REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL DEPARTAMENTO ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA San Andrés Isla, veinticinco (25) de junio de dos mil dieciocho (2018) MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ MARÍA MOW BERRERA Segunda instancia-Trámite Oral y por Audiencias EXPEDIENTE No.: 88-001-33-33-001-2016-00150-01 M. CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: TERESA GORDON WRIGHT DEMANDADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - U.G.G.P Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la entidad demandada contra la sentencia de fecha veintiséis (26) de mayo de dos mil diecisiete (2017), proferida por el juzgado Único Contencioso Administrativo de este Circuito judicial dentro del proceso iniciado por TERESA GORDON WRIGHT, en contra de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - U.G.G.P, mediante la cual se dispuso lo siguiente: "PRIMERO: DECLÁRANSE no probadas las excepciones planteadas por la entidad demandada, acorde a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DECLÁRASE la nulídaddel acto administrativo contenido en el auto ADP 004033 de 23 de marzo de 2016, que niega la reliquidación y ajuste pensional solicitado por la señora Teresa Gordon Wright.
TERCERO: En consecuencia y a título de restablecimiento del derecho ORDÉNASE a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - U.G.G.P, a reliquidar la pensión de jubilación del acusante Félix Forbes Bowie, reconocida por Resolución No. 030115 de fecha 7 de diciembre de 2000, y sustituida por la señora Teresa Gordon Wright a través de Resolución No. 016743 de 15 de abril de 2013, en un porcentaje del 75% de los factores salariales percibidos por el actor durante el último año de servicios, comprendido entre el mes de mayo de 1995 al mes de mayo de 1996, tomando para el efecto los verdaderos valores que se certifican en el documento visible a folio 29 del expediente, tales como: asignación básica, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, prima de servicio, bonificación, prima de navidad y prima de vacaciones, utilizando correctamente los valores devengados durante los doce meses que comprenden el último año de servicios en aplicación de los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 2,1 INSTANCIA 2 RADICADO: 88-001-33-33-001-201.6-00150-01 DEMANDANTE: TERESA GORDON WRIGHT DEMANDADO: UGGP La entidad demandada actualizará la primera mesada pensional en virtud al IPC a la fecha el efectivo reconocimiento pensional.
CUARTO: DECLÁRASE prescritas las sumas que resulten a favor de la actora causadas antes del 23 de febrero de 2013, pues la petición de reliquidación data del 23 de febrero de 2016, en aplicación al fenómeno de prescripción trienal.
QUINTO: FACÚLTASE a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP, realizar los descuentos de aportes que por ley debieron hacerse por los factores de los cuales se ordena la reliquidación pensional.
SEXTO: ORDÉNASE actualizar y pagar las sumas que resulten a favor de la actora, la entidad dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 del CPACA.
SÉPTIMO: De conformidad con las previsiones del artículo 188 del CPACA, condénese en costas a la parte demandada, y la liquidación de las mismas se debe cumplir por Secretaría. Se fija en un 1% del valor de las pretensiones reconocidas. Como Agencias en derecho.
OCTAVO: Expídanse copias de esta providencia conforme las previsiones de los artículos 114y 115 del Código General del Proceso.
NOVENO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría, liquídense los gastos del proceso, y en caso de remanentes, devuélvanse al interesado. Pasados dos (2) años sin que la actora los haya reclamado, la secretaria declarará la prescripción a favor del Consejo Superior de la Judicatura - Dirección Ejecutiva de la Administración judicial.
Desanótese en los libros correspondientes y archívese el expediente." LA DEMANDA TERESA GORDON WRIGHT, por intermedio de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó se efectúen las siguientes declaraciones y condenas, así: "Primero.Que es nulo el Auto Administrativo No. ADP 004033 de marzo 23 de 2016, NOT-PD 230671, que negó la reliquidación de la pensión de vejez reconocida al causante FELIX FORBES BOWIE, mediante la Resolución No. 30115 del 07 de diciembre de 2000,y sustituida a su fallecimiento a favor de su cónyuge o compañera y demandante TERESA GORDON WRIGHT mediante Resolución No. RDP 016743 de abril 15 de 2013, con la inclusión de la totalidad de los factores salariales percibidos durante el último año de servicios anterior al retiro como servidor público, esto es, el periodo de tiempo comprendido entre el 21 de mayo de 1995 ye! 20 de mayo 1996 y la aplicación del LP.C., certificado por el DANE para los años de 1996, 1997, 1998 y 1999 y la indexación de la primera mesada pensional, de conformidad con lo establecido en las Leyes 33 y 62 de 1985;
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 2 INSTANCIA 3 RADICADO: 813-001-33-33-001-201.6-000150-0 DEMANDANTE: TERESA GORDON WRIGHT DEMANDADO: «IP Decreto 1045 de 1978; artículos 14y 36 de la Ley 100 de 1993; sentencias de unificación proferida por el Honorable Consejo de Estado del 04 de agosto de 2010 y febrero 25 de 2016 y lo establecido en el art 10 de la Ley 1437 de 2011, declarado exequible por la Honorable Corte Constitucional, mediante sentencia C-634 de 2011.
SegundaQue de conformidad con lo establecido en el artículo 87 de la Ley 1437 de 2011, se encuentra agotada en debida forma la vía gubernativa. Tercero. Que como consecuencia de dicha nulidad, y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - U.G.G.P, a dictar un nuevo acto administrativo por medio del cual se ordene la reliquidación de la pensión mensual vitalicia de vejez a al demandante, a partir del 12 de agosto de 1999, tomándole en cuenta para su liquidación la totalidad de los factores salariales percibidos durante el último año de servicios anterior al retiro como servidor público, esto es, el periodo de tiempo comprendido entre el 21 de mayo de 1 995 y el 20 de mayo 1996; al servicio del instituto Colombiano de Juventud y el Deporte de San Andrés Islas como son: asignación básica, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, prima de servicio, prima de vacaciones, prima de navidad y bonificación de servicios con la aplicación del [P.C., certificado por el DANE para los años de 1996, 1997, 1998 y 1999 y la indexación de la primera mesada pensionat Cuarto. Que como consecuencia de dicha nulidad, y a título de restablecimiento del derecho se ordene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - U.G.G.P, a pagar a TERESA GORDON WRIGHT, la sustitución de la pensión de jubilación de su cónyuge o compañero permanente FELIX FORBES BOWIE, reajustada con base en el [P.C., para los arios de 1996, 1997, 1998 y 1999, en consideración a los precedentes jurisprudenciales entre ellos la sentencia C- 862/06 M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Polo.
