REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL DEPARTAMENTO ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA San Andrés Isla, veintinueve (29) de mayo de dos mil dieciocho (2018) MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ MARÍA MOW HERRERA Segunda Instancia-Trámite Oral y por Audiencias EXPEDIENTE No.: 88-001-33-33-001-2016-00249-01 M. CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ANA CECILIA LORA DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la entidad demandada contra la sentencia de fecha nueve (09) de mayode dos mil diecisiete (2017), proferida por el Juzgado Único Contencioso Administrativo de este Circuito Judicial dentro del proceso iniciado por ANA CECILIA LORA, en contra de la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, mediante la cual se dispuso lo siguiente: "PRIMERO: DECLÁRENSE no probadas las excepciones planteadas por laNACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, acorde a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DECLÁRASE la nulidad parcial del actoadministrativo contenido en la Resolución No. 05866 de126 de octubre de 2007, en tanto no incluyó en la liquidación de la pensión de la actora la totalidad de los factores percibidos en el último año de servicios, acorde a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: En consecuencia y a título de restablecimiento del derecho ORDÉNASEa la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a que a través de la Secretaría de Educación Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, reliquide la pensión de jubilación de la señora Ana Cecilia Lora, reconocida mediante la Resolución No. 05866 del 26 de octubre de 2007, en un porcentaje del 75% de los factores salariales percibidos por la actora durante el último año de servicios, además de los ya actualizados en el acto de reconocimiento y los denominados asignación básica, auxilio de movilización, 1/2 prima de vacaciones y 1/2 prima de navidad, utilizando correctamente los valores ' devengados durante los doce meses que comprenden el último año de servicios.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 21 INSTANCIA 2 RADICADO: 88-001-33-33-001-2016-000249-01 DEMANDANTE: ANA CECILIA LORA DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FOMAG CUARTO: DECLÁRASE prescritas las sumas que resulten a favor de la actora 2 de septiembre de 2013, pues la demanda se radicó el 2 de septiembre de 2016, en aplicación al fenómeno de prescripción trienaL QUINTO: ORDÉNASE actualizar y pagar las sumas que resulten a favor de la actora, la entidad dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 del CPACA.
SEXTO: De conformidad con el artículo 188 del CPACA, condénese en costas a la parte demandada. Fijase como agencias en derecho el 1% de las pretensiones reconocidas.
SÉPTIMO: FACÚLTASE a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, realizar los descuentos de aportes que por ley debieron hacerse por los factores de los cuales se ordena la reliquidación pensional.
OCTAVO: Expídanse copias de esta providencia conforme las previsiones de los artículos 114 y 115 del Código General del Proceso.
NOVENO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría, liquídense los gastos del proceso, y en caso de remanentes, devuélvanse al interesado. Pasados dos (2) años sin que el actor los haya reclamado, la secretaria declarará la prescripción a favor del Consejo Superior de la Judicatura - Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial.
Desanótese en los libros correspondientes y archívese el expediente.
DECIMO: Contra la presente decisión procede el recurso de apelación que deberá ser presentado y sustentado en el término previsto en el artículo 203 del CPACA." LA DEMANDA ANA CECILIA LORA, por intermedio de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó se efectúen las siguientes declaraciones y condenas, así: "Primero. Que es parcialmente nulo el acto administrativo No. 5866 del 26 de octubre de 2007 expedido por la Secretaria de Educación Departamental de San Andrés, Isla en nombre del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por medio del cual se reconoce a mi representado (a) la pensión de jubilación. Segundo. Que como consecuencia de la Nulidad, se condene a la demandada a reliquidar la pensión de jubilación con todos los factores salariales devengados el año inmediatamente anterior a la fecha de adquisición del status incluyendo el auxilio de movilización, la prima de vacaciones y la prima de navidad en un 75% a favor del señor (a) Ana Cecilia Lora, identificado (a) con la cedula de ciudadanía No. 32.445.364.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 21 INSTANCIA 3 RADICADO: 88-001-33-33-001-2016-000249-01 DEMANDANTE: ANA CECILIA LORA DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FOMAG Tercero. Que la pensión reliquidada sea ajustada en los términos del artículo 187 del CPACA hasta la fecha de ejecutoria de la providencia, dando aplicación a la siguiente formula: R= Rh X INDICE FINAL INDICE INICIAL En donde el valor presente se determinará multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el actor desde la fecha a partir de la cual se ordena la reliquidación de la pensión, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente para la fecha en que debió hacerse el pago, haciendo la claridad que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la formula se aplicará separadamente mes por mes, para cada diferencia de la mesada pensional y para los demás emolumentos (primas) teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.
