CONCEJALES - No tienen la calidad de funcionarios Para la Sala no se configura la causal de inhabilidad establecida en el del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificada por el artículo 37 numeral 4 de la Ley 617 de 2000, dado que si bien existe vínculo de parentesco entre el Alcalde Electo y quien fungió como Presidente del Concejo Municipal de Villa Caro durante el año 2015; efectuado el análisis de los fundamentos fácticos expuestos en la demanda, lo consagrado en la normatividad que se indica como vulnerada, lo establecido por la jurisprudencia del Consejo de Estado y lo probado en el proceso, debe entenderse que ni los concejales ni quien funge como presidente de dicha corporación tienen la calidad de funcionarios y por ende no son destinatarios de la causal aludida al ejercicio de autoridad civil, política y administrativa contemplada en dicha norma.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER San José de Cúcuta, cinco (5) de mayo de dos mil dieciséis (2016) Magistrado Ponente: CARLOS MARIO PEÑA DÍAZ Ref. 54-001-23-33-000-2015-00522-00 Actor: Santiago Liñán Nariño Demandado: Andelfo Ortiz Mora Medio de Control: NULIDAD ELECTORAL Agotado el trámite procesal previsto en la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -en adelante CPACA-, procede la Sala en ejercicio de sus competencias legales, a dictar sentencia de única instancia dentro del proceso de la referencia. 1.
ANTECEDENTES 1. Actuación procesal El proceso de la referencia fue presentado en la Oficina Judicial de esta ciudad el día 7 de diciembre de 2015[1]. El Despacho del Magistrado Ponente, procedió a admitir la demanda a través de auto del dieciocho (18) de enero de dos mil dieciséis (2016), ordenando notificar y correr traslado de la demanda al señor Andelfo Ortiz Mora, en su condición de Alcalde del Municipio de Villa Caro, a la Registraduría Nacional del Estado Civil y al Ministerio Público[2].
Con auto del 26 de febrero de 2016[3], se procedió a fijar fecha para la celebración de la audiencia inicial a que hace referencia el artículo 283 de la Ley 1437 de 2011, la cual se celebró el día nueve (9) de marzo de dos mil dieciséis (2016), efectuando el saneamiento del proceso, la fijación del litigio y decretando las pruebas necesarias para adoptar la decisión de fondo de la controversia[4].
El día 11 de abril de 2016, se dio llevó a cabo la audiencia de pruebas[5] establecida en el artículo 181 CPACA, donde se recaudaron y practicaron la totalidad de las pruebas decretadas en la audiencia inicial, y de igual manera se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público, para que presentaran los alegatos de conclusión por escrito, en los términos establecidos por el inciso final del artículo 181 del CPACA.
Bajo las conclusiones adoptadas tras la fijación del litigio, se procede a enunciar las circunstancias fácticas y pretensiones que son objeto de debate en esta litis. 2. Hechos Los hechos planteados en la demanda son resumidos así: • Que el señor ANDELFO ORTIZ MORA, avalado por el partido Opción Ciudadana, fue elegido como alcalde del municipio de Villa Caro para el período 2016-2019, el día 25 de octubre de 2015. • Que mediante formulario E-26 del 26 de octubre de 2015, la Comisión Escrutadora del municipio de Villa Caro, suscribió su elección. • Que el señor RAMÓN ABEL ORTÍZ MORA, hermano del alcalde electo, ANDELFO ORTÍZ MORA, tomó posesión como Presidente del Concejo Municipal de Villa Caro, mediante Acta No. 38 del 01 de enero de 2015 y renunció a dicho cargo mediante oficio del 26 de marzo de 2015. • Que en la información consignada en el Acta de Posesión No. 38 y en el Acta de Sesión No. 081 del 29 de noviembre de 2014, se registró un acuerdo respecto del período de ejercicio del cargo de Presidente del Concejo hasta el día 30 de junio de 2015, sin embargo, a menos de 3 meses de ejercicio, presenta su renuncia irrevocable. • Que como Presidente del Concejo, el señor RAMÓN ABEL ORTÍZ MORA, suscribió varios actos administrativos, a través de los cuales, ejerció funciones como autoridad administrativa, civil y del control disciplinario. • Que mediante oficio del 13 de noviembre de 2015, el demandante solicitó a la Registraduría Municipal de Villa Caro le expidiera copia auténtica de los Registros Civiles de Nacimiento de los señores Andelfo y Ramón Abel Ortíz Mora. • Que la Registraduría Municipal de Villa Caro mediante oficio del 23 de noviembre de 2015 negó la entrega de los documentos solicitados, en virtud de lo dispuesto en la Ley 1581 de 2012. 3.
Pretensiones La parte demandante solicita:
PRIMERO: Que se declare que el señor ANDELFO ORTÍZ MORA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 5.529.252, elegido el día 25 de octubre de 2015, como Alcalde del municipio de Villa Caro para el período 2016-2019, incurrió en las causales de incompatibilidad e inhabilidad previstas en el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994.
SEGUNDO: Que como consecuencia de lo anterior, se declare la nulidad del acto administrativo contentivo en el formulario E-26 del 26 de octubre de 2015, por el cual la Comisión Escrutadora del municipio de Villa Caro, declaró electo al señor ANDELFO ORTÍZ MORA, como Alcalde de ese municipio, para el período 2016- 2019.