Quinto. Que como consecuencia de dicha nulidad, y a título de restablecimiento del derecho se ordene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - U.G.G.P, a pagar a TERESA GORDON WRIGHT, la primera mesada pensional de manera indexada conforme la sentencia C-862 del 19 de octubre de 2006, M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Polo de la Honorable Corte Constitucional; al igual que la sentencia dell3 de julio de 2006 del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Consejera Ponente Dra. Ana Margarita Ayala Forero REF: Lucrecia Pinzón Neira contra el Departamento del Tolima.
Sexto. Que la demandada se obligue a dar cumplimiento a la sentencia dentro del término señalado de los artículos 187192 de la Ley 1437 de2011. Séptimo. Como tales diferencias pensionales no han sido pagadas oportunamente por la entidad demandada, solicito se condene a ésta al pago de la indexación o corrección monetaria por haber transcurrido un tiempo a través NULIDAD N' RESTAI3LECIMIENTO DEL DERECI40 2INS` NCIA 4 RADIC400: 88-001-33-33-001-2016-000150-01 DEMANDANTE: TERESA GORDON WRIGHT DEMANDADO: UGGP del cual el valor que debería haberse cancelado, no tiene al momento de su pago el valor intrínseco que tenía cuando debió ser solucionada dicha obligación."
ANTECEDENTES FÁCTICOS La demandante sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos: Que el señor Félix Forbes Bowie, fue pensionado por vejez por la Caja Nacional de Previsión Social, mediante la Resolución No. 0130115 de 07 de diciembre de 2000, en cuantía de $366.159.66 M/cte., efectiva a partir del 12 de agosto de 1999, sin tenerle en cuenta para su liquidación la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios y sin aplicarle el I.P.C., certificado por el DANE para los años de 1996, 1997, 1998 y 1999, de acuerdo a lo dispuesto por los artículos 14 y 36 de la Ley 100 de 1993.
Señala, que para el fallecimiento del señor Félix Forbes Bowie, dicha pensión fue sustituida a favor de su cónyuge y aquí demandante Teresa Gordon Wright, mediante Resolución No. RDP 016743 de abril 15 de 2013. Indica,que mediante escrito de fecha 23 de febrero de 2016, solicitó ante la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - U.G.G.P, la reliquidación de la sustitución de la pensión de vejez de la demandante, con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados por el causante Félix Forbes Bowie durante el último año de servicio como servidor público y con la aplicación del I.P.C., certificado por el DANE a partir de la fecha de su retiro.
Manifiesta, que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensiona] y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - U.G.P.P, mediante Auto Administrativo No. 004033 de 23 de marzo de 2016, le niega a la demandante Teresa Gordon Wright, la reliquidación de la sustitución de la pensión de jubilación que le fue concedida por el fallecimiento de su cónyuge o compañero permanente Félix Forbes Bowie.
Como normas violadas invocó las leyes 2, 6, 25, 53, 58 y 87 de la Constitución Nacional, artículos 14 y 36 de la Ley 100 de 1993, Ley 33 y 62 de 1985, Decreto 1945 de 1978, sentencias de unificación del Consejo de Estado del 04 de agosto de 2010 y 25 de febrero de 2016; artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, Artículos 82, 85, 132, 149, 150, 206 al 211 del C.C.A., art. 127 del Código Sustantivo del Trabajo;
Ley 100 de 1993. Al explicar el concepto de violación de la normatividad de orden legal invocada, expuso que para el reconocimiento de la pensión de su representada no se le tuvo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 214 INSTANCIA 5 RADICADO: 88-001-33-33-001-2016-000150-01.
DEMANDANTE: TERESA GORDON WRIGHT DEMANDADO: UGGP La entidad demandada a través de apoderada judicial, descorrió el traslado de la demanda, manifestando, que se opone a todas las pretensiones de la demanda por carecer del sustento fundamentos de derecho. Propone como excepciones previas la de caducidad de la acción y prescripción; como excepciones de fondo propone la presunción de legalidad de los actos administrativos expedidos por la Caja Nacional de Previsión Social - CAJANAL EICE en liquidación y la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensiona] y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, inexistencia de la obligación, excepción de compensación, sobre la indexación y el no pago de los intereses moratorios.
LA SENTENCIA El juzgado Contencioso Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante sentencia dictada el 26 de mayo de 20171, accedió a las pretensiones de la demanda, bajo las siguientes premisas: Previo al análisis de fondo, el A quo examinó las pruebas allegadas al proceso, y el marco normativo que el actor solicita le sea aplicado.
Al descender al caso concreto, indicó que el cónyuge de la demandante prestó sus servicios a órdenes del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, desde el 6 de febrero de 1967 hasta el 19 de mayo de 1981 y en el Instituto Departamental para el Deporte y la Recreación, desde el 3 de febrero de 1983 hasta el 20 de mayo de 1996, cumpliendo con más de 20 arios de servicio; de igual manera está acreditado que nació el 12 de agosto de 1944, cumpliendo con los requisitos de 55 años de edad para pensionarse el 12 de agosto de 1999, lo que lo hizo beneficiario del régimen de transición. Señaló, que en el caso particular, no cabe duda que el cónyuge de la demandante se hallaba en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, que su pensión en cuanto a edad, tiempo de servicio o número de semanas de cotización y monto, se rige por la normatividad anterior de dicha ley.
Sostuvo además, que el último año de servicio del cónyuge de la demandante fue el comprendido entre el mes de mayo de 1995 y el mes de mayo de 1996, percibiendo durante este tiempo los factores de salario denominados: asignación básica, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, prima de servicio, prima de navidad y prima de vacaciones.