Cuarto. Que se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A. Quinto. Se condene a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, en costas de conformidad con el artículo 188 del C.P.A Y CCA. en concordancia con el artículo 365 del C.G.P."
ANTECEDENTES FÁCTICOS La demandante sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos: Que en calidad de docente le fue reconocida la pensión de jubilación mediante resolución No. 5866 del 26 de octubre de 2007, en cuantía de $1.473.889 mensuales, efectiva a partir del 21 de abril de 2007. Señala, que para liquidar dicha pensión sólo se tuvo en cuenta como factor salarial la asignación básica mensual y dejando por fuera: el auxilio de movilización, la prima de vacaciones y la prima de navidad.
Indica, que prestó sus servicios como docente al Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Manifiesta, que con la Resolución No. 5866 del 26 de octubre de 2007, quedó agotada la vía gubernativa, en consideración a que el recurso de reposición no es obligatorio. Como normas violadas invocó las leyes 2, 6, 13, 25, 53 y 58 de la Constitución Nacional, Ley 91 de 1989, Ley 33 y 62 de 1985, Ley 60 de 1993, art. 6 de Ley 100 de 1993, art. 279, 115 de 1994, art. 115 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 21 de la Ley 1395 de 2010.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 2i3 INSTANCIA 4 RADICADO: 88-001-33-33-001-2016-000249-01 DEMANDANTE: ANA CECILIA LORA DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FOMAG Al explicar el concepto de violación de la normatividad de orden legal invocada, expuso que para el reconocimiento de la pensión de su representada no se le tuvo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada a través de apoderada judicial, descorrió el traslado de la demanda, manifestando, que se opone a todas las pretensiones de la demanda por carecer del sustento fáctico y jurídico necesario para su prosperidad. Considera, que los actos administrativos se encuentran cobijados a por la presunción del legalidad de que trata el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011, y la parte accionante no acredita siquiera sumariamente que éste haya sido expedido con infracción de las normas en que debería fundarse, o sin competencia, en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. De lo expuesto, resalta que la presente demanda no está llamada a prosperar respecto de la FOMAG por los argumentos expuestos en la mismas, por lo cual, solicita, que en el evento de ser condenados, se determine la actualización a valor presente (cálculo actuarial) del pago que debe realizar el docente por los factores sobre los cuales nunca se efectuó cotización durante la relación laboral, teniendo en cuenta el precedente del Consejo de Estado.
Finalmente, propone como excepciones las de Ineptitud de la demanda, no agotamiento de la vía gubernativa, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción, falta de legitimación en la causa por pasiva, compensación, excepción genérica e innominada. LA SENTENCIA El juzgado Contencioso Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante sentencia dictada el 06 de junio de 20171, en audiencia inicial, mediante la cual, accedió a las pretensiones de la demanda, bajo las siguientes premisas: Previo al análisis de fondo, el A quo examinó las pruebas allegadas al proceso, y el marco normativo que el actor solicita le sea aplicado.
Encuentra el Juez de instancia, que las leyes que se encontraban vigentes para la fecha en la que se expidió la Ley 91 de 1989, que fue el 29 de diciembre de 1989, se encuentra la Ley 33 de 1985. Al descender al caso concreto indicó, que la demandante en su calidad de docente nacionalizado ha venido prestando sus servicios en el ramo de la educación, desde 1 Visible a folios 58 a 67 del cuaderno principal.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 2B INSTANCIA 5 RADICADO: 88-001-33-33-001-2016-000249-01 DEMANDANTE: ANA CECILIA LORA DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FOMAG el 27 de abril de 1987, por ende, se le aplica la Ley 91 de 1989, en cuanto señala que los docentes que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de prestaciones económicas y sociales mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigente, esta es, Ley 33 de 1985, por remisión de la Ley 91 de 1989.
