos necesarios para resolver cada uno de los casos particulares del régimen de transición que ocupan la atención de esta Corporación como órgano de cierre y que constituyen el precedente en la jurisdicción Contenciosa Administrativo. 5.6 Aplicarse de tajo la linea jurisprudencia de la Corte Constitucional, especialmente en las pensiones amparadas por regímenes generales, es desfavorable, atentatorio del concepto de salario, de los principios de progresividad, y favorabilidad, compromete los derechos fundamentales del pensionado.
También compromete la autonomía del juez contencioso administrativo, que es el único competente constitucionalmente, para el control de legalidad de los actos administrativos particulares y concretos a la luz de los principios constitucionales y legales. Finalmente, la Sala Plena de la Corte Constitucional en sentencia SU-395 de 2017, reitera su postura en cuanto a que el IBL no hace parte del régimen de transición, toda vez que la expresión "monto" a que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/0812018 Expediente: 88-001-33-33-001-2016-000268-01 Demandante: Fernando Bernard Henry Demandado: Colpensiones Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA 1993, hace alusión al porcentaje aplicable a la base y no al ingreso base en sí mismo.
Aunado a ello, señala que los factores salariales, al no determinar el monto de la pensión sino parte de la base de liquidación de la misma, serán los señalados por la normativa actual, en este caso, por el Decreto 1158 de 1994. En esta oportunidad el máximo Tribunal Constitucional, apela a criterios de sostenibilidad fiscal y señala que lo liquidado debe ser proporcional a lo cotizado, y en ese sentido concluye: En este orden de ideas, es posible concluir que de acuerdo con lo expresamente establecido por el legislador en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por el Constituyente en el Acto Legislativo 01 de 2005, así como con los principios de eficiencia del Sistema de Seguridad Social, correspondencia entre lo cotizado y lo liquidado, y el alcance y significado del régimen de transición, la interpretación constitucionalmente admisible es aquella según la cual el monto de la pensión se refiere al porcentaje aplicable al IBL, y, por tanto, el régimen de transición no reconoce que continúan siendo aplicables ni el IBL ni los factores salariales previstos con anterioridad a la Ley 100 de 1993.
Pese a la disparidad de criterios que existe entre las altas Cortes frente a la forma en cómo se deben reliquidar las pensiones, la Sala de decisión de esta Corporación, acoge el criterio del Consejo de Estado frente al tema en cuestión, el cual se corresponde con los principios de progresividad y favorabilidad, así como con los derechos a la igualdad y a la seguridad jurídica de las personas que aún se encuentran en trámites administrativos o en procesos contenciosos discutiendo un asunto sobre el cual la jurisprudencia contenciosa administrativa ha sido reiterada y uniforme.
Sin embargo, en el presente asunto se deberá analizar el caso concreto de acuerdo con los límites materiales y formales que se tienen en esta instancia, los cuales están determinados por el contenido de la apelación. - Del silencio Administrativo Negativo Ahora bien, por regla general, en nuestro ordenamiento jurídico, los actos fictos o presuntos se entienden como la respuesta negativa a una solicitud, el cual opera Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Expediente: 88-001-33-33-001-2016-000268-01 Demandante: Fernando Bemard Henry Demandado: Colpensiones Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA tanto en relación con la petición inicial, cuestión que da lugar a la configuración del denominado silencio administrativo sustancial o inicial, como en los recursos que se interponen en debida forma en vía gubernativa contra actos administrativos previos -ora expresos, ora fictos o presuntos-, caso éste en el cual se denomina silencio administrativo procesal o adjetivo.5 En el caso particular, el actor pretende la declaración de un acto ficto o presunto, consecuencia del silencio administrativo negativo que se generó por la interposición de un recurso de apelación, elevado el 22 de mayo de 2016, y posterior a ello, que se declare la nulidad del mismo.