TERCERO: Que se ordene la cancelación de la credencial expedida al señor ANDELFO ORTÍZ MORA, como alcalde del municipio de Villa Caro. 4. Normas violadas y concepto de violación En la demanda se invoca como vulnerado, el numeral 4o del artículo 37 de la Ley 617 de 2000, por el cual se modifica el artículo 95 de la Ley 136 de 1994, que señala: “Artículo 37.
Inhabilidades para ser alcalde: El artículo 95 de la Ley 136 de 1994 quedará así: 4. Quien tenga vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio. ” Respecto del término funcionario citado en la norma anterior, el demandante trae a colación los análisis que hacen la Corte Constitucional en sentencia 222 del 14 de abril de 1999 y el Consejo de Estado en sentencia del 29 de abril de 2005, expediente No. 3182.
De igual manera indica, que la Constitución Política en diferentes oportunidades incluye a los miembros de las corporaciones públicas en la categoría de funcionarios, así por ejemplo, en el artículo 260 indica que los ciudadanos eligen en forma directa al Presidente y Vicepresidente de la República, Senadores, Representantes, Gobernadores, Diputados, Alcaldes, Concejales municipales y distritales, miembros de la Asamblea Constituyente y las demás autoridades o funcionarios que la Constitución señale.
Que de conformidad con lo anterior encuentra claro, que el término funcionario abarca a todas aquellas personas que ejercen funciones públicas, y así le resulta necesario centrarse en la definición de autoridad administrativa, en aras de demostrar su ejercicio por parte de los Presidentes del Concejo Municipal. Que al respecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en sentencia del 16 de septiembre de 2003, sostuvo “que la autoridad administrativa corresponde a los poderes decisorios de mando o imposición sobre los subordinados o la sociedad, inherentes al ejercicio de empleos públicos, sea que estos correspondan a la administración nacional o departamental o municipal, los órganos electorales de control.’’ Subrayado del demandante.
Finalmente transcribe unos apartes de la sentencia del 6 de abril de 2003, proferida dentro del proceso radicado 68001-23-15-000-2004-00439-01 (3765), mediante la cual la Sección Quinta del Consejo de Estado, con ponencia del Consejero Reinaldo Chavarro Buriticá, hace un análisis similar al caso concreto. 5. Posición del demandado Andelfo Ortiz Mora Señala, que la parte demandante considera que la elección del señor ANDELFO ORTÍZ MORA trasgrede el numeral 4o del artículo 37 de la Ley 617 de 2000, por el hecho de que su hermano, RAMÓN ABEL ORTÍZ MORA, ocupó el cargo de Presidente del Concejo Municipal de Villa Caro, y según su parecer, las funciones propias del presidente del Concejo Municipal, implican el ejercicio de autoridad administrativa, civil y control disciplinario.
Que en repetidas oportunidades las Altas Cortes han determinado de manera contundente, que los miembros de los Concejos Municipales de que trata el artículo 312 de la Constitución Política, que ejerzan cargos dentro de su mesa directiva, incluso como Presidente, no son considerados funcionarios públicos, porque no ostentan dicha condición. Para terminar indica, que tal como lo recordó el Consejo Nacional Electoral en la Resolución 2346 del 26 de septiembre de 2011, de aceptarse que el Presidente del Concejo es un funcionario que ejerce autoridad administrativa o civil, se resquebrajaría el orden jurídico en materia de inhabilidades de miembros de corporaciones públicas, pues ningún concejal que ocupe tal dignidad en el último año de su período, podría ser reelegido, ni podría aspirar a ser Diputado. 6.
Posición de la Registraduría Nacional del Estado Civil: La apoderada principal de la Registraduría Nacional del Estado Civil, mediante escrito visto a folios 80 a 88, solicita desvincular a esa entidad del presente proceso de nulidad electoral, por una parte, por cuanto esa entidad no es la autoridad que profiere el acto que declaró la elección del señor ANDELFO ORTÍZ MORA como alcalde del municipio de Villa Caro para el período constitucional 2016-2019, pues es la Comisión Escrutadora del Municipio de Villa Caro quien lo expide, y por otra, toda vez que no tiene la competencia legal para exigir dentro de los requisitos formales para la inscripción a una candidatura a la Alcaldía Municipal, algún documento con el cual se de fe que el candidato no se encuentra inmerso en causal alguna de inhabilidad.
Vale resaltar, que en el ordinal tercero del auto admisorio de la demanda (fl. 67v), se dispuso la notificación personal a los doctores HELBERT ALIR ESTEBAN PABON y GUILLERMO ALFONSO MORENO MENDOZA y MARÍA EDITH MEDINA ÁLVAREZ, en su condición de Miembros y Secretario (A) de la COMISIÓN ESCRUTADORA DEL MUNICIPIO DE VILLA CARO, respectivamente, mediante mensaje dirigido al buzón electrónico para notificaciones judiciales de la corporación, de conformidad con el numeral 2o del artículo 277 del CPACA; por lo que en estas condiciones coligió el Magistrado Ponente en audiencia inicial, que nada había que decidir respecto de la solicitud que hizo la apoderada de la Registraduría Nacional del Estado Civil. 7.