Encuentra el Aguo, que se acreditó que la demandante nació el 10 de abril de 1948, y que realizaba aportes para pensión al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, desde el 21 de abril 1987 al 20 de abril de 2007, cumpliendo así con 20 años de servicios públicos y 55 años de edad el 10 de abril de 2003, percibiendo durante el último año de servicios factores de salario denominados: asignación básica, auxilio de movilización, ih prima de vacaciones y 1 /2 prima de navidad.
Finalmente, señaló que se encuentra acreditado que la entidad demandada al momento de reconocer la pensión a la demandante en la Resolución No. 05866 del 26 de octubre de 2007, para la liquidación de la mesada pensiona] la entidad no tomó la totalidad de los factores percibidos por la actora en su último año de servicios, pues además devengó los de: asignación básica, auxilio de movilización, 1/2 prima de vacaciones y /2 prima de navidad, por tanto accedió a las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Resolución No. 05866 del 26 de octubre de 2007.
LA APELACIÓN Inconforme con la sentencia del Juzgado, el apoderado de la entidad demandada la impugnó2, manifestando que la decisión tomada no se ajusta a derecho, toda vez que no es viable conforme a la ley que se le reconozca la reliquidación de la pensión de jubilación a la demandante; por cuanto que no tiene en cuenta el ordenamiento jurídico de manera integral.
Hace una extensa referencia a la normas que integran el ordenamiento jurídico aplicables para el caso, tales como, el Decreto 451 de 1984; Decreto Ley 1042 de 1978; Decreto 1042 de 1978; Ley 91 de 1989; y la sentencia T-1066 de 2012 de la Corte Constitucional, con fundamento en lo cual, solicita que sea revocada la sentencia de primera instancia. Además indica, que en caso contrario, dar aplicación al principio procesal de la no reformado in pejus (art. 31 CN), en lo que refiere a la deducción legal de aportes ordenada en el numeral tercero de la parte resolutiva de la providencia impugnada.
TRÁMITE DE INSTANCIA Mediante auto de 31 de julio de dos mil diecisiete (2017), se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandadas, y se ordenó a las partes presentar alegatos de conclusión para lo cual se les concedió el término de 10 días, asimismo, 2 Ver folio 71 a 82 del expediente. 3 Ver folio 99 del expediente.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 21 INSTANCIA 6 RADICADO: 88-001-33-33-001-2016-000249-01 DEMANDANTE: ANA CECILIA LORA DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FOMAG se corrió traslado al Ministerio Público por el mismo término sin retiro del expediente. (fi. 99 del expediente). El apoderado de la entidad apelante presentó alegatos4, solicitando se denieguen las pretensiones del demandante, y en consecuencia se exonere de cualquier responsabilidad a su representada.
Ratifica lo expuesto en el recurso de apelación, e insiste, que los factores salariales están expresamente delimitados en las normas mencionadas y fuera de ellos no existe la posibilidad de realizar el reajuste a la cuantía de la pensión de jubilación del docente, con factores salariales, tales como: prima de alimentación, prima de navidad, prima de antigüedad, auxilio de transporte, prima vacacional departamental y prima de vacaciones; por lo que considera que, acceder a las peticiones del accionante conllevaría al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a excederse en las atribuciones otorgadas en la ley.
Por su parte, el Ministerio Público emitió conceptos en el que solicita se confirme la sentencia recurrida, dado que la demandante se encontraba amparada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por tanto, resulta procedente la reliquidación de su pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985, con aplicación del criterio expuesto por el Consejo de Estado, en el cual señala que el monto de pensiones del régimen de transición pensional del sector oficial comprende la base y el porcentaje dispuesto legalmente, a excepción de las pensiones de congresistas y asimilados.