No obstante, al tratarse el presente, de un silencio administrativo respecto de un recurso de alzada, la jurisprudencia lo denomina silencio administrativo procesal o adjetivo. Por su parte, el H. Consejo de Estado6, resalta frente al silencio administrativo negativo procesal o adjetivo, lo siguiente: "Es por ello que acerca de la modalidad del silencio administrativo negativo procesal o adjetivo, resultan igualmente predicables las anotaciones que se dejaron consignadas en relación con el silencio administrativo negativo sustancial o inicial, para efectos de señalar que el mismo opera por ministerio de la ley pero no de manera automática sino a voluntad del recurrente, puesto que él siempre conservará la opción de continuar esperando a que la Administración resuelva, algún día, el o los recursos interpuestos en sede administrativa contra el acto administrativo previo, puesto que la autoridad administrativa continuará en el deber de desatar dicho(s) recurso(s) y, en caso de hacerlo, como ya se ha indicado, la expedición del acto administrativo expreso con el cual así lo haga excluirá, de plano, la configuración de cualquier acto administrativo ficto o presunto; así mismo, el recurrente también podrá, una vez vencido el término aludido de dos (2) meses, ocurrir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para demandar, conjuntamente, la nulidad tanto del acto administrativo recurrido Ver sentencia de CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCION TERCERA, Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ, Bogotá, D. C., ocho (8) de marzo de dos mil siete (2007);
Radicación número: 25000-23-26-000-1995-01143-01(14850) - Actor: BERNARDO NIÑO INFANTE, Ddo: FONDO ROTATORIO DE LA POLICIA NACIONAL; Referencia: Acción Contractual. 6 Ibídem Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Código: FCA-5AI-06 Expediente: 88-001-33-33-001-2016-000268-01 Demandante: Fernando Bernard Henry Demandado: Colpensiones Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA como la del acto administrativo ficto o presunto con el cual se supone que la Administración decidió, en forma adversa, el o los recursos formulados de manera oportuna y debida en sede administrativa, opción que podrá ejercer en cualquier tiempo como quiera que la acción respectiva no se encuentra sometida a término alguno de caducidad." (Subrayas fuera de texto) Por su parte, el artículo 86 del C.P.A.C.A., regula ésta situación, cuando se trata del silencio administrativo negativo procesal o adjetivo, de la siguiente manera: "Artículo 86.
Silencio administrativo en Recursos. Salvo lo dispuesto en el artículo 52 de este Código, transcurrido un plazo de dos (2) meses, contados a partir de la interposición de los recursos de reposición o apelación sin que se haya notificado decisión expresa sobre ellos, se entenderá que la decisión es negativa. El plazo mencionado se suspenderá mientras dure la práctica de pruebas.
La ocurrencia del silencio negativo previsto en este artículo no exime a la autoridad de responsabilidad, ni le impide resolver siempre que no se hubiere notificado auto admisorio de la demanda cuando el interesado haya acudido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La no resolución oportuna de los recursos constituye falta disciplinaria gravísima." (Subrayas fuera de texto) Conforme la legislación y jurisprudencia anteriormente transcrita, se concluye que dentro del plazo consagrado en la ley para que se configure el silencio administrativo negativo procesal o adjetivo, el interesado podrá i) continuar esperando a que la Administración resuelva los recursos interpuestos; o ii) acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para impugnar las respectivas decisiones, toda vez que, al operar el silencio administrativo negativo consagrado en su beneficio, respecto de los recursos interpuestos, se entiende agotada la actuación administrativa.
En efecto, la configuración del silencio administrativo negativo procesal o adjetivo, no exonera a la autoridad de resolver el recurso de alzada, siempre que no se haya notificado el auto admisorio de la demanda, en sede judicial. En el caso bajo estudio, el demandante decidió acudir ante ésta jurisdicción para que se declare agotada la actuación administrativa, no obstante, el auto admisorio Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 1 Expediente: 88-001-33-33-001-2016-000268-01 Demandante: Fernando Bernard Henry Demandado: Colpensiones Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA de la presente demanda fue notificado a la entidad demandada, el 18 de octubre de 2016, como consta a folio 58 del plenario.