Finalmente, señaló que se encuentra acreditado que la entidad demandada al momento de reconocer la pensión a la demandante para establecer la base de liquidación de la pensión de jubilación, aplicó la Ley 33 de 1985, y el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, liquidando la pensión con el IBL de los diez últimos arios de servicio, sin incluir la totalidad de los factores salariales percibidos en el último año de servicios, pues además devengó los de: asignación Visible a folios 153 a 167 del cuaderno principal.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 2 INSTANCIA 6 RADICADO: BH-001-33-33-001-20164100150-01 DEMANDANTE: TERESA GORDON WRIGHT DEMANDADO: LIGGP básica, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, prima de servicio, prima de navidad y prima de vacaciones, Considera el a quo frente a la actualización de la primera mesada pensional, que la demandada olvidó actualizar el IBL en virtud del IPC vigente para el año 2000, por lo cual reconoció la indexación solicitada por la parte demandante.
Bajo las anteriores consideraciones, accedió a las pretensiones de la demanda. LA APELACIÓN Inconforme con la sentencia del Juzgado, la apoderada de la entidad demandada impugnó2, manifestando que no comparte la decisión, por cuanto no se ajusta a la normatividad que para el caso le rige al causante Félix Forbes Bowie. Indica, que conforme al precedente preferente de la Corte Constitucional, en sentencia C-258 de 2013, fijó el criterio de interpretación para la liquidación de las pensiones de régimen de transición conforme a las reglas del inciso 32 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, reglas ratificadas que se extienden a todas las pensiones reguladas en el régimen de transición, según, la sentencia T-078 de 2014 y la SU - 230 de 29 de abril de 2015.
Considera, que por esta razón se debe continuar liquidando las pensiones de este régimen de conformidad con el inciso 32 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que establece el modo para calcular el ingreso base de liquidación para aquellos beneficiarios del tránsito normativo, es decir, con el promedio de lo cotizado en el tiempo que le hiciere falta o en los últimos 10 arios de servicio y los factores contenidos en el Decreto 1158 de 1994, norma que tiene como finalidad establecer la base de la cotización para la seguridad social y no un régimen salarial, indicando adicionalmente, que el legislador tiene plenas facultades para establecer los factores salariales con incidencia pensional.
Así las cosas, señala, que los requisitos de edad, cotizaciones y monto de la pensión se deben regir por la norma especial que estaba rigiendo a la entrada en vigencia del régimen de transición, en tanto, el ingreso base de liquidación será el determinado en el inciso 32 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Conforme lo anterior, expresa que se debe despachar desfavorablemente las pretensiones de la demanda y que son ahora objeto de alzada, conforme con la sentencia primigenia, asimismo, manifiesta, que al ser éste el régimen aplicable de conformidad con la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994, para determinar el ingreso base de liquidación. 2 Ver folio 71 a 82 del expediente.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 29 INSTANCIA 7 RADICADO: 88-001-33-33-001-201.6-000150-01 DEMANDANTE: TERESA GORDON WRIGHT DEMANDADO: UGGP Por lo tanto, señala que las pretensiones de la demanda no tienen asidero jurídico, toda vez que el reconocimiento de su derecho pensiona], fue hecho con la inclusión de los factores salariales que por Ley le corresponden.
Posteriormente, hace un recuento del precedente establecido en la sentencia C- 258 de 2013. Con fundamento en los planteamientos que anteceden, solicita se conceda el recurso de apelación y se sirva revocar la sentencia recurrida, dictando en su lugar lo que en derecho deba reemplazarla. TRÁMITE DE INSTANCIA Mediante auto de 08 de agosto de dos mil diecisiete (2017), se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada3, y se ordenó a las partes presentar alegatos de conclusión para lo cual se les concedió el término de 10 días, asimismo, se corrió traslado al Ministerio Público por el mismo término sin retiro del expediente.
El apoderado de la entidad apelante y la el apoderado de la parte demandante no presentaron alegatos de conclusión en el término del traslado concedido. Por su parte, el Ministerio Público emitió concepto4en el que solicita se confirme la sentencia recurrida dado que elcónyuge de la demandante se encontraba amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por tanto, resulta procedente la reliquidación de su pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985, con aplicación del criterio expuesto por el Consejo de Estado en sentencia del 04 de agosto de 2010, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, EXP. 2006-7509.
CONSIDERACIONES Competencia Esta corporación es competente para resolver el recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia por los jueces administrativos, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En este orden, corresponde a la Sala, decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada, contra la sentencia dictada el 09 de mayo de 2017 por el juzgado Único Contencioso Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. 3 Ver folio 200 del expediente. 4 Ver folio 207-211 del expediente.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 2 5 INSTANCiA 8 RADICADO: 88-001-33-33-001-2016-000150-01 DEMANDANTE: TERESA GORDON WRIGHT DEMANDADO: UGGP Problema Jurídico Para el efecto, se determinará si procede reliquidar la pensión de jubilación sustituida a la señora Teresa Gordon Wright, tal como se ordenó en la sentencia apelada, o si en los términos del recurso de apelación ésta debe ser revocada.
El acto demandado es el siguiente: Acto Administrativo No. ADP 004033 de marzo 23 de 2016, que niega la reliquidación y el ajuste pensional solicitado por la señora Teresa Gordon Wright. (fls. 16 a 18 del cdno. ppal.). De la reliquidación pensional Recientemente, el tema de la reliquidación de la pensión de los servidores públicos ha generado un gran debate entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.
El tema se centra en determinar si el ingreso base de liquidación (IBL) está o no cobijado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, si los beneficiarios de dicho régimen deben tener en cuenta los factores salariales y el periodo previsto en el régimen anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 -que, por lo general, era lo devengado en el último año de servicios- o si, por el contrario, el IBL es el previsto en el artículo 21 de la Ley 100 'de 1993, esto es, el promedio de lo devengado en los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión. En lo pertinente, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispone: "Art. 36.
Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley ". (Negrilla y subrayado por fuera de texto). El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERE0-10 2 INSTANCIA 9 RADICADO: 88-001 -33-33-001 -2016-000150-01 DEMANDANTE: TERESA GORDON WEIGHT DEMANDADft LIGGP En un primer momento, el debate fue definido por la Sección Segunda del Consejo de Estado, quien, en sentencia de la Sala Plena del 4 de agosto del 2010,5 unificó su jurisprudencia en el sentido de señalar que el IBL hacía parte del régimen de transición y, en consecuencia, tanto los factores salariales como el tiempo que se tenía en cuenta para liquidar la pensión debían ser los previstos en el régimen anterior al de la Ley 100 para el servidor público correspondiente, los cuales Por regla general correspondían al último año de servicio tomando como factores salariales la totalidad de los devengados en este periodo. para el Alto Tribunal no es admisible aplicar la ley anterior sólo respecto de los factores de edad y tiempo de servicio, y determinar el monto con base en la Ley 100 de 1993, ya que ello daría lugar a la vulneración de los principios de favorabilidad e inescindibilidad de la ley.
Posteriormente, en el año 2013 la Corte Constitucional adoptó una postura contraria en la Sentencia C-258 del 2013, en la cual declaró inexequible de manera parcial el artículo 17 de la Ley 42 de 1992, que regulaba el régimen especial de pensiones de congresistas aplicable a los magistrados de altas cortes. Allí indicó que el IBL no integraba el régimen de transición y, por consiguiente, las pensiones para este grupo de personas debían liquidarse teniendo en cuenta el IBL de la Ley 100, es decir, el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio.
Sin embargo, teniendo en cuenta que el tema objeto de debate en la sentencia de constitucionalidad era el régimen pensional de los congresistas y de los magistrados de las altas cortes, la jurisdicción contenciosa administrativa siguió con la tesis de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Con el fin de acabar con dicha postura, la Corte Constitucional profirió la Sentencia SU-230 del 2015, en la cual precisó que las consideraciones sobre el alcance del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que se habían realizado en la Sentencia C-258 del 2013 constituían una interpretación en abstracto de la norma y, por ende, además de ser obligatoria para todos los jueces, debía aplicarse para todos los eventos similares, con lo cual se determinó que el IBL de cualquier persona que fuera beneficiaria del régimen de transición correspondía al previsto en la Ley 100.
Al respecto indicó: Es importante recordar que el propósito original del legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 fue crear un régimen de transición que beneficiara a las personas que tenían una expectativa legítima de pensionarse bajo la normativa que sería derogada con la entrada en vigencia de la ley 100. En concreto, en la 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.
Rad. 25000-23-25-000- 2006-07509-01(0112-09), agosto 4 de 2010, M. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 2tI INSTANCIA 10 RADICADO: 813-001-33-33-0011-2016-000150-01 DEMANDANTE: TERESA GORDON WRIGLIT DEMANDADO: EJGGII Sentencia C-258 de 20136 se señaló que, el beneficio derivado de pertenecer al régimen de transición se traduce en la aplicación posterior de las reglas derogadas en cuanto a los requisitos de (i) edad, tiempo de servicios o cotizaciones y (iii) tasa de reemplazo.
Sin embargo, frente al ingreso base de liquidación (IBL) la Corte sostuvo que no era un aspecto a tener en cuenta en dicho régimen. Dicha voluntad del legislador, afirmó la Corte, puede evidenciarse del mismo texto del inciso tercero del artículo 36 de la ley 100. Agregó que entender lo contrario, en el caso particular del régimen especial derivado del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, desconocía el derecho a la igualdad.
Así, este Tribunal declaró inexequible la expresión "durante el último año" señalando que el la debía calcularse de conformidad con lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Como se evidencia, la Corte, en sede de control abstracto de constitucionalidad, adoptó una interpretación sobre la aplicación integral del régimen especial de los beneficiarios del régimen de transición e interpretó la regla a seguir sobre el IBL, estableciendo que este no era un aspecto sujeto a transición y, por tanto, existe sujeción sobre esta materia a lo dispuesto en el artículo 36 de la ley 100.
No obstante lo anterior, la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió una sentencia de unificación de Sala Plena, en la que desarrolló los argumentos tendientes a desconocer lo planteado por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-230 del 2015, ratificando la tesis de que el IBL se rige por la norma prevista en el régimen pensional anterior y no por lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100.
Allí indicó: "Sea lo primero anotar que los argumentos de la sentencia C-258 de 2013 giran en torno de un régimen de privilegio, el cual se encuentra establecido en la Ley 4 de 1992, aplicable al reconocimiento pensional de los altos funcionarios del Estado, los cuales en diversos casos superaban de forma desbordada los montos que se pueden reconocer a quienes se encuentran a la expectativa de obtener una pensión de vejez bajo los diversos regímenes establecidos con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones.
En este punto, es dable anotar que la Corte Constitucional no pretendió extender los efectos de su sentencia a cada uno de los regímenes especiales pensionales aplicables a los ex servidores del sector público, que aún se encuentran vigentes por el régimen transición consagrado en la Ley 100 de 1993, de una parte porque tales regímenes tienen una justificación y una racionalidad que debe ser examinada al momento de decidir el derecho 6 M.P. Jorge Ignacio PreteltChaljub NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO "V INSTANCIA II RADICADO: 88-001-33-33-001-2016-000150-01.
DEMANDANTE: TERESA GORDON WRIGHT DEMANDADO: UGGP pensional reclamado, y de otra porque este argumento no fue estudiado por la Corte Constitucional en la C-258 de 2013. Ahora bien, uno de los argumentos que se consignaron en la sentencia C-258 de 2013 al declarar la constitucionalidad condicionada del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, considerada como una legislación de privilegio con respecto a la generalidad de las pensiones de los colombianos, fue el relacionado con la aplicación "ultra activa de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicio o cotizaciones y tasa de remplazo" señalándose respecto de ese régimen, que "el ingreso base de liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia del artículo 36".
La Sala considera que este argumento no se puede interpretar por fuera del contexto de la sentencia C- 258 de 2013 de la Corte Constitucional, ni se puede generalizar y por ende aplicar como precedente a otros regímenes, pues ello afectaría a un considerable grupo de ciudadanos que no hacen parte de los pensionados con prerrogativas o privilegios, ni constituyen reconocimientos que conlleven afectación al principio de sostenibilidad financiera.