Alegatos de Conclusión 1. De la Registraduría Nacional del Estado Civil Reitera los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. 2. Del Ministerio Público Solicita se denieguen las súplicas de la demanda, por considerar que no se encuentran demostrados los presupuestos que establece el ordenamiento jurídico para que se estructure la inhabilidad de que trata el numeral 4o del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 modificado por el artículo 37 numeral 4 de la Ley 617 de 2000, atendiendo que los hechos inhabilitantes no se refieren únicamente al vínculo por matrimonio, unión permanente o parentesco, sino también a la naturaleza tanto del cargo como de las funciones que desempeñe la persona vinculada con el concejal elegido, así como el ámbito temporal y espacial en los que fue ejercida la autoridad.
Lo anterior en atención a que sí bien se encuentra probado el primer requisito de configuración de la causal inhabilidad, por cuanto existe vínculo de consanguinidad en segundo grado, dado que el Alcalde electo Andelfo Ortíz Mora es hermano del señor Ramón Abel Ortíz Mora, quien dentro del año anterior a la elección del demandado se desempeñó como Presidente del Concejo Municipal de Villa Caro, también es cierto, que no ostentó la condición de empleado público, pues por expresa prohibición constitucional ni los concejales ni los presidentes del concejo tienen dicha categoría, por cuanto la calidad de “miembro de corporación pública” que le niega la condición de “empleado público” no se altera en modo alguno por el hecho de que el señor Ramón Abel Ortíz Mora, haya tenido la calidad de Presidente del Concejo durante el año 2015, pues reiteradamente el Consejo de Estado ha manifestado que “la dignidad de Presidente del Concejo no le hace perder al servidor público su condición de miembro de una corporación pública, de modo que las funciones que desempeña en razón de esa dignidad las ejerce a título de Concejal”.
Y que como lo ha sostenido esa Corporación, “de aceptarse que el Presidente del Concejo es un funcionario que ejerce autoridad administrativa o civil, se resquebrajaría el orden jurídico en materia de inhabilidades de miembros de corporaciones públicas, pues ningún concejal que ocupe tal dignidad en el último año de su período podría ser reelegido ni podría aspirar a ser diputado”.
Finalmente señala que dicha posición fue reiterada por la Sala Plena de la Sección Quinta del Consejo de Estado, en providencia del 18 de abril de 2013, con ponencia de la doctora Susana Buitrago Valencia, radicado No. 15- 001-23- 31-000-2011-00623-01, en un asunto que presenta idéntica situación fáctica al aquí examinado. 3. Del demandado Andelfo Ortiz Mora Refiere que el Consejo de Estado, en sentencia del 27 de enero de 2008, retoma su postura inicial, en el sentido de indicar que los Concejales por el hecho de ocupar una dignidad en la Mesa Directiva de esa Corporación Edilicia, no cambia la condición de servidor público, perteneciente a la categoría “miembros de corporación pública”, de acuerdo con el artículo 123 de la Constitución Política, reiterada por el artículo 312 ibídem que señala, que los concejales no tendrán la calidad de empleados públicos.
Asimismo trae a colación la sentencia del Consejo de Estado del 18 de abril de 2013, radicado 2011-00623, donde se repite que por expresa prohibición constitucional los concejales no tienen categoría de empleado público. Que por consiguiente, si bien los concejales al pertenecer a alguno de los cargos de la mesa directiva ejercen autoridad civil y administrativa, estos cargos no inhabilitan porque no tienen la calidad de empleados ni funcionarios públicos, que son las calidades que exige la norma que consagran las inhabilidades por ejercicio de autoridad, sino que son una categoría especial de servidor público llamada “miembros de las corporaciones públicas”; por lo que no existe inhabilidad por el hecho del parentesco de consanguinidad entre el señor Abel Ortiz Mora, por su condición de Presidente del Consejo de Villa Caro, en el período anterior, con su hermano, el señor Andelfo Ortiz Mora, alcalde electo para el presente período. 4.
De la Parte Demandante Reitera que el señor Andelfo Ortiz Mora incurrió en las causales de inhabilidad de que trata el artículo 37 de la ley 617 de 2000 por la cual se reforma parcialmente la ley 136 de 1994, dado que su hermano ostentó la calidad de Presidente del Concejo Municipal dentro de los 12 meses anteriores a la fecha de la elección y, que como tal, ejerció autoridad administrativa civil y control disciplinario.
Que conforme a la norma mencionada es necesario señalar que la misma establece una serie de criterios que deben ser tenidos en cuenta para el caso concreto, en ese orden de ideas, para establecer el tipo de autoridad que comporta cada cargo en particular, se debe analizar la ubicación del cargo en la estructura administrativa, la naturaleza de las funciones atribuidas y el grado de autonomía del funcionario de que se trate en la toma de decisiones; y que teniendo claro lo anterior, no puede ponerse en duda de que, en efecto, pese a la independencia y autonomía conceptual atribuida a los miembros de una corporación Pública, los Presidentes de los Concejos Municipales son funcionarios públicos, y en el ejercicio de sus funciones, ejercen autoridad administrativa y civil.
Que tampoco se puede desconocer que por su condición de Presidentes de una Corporación Edilicia, pueden influir, aun sin proponérselo, en la intención de voto de los habitantes de un municipio de sexta categoría, donde en la intención del voto influye más los sentidos empáticos que los programas de gobierno de los aspirantes a ocupar un cargo de elección popular.