Cabe anotar, que la entidad demandada resolvió el recurso de apelación en comento, el 30 de noviembre de 2016 mediante Resolución No. VPB 430027, situación que fue posterior a la notificación del auto admisorios, por consiguiente, para esa fecha se encontraba vencido el término legal que tenía la demandada para resolver el recurso de alzada; así las cosas, encuentra esta corporación que se configura el silencio administrativo negativo, razón por la cual se declarará la existencia de un acto ficto o presunto, producto de la no respuesta en el término concedido para el efecto. - CASO CONCRETO Hecha la anterior precisión, encuentra la Sala que en el plenario se acreditó que el demandante, nació el 28 de diciembre de 19579 y prestó sus servicios en el cargo de guardián de la Cárcel a órdenes de la Alcaldía del Municipio de Providencia y Santa Catalina Islas, desde el 09 de enero de 1978 hasta el 30 de enero de 1989 y desde el 19 de julio de 1990 hasta el 31 de mayo de 200019, es decir, que prestó sus servicios al sector público por un período mayor a 20 años.
Que adquirió su estatus jurídico pensional el28 de diciembre de 2012, por cumplir con 55 años de edad y más de 20 años de servicio. Por Resolución No. GNR 43916 de 18 de febrero de 201411, la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, reconoció a favor del actor una pensión mensual vitalicia de vejez, en cuantía de $566.700.00, efectiva a partir del 18 de diciembre de 2012.
Asimismo, está demostrado que la parte actora solicitó ante la entidad demandada la reliquidación de su pensión de vejez, a través de oficio radicado bajo el No. 2016- visible a folio 103 a 108 del expediente. Visible a folio 58 del plenario. Visible a folio 13 del expediente. Visible a folio 64 del expediente. "Ver folio 14 a 16 del expediente.
Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Expediente: 88-001-33-33-001-2016-000268-01 Demandante: Fernando Bernard Henry Demandado: Colpensiones Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA 618423 de 22 de enero de 2016, en el sentido de tener en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios que no fueron incluidos, y que se aplique el porcentaje del 75% del IBL de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, con la indexación de la primera mesada pensional; petición que fue negada mediante Resolución No. GNR 75923 de 11 de marzo de 201612, luego entonces, el demandante radicó recurso de apelación, el cual no fue contestado dentro del término legal por la entidad demandada, configurándose así el silencio administrativo negativo.
Inconforme con el silencio que guardó la entidad demandada, el demandante presentó demanda ante ésta jurisdicción, solicitando se declare la existencia y nulidad del acto ficto y presunto que se configuró como consecuencia del silencio administrativo negativo por parte de la entidad demandada, y la reliquidación de la pensión vitalicia de vejez.
En sede jurisdiccional, el Juez de primera instancia declaró la nulidad parcial del acto contenido en la Resolución No. 43916 del 18 de febrero de 2014, y la nulidad todas de los demás actos administrativos demandados y ordenó la reliquidación de la mesada pensional del actor, en un porcentaje de 75% de los factores salariales percibidos por el causante durante el último año de servicio, utilizando los factores de salario enlistados en la certificación obrante a folio 64 del plenario, tales como: sueldo básico, subsidio de alimentación, antigüedad, bonificación por servicios prestados, prima vacacional, prima de servicio y prima de navidad.
Según consta en el certificado No. R.H. 182 de fecha 07 de septiembre de 2016, expedido por la Oficina de Recursos Humanos de la Alcaldía Municipal de Providencia y Santa Catalina, obrante a folio 64 del expediente, el demandante percibió en su último año de servicio, esto es, desde el mes de junio de 1999 hasta el mes de mayo de 200013, los siguientes factores salariales: sueldo básico, subsidio de alimentación, antigüedad, bonificación por servicios prestados, prima vacacional, prima de servicio y prima de navidad. 'Ver folio 21 a 26 del expediente. 'Certificado de Salarios mes a mes 1999-2000, Ver folio 45 del expediente.
Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Expediente: 88-001 -33-33-001 -201 6-000268-01 Demandante: Fernando Bernard Henry Demandado: Colpensiones Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA Asimismo, está demostrado que el demandante para el treinta (30) de junio de 1995, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, para los servidores públicos de los órdenes departamental, municipal y distrital, contaba con más de quince (15) años de servicio, razón por la cual se halla cobijado por el régimen de transición, esto es, que adquirió el derecho a percibir la pensión de conformidad con el régimen especial anterior.14 Con base en lo anterior, al aquí demandante se le debió reconocer la pensión con la inclusión de todos los factores salariales percibidos conforme a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta que estaba cobijado por el régimen de transición y dicha norma constituye el régimen pensional anterior a la Ley 100 de 1993, y por tanto su reliquidación debe atender lo dispuesto en dicha normatividad.
En efecto, el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, establece que el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años tendrá derecho a que se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
En ese orden de ideas, en el caso que nos ocupa, para efectos de establecer el ingreso base de liquidación, se tiene que la pensión del demandante se debió reconocer con base en lo preceptuado por el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, conc. Ley 62 de 1985, que fijó el valor de la pensión en el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
En cuanto a los factores salariales a incluirse en la reliquidación pensional, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia de 04 de agosto de 2010, M.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, unificó la jurisprudencia determinando que la preceptiva contenida en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, es de carácter enunciativo, luego, mal puede considerarse de manera taxativa, en consecuencia, 14 Al respecto ver, CONSEJO DE ESTADO.
SECCION SEGUNDA. SUBSECCION "B". C. P.: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ. 15 de septiembre de 2011. Rad. No.: 25000-23-25-000-2008-01097-01(0926-11). Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Expediente: 88-001-33-33-001-2016-000268-01 Demandante: Fernando Bernard Henry Demandado: Colpensiones Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA en el ingreso base de liquidación pensional deben incluirse todos los factores devengados efectivamente realizando los aportes que correspondan.15 Mediante la Resolución No. GNR 43916 de 18 de febrero de 2014, la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones16, reconoce y ordena el pago de la pensión vitalicia de vejez al señor Fernando Bernard Henry, encuentra la Sala, que en dicho acto se establece que la liquidación del actor se efectuó de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es decir, el promedio de lo devengado y cotizado durante los últimos 10 años de servicios, teniendo en cuenta, los factores salariales establecidos en el artículo 1 del Decreto 1158 del 03 de junio de 1994.
De lo anterior, al confrontar el acto administrativo que reconoce el derecho del demandante con la certificación obrante a folio 64 del expediente, se tiene que al momento de la liquidación de la pensión del demandante, la entidad demandada no tuvo en cuenta los factores salariales percibidos por éste en el último año de servicio, por tanto, la entidad demandada debe reliquidar la pensión del señor Bernard Henry, teniendo en cuenta todos los factores salariales que sirvieron de base para los aportes durante el último año de servicio, es decir, desde el mes de junio de 1999 al mes de mayo de 2000, en un porcentaje del 75%, estos son: sueldo básico, subsidio de alimentación, prima de antigüedad, bonificación por servicios 15 Al respecto, señaló: " respecto de los factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación pensiona', esta Corporación, en sus Subsecciones A y B de la Sección Segunda, ha presentado criterios oscilantes respecto del alcance del citado artículo 3° de la Ley 33 de 1985, pues mientras en algunas ocasiones se consideró que al momento de liquidar la pensión debían incluirse todos los factores salariales devengados por el trabajador; en otras se expresó que sólo podrían incluirse aquellos sobre los cuales se hubieren realizado los aportes; y, finalmente se expuso que únicamente podían tenerse en cuenta los taxativamente enlistados en la norma.
De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.
Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, que al analizar la interpretación que debía otorgarse al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, norma anterior que enuncia los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar las cesantías y las pensiones, - de quienes se les aplica la Ley 6 de 1945, precisóls: ( ) De ahí que, interpretar la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, en el sentido de considerar que aquélla enlista en forma expresa y taxativa los factores sobre los cuales se calcula el Ingreso Base de Liquidación de la pensión de jubilación, trae como consecuencia la regresividad en los Derechos Sociales de los ciudadanos, pues se observa sin duda alguna que el transcurso del tiempo ha implicado una manifiesta disminución en los beneficios alcanzados con anterioridad en el ámbito del reconocimiento y pago de las pensiones.