Aunado a lo anterior, y como ya se expuso en esta providencia, las interpretaciones del Consejo de Estado han sido uniformes desde hace 20 años respecto al concepto de "monto", entendiendo que "monto" e "ingreso base de liquidación" conforman una unidad conceptual, por lo que no puede generarse una fusión de regímenes al escindir el monto del ingreso base de liquidación, determinándose el monto con la normatividad aplicable antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y el ingreso base con lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Así pues, señala el Consejo de Estado que la regla para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones reguladas por el artículo 17 de la Ley 4 de 1992 no puede ser generalizada, recordando a ese efecto el principio de igualdad consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política. El Consejo de Estado agrega a lo anterior que el tema en cuestión ya fue objeto de estudio en la sentencia del 4 de agosto de 2010, expediente No. interno 0112-2009, que unificó el criterio de reconocimiento de factores salariales que conforman el ingreso base de liquidación de pensiones cobijadas por el régimen de transición. En cuanto a los alcances de la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional, que señaló como precedente de obligatorio acatamiento en lo relacionado con el ingreso base de liquidación de pensiones del régimen de transición lo dicho por esa Corporación en la sentencia C-258 de 2013, el Consejo de Estado expresó que" ( ) considera que la sentencia SU-230 de 2015, dado que tuvo como origen una sentencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que casó el fallo recurrido y ordenó liquidar la pensión con el promedio de los últimos 10 años, lo que hizo fue avalar la interpretación NULIDAD Y RESIABLECIM1EN1'O DEL DERECHO 2,1 INSTANCIA 12 RADICADO: 813-001-33-33-001 -2016-000150-01.
DEMANDANTE: TERESA GORDON WRIGHT DEMANDADO: DGG que tradicionalmente ha tenido la Corte Suprema de Justicia sobre el tema, con respecto a las competencias que corresponden a la jurisdicción ordinaria." Agrega también que: "( ) Ahora, con la sentencia SU-230 de 2015 se generalizan los criterios de una sentencia cuya motivación se basó en argumentos de desigualdad frente a la generalidad de los afiliados a la seguridad social, y se señala por parte de la Corte Constitucional que la referida sentencia C-258 de 2013 constituye "precedente" para extender la interpretación que allí se dispuso a la generalidad de las pensiones del régimen de transición, siendo que los argumentos de la sentencia de constitucionalidad se limitaban a las normas de la Ley 4° de 1992 y no ala interpretación de múltiples normas jurídicas en que se ha sustentado la liquidación de las pensiones del régimen de transición de los regímenes especiales del sector público.
" Además de lo anterior, el Consejo de Estado recuerda que la Corte Constitucional ha compartido en múltiples sentencias de constitucionalidad y de tutela la interpretación que tradicionalmente ha tenido esa Corporación sobre la expresión monto contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la cual ha sido reiterada y pacífica, que de variar afectaría el derecho a la igualdad de ciudadanos beneficiarios del régimen de transición que tienen pendientes decisiones judiciales o administrativas.
Como corolario, el Consejo de Estado también formula este razonamiento: ft 5) Los principios de progresividad y no regresividad de los derechos sociales, que la misma Corte Constitucional ha estimado incorporados a la Constitución Política colombiana en virtud del llamado "bloque de constitucionalidad", no se predican exclusivamente de los cambios legales sino también de las variaciones jurisprudenciales.
Si la interpretación tradicional del Consejo de Estado sobre el concepto de "monto" en las pensiones del régimen de transición del sector público se ha aplicado a la generalidad de los pensionados de dicho sector, tanto en sede administrativa como en las decisiones judiciales, y esa interpretación ha sido compartida. por la Corte Constitucional en sentencias de constitucionalidad y de tutela, no parece acorde con los referidos principios de progresividad y no regresividad el cambio jurisprudencia' que se pretende introducir con la sentencia SU-230 de 2015." A pesar de lo anterior, la Corte Constitucional en sentencia SU-427 del 2016 dijo que el único alcance constitucionalmente admisible del artículo 36 de la Ley 100, conforme a la doctrina consolidada de la Corte, es que el IBL no integra el régimen de transición y, por ello, debe liquidarse con el promedio de lo devengado en los últimos diez años como regla general.
Además, el fallo adiciona que desconocer este precedente habilita a la entidad pensional a interponer acciones de tutela, al respecto indicó: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECUO 2 INSTANCIA 13 RADICADO: 88-001-33-33-001-2016-000150-01 DEMANDANTE: TERESA GORDON WRIGHT DEMANDADO: DCGP En resumen, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra un régimen de transición con el fin de salvaguardar las expectativas legítimas que pudieran verse afectadas con la creación del sistema general de seguridad social.
Dicho beneficio consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación. Lo anterior, evita que se reconozcan pensiones con abuso del derecho, en especial, con fundamento en vinculaciones precarias derivadas de encargos que buscan distorsionar la relación entre el monto de cotización y el monto de la pensión. Advertirá a la Corte Suprema de justicia y al Consejo de Estado que el desconocimiento del precedente fijado en esta providencia en relación con la procedencia del recurso de revisión establecido en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, habilita a la UGPP para acudir a la acción de tutela y salvaguardar sus derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia y a la igualdad.
Posterior a todo lo anterior, la Sección Quinta del Consejo de Estado, en sentencia de tutela del 15 de diciembre del 20167, tuteló el derecho fundamental al debido proceso de la UGPP y dejó sin efectos la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por desconocer el precedente de la Corte Constitucional plasmado en la Sentencia SU-230 de 2015, ordenando así, proferir una nueva decisión al respecto.
En cumplimiento a la orden de tutela, la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió la sentencia del 9 de febrero de 20178, en la que obedeció el fallo de tutela del 15 de diciembre de 2016, y en ese sentido, negó las pretensiones de reliquidación de la actora, empero sostuvo, que dicha decisión no constituye una modificación al criterio interpretativo que del régimen de transición consagrado en la ley 100 de 1993, ha sostenido la Sección Segunda de esa Corporación, sino simplemente el cumplimiento a una orden de tutela, y a modo de conclusiones, expuso: 5.1.