Por último señala, que el interés implícito de estas prohibiciones -establecidas constitucional y legalmente- consiste en impedir que se haga un uso indebido del poder y de la capacidad de influencia que otorgan estos cargos en beneficio de los parientes, cónyuges o compañeros permanentes que pretendan acceder a un cargo público de elección popular frente a los que serían sus competidores, quienes claramente estarían en una desventaja; y que la idea es que los candidatos se encuentren en igualdad de condiciones y tengan la misma oportunidad de ser elegidos, situación que no se puede predicar si se cuenta con un hermano que además de concejal, haya ejercido autoridad administrativa y civil como Presidente de dicha corporación. CONSIDERACIONES 1.
Problema Jurídico De acuerdo con la fijación del litigio concertada con las partes en la audiencia inicial, en el sub lite se debe resolver el siguiente problema jurídico[6]: ¿Se debe declarar la nulidad del acto administrativo contentivo en el formulario E-26 ALC, del 26 de octubre de 2015, por el cual la Comisión Escrutadora del municipio de Villa Caro declara elegido como Alcalde de ese municipio al señor ANDELFO ORTÍZ MORA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 5.529.252, para el período 2016-2019, por hallarse incurso en causal de inhabilidad, habida cuenta que su hermano RAMÓN ABEL ORTlZ MORA, se desempeñó como Presidente del Concejo Municipal de ese ente territorial, dentro de los doce meses anteriores a la elección como Alcalde, o por el contrario, deberán negarse las pretensiones de la demanda? 2.2 Tesis que dan solución al problema jurídico planteado 2.2.1.
Tesis de la parte demandante Se debe declarar la nulidad del acto administrativo en el formulario E-26 ALC, del 26 de octubre de 2015, por medio del cual se declaró electo como Alcalde del Municipio de Villa Caro, al señor ANDELFO ORTIZ MORA, por encontrarse incurso en la causal de inhabilidad consagrada en el artículo 47 numeral 4 de la Ley 617 de 2000, por el cual se modifica el artículo 95 de la Ley 136 de 1994, por cuanto su hermano Ramón Abel Ortiz Mora, durante el período comprendido entre el 1o de enero al 26 de marzo de 2015, en su condición de Presidente del Concejo Municipal de Villa Caro, ejerció autoridad civil, administrativa y control disciplinario en dicha corporación. 2.2.2.
Tesis del Demandado Deben despacharse desfavorablemente las pretensiones de la demanda, por cuanto si bien los concejales al pertenecer a alguno de los cargos de la mesa directiva ejercen autoridad civil y administrativa, estos cargos no inhabilitan porque no tienen la calidad de empleados ni funcionarios públicos, que son las calidades que exige la norma que consagra las inhabilidades para el ejercicio, por lo que no existe inhabilidad por el hecho del parentesco de consanguinidad entre el señor Abel Ortiz Mora, por su condición de Presidente del Consejo de Villa Caro, en el período anterior, con su hermano, el señor Andelfo Ortiz Mora, alcalde electo para el presente período. 3.
Tesis de la Registraduria Nacional del Estado Civil Considera que no tiene la calidad para formular o contradecir las pretensiones invocadas por el actor, por cuanto no es sujeto de la relación jurídica sustancial, toda vez que el acto de elección y la credencial, que son objeto de declaratoria de nulidad, fueron expedidos por la Comisión Escrutadora Municipal de Villa Caro. 4.
Tesis del Ministerio Público Estima que las pretensiones de la demanda deben ser denegadas, toda vez que no se encuentran demostrados los presupuestos que establece el ordenamiento jurídico para que se estructure la inhabilidad consagrada en el numeral 4o del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 numeral 4 de la Ley 617 de 2000. 5.
Tesis de la Sala Para esta Sala, luego de revisar el ordenamiento jurídico aplicable y las pruebas obrantes en el expediente, las pretensiones de nulidad electoral de la elección del señor Andelfo Ortiz Mora deben ser denegadas, al no configurarse la causal de inhabilidad establecida en el del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificada por el artículo 37 numeral 4 de la Ley 617 de 2000, dado que si bien existe vínculo de parentesco entre el señor Andelfo Ortiz Mora -Alcalde Electo- y el señor Ramón Abel Ortiz Mora, quien fungió como Presidente del Concejo Municipal de Villa Caro durante el año 2015; debe entenderse que ni los concejales ni quien funge como presidente de dicha corporación tienen la calidad de funcionarios y por ende no son destinatarios de la causal aludida al ejercicio de autoridad civil, política y administrativa contemplada en dicha norma. 3.
De la decisión Esta Sala de decisión resolverá el problema jurídico planteado, desarrollando los siguientes temas a saber: • Fundamento normativo • Pruebas obrantes en el proceso • Análisis del caso en concreto 1. Fundamento normativo La Ley 136 de 1994, Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios, en su artículo 95, numeral 4o, modificada por el artículo 37 numeral 4 de la Ley 617 de 2000, consagra como causal de inhabilidad para ser alcalde la siguiente: … ARTÍCULO
95. INHABILIDADES PARA SER ALCALDE. <Artículo modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000. El nuevo texto es el siguiente:> No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital: 4. Quien tenga vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio.