( )". 16Visible a folios 14 a 16 del expediente. Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/0812018 Expediente: 88-001-33-33-001-2016-000268-01 Demandante: Fernando Bernard Henry Demandado: Colpensiones Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA prestados, prima vacacional, prima de servicios y prima de navidad, previo descuento de los aportes legales que correspondan y efectiva a partir del 28 de diciembre de 2012, fecha de efectividad de la pensión; asimismo, en el presente asunto se procede a revisar la actualización de la primera mesada pensional o IBL, conforme lo indicado por la jurisprudencia del H. Consejo de Estado: "La indexación de la primera mesada se produce, cuando habiendo ocurrido el retiro del servicio en un año determinado, el pensionado alcanza a completar los demás requisitos para acceder al derecho cuando ha transcurrido uno o más años después del retiro, de modo que con ese transcurso de tiempo, el salario con que se liquidarla la pensión habría sufrido detrimento; sin embargo, en casos como el que se analiza, en que el retiro del servicio y el cumplimiento de todos los requisitos para acceder al derecho pensional se cumplieron en el mismo año, e incluso, el reconocimiento también se efectuó en él, no puede hablarse de pérdida del poder adquisitivo del ingreso base con que se liquidó la pensión, pues no transcurrió un tiempo que diera lugar a la referida depreciación; por el contrario, al haber sido reconocida la pensión en el 100% del salario, de acuerdo con la convención colectiva que lo cobijaba, siguió percibiendo la misma remuneración que hubiera seguido recibiendo, en caso de haber continuado laborando."" En el presente asunto, el señor Bernard Henry se retiró del servicio el 31 de mayo de 2000, conforme certificado laboral obrante a folio 64 del expediente, proferido por la Oficina de Recursos Humanos de la Alcaldía Municipal de Providencia y Santa Catalina; por su parte, el reconociendo pensional acaeció el 18 de febrero de 2014 mediante resolución No. 43916, expedida por la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones; así las cosas, teniendo en cuenta que el reconocimiento pensional se configuró tiempo después de que el señor Bernard Henry se retirara del servicio, se encuentra entonces, que hay pérdida del poder adquisitivo del ingreso base con que se liquidó la pensión, pues transcurrió un tiempo que dio lugar a la referida depreciación. En ese sentido, hay lugar a la actualización de la primera mesada pensional.
I7Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de Marzo siete (7) de dos mil trece (2013), Rad.: 76001-23-31-000-2008-01205-01 (1995-11). Consejero Ponente: Dr. Luís Rafael Vergara Quintero.- Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Expediente: 88-001-33-33-001-2016-000268-01 Demandante: Fernando Bernard Henry Demandado: Colpensiones Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA Finalmente, en el sub lite se encuentra demostrado que el demandante solicitó la reliquidación pensional mediante escrito radicado bajo el No. 2016-618423 de 22 de enero de 2016, en consecuencia, en virtud de los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, que establecen un término de tres (3) años para que se configure la prescripción de derechos y la sola petición de los mismos "interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual", resulta evidente que el término de prescripción de los derechos reclamados se suspendió por un lapso de tres (3) años, contados desde el 22 de enero de 2016.
Asimismo, es importante precisar que la entidad demandada, una vez haya efectuado el cálculo de la mesada pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el demandante durante el último año de servicio comprendido entre el mes de junio de 1999 al mes de mayo de 2000, estará facultada para descontar del monto total a pagar al pensionado, las sumas correspondientes a los aportes que debió asumir como trabajador por los factores salariales cuya inclusión se ordena en esta sentencia y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal por parte del empleador.