CONSIDERACIONES Competencia Esta corporación es competente para resolver el recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia por los jueces administrativos, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En este orden, corresponde a la Sala, decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada, contra la sentencia dictada el 09 de mayo de 2017 por el juzgado Único Contencioso Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.
Problema Jurídico Para el efecto, se determinará si procede reliquidar la pensión de jubilación de la actora tal como se ordenó en la sentencia apelada, o si en los términos del recurso de apelación esta debe ser revocada. Ver folio 105-110 del expediente. 5 Ver folio 113-117 del expediente. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 21 INSTANCIA 7 RADICADO: 88-001-33-33-001-2016-000249-01 DEMANDANTE: ANA CECILIA LORA DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FOMAG El acto demandado es el siguiente: Resolución No. 5866 de 26 de octubre de 2007 "Por la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión vitalicia de jubilación a un docente nacional".
(fls. 09 a 10 del cdno. ppal.). - Normatividad aplicable a los Docentes Con la finalidad de realizar un análisis respecto a la normatividad que regula la pensión ordinaria de los docentes, se tomará como referente la sentencia del H. Consejo de Estado de 09 de marzo de 2017, Rad. No. 680012331000201200148 01-0129-2014 y la de 26 de agosto de 2010 Rad.
No. 50012331000200502159- 011738-2008, las cuales realizan las precisiones correspondientes sobre dicho tema así: Con la expedición de la Ley 115 de 1994 -Ley General de Educación-, se estableció que el ejercicio de la docencia estatal tendría un régimen especial contenido en la Ley 91 de 1989 y Ley 60 de 1993; así: Art. 115. Régimen Especial de los Educadores Estatales.
El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la ley 91 de 1989, en la ley 60 de 1993 y en la presente ley. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones y salarios legales.
En ningún caso se podrán desmejorar los salarios y prestaciones sociales de los educadores" Por su parte, la Ley 91 de 1989, por medio de la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en su artículo 15 determinó la manera como la Nación y los entes territoriales asumirían la carga prestacional de dicho personal: consagra lo siguiente: "Artículo 15: A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 19 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 12.
Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 12 de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 21 INSTANCIA 8 RADICADO: 88-001-33-33-001-2016-000249-01 DEMANDANTE: ANA CECILIA LORA DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FOMAG Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan ene! Muro, con las excepciones consagradas en esta ley.
Conforme a la norma citada, se tiene que los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 12 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, es decir, los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o los que se expidan en el futuro, y por su parte, los nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrán el régimen vigente que tenían en su entidad territorial.
Por otra parte, la Ley 60 de 1993, en lo que respecta al régimen prestacional aplicable a los docentes tanto nacionales como nacionalizados, dispuso lo siguiente: "Artículo 62, Administración del personal, ( ) El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.
El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territoriaL (4" Al respecto de lo anterior, el Consejo de Estado señaló lo siguiente6: "De lo anterior resalta que los docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales y distritales de educación en las condiciones señaladas en la Ley 60 de 1993 quedan sometidos en cuanto a la pensión de jubilación - ordinaria o derecho prevista en la Ley 91 de 1989,1a cual es de origen "ordinario", como ya se dijo.
Y los docentes territoriales en cuanto a la citada pensión tenían que estar sometidos a la ley pensional "ordinaria" pertinente (salvo situaciones especiales que se deben demostrar) debido a que las • autoridades locales no tenían facultad constitucional para regular esa materia; por eso algunas disposiciones dictadas en materia pensional para los empleados territoriales por autoridades locales resultan contrarias al régimen constitucional; claro está que las situaciones definidas y consolidadas en aplicación de un régimen local gozan de protección conforme al Art. 146-1 de la Ley 100 de 1993. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente: Tarsicio Cáceres Toro.
Bogotá 23 de febrero del 2006. Expediente 2002— 0594. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 21 INSTANCIA 9 RADICADO: 88-001-33-33-001-2016-000249-01 DEMANDANTE: ANA CECILIA LORA DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FOMAG La Ley 115 de 1994, en la parte final del inciso 19 del artículo 115 claramente dispone: "El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 yen la presente Ley".