Por su parte, el artículo 312 de la Constitución Política, preceptúa:
ARTICULO 312. <Artículo modificado por el artículo 5 del Acto Legislativo 1 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> En cada municipio habrá una corporación político-administrativa elegida popularmente para períodos de cuatro (4) años que se denominará concejo municipal, integrado por no menos de 7, ni más de 21 miembros según lo determine la ley de acuerdo con la población respectiva.
Esta corporación podrá ejercer control político sobre la administración municipal. La ley determinará las calidades, inhabilidades, e incompatibilidades de los concejales y la época de sesiones ordinarias de los concejos. Los concejales no tendrán la calidad de empleados públicos. La ley podrá determinar los casos en que tengan derecho a honorarios por su asistencia a sesiones.
Su aceptación de cualquier empleo público constituye falta absoluta. (Resalta la Sala) 2. De las pruebas obrantes dentro del proceso En audiencia inicial celebrada el 9 de marzo de 2016, se tuvieron como pruebas los documentos anexos con la demanda y su contestación con el valor legal que les corresponda. En el mismo sentido, se dispuso oficiar (i) a la Registraduría Municipal de Villa Caro, a efectos de que remitiera, copia auténtica de los Registros Civiles de Nacimiento de los señores ANDELFO ORTIZ MORA y RAMÓN ABEL ORTIZ MORA, y (ii) al Presidente del Concejo Municipal de Villa Caro, para que remitiera copia auténtica de la aceptación de la renuncia presentada por el señor RAMÓN ABEL ORTÍZ MORA, como Presidente de esa Corporación; así como del acta de sesión o del acto administrativo por el cual se efectuó el nuevo nombramiento, sí se hizo, y una certificación en la que conste la calidad de concejal del señor RAMÓN ABEL ORTIZ MORA, así como del período en que ejerció como Presidente de esa Corporación. La audiencia de pruebas se llevó a cabo el día 11 de abril de 2016, fecha en la cual se verifica que con oficios del 16 y 17 de marzo de 2016, la Registraduría Municipal de Villa Caro y la Secretaria del Concejo Municipal de Villa Caro, respectivamente, allegan copia de los registros civiles de nacimiento de los señores ANDELFO ORTIZ MORA y RAMÓN ABEL ORTIZ MORA, y copia de la renuncia del señor Ramón Abel Ortiz Mora, como presidente de esa Corporación, así como del Acta de Posesión del Vicepresidente como nuevo Presidente, los cuales obran en cuaderno anexo.
Se encuentran como pruebas relevantes de la parte demandante, las siguientes: ➢ Copia del formulario E-26 del 26 de octubre de 2015, por el cual la Comisión Escrutadora del municipio de Villa Caro, suscribió la elección del señor Andelfo Ortiz Mora como alcalde de ese ente territorial (folio 21). ➢ Acta de Sesión No. 081 del 29 de noviembre de 2014, en la que se registró que de por unanimidad se decidió apoyar al concejal Ramón Abel Ortiz, como próximo presidente del Concejo a partir del 1o de enero de 2015 (fls. 53 a 57). ➢ Acta No. 38 del primero de enero de 2015, por la cual el señor Ramón Abel Ortiz Mora toma posesión como Presidente del Concejo del municipio de Villa Caro (fl. 52). ➢ Acuerdo No. 001 del 15 del febrero de 2015, por el cual se concede facultades para celebrar contratos y convenios a la Alcaldía del Municipio de Villa Caro (fls. 48 a 51). ➢ Acuerdo No. 002 del 15 de febrero de 2015, por el cual se concede una facultad a la Alcaldía Municipio de Villa Caro N.S. para modificar el presupuesto general de rentas, recursos de capital y apropiaciones para gastos de la vigencia fiscal 2015 (fls. 44 a 47). ➢ Acuerdo No. 003 del 24 de febrero de 2015, por el cual se modifica el presupuesto general de la vigencia fiscal 2015 (fls. 40 a 43). ➢ Resolución No. 001 del 28 de febrero de 2015, por el cual se liquida prestaciones sociales a un funcionario público (fls. 34 a 39). ➢ Comprobantes de Egreso de la Alcaldía Municipal de Villa Caro CM 017, CM 020, CM 014, CM 022, CM 016 y sus correspondientes órdenes de pago debidamente autorizados por el señor Ramón Abel Ortiz Mora (fls. 27 a 31). ➢ Póliza de Seguro Manejo del Sector Oficial No. 460-64 994000000232 del 01 de marzo de 2015, correspondiente al señor Ramón Abel Ortiz Mora, Presidente del Concejo Municipal (fl. 25). ➢ Comprobantes de egreso CM 018 y orden de pago CM 008-V pago de sesiones extraordinarias a favor de Ramón Abel Ortiz Mora, autorizadas por él mismo (fl. 23). ➢ Oficio del 26 de marzo de 2015, radicado No. 013, por medio del cual el señor Ramón Abel Ortiz Mora presenta renuncia irrevocable al cargo de la Presidencia y, de igual manera, de la Mesa Directiva (fls. 26 y 152). ➢ Copia de los Registros Civiles de Nacimiento de los señores ANDELFO ORTIZ MORA y RAMÓN ABEL ORTIZ MORA (fls. 149 y 150). ➢ Acta de posesión del vicepresidente como nuevo presidente del Consejo Municipal de Villa Caro (fls. 153 y 154).