El Consejo de Estado, reitera la tesis que el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la ley 100 de 1993, debe interpretarse de manera armónica, integral y en aplicación del principio de inescindibilidad normativa, ateniendo su finalidad; pues la interpretación que ha venido aplicando esta Corporación resulta razonable y favorable tanto de los derechos laborales como de las finanzas pública y en materia pensional se encuentran de por medio derechos constitucionales fundamentales que no pueden desconocerse.
Igualmente, debe interpretarse la noción de salario en sentido amplio y no restrictivo. 5.2. No se hace evidente que el reconocimiento pensional, bajo el criterio del Consejo de Estado afecte las finanzas públicas, menos cuando el impacto fiscal no pueden limitar el acceso a las prestaciones sociales y pension ales. Además, ha sido línea jurisprudencial de esta Corporación ordenar los descuentos para 7Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Radicado No. 110001-03- 15-000-2016-01334-01, M. P. Lucy Jeannette Bermúdez. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Radicado No. 25000-23- 42000201301541 01, C.P. César Palomino Cortés. NULIDAD N' RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 21' INSTANCIA 14 RADICADO: 88-001 -33-33-001 -2016-000150-0 I DEMANDANTE: TERESA GORDON WRIGHT DEMANDADO: 0660 efectos de cotización, sobre los factores salariales que no se hubieren hecho, pues se repite, en Colombia, no hay pensiones graciosas, salvo, la especialísima del personal docente. 5.3.
La mayoría de las normas pensionales anteriores a la ley 100 de 1993, contienen todos los componente de la pensión como derecho, entre estos, los lineamientos para establecer el ingreso base de liquidación y el monto de la pensión, pues son de la esencia del régimen de transición: la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión, este último comprende tanto el porcentaje de la misma, como la base reguladora e integran una unidad inescindible.
Si se altera alguno de esos presupuestos se desconocen dichos beneficios, en la medida que se distorsiona el sistema. 5.4. En el ordenamiento jurídico colombiano, se encuentra consagrado el principio de favorabilidad y conexo a éste, el principio de inescindibilidad, en la medida que la norma que se adopte debe aplicarse en integridad y se prohibe dentro de una sana hermenéutica desmembrar las normas legales.
Al escindir la norma se compromete el derecho a la igualdad en materia laboral, el principio de favorabilidad de raigambre constitucional, los derechos prestacion ales ciertos e indiscutibles que contiene el mínimo de beneficios en favor de la parte más débil de la relación laboral y su efectividad. 5.5. La regla de interpretación ínsita en la sentencia C-258-13 de la Corte Constitucional se originó en el contexto del control abstracto de constitucionalidad de un régimen especial y coyuntural, que extendió con la sentencia SU-530-15 y T-615-16, a todos las situaciones amparadas por el régimen de transición, y cobijadas tanto leyes generales como especiales anteriores a la ley 100 de 1993, no contiene todos los elementos necesarios para resolver cada uno de los casos particulares del régimen de transición que ocupan la atención de esta Corporación como órgano de cierre y que constituyen el precedente en la jurisdicción Contenciosa Administrativo. 5.6 Aplicarse de tajo la línea jurisprudencia de la Corte Constitucional, especialmente en las pensiones amparadas por regímenes generales, es desfavorable, atentatorio del concepto de salario, de los principios de progresividad, y favorabilidad, compromete los derechos fundamentales del pensionado.
También compromete la autonomía del juez contencioso administrativo, que es el único competente constitucionalmente, para el control de legalidad de los actos administrativos particulares y concretos a la luz de los principios constitucionales y legales. Finalmente, la Sala Plena de la Corte Constitucional en sentencia SU-395 de 2017, reitera su postura en cuanto a que el IBL no hace parte del régimen de transición, toda vez que la expresión "monto" a que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hace alusión al porcentaje aplicable a la base y no al ingreso base en sí mismo.
Aunado a ello, señala que los factores salariales, al no determinar el monto de la pensión sino parte de la base de liquidación de la misma, serán los señalados por la normativa actual, en este caso, por el Decreto 1158 de 1994. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 2,1 INSTANCIA 15 RADICADO: 88-001-33-33-001-2016-000150-01. DEMANDANTE: TERESA GORDON WRIGHT DEMANDADO: UCGR En esta oportunidad el máximo Tribunal Constitucional, apela a criterios de sostenibilidad fiscal y señala que lo liquidado debe ser proporcional a lo cotizado, yen ese sentido concluye: En este orden de ideas, es posible concluir que de acuerdo con lo expresamente establecido por el legislador en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por el Constituyente en el Acto Legislativo 01 de 2005, así como con los principios de eficiencia del Sistema de Seguridad Social, correspondencia entre lo cotizado y lo liquidado, y el alcance y significado del régimen de transición, la interpretación constitucionalmente admisible es aquella según la cual el monto de la pensión se refiere al porcentaje aplicable al IBL, y, por tanto, el régimen de transición no reconoce que continúan siendo aplicables ni el ¡HL ni los factores salariales previstos con anterioridad a la Ley 100 de 1993.
Pese a la disparidad de criterios que existe entre las altas Cortes frente a la forma en cómo se deben reliquidar las pensiones, la Sala de decisión de esta Corporación, acoge el criterio del Consejo de Estado frente al tema en cuestión, el cual se corresponde con los principios de progresividad y favorabilidad, así como con los derechos a la igualdad y a la seguridad jurídica de las personas que aún se encuentran en trámites administrativos o en procesos contenciosos discutiendo un asunto sobre el cual la jurisprudencia contenciosa administrativa ha sido reiterada y uniforme.
Sin embargo, en el presente asunto se deberá analizar el caso concreto de acuerdo con los límites materiales y formales que se tienen en esta instancia, los cuales están determinados por el contenido de la apelación. Del Caso concreto Hecha la anterior precisión, encuentra la Sala que en el plenario se acreditó que el cónyuge de la demandante, nació el 12 de agosto de 19449 y prestó sus servicios a órdenes del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, desde el 6 de febrero de 1967 hasta el 19 de mayo de 1981 y en el Instituto Departamental para el Deporte y la Recreación, desde el 3 de febrero de 1983 hasta el 20 de mayo de 1996, es decir, que prestó sus servicios al sector público por un período mayor a 20 años.