Pues bien, como ya se vio, en materia de pensión de jubilación - ordinaria o de derecho, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen "especial"; ahora, la actual ley, tampoco lo hace. Y se aclara que el hecho que esta Ley disponga lo dicho sobre el régimen pensiona] en su artículo 115 que intitula "Régimen Especial de los Educadores Estatales", dado el contenido de la norma, como ya se vio, realmente no consagra un régimen especial en materia de pensión de jubilación - derecho de los docentes.
Así, esta ley no hizo otra cosa que ratificar el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales. Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 61 de 1945 o el D.L. 3135 de 1968 (antecesoras de la Ley 33/85) lo fueron bajo disposiciones "generales" de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron carácter de especiales".
Ahora bien, con la expedición de la Ley 100 de 1993, en lo que respecta al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, el legislador pretendió la estandarización de los regímenes pensionales existentes, estableciendo reglas comunes aplicables a todos los trabajadores del país7, sin considerar la naturaleza de su relación laboral.
No obstante, dicha normatividad en su artículo 279 excluyó su aplicación a algunas situaciones pensionales, así: "ARTICULO. 279.-Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.
Así mismo. se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989 cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.
Se exceptúan también, los trabajadores de las empresas que al empezar a regir la presente ley, estén en concordato preventivo y obligatorio en el cual 7 Consúltese, artículos 6 y 11 de la Ley 100 de 1993. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 21 INSTANCIA 10 RADICADO: 88-001-33-33-001-2016-000249-01 DEMANDANTE: ANA CECILEA LORA DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FOMAC se hayan pactado sistemas o procedimientos especiales de protección de las pensiones, y mientras dure el respectivo concordato.
Igualmente, el presente régimen de seguridad social, no se aplica a los servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos, ni a los pensionados de la misma. Quienes con posterioridad a la vigencia de la presente ley, ingresen a la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, por vencimiento del término de contratos de concesión o de asociación, podrán beneficiarse del régimen de seguridad social de la misma, mediante la celebración de un acuerdo individual o colectivo, en término de costos, forma de pago y tiempo de servicio, que conduzca a la equivalencia entre el sistema que los ampara en la fecha de su ingreso y el existente en Ecopetrol.
PARAGRAFO. 1.9-La empresa y los servidores de que trata el inciso anterior, quedan obligados a efectuar los aportes de solidaridad previstos en esta ley. Las entidades empleadoras referidas en el presente artículo, quedan facultadas para recibir y expedir los bonos correspondientes a los períodos de vinculación o cotización a que hubiere lugar, de conformidad con la reglamentación que para tal efecto se expida.
PARAGRAFO. 22- La pensión gracia para los educadores de que tratan las leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, continuará a cargo de la Caja Nacional de Previsión y del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, cuando éste sustituya a la caja en el pago de su obligaciones pensionales.
PARAGRAFO. 32- Las pensiones de que tratan las Leyes 126 de 1985 adicionada por la Ley 71 de 1988, continuarán vigentes en los términos y condiciones en ellas contemplados.
PARAGRAFO. 42- Adicionado por el art. 1, Ley 238 de 1995. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados." (Subrayas y negrillas fuera de texto original). Conforme a lo anterior, el legislador exceptuó de la aplicación de la Ley 100 de 1993, a algunos sectores que tenían normas especiales, entre los cuales se encuentran los docentes cuyas prestaciones se gobiernan por lo dispuesto en la Ley 91 de 1989.
Por su parte, la Ley 91 de 1989, como se mencionó con anterioridad, dispuso que los docentes que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de prestaciones económicas y sociales mantendrían el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes, Ley 33 de 1985 que es régimen legal general.