Análisis del caso en concreto Constituido el marco legal, y conforme a la causal de inhabilidad planteada en la demanda a objeto de declarar la nulidad de la elección del señor Andelfo Ortiz Mora como Alcalde del Municipio de Villa Caro para el período 2016- 2019, se circunscribirá el análisis de la Sala en determinar si el demandado se encuentra incurso en la causal de inhabilidad consagrada en el artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificada por el artículo 37 numeral 4 de la Ley 617 de 2000 ya referenciada.
En primer lugar encuentra esta instancia que para efectos de encontrarse inhabilitado por ésta causal, en los términos endilgados en la demanda, es preciso tener “vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito” En el sub lite, se encuentra acreditado que entre los señores Ramón Abel Ortiz Mora y Andelfo Ortiz Mora, existe parentesco en segundo grado de consanguinidad y si bien el texto de la norma que configura la causal inhabilitante hace alusión al segundo grado de consanguinidad, entiende la Sala que el espíritu del legislador lo que busca es evitar el favorecimiento entre los parientes más cercanos, quienes podrían beneficiarse políticamente con el ejercicio de autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito, ejercida dentro de los 12 meses anteriores por funcionario con el que se tenga parentesco o afinidad o vínculo por matrimonio o compañero permanente, en los grados allí mencionados; razón por la cual se tiene probado el segundo grado de consanguinidad existente entre el demandado Andelfo Ortiz Mora y su hermano Ramón Abel Ortiz Mora, con el registro civil de nacimiento de ambos, aportado al proceso, y por ser un hecho aceptado como cierto por el demandado.
Siguiendo con el análisis de los parámetros establecidos por la norma para que se configure la causal de inhabilidad planteada, es indispensable que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección, el funcionario con el que se presenta el correspondiente vínculo haya ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito.
Ahora bien, como quiera que en el sub lite, se predica el ejercicio de autoridad civil, política, administrativa o militar, por parte del Concejal Ramón Abel Ortiz Mora, en su desempeño como Presidente del Concejo Municipal de Villa Caro durante el año 2015, es decir dentro de los 12 meses anteriores a la elección como Alcalde de su hermano Andelfo Ortiz Mora para el período 2016 - 2019, es preciso determinar la naturaleza que ostentan los concejales, para determinar si los mismos son concebidos como funcionarios y por ende destinatarios de dicha causal de inhabilidad.
Para tal efecto, es oportuno traer a colación jurisprudencia emitida por el Consejo de Estado[7], en la cual se determina que los concejales no tienen la calidad de funcionarios y por ende no ejercen autoridad civil, política o administrativa, de la siguiente manera: “El debate se circunscribe a establecer si los concejales incluyendo quien lo preside son funcionarios públicos, y si el hecho de que el cónyuge de la adora lo haya desempeñado dentro de los doce meses anteriores a la elección donde fue elegida como alcaldesa del municipio de Ragonvalia, la inhabitó para ejercerlo, y por ende incurrió en violación de la inhabilidad prevista en el numeral 4o del artículo 37 de la Ley 617 de 2000 por la que se le sancionó. La Sección Quinta del Consejo de Estado, en sentencia de 27 de noviembre de 20088, se refirió al criterio sostenido en la providencia de 6 de abril de 2006 dictada dentro del proceso No. 3765, del que se valió la Procuraduría para sancionar a la adora, según el cual la expresión “funcionario” comprende todas las personas que ejercen funciones públicas y que, por tanto, su concepto es sinónimo al de servidor público.
A esa conclusión llegaron dos miembros de la aludida Sección y un conjuez luego de revisar el alcance que a esa expresión le dio el constituyente al emplearla para referirse a los miembros de las Corporaciones Públicas (artículos 174 numeral 4o, 180 parágrafo 2o, 235, 260 y 208) y a los servidores públicos en general (artículos 268 numeral 8o, 277 y 278).
Y también por el sentido con que esa expresión fue usada para referirse a los servidores públicos en el literal e) del artículo 71 de la Ley 2001 de 1999, cuya constitucionalidad fue examinada en sentencia C-222 de 1999 de la Corte Constitucional. Sin embargo, la interpretación citada no volvió a ser objeto de reiteración, pues así lo precisó la Sección Quinta en la providencia citada de 2008, donde luego de hacer un recuento normativo del concepto de funcionario, y de las precisiones que sobre el particular se han reiterado entre otras, en las sentencias: a) de 23 de septiembre de 1999, expediente 2307; b) 20 de marzo de 2001, expediente PI-12157, y c.) 29 de abril de 2005, expediente 3182, concluyó: “De la naturaleza del cargo de Concejal.
Las anteriores conclusiones ponen de manifiesto que el vocablo “funcionarios” empleado en el numeral 5o del artículo 33 de la Ley 617 de 2000 agrupa sólo dos de las tres categorías a las cuales acude la Constitución Política para clasificar a los servidores públicos. Ciertamente, la Constitución hace la siguiente clasificación: “Articulo 123.- Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. ” (Destaca la Sala).