Que adquirió su estatus jurídico pensional el 12 de agosto de 1999, por cumplir con 55 arios de edad y más de 20 años de servicio, lo que lo hizo beneficiario del régimen de transición. Por Resolución No. 030115 del 07 de diciembre de 200010, la Caja Nacional de Previsión Social, reconoció a favor del señor Félix Forbes Bowie una pensión mensual vitalicia de vejez, en cuantía de $366.159.66, efectiva a partir del 12 de agosto de 1999. 9 CD obrante a fi. 72b cdno. ppal. 1° Ver folio 19 a 24 Cdno. Ppal.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 2" INSTANCIA 16 RADICADO: 88-001.-33-334001-2016-000150-01 DEMANDANTE: TERESA GORDON WRIGHT DEMANDADO: UGGP Mediante Resolución No. 016743 de 15 de abril de 201311, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, reconoció a favor de la señora Teresa Gordon Wright una pensión de sobreviviente, con ocasión al fallecimiento de su esposo, el señor Félix Forbes Bowie.
Asimismo, está demostrado que la parte actora solicitó ante la entidad demandada la reliquidación de la pensión de vejez del señor Forbes Bowie, a través de oficio radicado bajo el No. 201650050529852 de 23 de febrero de 201612, en el sentido de tener en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios; petición que fue negada mediante Acto Administrativo No. ADP004033 de 23 de marzo de 2016, bajo el argumento de que a la solicitud no se allega certificado de factores salariales con nuevos factores o valores nuevos con los cuales se pueda variar la decisión tomada por la Resolución No. 030115 del 07 de diciembre de 2000, señala que la solicitud inicial, análoga a la presente, ya fue resuelta de fondo y de manera integral por intermedio de las resoluciones No. RDP 25831 del 16 de noviembre de 2010.
Inconforme con dicha decisión, la actora presentó demanda ante ésta jurisdicción, solicitando la reliquidación de la pensión vitalicia de vejez. En sede jurisdiccional, el Juez de primera instancia declaró la nulidad del acto administrativo demandado y ordenó la reliquidación de la mesada pensional, "en un porcentaje de 75% de los factores salariales percibidos por el actor durante el último año de servicios", utilizando los factores de salario enlistados en la certificación obrante a folio 29 del plenario, tales como: asignación básica, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, prima de servicios, bonificación, prima de navidad y prima de vacaciones.
Según consta en el certificadode fecha 08 de noviembre de 1999, expedido por el Tesorero del Instituto Departamental para el Deporte y la Recreación de San Andrés Isla, obrante a folio 29 del expediente, el señor Félix Forbes, cónyuge de la aquí demandante, percibió desde el mes de mayo de 1995 hasta el mes de mayo de 1996, los siguientes factores salariales: asignación básica, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, prima de servicios, bonificación, prima de navidad y prima de vacaciones.
Asimismo, está demostrado que para el primero (12) de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con más de 40 arios de edad, razón por la cual se hallaba cobijado por el régimen de transición, esto es, que adquirió el derecho a percibir la pensión de conformidad con el régimen especial anterior.13 11 Ver folio 24 a 29 del Cdno. Ppal. 12Ver folios 16 a 18 del Cdno. Ppal. 13 Al respecto ver, CONSEJO DE ESTADO.
SECCION SEGUNDA. SUBSECCION "B". C. P.: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ. 15 de septiembre de 2011. Rad. No.: 25000-23-25-000-2008-01097-01(0926-11). NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 212 INSTANCIA 17 RADICADO: 8B-001-33-33-001-2016-000150-01 DEMANDANTE: TERESA GORDON WRIGHT DEMANDADO: UGGI) Con base en lo anterior, al cónyuge de la aquí demandante se le debió reconocer la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales percibidos conforme a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta que estaba cobijado por el régimen de transición y dicha norma constituye el régimen pensional anterior a la Ley 100 de 1993, y por tanto su reliquidación debe atender lo dispuesto en dicha normatividad.
En efecto, el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, establece que el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años tendrá derecho a que se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último ario de servicio.
En ese orden de ideas, en el caso que nos ocupa, para efectos de establecer el ingreso base de liquidación, se tiene que la pensión de jubilación sustituida a la a la demandante se debió reconocer con base en lo preceptuado por el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, conc. Ley 62 de 1985, que fijó el valor de la pensión en el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
En cuanto a los factores salariales a incluirse en la reliquidación pensional, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia de 04 de agosto de 2010, M.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, unificó la jurisprudencia determinando que la preceptiva contenida en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, es de carácter enunciativo, luego, mal puede considerarse de manera taxativa, en consecuencia, en el ingreso base de liquidación pensional deben incluirse todos los factores devengados efectivamente realizando los aportes que correspondan." 14 Al respecto, señaló: " respecto de los factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, esta Corporación, en sus Subsecciones Ay B de la Sección Segunda, ha presentado criterios oscilantes respecto del alcance del citado artículo 3° de la Ley 33 de 1985, pues mientras en algunas ocasiones se consideró que al momento de liquidar la pensión debían incluirse todos los factores salariales devengados por el trabajador; en otras se expresó que sólo podrían incluirse aquellos sobre los cuales se hubieren realizado los aportes; y, finalmente se expuso que únicamente podían tenerse en cuenta los taxativamente enlistados en la norma.De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.
Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, que al analizar la interpretación que debía otorgarse al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, norma anterior que enuncia los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar las cesantías y las pensiones, - de quienes se les aplica la Ley 6 de 1945, precisó": (O.) De ahí que, interpretar la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, en el sentido de considerar que aquélla enlista en forma expresa y taxativa los factores sobre los cuales se calcula el Ingreso Base de Liquidación de la pensión de jubilación, trae como consecuencia la regresividad en los Derechos Sociales de los ciudadanos, pues se observa sin duda alguna que el transcurso del tiempo ha implicado una manifiesta disminución en los beneficios alcanzados con anterioridad en el ámbito del reconocimiento y pago de las pensiones.