En este orden, conforme a las normas y jurisprudencia citada, se concluye que por remisión de la Ley 91 de 1989, resulta la aplicabilidad de la Ley 33 de 1985, NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 22 INSTANCIA II RADICADO: 88-001-33-33-001-2016-000249-01 DEMANDANTE: ANA CECILIA LORA DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FOMAG toda vez que la demandante viene prestando sus servicios en el área de la educación, vinculada al servicio público educativo oficial, desde el 27 de abril de 1987. - Del Caso concreto Hecha la anterior precisión, encuentra la Sala que en el plenario se acreditó que la señora Ana Cecilia Lora, nació el 10 de abril de 19488 y prestó sus servicios a la Institución Educativa Colegio Sagrada Familia del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, desde el 21 de abril de 1987 al 20 de abril de 2007, es decir, que prestó sus servicios al sector público por un período de 20 años.
Que adquirió su estatus jurídico pensional el 20 de abril de 2007, por cumplir con 20 años de servicio y más de 55 años de edad. Por Resolución No. 005866 del 26 de octubre de 2007,1a Secretaría de Educación Departamental - Oficina Regional del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció a favor de la actora una pensión mensual vitalicia de vejez, en cuantía de $1.473.889.00, efectiva a partir del 21 de abril de 2007.9 Asimismo, la parte actora solicitó ante el juzgado Único Administrativo de esta localidad, la reliquidación de su pensión de vejez18, en el sentido de tener en cuenta el auxilio de movilización, la 1/2 prima de vacaciones y la 1/2 prima de navidad, y que se aplique el porcentaje del 75% del IBL de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio.
En sede jurisdiccional, el Juez de primera instancia declaró la nulidad parcial del acto administrativo demandado y ordenó la reliquidación de la mesada pensional de la actora, en un porcentaje de 75% de los factores salariales percibidos por el causante durante el último año de servicio, incluyendo los factores de salario, tales como: el auxilio de movilización, 1/2 prima de vacaciones y Y2 prima de navidad.
Según consta en el formato de certificado de salarios de consecutivo No. 186 de fecha 08 de febrero de 2016, expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, obrante a folio 12 del expediente, la demandante en los periodos del 1° de enero de 2006 al 31 de diciembre de 2006 y del 10 de enero de 2007 y 31 de diciembre de 2007, devengó: asignación básica, el auxilio de movilización, lh prima de vacaciones y 1/2 prima de navidad.
Asimismo, está demostrado que la señora Ana Cecilia Lora para el primero (1) de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía cuarenta y seis (46) años de edad, es decir, contaba con más de 35 años de edad, razón por la cual se halla cobijada por el régimen de transición, esto es, que 8 F1. 13 cdno. ppal. 9 Ver folio 2 a 8 cdno. ppal. 12Ver folios 18 a 19 del expediente.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 21 INSTANCIA 12 RADICADO: 88-001-33-33-001-2016-000249-01 DEMANDANTE: ANA CECILIA LORA DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FOMAG adquirió el derecho a percibir la pensión de conformidad con el régimen especial anterior.» Con base en lo anterior, la aquí demandante se le debió reconocer la pensión con la inclusión de todos los factores salariales percibidos conforme a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta que estaba cobijada por el régimen de transición y dicha norma constituye el régimen pensional anterior a la Ley 100 de 1993, y por tanto su reliquidación debe atender lo dispuesto en dicha normatividad.
En efecto, el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, establece que el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años tendrá derecho a que se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
En ese orden de ideas, en el caso que nos ocupa, para efectos de establecer el ingreso base de liquidación, se tiene que la pensión de la demandante se debió reconocer con base en lo preceptuado por el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, conc. Ley 62 de 1985, que fijó el valor de la pensión en el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
En cuanto a los factores salariales a incluirse en la reliquidación pensional, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia de 04 de agosto de 2010, M.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, unificó la jurisprudencia determinando que la preceptiva contenida en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, es de carácter enunciativo, luego, mal puede considerarse de manera taxativa, en consecuencia, en el ingreso base de liquidación pensional deben incluirse todos los factores devengados efectivamente realizando los aportes que correspondan» 11 Al respecto ver, CONSEJO DE ESTADO.