En diferentes oportunidades esta Corporación ha reiterado la autonomía conceptual como categoría jurídica que, respecto de los empleados públicos y de los trabajadores oficiales, se predica de los “miembros de las corporaciones públicas”, esto es, de los miembros del Congreso, las Asambleas, los Concejos y las Juntas Administradoras Locales9 Ahora bien, el Concejal, según el artículo 123 de la Carta, es un servidor público perteneciente a la categoría “miembros de corporación pública”; naturaleza que reitera expresamente el artículo 312 ib ídem, al prever que “Los concejales no tendrán la calidad de empleados públicos”.
(Subraya la Sala) En ese orden de ideas, el Concejal es un servidor público que no tiene la calidad de funcionario, claro está, en el alcance que esa expresión tiene en el régimen de inhabilidades para Diputado previsto en el artículo 33 de la Ley 617 de 2000, pues en el contexto normativo de dicho régimen tal calidad comprende las categorías de empleado público y de trabajador oficial, ninguna de las cuales corresponde a la del Concejal, servidor público de la especie “miembros de corporación pública”.
Y la calidad de “miembro de corporación pública” que le niega la condición de “funcionario” no se altera en modo alguno por el hecho de ocupar alguna dignidad de la Mesa Directiva de la respectiva corporación. En efecto, como lo reiteradamente sostenido esta Sección, “la dignidad de Presidente del Concejo no le hace perder al servidor público su condición de Concejal con las consecuencias anotadas, pues sigue siendo miembro de una corporación pública, de modo que las funciones que desempeña en razón de esa dignidad las ejerce a título de Concejal”10.
Además, de aceptarse que el Presidente del Concejo es un funcionario que ejerce autoridad administrativa o civil se resquebrajaría el orden jurídico en materia de inhabilidades de miembros de corporaciones públicas, pues ningún concejal que ocupe tal dignidad en el último año de su período podría ser reelegido ni podría aspirar a ser Diputado.
Así las cosas, si el Concejal no es funcionario público, resulta innecesario verificar los demás presupuestos de configuración de la causal de inhabilidad invocada. Como se advierte, el presidente del concejo municipal si bien tiene la connotación de servidor público, no tiene la calidad de funcionario público, y por ende no está investido de autoridad, jurisdicción, ni mando, razón por la cual de acuerdo con los precedentes reiterados de esta Corporación, la demandante no se encontraba inhabilitada para inscribirse, ser elegida y designada alcalde del municipio de Ragonvalia.
Ahora bien, si en gracia de discusión se predicara que para el momento de la inscripción de la demandante como candidata a la alcaldía del municipio de Ragonvalia imperaba la posición excepcional vertida en la sentencia de 6 de abril de 200611 de la Sección Quinta del Consejo de Estado, según la cual los presidentes de los concejos municipales tenían la calidad de funcionario público y ejercían autoridad administrativa, la Procuraduría no podía calificar su conducta de dolosa, porque incluso dos de los Magistrados que intervinieron en dicho proceso salvaron voto, y existían decisiones de la misma Sección y de la Sala Plena de dicha Corporación que decían lo contrario, razones que motivaron al señor agente del ministerio público ante el Tribunal Administrativo de Santander a conceptuar en dicho litigio la inexistencia de la inhabilidad".
En el mismo sentido, en reciente jurisprudencia proferida por la Sección Quinta del H. Consejo de Estado[8], se analizó dicho concepto en el siguiente sentido: “En este contexto se impone que la Sala analice, tal y como lo sugiere el actor, si el concepto de “funcionario” es aplicable a los concejales. Al respecto, la Sala considera que dicha locución no es aplicable a los concejales, comoquiera que aquella es sinónima o equiparable al término de “empleado público", siendo claro que por expresa disposición constitucional dichos servidores públicos carecen de dicha calidad.
En efecto, consagra la Constitución en su artículo 312 que:
ARTICULO 312. ( ) La ley determinará las calidades, inhabilidades, e incompatibilidades de los concejales y la época de sesiones ordinarias de los concejos. Los concejales no tendrán la calidad de empleados públicos. La ley podrá determinar los casos en que tengan derecho a honorarios por su asistencia a sesiones. Su aceptación de cualquier empleo público constituye falta absoluta.”(Subraya la Sala) Bajo este panorama, es evidente que los concejales únicamente gozan, en los términos del artículo 123 constitucional, de la calidad de servidores públicos como categoría que engloba a los miembros de las corporaciones públicas, pero en ningún momento ese carácter les asigna la calidad de “funcionarios públicos”.
Asimismo, la Sala considera que del hecho de que en distintos apartes de la Constitución se acuñe la expresión “funcionario” no se desprende que dicha categoría sea equiparable a la de “servidor público” contenida en el artículo 123 Constitucional, debido a que la mención indistinta que realiza la Carta Política a los “funcionarios” no es argumento suficiente para entender que estos últimos son sinónimos a los servidores públicos.
Sumado a lo anterior, es de resaltar que incluso la doctrina sostiene que “funcionario" y “empleado público” son palabras equivalentes, pues cuando se define que es un “empleado público” se afirma que es “aquel que desempeña funciones públicas subordinada, compatible con diversos grados jerárquicos, empleado es sinónimo de funcionario público.”(17) (Subrayas fuera de texto).