( )". NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 2,) INSTANCIA 18 RADICADO: 813-001-33-113-001-201.6-000150-01 DEMANDANTE: TERESA GORDON WRIGHT DEMANDADO: UGGP Ahora bien, analizando la Resolución No. 030115 del 07 de diciembre de 200015, la Caja Nacional de Previsión Social, "por la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión mensual vitalicia por vejez", encuentra la Sala que en dicho acto se establece que la liquidación de la actora se efectuó con base en la asignación básica mensual, y la bonificación por servicios prestados (fls. 19 al 22 del expediente).
De lo anterior, al confrontar el acto administrativo que reconoce la pensión de jubilación al señor Félix Forbes Bowie con la certificación de "sueldos" obrante a folio 29 del expediente, se tiene que la entidad demandada no tuvo en cuenta todos los factores salariales percibidos por éste en el último año de servicio, por tanto, la entidad demandada debe reliquidar la pensión del señor Félix Forbes Bowie sustituida a la señora Teresa Gordon Wright, teniendo en cuenta todos los factores salariales percibidos por el causante durante el último año de servicio, es decir, desde el mes de mayo de 1995 al mes de mayo de 1996, en un porcentaje del 75%, estos son: asignación básica, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, prima de servicios, bonificación, prima de navidad y prima de vacaciones, previo descuento de los aportes legales que correspondan y efectiva a partir del 12 de agosto de 1999, fecha de efectividad de la pensión;asimismo, en el presente asunto se procede a revisar la actualización de la primera mesada pensional o IBL, conforme lo indicado por la jurisprudencia del H. Consejo de Estado: "La indexación de la primera mesada se produce, cuando habiendo ocurrido el retiro del servicio en un año determinado, el pensionado alcanza a completar los demás requisitos para acceder al derecho cuando ha transcurrido uno o más años después del retiro, de modo que con ese transcurso de tiempo, el salario con que se liquidaría la pensión habría sufrido detrimento; sin embargo, en casos como el que se analiza, en que el retiro del servicio y el cumplimiento de todos los requisitos para acceder al derecho pensional se cumplieron en el mismo año, e incluso, el reconocimiento también se efectuó en él, no puede hablarse de pérdida del poder adquisitivo del ingreso base con que se liquidó la pensión, pues no transcurrió un tiempo que diera lugar a la referida depreciación; por el contrario, al haber sido reconocida la pensión en el 100% del salario, de acuerdo con la convención colectiva que lo cobijaba, siguió percibiendo la misma remuneración que hubiera seguido recibiendo, en caso de haber continuado laborando."16 En el presente asunto, el cónyuge de la señora Gordon Wright, estuvo vinculado a la administración pública hasta el 20 de mayo de 1996, conforme certificado laboral obrante a folio 29 del expediente, proferida por el Jefe de Recursos Humanos del Instituto Departamental para el Deporte y la Recreación; por su parte, el reconocimiento pensional acaeció el 07 de diciembre de 2000 15 Ver folio 19 a 24 Cdno. Ppal. 16Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de Marzo siete (7) de dos mil trece (2013), Rad.: 76001-23-31-000-2008-01205-01 (1995-11).
Consejero Ponente: Dr. Luís Rafael Vergara Quintero.- NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 2 NSTANCIA 19 RADICADO: 88-001-33-33-001-201.6-000150-01 DEMANDANTE: TERESA GORDON WRIGHT DEMANDADO: UGGI' mediante la Resolución No. 030115, expedida por la Caja Nacional de Previsión Social; así las cosas, teniendo en cuenta que el reconocimiento pensional se configuró 4 años después de que el señor Félix Forbes Bowie se retirara del servicio, se encuentra entonces, que hay pérdida del poder adquisitivo del ingreso base con que se liquidó la pensión, pues transcurrió un tiempo que dio lugar a la referida depreciación.En ese sentido, hay lugar a la actualización de la primera mesada pensional.
Finalmente, en el sub lite se encuentra demostrado que el demandante solicitó la reliquidación pensional mediante escrito radicado el 23 de febrero de 2016,17 en consecuencia, en virtud de los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, que establecen un término de tres (3) arios para que se configure la prescripción de derechos y la sola petición de los mismos "interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual", resulta evidente que el término de prescripción de los derechos reclamados se suspendió por un lapso de tres (3) años, contados desde el 23 de febrero de 2016.
Ahora bien, se encuentra que la solicitud de reliquidación de la pensión de la actora fue interpuesta el 23 de febrero de 2016, por lo cual, los derechos causados con anterioridad al 23 de febrero de 2013, no interrumpieron la prescripción y por lo tanto les operó el fenómeno prescriptivo; mientras que los derechos causados con posterioridad al 23 de febrero de 2013, interrumpieron la prescripción el 23 de febrero de 2016, por un lapso igual al término de tres años, los cuales se contarán a partir de ese momento.
Asimismo, es importante precisar que la entidad demandada, una vez haya efectuado el cálculo de la mesada pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el cónyuge de la demandante durante el último año de servicio comprendido entre el mes de mayo de 1995 y el mes demayo de 1996, estará facultada para descontar del monto total a pagar a la pensionada, las sumas correspondientes a los aportes que debió asumir como trabajadora por los factores salariales cuya inclusión se ordena en esta sentencia y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal por parte del empleador.
Así las cosas, el Tribunal procederá a confirmar la sentencia del 26 de mayo de 2017, proferida por el Juzgado Único Administrativo del Circuito de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, de conformidad con lo expuesto en precedencia, aclarando, que la reliquidación recae sobre los factores salariales percibidos por el causante de la actora, y no como se dijo en la sentencia, sobre "los factores salariales percibidos por el actor".
Condena en Costas 17fIs. 12 a 15 del cdno. ppal. JESÚS GUI RRERO GO j EZ rado E MARÍA MOW HERRE Magistrado NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 2 INSTANCIA 20 RADICADO: 3B-001 -33-33-001-201.6-000150-01 DEMANDANTE: TERESA GORDON WRIGHT DEMANDADO: LIGC,P Sin condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA, SALA DE DECISIÓN, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida por el juzgado Único Contencioso Administrativo del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina de fecha veintiséis (26) de mayo de dos mil diecisiete (2017), conforme las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que el anterior fallo fue discutido y aprobado en Sala de Decisión de la fecha. Los Magistrados,