Así las cosas, el Tribunal procederá a modificar la sentencia de diecisiete (17) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), proferida por el Juzgado Único Administrativo del Circuito de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, de conformidad con lo expuesto en precedencia. - Condena en Costas Sin condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: MODIFÍQUESE la sentencia de diecisiete (17) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), proferida por el Juzgado Único Administrativo del Circuito de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, la cual quedará así: Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Expediente: 88-001-33-33-001-2016-000268-01 Demandante: Fernando Bernard Henry Demandado: Colpensiones Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA "PRIMERO: DECLARASE no probadas las excepciones planteadas por la Administradora Colombiana de Pensiones — COLPENS1ONES EICE.
SEGUNDO: DECLÁRESE la existencia del Acto Ficto o Presunto, respecto del recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la Resolución No. GNR 75923 de 11 de marzo de 2016, por las razones expuestas en precedencia.
TERCERO: DECLÁRESE la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Resolución No. GNR 43916 del 18 de febrero de 2014, y la nulidad total de los actos administrativos contenidos en la Resolución No. GNR 75923 del 11 de marzo de 2016 y del acto ficto o presunto que se configuró por el silencio administrativo negativo, respecto del recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la Resolución No. GNR 75923 de 11 de marzo de 2016.
CUARTO: En consecuencia y a título de restablecimiento del derecho ORDÉNASE a la Administradora Colombiana De Pensiones — COLPENSIONES EICE, a reliquidar la pensión de vejez del señor Femando Bernard Henry, reconocida por Resolución No. GNR 43916 del 18 de febrero de 2014, en un porcentaje del 75% de los factores salariales percibidos por el actor durante el último año de servicios, comprendido entre el mes de junio de 1999 al mes de mayo de 2000: sueldo básico, subsidio de alimentación, antigüedad, bonificación por servicios prestados, prima vacacional, prima de servicios y prima de navidad (f1.64), utilizando correctamente los valores devengados durante los doce meses que comprenden el último año de servicios.
La demandada actualizará el IBL en virtud al IPC desde el retiro del servicio público, año de 2000, hasta la fecha de efectividad de la pensión, 28 de diciembre de 2012.
QUINTO: DECLARASE prescritas las sumas que resulten a favor del actor causadas antes del 22 de enero de 2013, pues la petición de reliquidación Versión: 01 Fecha: 14108/2018 Código: FCA-SAI-06 Expediente: 88-001-33-33-001-2016-000268-01 Demandante: Fernando Bernard Henry Demandado: Colpensiones Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA data del 22 de enero de 2016, en aplicación del fenómeno de prescripción trienal.
SEXTO: NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.
SÉPTIMO: FACÚLTASE a la ADMINISTRADORA COLOMABIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES EICE, realizar los descuentos de aportes que por ley debieron hacerse por los factores de los cuales se ordena la reliquidación pensionaL OCTAVO: ORDENASE actualizar y pagar las sumas que resulten a favor de la actora, la entidad dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 del CPACA.
NOVENO: Expídanse copias de esta providencia conforme las previsiones de los artículos 114 y 115 del Código General del Proceso.
DÉCIMO: De conformidad con las previsiones del artículo 188 del CPACA, condénese en costas a la parte demandada, y la liquidación de las mismas se debe cumplir por Secretaría. Se fija en un 1% del valor de las pretensiones reconocidas, como Agencias en derecho.
UNDÉCIMO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría, liquídense los gastos del proceso, y en caso de remanentes, devuélvanse al interesado. Pasados dos (2) años sin que la actora los haya reclamado, la secretaria declarará la prescripción a favor del Consejo Superior de la Judicatura — Dirección Ejecutiva de la Administración JudiciaL Desanótese en los libros correspondientes y archívese el expediente."
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen. Versión: 01 Fecha: 14/0812018 Código: FCA-SAI-06 É MARÍA MOW HERRE OGUERREft t. • ALEZ RPUS JES Expediente: 88-001-33-33-001-2016-000268-01 Demandante: Fernando Bernard Henry Demandado: Colpensiones Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE No. 88-001-33-33-001-2016-000268-01 Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/0812018