SECCION SEGUNDA. SUBSECCION "B". C. P.: BERTHA LUCIA RAMÍREZ DE PAEZ. 15 de septiembre de 2011. Rad. No.: 25000-23-25-000-2008-01097-01(0926-11). 12 Al respecto, señaló: " respecto de los factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, esta Corporación, en sus Subsecciones Ay 8 de la Sección Segunda, ha presentado criterios oscilantes respecto del alcance del citado artículo 3° de la Ley 33 de 1985, pues mientras en algunas ocasiones se consideró que al momento de liquidar la pensión debían incluirse todos los factores salariales devengados por el trabajador; en otras se expresó que sólo podrían incluirse aquellos sobre los cuales se hubieren realizado los aportes; y, finalmente se expuso que únicamente podían tenerse en cuenta los taxativamente enlistados en la norma.
De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.
Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, que al analizar la interpretación que debía otorgarse al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, norma anterior que enuncia los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar las cesantías y las pensiones, - de quienes se les aplica la Ley 6 de 1945, precisón: ( ) De ahí que, interpretar la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, en el sentido de considerar que aquélla enlista en forma expresa y taxativa los factores sobre los cuales se calcula el Ingreso Base de Liquidación de la pensión de jubilación, trae como consecuencia la regresividad en los Derechos Sociales de los ciudadanos, pues se observa sin duda alguna que el transcurso del tiempo ha implicado una manifiesta NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 21 INSTANCIA 13 RADICADO: 88-001-33-33-001-2016-000249-01 DEMANDANTE: ANA CECILIA LORA DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FOMAG Ahora bien, analizando la Resolución No. 005866 de 26 de octubre de 2007 "por la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación a un docente nacional", encuentra la Sala que respecto a la forma de liquidación de la prestación y los factores tenidos en cuenta se consignó lo siguiente: "Que los factores que le sirvieron como base de liquidación son: FACTOR VALOR Salario Base de Liquidación $1.963.974, Total salario Base de liquidación $1.963.974 Valor de la Mesada Pensional 75% $1.472.980 De lo anterior, al confrontar el acto administrativo que reconoce el derecho a la demandante con la certificación de salarios de consecutivo No. 186 de fecha 08 de febrero de 2016, expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, obrante a folio 12 del expediente, se tiene que al momento de la liquidación de la pensión del demandante, la entidad demandada no tuvo en cuenta todos los factores salariales percibidos por éste en el último ario de servicio, por tanto, la entidad demandada debe reliquidar la pensión de la señora Ana Cecilia Lora, teniendo en cuenta todos los factores salariales que sirvieron de base para los aportes durante el último ario de servicio, en un porcentaje del 75%, estos son: asignación básica, el auxilio de movilización, Y2 prima de vacaciones y 1/2 prima de navidad, previo descuento de los aportes legales que correspondan y efectiva a partir del 27 de abril de 2007, fecha de efectividad de la pensión; asimismo, en el presente asunto se procede a revisar la actualización de la primera mesada pensional o IBL, conforme lo indicado por la jurisprudencia del H. Consejo de Estado: "La indexación de la primera mesada se produce, cuando habiendo ocurrido el retiro del servicio en un año determinado, el pensionado alcanza a completar los demás requisitos para acceder al derecho cuando ha transcurrido uno o más años después del retiro, de modo que con ese transcurso de tiempo, el salario con que se liquidaría la pensión habría sufrido detrimento; sin embargo, en casos como el que se analiza, en que el retiro del servicio y el cumplimiento de todos los requisitos para acceder al derecho pensional se cumplieron en el mismo año, e incluso, el reconocimiento también se efectuó en él, no puede hablarse de pérdida del poder adquisitivo del ingreso base con que se liquidó la pensión, pues no transcurrió un tiempo que diera lugar a la referida depreciación; por el contrario, al haber sido reconocida la pensión en el 100% del salario, de acuerdo con la disminución en los beneficios alcanzados con anterioridad en el ámbito del reconocimiento y pago de las pensiones.