Esta posición cuenta con amplio respaldo jurisprudencial, toda vez que, el Consejo de Estado en diversas oportunidades ha señalado que el concejal no es ni funcionario ni empleado público. En efecto, en sentencia del 18 de abril de 2013 al estudiar una demanda en la cual se solicitaba declarar la nulidad de la elección de una concejal de Tunja porque su padre fungió como Presidente del Concejo Municipal de dicha ciudad, se determinó que no era viable acceder a las súplicas de la demanda porque el presidente del concejo no se desempeñó como funcionario, pues los concejales no son “empleados públicos”.
Dicha postura fue avalada por la Corte Constitucional cuando en Sentencia C- 315 de 1995 sostuvo, respecto a la naturaleza del cargo de concejal, que: “Los diputados y los concejales, en los términos de los artículos 299 y 312 de la C.P., no son ni funcionarios ni empleados públicos. De otro lado, con arreglo a las limitaciones que establezca “la ley“, tienen derecho a “honorarios11 por su asistencia a las sesiones correspondientes.” Entonces, es evidente que según: i) la disposición constitucional y ii) los antecedentes jurisprudenciales, los concejales no son funcionarios, sino simplemente servidores públicos dentro de la “especie” miembros de corporaciones públicas, los cuales son elegidos popularmente y desempeñan funciones específicas establecidas en la Ley y en la Constitución. Así las cosas y comoquiera que la Sección entiende que el término “funcionario” contenido en la inhabilidad indilgada es equiparable a la de “empleado público", se concluye que los concejales no son funcionarios y que por lo tanto, Fabio Fernando Arroyave Rivas en su condición de concejal no se desempeñó como “funcionario público” en los términos del numeral 5o del artículo 179 Superior".
(Negrillas y subrayas de la Sala) Bajo los parámetros normativos y jurisprudenciales que preceden, y aclarado que los concejales no ostentan la calidad de funcionarios, y que no son destinatarios de la causal de inhabilidad aquí deprecada; esta Sala se abstendrá de efectuar una valoración de los contratos suscritos y nombramientos efectuados por el señor Ramón Abel Ortiz Mora en su condición de Presidente del Concejo Municipal de Villa Caro durante el año 2015, a efectos de determinar si dentro de ellos sé ejerció autoridad civil, política y administrativa, como del factor temporal de la inhabilidad en el caso concreto, toda vez que la ausencia de alguno de los elementos configurativos de la inhabilidad alegada, es razón suficiente para detener el estudio y negar las pretensiones de la demanda. 4.
Recapitulación Efectuado el análisis de los fundamentos fácticos expuestos en la demanda, lo consagrado en la normatividad que se indica como vulnerada, lo establecido por la jurisprudencia del Consejo de Estado y lo probado en el proceso, la respuesta al problema jurídico planteado de si se encuentra viciado de nulidad el acto de elección del señor Andelfo Ortiz Mora como Concejal del Municipio de Villa Caro para el periodo 2016-2019, por encontrarse incurso en la causal de inhabilidad consagrada en el artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificada por el artículo 37 numeral 4 de la Ley 617 de 2000, es negativa, atendiendo que no se probó la configuración de la causal de inhabilidad invocada, en el entendido que ni los concejales ni quien funge como presidente de dicha corporación tienen la calidad de funcionarios y por ende no son destinatarios de la causal aludida al ejercicio de autoridad civil, política y administrativa contemplada en dicha norma.
En mérito de lo anteriormente expuesto el Tribunal Administrativo de Norte de Santander administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: NIÉGUENSE las pretensiones de la demanda de Nulidad Electoral formulada por el señor SANTIAGO LIÑÁN NARIÑO en contra del señor ANDELFO ORTIZ MORA, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, ARCHÍVESE del expediente, previa las anotaciones secretariales de rigor.
NOTIFÍQUESE,
COMUNIQUESE Y CUMPLASE (Providencia discutida y aprobada en Sala de Decisión Oral N° 003 del 5 de mayo de 2016) CARLOS MARIO PEÑA DIAZ Magistrado EDGAR ENRIQUE BERNAL JAUREGUI MARIBEL MENDOZA JIMENEZ Magistrado Magistrada (Ausente con Permiso) ----------------------- [1] Folio 19 del expediente. [2] Folio 67 del expediente. [3] Ver folio 130 [4] Ver folios 132 a 137, así como el Cd de datos que reposa a folio 142 del expediente. [5] Ver folios 155 a 156 del expediente. [6] Ver folios 135 y 135 v del expediente [7] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”, MAGISTRADO PONENTE: DR. ALFONSO VARGAS RINCÓN, dieciséis (16) de Julio de dos mil catorce (2014).
Referencia: Expediente No. 1596-2011. Radicación: 11001032500020110042300. Actor: SANDRA ISBELIA CAICEDO CONTRERAS. AUTORIDADES NACIONALES [8] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN QUINTA, veintiséis (26) de marzo de dos mil quince (2015). Consejero Ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO. Radicación Número: 11001-03-28-000-2014- 00058-00.
Número Interno: 2014-0058. Demandante: Juan Luis Pérez Escobar. Demandado: Fabio Alonso Arroyave Botero- Representante a la Cámara por el Departamento de Valle del Cauca. Electoral Única Instancia - Fallo