( )t NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 21 INSTANCIA 14 RADICADO: 813-001-33-33-001-2016-000249-01 DEMANDANTE: ANA CECILIA LORA DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FOMAG convención colectiva que lo cobijaba, siguió percibiendo la misma remuneración que hubiera seguido recibiendo, en caso de haber continuado laborando:13 En el presente asunto, la señora Ana Cecilia Lora se retiró del servicio el 20 de abril de 2007; por su parte, el reconocimiento pensional acaeció el 26 de octubre de 2007, como consta en la Resolución No. 05866 de ese mismo ario, expedida por la Secretaría de Educación Departamental - Oficina Regional del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; así las cosas, teniendo en cuenta que el reconocimiento pensional se configuró en el mismo año en que la actora se retiró del servicio, no puede hablarse de pérdida del poder adquisitivo del ingreso base con que se liquidó la pensión, pues no transcurrió un tiempo que diera lugar a la referida depreciación. En ese sentido, no hay lugar a la actualización de la primera mesada pensional.
Finalmente, en el sub lite se encuentra demostrado que el demandante solicitó la reliquidación pensional en sede jurisdiccional, y no en sede administrativa, radicada el 02 de septiembre de 201614, como consta en acta individual de reparto; en consecuencia, en virtud de los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, que establecen un término de tres (3) arios para que se configure la prescripción de derechos y la sola petición de los mismos "interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual", resulta evidente que el término de prescripción de los derechos reclamados se suspendió por un lapso de tres (3) años, contados desde el 02 de septiembre de 2016.
Así pues, la solicitud de reliquidación de la pensión de la actora fue interpuesta el 02 de septiembre de 2016, por lo cual, los derechos causados con anterioridad al 02 de septiembre de 2013, no interrumpieron la prescripción y por lo tanto les operó el fenómeno prescriptivo; mientras que los derechos causados con posterioridad al 02 de septiembre de 2013, interrumpieron la prescripción el 02 de septiembre de 2016, por un lapso igual al término de tres años, los cuales se contarán a partir de ese momento.
Asimismo, es importante precisar que la entidad demandada, una vez haya efectuado el cálculo de la mesada pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados para la señora Ana Cecilia Lora durante el último ario de servicio, estará facultada para descontar del monto total a pagar a la pensionada, las sumas correspondientes a los aportes que debió asumir como trabajadora por los factores salariales cuya inclusión se ordena en esta sentencia y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal por parte del empleador.
"Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de Marzo siete (7) de dos mil trece (2013), Rad.: 76001-23-31-000-2008-01205-01 (1995-11). Consejero Ponente: Dr. Luís Rafael Vergara Quintero.- 14 Fls. 14 del cdno. ppal. Acta de Reparto. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 22 INSTANCIA 15 RADICADO: 88-001-33-33-001-2016-000249-01 DEMANDANTE: ANA CECILIA LORA DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FOMAG Así las cosas, el Tribunal procederá a confirmar la sentencia de 09 de mayo de 2017, proferida por el Juzgado Único Administrativo del Circuito de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, de conformidad con lo expuesto en precedencia. Condena en Costas Sin condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA, SALA DE DECISIÓN, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Juzgado Único Contencioso Administrativo del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina de fecha nueve (09) de mayo de dos mil diecisiete (2017), conforme las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: ADICIÓNESE a la sentencia proferida por el Juzgado Único Contencioso Administrativo del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina de fecha nueve (09) de mayo de dos mil diecisiete (2017), en el siguiente sentido: "UNDÉCIMO: No procede en la presente providencia, la actualización de la primera mesada pensional, conforme las razones expuestas en la parte motiva."
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que el anterior fallo fue discutido y aprobado en Sala de Decisión de la fecha. E MARIA MO Magistrado Los Magistrados, NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 21 INSTANCIA 16 RADICADO: 88-001-33-33-001-2016-000211.9-01 DEMANDANTE: ANA CECILIA LORA DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FOMAG • 111 I CA..1 •: e gi trada, JE 1:IS GUILLE' GUERRER GONZÁLEZ gistrado RPUS